Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española

Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española* SOCIAL PROTECTION FOR DOMESTIC WORKERS FROM THE SPANISH PERSPECTIVE María Iluminada Ordóñez Casado Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Málaga [email protected] 0000-0003-0616-7680 Recibido: 06.10.2023 | Aceptado: 29.11.2023 RESUMEN PALABRAS CLAVE El hecho de que las empleadas de hogar se puedan considerar dentro de los colectivos de trabajadores atípicos viene determinado por la propia relación laboral que se establece en este tipo de actividad ya que, generalmente, no son contratadas por una empresa que las destina a los diferentes hogares, sino que son los propios particulares los que las “contratan” para que acudan al domicilio familiar. Este hecho hace que la mayoría de las veces no exista un contrato real y se vean excluidas de la cobertura de la Seguridad Social, concretamente de la prestación por desempleo y el subsidio por incapacidad temporal. En este trabajo vamos a analizar cuál es la situación de este colectivo tras la publicación del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. Empleo atípico Servicio doméstico Desempleo Seguridad Social Protección social ABSTRACT KEYWORDS The fact that domestic workers can be considered within the groups of atypical workers is determined by the employment relationship established in this type of activity since, generally, they are not hired by a company that assigns them to different homes, but it is the individuals themselves who “hire” them to come to the family home. This fact means that most of the time there is no real contract, and they are excluded from Social Security coverage, specifically unemployment benefits and temporary disability benefits. In this work we are going to analyze the situation of this group after the publication of Royal Decree-law 16/2022, of September 6, for the improvement of the working conditions and Social Security of home workers. Atypical employment Domestic service Unemployment Social security Social protection * Este número extraordinario ha sido financiado con cargo al presupuesto, para el curso académico 2022/2023, del Departamento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad de Málaga. e-Revista Internacional de la Protección Social (e-RIPS) ▶ 2023 ▶ Núm. extraordinario ▶ ISSN 2445-3269 https://editorial.us.es/es/revistas/e-revista-internacional-de-la-proteccion-social https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS ▶ © Editorial Universidad de Sevilla 2023 CC BY-NC-SA 4.0. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 ▶ pp. 159 - 178 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. HISTORIA Y EVOLUCIÓN, HASTA EL RECONOCIMIENTO PROFESIONAL A. Desde los inicios hasta el siglo xix B. Siglo xx 1. Etapa preconstitucional 2. Etapa postconstitucional III. REGULACIÓN ACTUAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR IV. SEGURIDAD SOCIAL DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS V. ACCIÓN PROTECTORA DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS VI. CONCLUSIONES Bibliografía I. INTRODUCCIÓN El hecho de que las empleadas de hogar se puedan considerar dentro de los colectivos de trabajadores atípicos viene determinado por la propia relación laboral que se establece en este tipo de actividad ya que, generalmente, no son contratadas por una empresa que las destina a los diferentes hogares, sino que son los propios particulares los que las “contratan” para que acudan al domicilio familiar. Este hecho hace que la mayoría de las veces no exista un contrato real y se vean excluidas de la cobertura de la seguridad social, además al realizar la actividad en un domicilio particular no hay posibilidad de controlar los riesgos laborales ni si se cumplen los horarios y los descansos determinados por la ley. Antes de pasar a analizar la realidad de este colectivo procederemos a definir qué se entiende por empleo atípico. Según Malo Ocaña1 el empleo atípico se define como aquel que no es a tiempo completo o indefinido, lo que engloba el empleo temporal, el trabajo a tiempo parcial o los autónomos dependientes. Una visión más completa nos la ofrece la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT)2 que procede a clasificar el empleo atípico en cuatro grupos: el empleo temporal, el trabajo a tiempo parcial y a pedido, la relación de trabajo multipartita y el empleo encubierto o por cuenta económicamente dependiente. Realmente la diversidad de circunstancias que concurren en el colectivo analizado hace que se puedan incluir en cualquiera de las clasificaciones ya que pueden entrar dentro del grupo de trabajo encubierto cuando no existe contrato ni alta en seguridad social, en el económicamente dependiente cuando es la propia trabajadora la que se da de alta para ir a varias casas a trabajar, y en el trabajo ocasional, que 1. Malo Ocaña, M. Á.: “Nuevas formas de empleo: Del empleo atípico de las Plataformas Digitales”. Papeles de Economía Española, núm. 56, 2015, p. 146. 2. Organización Internacional del Trabajo: El empleo atípico en el mundo. Retos y perspectivas, Ginebra, 2016, p. 2 Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/ wcms_534522.pdf Consultado el 4 de septiembre de 2023 e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 160 consiste en la contratación de trabajadores de forma intermitente, en el cual solo se trabaja durante unas horas, unos días o unas semanas acordadas previamente cuando son contratadas para pocas horas a la semana o al mes o de forma esporádica para una limpieza concreta. Lo que sí es una realidad es que tal como se indica en el informe de la OIT3 este colectivo se ve privado de seguridad en el empleo ya que normalmente dependen de la buena fe de quiénes los “contratan” y la falta de confianza ha sido una causa de despido muy frecuente. También carecen, como ya se ha comentado, de la seguridad y salud en el trabajo debido a la imposibilidad de realizar un estudio de prevención de riesgos laborales en un domicilio particular y, frecuentemente, se camuflan los accidentes laborales como accidentes “caseros”. Otras carencias que se pueden encontrar en este colectivo es la formación y la posibilidad de representación y otros derechos fundamentales como la negociación colectiva. Sin embargo, la carencia que tradicionalmente ha sido más importante es la relacionada con las coberturas de la Seguridad Social ya que pueden verse excluidas si no son dadas de alta y, aún en el caso de que sí estén dadas de alta, en España se han visto excluidas de la protección por desempleo hasta muy recientemente como se verá a continuación. En el trabajo partiremos de los inicios de esta actividad hasta llegar a nuestros días analizando las circunstancias por las que ha ido transcurriendo desde ser realizada por esclavos hasta llegar a ser considerada una profesión. Posteriormente se verán la regulación actual de la actividad, cómo es la relación de estas trabajadoras con la Seguridad Social y cómo ha evolucionado la protección social de este colectivo. II. HISTORIA Y EVOLUCIÓN, HASTA EL RECONOCIMIENTO PROFESIONAL A. Desde los inicios hasta el siglo XIX En los tiempos anteriores a los imperios griego y romano no hay suficiente información, pero se puede suponer que las tareas más bajas como eran el cuidado de las viviendas, la limpieza, etc., estaría realizado por los esclavos ya que esta mano de obra era proveniente de las diferentes batallas a las que se enfrentaban los pueblos. Tanto en el imperio griego como en el romano estas tareas siguieron realizándose por los esclavos, concretamente en Roma había, entre otras, una distinción entre los esclavos, que atendiendo a la clase de funciones que se les encomendaban, separaba los “servi publici” y los “servi privati”, siendo estos donde cabía plenamente dar entrada a los trabajadores domésticos, mientras en los primeros cabe su aplicación doméstica si sus servicios eran prestados a Pretores o Magistrados. 3. Organización Internacional del Trabajo. El empleo atípico en el mundo… ob. cit., pp. 3-4. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 161 Dentro de las actividades que realizaban los esclavos se incluían los carpinteros, los herreros, etc., actividades que difícilmente se pueden encuadrar dentro del servicio doméstico. A los que realizaban esas tareas especiales con el tiempo fueron dándoles la libertad y posteriormente fueron evolucionando hasta dar origen a las “locatios” primeras figuras del Derecho romano en regular las relaciones comerciales, sin embargo, las tareas del hogar siguieron siendo realizadas por esclavos4. Avanzando en el tiempo nos encontramos con la situación en la Edad Media5 donde aparecen normas que hacen referencia al servicio doméstico pero que no constituyen un cuerpo legal unificado a nivel nacional, sino que cada fuero o territorio tenía sus propias regulaciones lo que dificulta el estudio y análisis de las mismas. A pesar de la diversidad de normas se pueden encontrar características similares en todas ellas. En primer lugar, tenemos el mantenimiento del concepto servil y dominical del Derecho Romano ya que, aunque existían personas libres que realizaban la actividad mediante un contrato de trabajo, la mayoría eran realizadas por esclavos, en su mayoría de color, procedentes de la conquista del nuevo mundo. También nos encontramos con que las normas favorecen a los señores ocasionando un desnivel jurídico y social en contra del criado; que incluyen prejuicios raciales, religiosos y sociales, como por ejemplo la prohibición de que nodrizas cristianas amamanten a niños de otras religiones y viceversa; y que se excluyen a los trabajadores domésticos de la previsión social debido a la poca difusión de esta y a que estaba vinculada a una adscripción a Cofradías y Hermandades de carácter profesional, y a los criados aún se los consideraban o asimilados al núcleo familiar o en un puesto de casi esclavitud. De todas las normas existentes a lo largo de este periodo se puede destacar el Fuero de Valencia, dado por D. Jaime I, en 1240, el cual en el Libro IX, Rúbrica V, fuero VII recoge una definición de quiénes son las personas domésticas y aunque se siguen incluyendo actividades que hoy no tendrían esa categoría lo importante es que se hace referencia a que tienen que realizarse en el ámbito del hogar. Esta norma es importante ya que la inclusión de la definición no era muy común en la mayoría de las normas. Ya en la Edad Moderna (s. XV al XVIII), las normas empiezan a recoger aspectos como el número máximo de criados que podía tener una familia en función de su estatus social, como es el caso de la Pragmática de Felipe III de 27 de enero de 1618, la de Felipe IV de 10 de febrero de 1623 o la de Carlos III de 8 de marzo de 1674. También se regula sobre la duración del servicio tendiendo siempre a que la relación sea lo más duradera posible e instrumentando castigos o penas para quienes abandonen el servicio antes de tiempo sin haber sido despedidos, de tal forma que, se suele incluir la prohibición expresa de hacerlo y si el criado se despide de forma 4. Hernáiz Márquez, M.: “Antecedentes históricos y legales del servicio doméstico”, Revista de Política Social, n. 41, enero/marzo 1959, pp. 8-9. 5. Ibidem, pp. 10-12. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 162 unilateral antes de terminar el periodo por el cuál fue contratado se les suele sancionar con una pérdida de salarios ya sea parcial o total, un ejemplo podemos encontrarlo en la Novísima Recopilación de las Leyes del Reino de Navarra de 1735 en el Libro V, título XXII de la ley II, en la que se indicaba que la pena es: “perder lo servido y pagar lo comido”. Aunque en algunos Fueros el hecho de haber recibido injurias o daños físicos por parte del señor se consideraba causa justa para que el criado se pudiera despedir antes de tiempo sin tener que ser sancionado, y en otros se prohibía expresamente que el señor pudiera golpearlos o maltratarlos y dándoles la opción bien a demandarlos bien a despedirse. En el caso de que fuera el señor el que despidiera al criado sin una causa justa la sanción para el señor sería abonar la plenitud del sueldo por la totalidad del tiempo contratado como en el caso del Fuero General de Navarra, libro I, Título V, capítulo XII (1238-s. XIV)6, aunque existen ejemplos en que la protección hacia el criado era superior ya que se penaba al señor con tener que abonar el doble del salario como es el caso del Fuero Viejo de Castilla de 1356, Libro IV, título III, Ley V, norma que ya estaba en la Edad Media. Generalmente, no se hacía referencia a la retribución ni a la manutención dejándolo a la liberalidad de los señores, aunque existen casos curiosos como el Libro I, Título V, capítulo XI del Fuero de Navarra en el que se recoge, entre otras disposiciones, que no se les debe dar carne excepto los domingos, los martes y los jueves de cada semana. Ya se ha mencionado que, en estas épocas, el servicio doméstico incluía actividades que actualmente no se considerarían dentro de este colectivo por lo que no se encontraba tan feminizado como puede estar ahora. De las actividades que sí realizaban las mujeres tenemos diferentes status ya que las nodrizas y las amas de llaves serían una categoría especial dentro de las familias ya que las primeras se encargaban de amamantar y criar a los hijos de los señores y las segundas tenían el control de todas las llaves de la casa7. Por el contrario, las sirvientas que se dedicaban a la limpieza, a la cocina, a las tareas de los huertos o a cuidar a los animales se encontraban en el escalón más bajo del escalafón de los criados aun cuando también ayudaran en los negocios de la familia8. Para establecer un control y vigilancia sobre la contratación de mujeres para el servicio doméstico se aprueba el 19 de agosto de 1612 un Auto del Consejo de los Alcaldes de Casa y Corte por el que se aprueban las Ordenanzas de las Casas de Madres de Mozas, instituciones que funcionaban como unas verdaderas agencias de colocación y que tenían la responsabilidad de velar por las condiciones de trabajo de las mujeres acogidas en ellas y, entre otras ocupaciones, llevaban un registro actualizado de todas aquellas personas que trabajaban en los hogares y facilitaban su colocación. 6. Jimeno Aranguren, R.: Los Fueros de Navarra, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2016, pp. 40-41. 7. Del Campo Gutiérrez, A.: “El status femenino desde el punto de vista del trabajo (Zaragoza, siglo XIV)”. Aragón en la Edad Media, núm. 18, 2004, p. 289. 8. Del Val Valdivieso, M. I.: “Mujer y trabajo en Castilla al final de la Edad Media”, Aragón en la Edad Media, núm. 14- 15, 2, 1999 (ejemplar homenaje a la profesora Carmen Orcástegui Gros), pp. 1586-1589. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 163 La regulación en este periodo recoge entre otras la prohibición de contratar por días fijándose un tiempo mínimo de contratación y la prohibición para aquellos sirvientes que se despidieran de poder servir a otro señor en la misma localidad. Son curiosas también las normas de este periodo que inciden en aspectos como la vestimenta a usar por el servicio o los horarios en los que pueden salir como pueden ser el mandato de los Alcaldes del Consejo de Valladolid de 20 de julio de 1604, prohibiendo el uso de medias de punto y chinelas y las ordenanzas de Pamplona de 22 de febrero de 1741, indicando que no pueden salir por agua después de las Ave Marías. Durante esta etapa se producen también varios intentos de unificación de normas con mayor o menor acierto como fueron las Ordenanzas Reales u Ordenamiento de Montalvo9, encargada por los reyes en 1480, al jurista Montalvo y que incluyeron no sólo la recopilación de las existentes hasta entonces sino algunas redactadas por el autor; o la Nueva Recopilación10 encargada a Bartolomé de Atienza, el cual la terminó en 1562 y fue promulgada por Felipe II en 1567 y que fue objeto de varias ediciones a lo largo de los años, siendo la última en 1755 ya al final de la Edad Moderna, siendo, por tanto, la base desde la que se partiría para la que se llamó La Novísima Recopilación. En los primeros años del s. XIX, se plantea la necesidad de volver a realizar una recopilación de normas que incluyera las nuevas que se habían ido promulgando desde 1755, esta tarea se finaliza en 1804 y en 1805 Carlos IV ordena su impresión. Como ya se ha mencionado recibe el nombre de La Novísima Recopilación y consta de 12 libros divididos en títulos y leyes11. En ella nos encontramos con un Título dedicado expresamente a los criados y en el que se incluyen 7 leyes en las que se recogen, entre otras, disposiciones indicando el número máximo de lacayos o mozos y la prohibición de alquilar criados por días. Sin embargo, también aparecen otras leyes que inciden en el servicio doméstico como las recogidas en el Libro VIII, Título XXIII donde, en la Ley IV, se encuentran las normas de tipo fiscal y jurisdiccional en las que se remite a la justicia ordinaria los problemas que pudieran surgir con los criados y dependientes de la Casa Real que estuviesen comprendidos en los Gremios de Oficios; o las del Libro X, Título XI. dedicado a las deudas y finanzas donde se incluye la prescripción de las deudas por salarios a los tres años, junto con el carácter de pago privilegiado de los créditos de los criados; dentro del Libro XII dedicado a la parte penal, tenemos dos nuevas referencias al servicio doméstico, por un lado en el Título XXV, Ley V, se indican las sanciones a recibir por los criados que injurien a sus señores de palabra o con hechos y en el Título XXIX, Ley III, se encuentran las que se impondrían a los criados que tengan acceso carnal con cualquier mujer de la casa de los amos ya sea señora o sirvienta. 9. María e Izquierdo, M. J.,:“El Ordenamiento de Montalvo y la Nueva Recopilación”, Cuadernos de Historia del Derecho, núm. 6, 1999 [ejemplar homenaje a don Manuel Torres López (I)[, pp. 435-436. 10. Ibidem, pp. 461 y ss. 11. Hernáiz Márquez, M.: “Antecedentes históricos…”, ob. cit, pp. 30-32. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 164 Como puede observarse, el carácter servil e inferior de los empleados en el servicio doméstico se sigue manteniendo a lo largo de todo este tiempo, haciendo de quienes realizan esta actividad unos ciudadanos de segunda que, incluso llegan a perder el derecho a ser considerados ciudadanos españoles mientras se encuentren ejerciendo esas funciones tal como se recoge en la Constitución de 1812, en su artículo 25.312, en el que se recoge como causa de suspensión del ejercicio de los derechos como ciudadano español el estado de sirviente doméstico. A partir de la mitad del s. XIX nos encontramos con la promulgación de normas de gran calado como son el Código Penal en 184813 y el Código Civil en 188914. Respecto del primero podemos indicar que sufrió numerosas actualizaciones y respecto del tema del servicio doméstico podemos destacar la de 187015 en la que se hacía referencia a dos situaciones concretas: por un lado, la responsabilidad subsidiaria de los amos por los delitos o faltas que hubiesen cometido sus criados en el desempeño de sus obligaciones y por otro el aumento del castigo de las penas por hurto en el caso de que el culpable tuviera la calidad de doméstico. Con relación al Código Civil debemos indicar que, en la actualidad, se sigue manteniendo en el Libro IV, Título VI, el Capítulo III, nominado “Del arrendamiento de obras y servicios” que, en su sección 1ª incluye los arts. 1583 a 1587, dedicados al “servicio de criados y trabajadores asalariados” donde se recoge que se les podrá “contratar sin tiempo fijo, por cierto tiempo, o para una obra determinada” considerándose nulo “el arrendamiento hecho por toda la vida” (art. 1583), además se estipula que el criado doméstico puede tanto despedirse como ser despedido antes de expirar el contrato pero que, en el caso de ser despedido, debe ser por causa justa o el amo estará obligado a pagarle una indemnización consistente en el salario devengado más 15 días (art. 1584). Volvemos a observar cómo se mantiene el carácter servil de la relación en el empleo de la palabra “amo” para hacer referencia a la persona que contrata los servicios de un empleado doméstico y cómo se mantiene la tendencia favorecedora hacia la parte dominante cuando en la segunda parte del art. 1584 se indica que “El amo será creído, salvo prueba en contrario: 1.º Sobre el tanto del salario del sirviente doméstico y 2.º Sobre el pago de los salarios devengados en el año corriente.” 12. Ordóñez Casado, M. I.: “El servicio doméstico desde la perspectiva del concepto de “trabajo decente” propuesto por la OIT”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 9, núm. 4, 2021, p. 214. 13. Real Decreto de 19 de marzo de 1848, por el que se aprueba el Código Penal, Ministerio de Gracia y Justicia, Gaceta de Madrid, núm. 4937, de 21 de marzo de 1948. Disponible en: https://www.boe.es/gazeta/dias/1848/03/21/ pdfs/GMD-1848-4937.pdf. Consultada el 11 de septiembre de 2023. 14. Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. Ministerio de Gracia y Justicia, «Gaceta de Madrid» núm. 206, de 25 de julio de 1889. Disponible en: https://www.boe.es/boe/dias/1889/07/25/pdfs/ A00249-00259.pdf. Consultada el 11 de septiembre de 2023. 15. Ley provisional autorizando el planteamiento del Código penal reformado adjunto de 17 de junio de 1870. Gaceta de Madrid, núm. 243, de 31 de agosto de 1870, pp. 9-23 Departamento: Ministerio de Gracia y Justicia. Disponible en: https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1870/243/A00009-00023.pdf. Consultada el 11 de septiembre de 2023. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 165 B. Siglo XX Entramos en un momento de la historia de España muy convulsa con una gran cantidad de cambios y situaciones políticas y sociales que influyeron en cómo se regulaba y se percibía la actividad del servicio doméstico. Aunque hemos dividido este apartado en sólo dos epígrafes no podemos olvidar que el primero engloba aproximadamente a tres cuartas partes de todo el periodo y, por tanto, es donde se han producido la mayoría de los cambios, incluyendo una guerra civil y una dictadura posterior que, como veremos más adelante, influyeron mucho en la percepción de la sociedad hacia las empleadas domésticas. Y sí, en este momento empezamos a nombrarlas en femenino ya que es cuando esta actividad comienza a feminizarse en mayor grado y cuando se perfilan las actividades que se incluyen en el concepto de servicio doméstico. En realidad no es hasta el segundo cuarto del siglo cuando podemos empezar a encontrar normas que sean significativas para el análisis de este colectivo. 1. Etapa preconstitucional Como ya hemos mencionado la primera de las normas que incluyen referencias al servicio doméstico es el Código de Trabajo de 192616, por desgracia sólo lo menciona para, en la parte final del artículo 147 incluir la definición de qué se considera servicio doméstico indicando que es aquél “que se preste mediante jornal, sueldo, salario o remuneración de otro género o sin ella y que sea contratado, no por un patrono, sino por un amo de casa que no persiga fin de lucro, para trabajar en una casa o morada particular, al servicio exclusivo del contratante, de su familia, de sus dependientes, bien se albergue en el domicilio del amo o fuera de él.”, y para excluirlo tanto de la protección por accidente de trabajo como de los Tribunales Industriales que se recogían en los libros tercero y cuarto del Código respectivamente. La explicación de la exclusión de los Tribunales Industriales es porque se exceptúa de la condición de obrero “a todas aquellas personas cuyos servicios sean de índole puramente doméstica”. Se sigue, por tanto, negando a quienes ejercen esta actividad el carácter profesional de la misma relegándolos a los artículos recogidos en el Código Civil y sin protección ante las diferentes eventualidades que les pudieran ocurrir. Sólo cinco años más tarde nos encontramos con una de las paradojas legales que suelen ser más o menos comunes en nuestra historia, el 21 de noviembre de 1931 se aprueba la Ley de Contrato de Trabajo17 donde se cambia el criterio incluido en el Código anterior y se incluye de forma expresa en el artículo 2, dentro de lo que se 16. Gaceta de Madrid, núm. 244, de 1 de septiembre de 1926. Disponible en: https://www.boe.es/gazeta/ dias/1926/09/01/pdfs/GMD-1926-244.pdf. Consultado el 11 de septiembre de 2023. 17. Ministerio de Trabajo y Previsión, Gaceta de Madrid, núm. 326, de 22 de noviembre de 1931. Disponible en: https://www.boe.es/gazeta/dias/1931/11/22/pdfs/GMD-1931-326.pdf. Consultado el 11 de septiembre de 2023. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 166 considera objeto de la ley, al servicio doméstico dentro del contrato de trabajo mediante las palabras “incluso el doméstico”18. Sin embargo, solo unos días más tarde la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 193119, vuelve a excluir en su artículo 104, a estos trabajadores de la de la organización establecida “por esta Ley”. Por lo que sí se mantiene su carácter profesional para el contrato pero no pueden acudir a estos tribunales en caso de controversia con sus empleadores. Tras el paréntesis de la Guerra Civil y ya en la posguerra, el Fuero del Trabajo20 de 1938 en su apartado II.1 indicaba que el Estado “prohibirá el trabajo nocturno de las mujeres y niños, regulará el trabajo a domicilio y libertará a la mujer casada del taller y de la fábrica” Esa declaración significó un cambio importante en el ámbito social ya que sólo podían trabajar aquellas mujeres que estuvieran solteras teniendo que abandonar el puesto de trabajo una vez que se casaran, de ahí que la mayoría de las empleadas de hogar fueran jóvenes en régimen de internas que pasaban de la tutela de sus padres a la tutela de los señores para los que servían. Sin embargo la situación del servicio doméstico también pasó por dos etapas claramente diferenciadas dentro del periodo conocido como Dictadura Franquista. Tras la aprobación del Fuero del Trabajo se produjo la conocida como “edad de oro” del servicio doméstico21, desde 1939 hasta 1959, ya que la situación de las mujeres en el mercado laboral era bastante complicada quedándoles el servicio doméstico como una de las pocas actividades en las que podían trabajar mientras estuvieran solteras. Siendo así que esta actividad con frecuencia era realizada por jóvenes del ámbito rural y se realizaba en condiciones de cuasi esclavitud ya que, con frecuencia, no percibían salarios sino que eran pagadas con el alojamiento, la comida y la ropa, a la vez que recibían un mínimo de formación normalmente de los valores de sacrificio y abnegación que el Régimen propugnaba para las mujeres, produciéndose por tanto un fenómeno de reeducación de la sociedad a través de las jóvenes que entraban a servir. Máxime cuando muchas de ellas provenían de familias pertenecientes al “bando perdedor” ya que, por este motivo, las familias estaban vetadas para encontrar un buen trabajo. En consecuencia con las condiciones en las que se desarrollaba la actividad, fue nuevamente sacada del ámbito profesional produciéndose la pérdida de todos los derechos que adquirieron durante la etapa republicana. Hacia el final de esta etapa empiezan a producirse cambios ya que empiezan a exigir mejores condiciones laborales no dudando en abandonar la casa en la que sirven para trabajar en otras con mejores condiciones, por lo que se produce un malestar en 18. Ordóñez Casado, M. I.: “El servicio doméstico…”, ob. cit., p. 216. 19. Ministerio de Trabajo y Previsión, Gaceta de Madrid, núm.332 de 28 de noviembre de 1931. Disponible en: https://www.boe.es/gazeta/dias/1931/11/28/pdfs/GMD-1931-332.pdf. Consultada el 11 de septiembre de 2023. 20. Jefatura del Estado, Boletín Oficial del Estado núm. 505 de 10 de marzo de 1938, Disponible en: https://www. boe.es/datos/pdfs/BOE/1938/505/A06178-06181.pdf. Consultado el 11 de septiembre de 2023. 21. De Dios Fernández, E: Sirvienta, empleada, trabajadora de hogar. Género, clase e identidad en el franquismo y la transición a través del servicio doméstico (1939-1995), umaeditorial, 2019, pp. 35-87. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 167 General a través del SEEH, ese periodo como ya se ha mencionado era desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2012, sin embargo antes de poder analizar el resultado de los cambios introducidos por la Ley, apenas un año después de su entrada en vigor se aprueba el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social33, el cual supone la vuelta atrás de los cambios que se habían introducidos aunque con ligeras modificaciones. Por ejemplo se vuelve a restablecer la posibilidad de que, a partir del 1 de abril de 2013, aquellos empleados de hogar cuya jornada no exceda de 60 horas mensuales por empleador, puedan volver a ser responsables de los actos de encuadramiento aunque sigan teniendo la responsabilidad del ingreso de las cuotas tanto propias como de los empleadores incluyendo tanto las de contingencias comunes como las profesionales. Para no ser responsables de los actos de encuadramiento debe llegarse a un acuerdo con el empleador o empleadores. Como se puede comprobar es una vuelta a la situación existente en el REEH aún cuando se reducen las horas de 80 a 60. También se producen cambios en relación a la cotización y a la recaudación, en primer lugar se establece una nueva escala en la que el número de tramos se reduce de 16 a sólo 8, unificando los tres primeros de la escala inicial en el primer tramo de la nueva lo que significa un aumento en las bases de cotización y por consiguiente de las cuotas a ingresar para quienes ingresan menos salario. Posteriormente en 2018 se aprueba el Real Decreto-ley 28/201834, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo que, en su art. 4 vuelve a establecer una nueva escala para determinar las bases de cotización que se divide en 10 tramos y que además del salario percibido tiene en cuenta el número máximo de horas trabajadas para cada tramo. Con la declaración de la pandemia por Covid-19, las primeras medidas fueron las de confinar a la población limitando la circulación, este hecho supuso un primer obstáculo para la prestación del servicio doméstico de las personas que no estaban contratadas como internas ya que no podían desplazarse a los diferentes hogares donde prestaban su servicio, un segundo obstáculo fue que muchos empleadores se acogieron a diversas causas para prescindir de sus servicios. El resultado fue una importante reducción del empleo en este sector, lo que a su vez puso de manifiesto la infraprotección de las personas que se dedican a esta actividad ya que al quedarse desempleadas no tenían cobertura de ningún tipo de protección social al estar excluidas expresamente de la protección por desempleo35. 33. BOE núm. 314, de 31 de diciembre de 2012. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc. php?id=BOE-A-2012-15764. Consultado el 20 de septiembre de 2023. 34. BOE núm. 314, de 29 de diciembre de 2018. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc. php?id=BOE-A-2018-17992. Consultado el 25 de septiembre de 2023. 35. Ordóñez Casado, M. I.: “El servicio doméstico…”, ob. cit., pp. 226 y ss. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 174 Es por ese motivo que, dentro de las medidas tomadas por el Gobierno, se aprueba Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo36 por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19, con el objetivo de implementar medidas de carácter social dirigidas al apoyo de trabajadores, consumidores, familias y colectivos vulnerables, en el cual se dedican los artículos 30, 31 y 32, así como la disposición transitoria 3ª a regular estas medidas específicas en el sector de los empleados de hogar creando un subsidio extraordinario de desempleo para los empleados del hogar, consistente en una prestación asistencial de desempleo que cubre la necesidad en que pueda encontrarse este colectivo, como consecuencia de la situación derivada del Covid-19, esto es, en los casos de despido, reducción de la carga de trabajo o suspensión de la actividad laboral37. Los requisitos para poder acceder a este subsidio extraordinario eran estar de alta en la Seguridad Social como empleada de hogar antes del 14 de marzo y haber sido afectada por un despido, una reducción de la carga de trabajo o una suspensión de la actividad laboral. La cuantía a percibir sería equivalente al 70 % de las bases de cotización que la empleada de hogar tuvo el mes anterior al despido o la suspensión de actividad, por cada uno de los contratos que se han visto afectados de este modo por el SARS- CoV-2, no pudiendo nunca superar el límite establecido por el SMI, excluida la parte proporcional de pagas extras. Este subsidio no era incompatible con seguir ejerciendo alguna actividad siempre y cuando la suma de los ingresos percibidos entre la actividad y el subsidio no superara el SMI con pagas incluidas. Sin embargo no era compatible con el subsidio de incapacidad temporal y tampoco con el permiso retribuido recuperable por Covid-19, regulado en el Real Decreto-ley 10/2020. Esta infraprotección detectada a partir de la pandemia ocasionó que se presentará una cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo (Pontevedra), mediante auto de 29 de julio de 2020 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se resuelve mediante la sentencia de 24 de febrero de 202238, en el sentido de que excluir a las trabajadoras del servicio doméstico de la protección de desempleo las sitúa en desventaja con el resto de los trabajadores y, al no estar justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, es una clara oposición a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. 36. BOE núm. 91, de 1 de abril de 2020. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4208. Consultado el 25 de septiembre de 2023. 37. Poquet Catalá, R.:” Covid-19, crisis sanitaria, económica y laboral: ¿hacia un trabajo decente en el trabajo doméstico?”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 9, núm. 1, 2021, pp. 260-261. 38. ECLI:EU:C:2022:120 Asunto C-389/20. Disponible en: https://curia.europa.eu/juris/document/document. jsf?text=&docid=254589&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3438800. Consultada el 28 de septiembre de 2023. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 175 Esta sentencia ocasiona que mediante el artículo 3 del Real Decreto-ley 16/202239 se suprima la letra d) del artículo 251 LGSS donde se establecía la exclusión de este colectivo de la protección por desempleo. Al eliminarse, la prestación por desempleo se extiende también a este colectivo por lo que se hace obligatorio la cotización por este concepto. La forma de realizar esa cotización –reducida– durante el año 2022 se especifica en la disposición transitoria segunda del presente real decreto-ley, todo ello sin perjuicio de que la cotización, a partir de enero de 2023, haya de hacerse en los términos establecidos en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Se modifica, asimismo, el artículo 267 TRLGSS a fin de que conste como situación legal de desempleo la extinción por causa justificada contemplada en el nuevo artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, mencionadas anteriormente. V. ACCIÓN PROTECTORA DE LAS TRABAJADORAS DOMÉSTICAS Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades: ―El subsidio por incapacidad temporal en caso de enfermedad común o accidente no laboral se abonará a partir del noveno día de la baja, estando a cargo del empleador el abono de la prestación desde el día cuarto al octavo, ambos inclusive. ―El pago del subsidio por incapacidad temporal se efectuará directamente por la Entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo. ―Respecto a las contingencias profesionales del Sistema Especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones previsto para el régimen general de la Seguridad Social. Como ya se ha mencionado desde Real Decreto-ley 16/2022 también tienen acceso a la prestación y a los subsidios de desempleo. Y, en el art. cuarto del Real Decreto-ley 16/2022 se establecen modificaciones en el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, que son necesarias, a través de las que se reconoce: ― La obligación de cotización de las personas empleadoras del servicio doméstico y, ―Una cobertura indemnizatoria a las personas trabajadoras del servicio doméstico en los casos de insolvencia o concurso de las empleadoras. 39. Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar. BOE núm. 216, de 8 de septiembre de 2022. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2022-14680. Consultado el 1 de octubre de 2023. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 176 VI. CONCLUSIONES Del análisis realizado podemos concluir que nos encontramos con un sector muy feminizado, que realiza una actividad que a lo largo de los siglos ha sufrido del estigma de ser realizado por personas de inferior categoría por lo que, aun de forma inconsciente, la sociedad sigue manteniendo esa creencia y por tanto no existe la misma inquietud en la defensa de sus derechos laborales que cuando se trata de otros colectivos. A pesar de esa situación respecto al colectivo se ha ido poco a poco intentando mejorar sus condiciones laborales y la protección social intentando equipararla a la del resto de trabajadores por cuenta ajena. En este sentido la inclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial es un gran avance en la protección social de este colectivo aún cuando se haya conseguido con tanto retraso respecto de otros trabajadores. Sin embargo, la realidad nos muestra que existe una gran economía sumergida en esta actividad que cada vez más frecuentemente es realizada por mujeres inmigrantes que desconocen nuestra legislación y por ende los derechos que las asisten y que son “contratadas” sin dar de alta en la seguridad, por lo que no todas las personas que trabajan en el servicio doméstico están realmente protegidas. Este problema de la economía sumergida en el sector también es difícil de controlar así como las condiciones de seguridad y salud debido a que el trabajo se desarrolla dentro del ámbito privado del hogar familiar donde la Inspección encuentra dificultades para acceder ya que entra en juego la inviolabilidad del domicilio particular. 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Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---pu- bl/documents/publication/wcms_534522.pdf. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 177 Poquet Catalá, R.: “Covid-19, crisis sanitaria, económica y laboral: ¿hacia un trabajo decente en el trabajo doméstico?”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 9, núm. 1, 2021. Vela Díaz, R.: “De la Ley 27/2011 al Real Decreto-ley 29/2012 de mejora de gestión y protección social en el sistema especial para empleados de hogar: la nueva frontera entre las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar”, Temas Laborales, núm. 122, 2013. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2023 Núm. extraordinario ▶ pp. 159 - 178 ISSN 2445-3269 ▶ http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2023.mon.10 Protección social para las trabajadoras domésticas desde la perspectiva española María Iluminada Ordóñez Casado 178