Derecho Mercantil Español. Crónica Legislativa de 2003
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Derecho Mercantil Español. Crónica Legislativa de 2003 PEDRO JESÚS BAENA BAENA 1. INTRODUCCIÓN El año 2003, al final de la VII Legislatura, ha sido un año prolijo en legislación mercantil promulgada. En él se han adoptado leyes y disposiciones de rango reglamentario importantes, algunas influidas por las oportunidades que ofrecen las nuevas tecnologías, como las relativas a la Sociedad Limitada Nueva Empresa o a la firma electrónica, otras por la integración europea o por la necesidad de reforzar la transparencia de los mercados (como la Ley 26/ 2003), pero sobre todo ha sido el año de la reforma concursal. A las expresamente mencionadas y a otras muchas más nos referiremos en este trabajo, que pretende ofrecer una visión completa del período, aunque necesariamente no exhaustiva. Para ello seguiremos la estructura tradicional de la asignatura, por acomodarse bien a nuestros objetivos y resultar familiar al lector del Derecho mercantil. 2. EMPRESA Y EMPRESARIO 2.1. En materia de Auditoría de Cuentas durante 2003 destaca la adopción del RD 180/2003, de 14 de febrero (BOE n.° 50, de 27 de febrero), por el que se modifica el RD 1636/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, que llena el vacío de regulación relativo a la obligación de someter a auditoría las cuentas anuales de las empresas y entidades (cualquiera que sea su naturaleza jurídica) que reciben subvenciones, ayudas o realicen obras, presten servicios o suministren bienes al Estado y a los organismos públicos. En el nuevo RD se fija el límite mínimo relevante a tales efectos de las subvenciones o ayudas con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o a fondos de la Unión Europea en un importe total acumulado superior a 600.000 euros; y en el caso de obras, gestión de servicios públicos, suministros, consultoría y asistencia y prestación de servicios se considera ese mismo importe siempre que represente más del cincuenta por ciento del importe neto de su cifra de negocio. Y también se dispone, principalmente:
248 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 249 1) el carácter irrevocable del nombramiento del auditor durante el período contratado; 2) la facultad de los órganos de control y supervisión de las empresas y entidades sometidas a auditoría a que se les remita un informe complementario al de auditoría para mejor desempeñar sus funciones; y 3) la obligación de los auditores de comunicar, cuando los órganos de supervisión fueran la CNMV y a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en un plazo máximo de diez días cualquier hecho o decisión relevante relativo a las empresas o entidades auditadas. 2.2. También resalta el Reglamento (CE) n.° 1725/2003 de la Comisión, de 29 de septiembre, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE L 261, de 13 de octubre), en el que la Comisión considera que las normas internacionalidades existentes a 14 de septiembre de 2003, que se relacionan en el anexo del Reglamento 1725/ 2003, cumplen los requisitos exigidos para su adopción en el art. 3 del referido Reglamento 1606/2002, a excepción de la NIC 32, la NIC 39 y las interpretaciones conectadas con ellas. Por lo que las sociedades cotizadas que se rijan por el Derecho de un Estado miembro deberán elaborar sus cuentas consolidadas con arreglo a las normas internacionales así adoptadas. 2.3. En relación con el Derecho de sociedades la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/ 1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE n.° 79, de 2 de abril), disciplina esta novedosa modalidad simplificada de sociedad limitada reformando la ley que la regula mediante la incorporación de un capítulo, el XII (arts. 130 a 144 de la LSRL). Reforma que es en gran medida consecuencia de los compromisos asumidos por los Estados comunitarios (especialmente en la Carta Europea de la Pequeña Empresa o Carta de Feira) de simplificación y mejora del marco jurídico y administrativo que fomente la creación de empresas, en general, y PYME, en particular y ayude a afrontar los retos que plantea el Mercado Único. Se pretende con la nueva modalidad de sociedad (en abreviatura SLNE), de desafortunada denominación, facilitar la creación de organizaciones empresariales de pequeña dimensión de tan importante presencia en nuestro panorama económico, simplificando los trámites de su constitución y acelerándolos mediante el recurso a las nuevas tecnologías en los trámites notariales, registrales y administrativos (remisiones electrónicas de documentos, uso de firma electrónica avanzada, definición del Documento Electrónico Único —disp. adic. 8.a de la LSRL—), sin perjuicio de la posibilidad de la realización de dichos actos en el tradicional soporte papel. Este nuevo sistema se fundamenta en tres elementos esenciales: el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) y los puntos de asesoramiento e inicio de tramitación (PAIT), el régimen jurídico de la SLNE y el sistema de contabilidad simplificado. En cuanto al régimen jurídico de la SLNE destaca: 1.°) Su denominación (art. 131 de la LSRL), de corte marcadamente personalista, que estará formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguido de un código alfanumérico (código ID-CIRCE) que permita la identificación de la sociedad de una manera única e inequívoca, vinculación del nombre de la compañía a una persona que hace que en caso de que ésta pierda la condición de socio deba modificarse la denominación social por otra que incluya el nombre de otro socio (art. 140.3 de la LSRL). 2.°) La flexibilidad con que se regula el objeto social (art. 132 de la LSRL), al permitir su definición con carácter amplio y genérico, justificada en el deseo del legislador de atender las necesidades de las primeros años de actividad de muchos negocios cuyo objeto cambiante obligaría a continuas modificaciones sociales. 3.°) La limitación inicial (que podrá superarse por vía de transmisión de participaciones) del número de socios a cinco y las restricciones puestas, de un lado, a las personas jurídicas, que sólo podrán ostentar la condición de socio por transmisión de participaciones de las que deben desprenderse en un plazo máximo de tres meses (art. 136 de la LSRL) y, de otro, a la unipersonalidad, pues no podrá ser originaria o sobrevenidamente socio único quien ya sea socio único en otra SLNE (art. 133 de la LSRL). 4.°) La determinación de que el capital social no sea menor de 3.012 euros ni mayor de 120.202 euros, y de que la cifra de capital mínimo sólo pueda ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias (art. 135 de la LSRL), sin que esta exigencia se extienda al resto del capital social. 5.°) El hecho de que la acreditación de la cualidad de socio se ve afectada por la no necesaria llevanza del libro registro de socios, debiéndose demostrar mediante el documento público en el que se hubiera adquirido dicha condición (art. 137 de la LSRL). 6.°) La posibilidad de que la junta general sea siempre convocada mediante procedimientos electrónicos (siempre que éstos hagan posibles al socio el conocimiento de la convocatoria y se acredite fehacientemente el envío del mensaje electrónico o el acuse de recibo del socio) sin necesidad de anuncio en el BORME ni el diario alguno (art. 138 de la LSRL). 7.°) La regulación de la administración que cuenta con dos novedades destacables: de un lado, ha de recaer necesariamente en uno o varios socios, que actuarán de manera mancomunada o solidaria, sin que quepa la creación de consejos de administración, y, de otro, se añade un nuevo caso de conflicto de intereses al disponerse que el administrador removido de su cargo no podrá ejercer el derecho de voto (art. 139 de la LSRL). 8.°) La dificultad de modificación de los estatutos sociales que cabrá en lo atinente a su denominación, domicilio social y capital social (art. 140 de la LSRL). 9.°) La posibilidad de que la contabilidad se lleve de manera simplificada a través de un solo libro, el Diario, y único registro que permita el cumplimiento de las obligaciones contables y fiscales (art. 141 de la LSRL). 10.°) La adición como requisito para la disolución por pérdidas de que éstas reduzcan el patrimonio social a menos de la mitad del capital social sólo se producirá si se mantiene por al menos seis meses (art. 142 de la LSRL). 11.°)
250 Pedro Jesús Baena Báena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 251 La previsión de la transformación social y la continuación de la compañía con la forma de sociedad de responsabilidad limitada (arts. 143 y 144 de la LSRL). También merece una mención especial la minuciosa regulación de los requisitos constitutivos de la SLNE (art. 134 de la LSRL), cuya principal novedad se encuentra en la incorporación de las tecnologías de la información y de las comunicaciones al ámbito notarial y registral, sin pérdida de seguridad a través del Documento Único Electrónico y con el amparo de la firma electrónica avanzada, que conlleva beneficios derivados de la reducción de tiempo y costes, si bien no se obstaculiza la tramitación presencial. De esta manera cualquiera que sea la forma de tramitación se exige la calificación del registrador en un plazo máximo de 24 horas y la expedición de la copia autorizada por el notario de la escritura de constitución de la sociedad como mucho en otras 24 horas. Para hacer posible el objetivo de celeridad en la constitución de las SLNE, unida a la necesaria seguridad, se han dictado otras normas complementarias que desarrollan la Ley 7/2003. Estas son: a) La Instrucción de 30 de mayo, de la DGRN, en relación a la entrada en vigor de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa (BOE n.° 140, de 12 de junio), cuya razón de ser es unificar la práctica: en relación a la solicitud de la denominación social, que requerirá de la previa obtención del código ID-CIRCE a través de la web de CIRCE, sin que ello implique la reserva automática de la denominación social, pues sigue exigiéndose su solicitud en el Registro Mercantil Central; y en cuanto a la gestión informática de la escritura pública cuando no sea posible su tramitación íntegra por esta vía. b) La Orden ECO/1371/2003, de 30 de mayo, por la que se regula el procedimiento de asignación del código ID-CIRCE que permite la identificación de la SLNE y su solicitud en los procesos de tramitación no telemática (BOE n.° 130, de 31 mayo), con la que se desarrolla el novedoso sistema de denominación social de la SLNE del art. 131 de la LSRL regulando el procedimiento de asignación del código de diez caracteres alfanuméricos (siete dígitos numéricos, dos dígitos de control numéricos y una letra) que sigue al del los dos apellidos y nombre de uno de los socios fundadores, el cual será generado mediante un algoritmo por el Sistema de Tramitación Telemática (SIT-CIRCE). c) La Orden JUS /1445/2003, de 4 de junio, por la que se aprueban los Estatutos orientativos de la sociedad limitada Nueva Empresa (BOE n.° 134, de 5 junio), en desarrollo de lo ordenado en la disp. adic. 10.' de la Ley 7/ 2003, con el objeto de contribuir de manera decisiva a la celeridad del proceso constitutivo social posibilitando la calificación y, en su caso inscripción del registrador mercantil en un plazo máximo de 24 horas, si son acogidos por los fundadores. Dichos estatutos orientativos están compuestos por quince artículos que recogen adecuadamente los elementos esenciales del régimen jurídico de la mayoría de las SLNE que se crearán. Sin embargo las particulares necesidades de los socios pueden llevarles a elaborar otros estatutos, pero en tal caso el plazo para la calificación e inscripción por el registrador será el ordinario. d) El RD 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática a que se refiere el art. 134 y la disp. adic. 8. a de la Ley 2/ 1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE n.° 138, de 10 de junio), en el que se regula el funcionamiento del CIRCE, definido como un sistema de información para la tramitación a través de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas de la constitución de la SLNE (art. 2). El CIRCE se haya integrado por: el Sistema de Tramitación Telemática (STT), sistema informático de tramitación de expedientes electrónicos encargado de desarrollar el proceso de creación de empresas a través del Documento Único Electrónico (DUE); el Portal PYME o conjunto de contenidos multimedia destinado a ofrecer servicios de información y asesoramiento de emprendedores a través de Internet por la Dirección General de Política de la PYME; y la red de Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación (PAIT), oficinas en las que se prestarán gratuitamente servicios presenciales de información y asesoramiento a los emprendedores durante los primeros años de actividad de la SLNE y en la definición y tramitación electrónica del DUE. El DUE, a su vez, se conceptúa como el instrumento electrónico integrado en el que se incluyen todos los datos relativos a la SLNE que han de remitirse a los registros jurídicos y a las Administraciones públicas para la constitución de dicha sociedad y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de seguridad social necesarias al iniciar su actividad. En él se incluyen tanto los datos a cumplimentar por los emprendedores como los que incorpora el notario autorizante de la escritura pública de constitución de la sociedad, por los encargados de los registros jurídicos y por las Administraciones públicas competentes. e) La Orden PRE/2491/2003, de 3 de septiembre, por la que se regulan las prescripciones tecnológicas que deben cumplir los Centros de Ventanilla Única Empresarial a que se refiere la disp. adic. 8. ° de la Ley 2/ 1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE n.° 220, de 13 de septiembre), centros que están llamados a prestar gratuitamente servicios de asesoramien- to y tramitación electrónica a las SLNE tanto de manera presencial como virtual a través del dominio www.vue.es . La Ley 7/2003 también afronta otros dos problemas presentes en muchas empresas: la financiación y la sucesión de los socios. Para paliar las dificultades de financiación modifica la Ley 2/1995 con el objeto de permitir la emisión de participaciones sin voto (nuevo art. 42 bis, que remite su regulación a lo dispuesto en los arts. 90 a 92 de la LSA) y admitir la posibilidad de adquisición y tenencia temporal por la sociedad de sus propias participaciones sociales (nuevos arts. 40.1,d, 40.2, 40 bis y 40 ter). Para hacer compatible la sucesión de la unidad productiva y los derechos de los herederos se modifica el CC (en especial su art. 1.056, párr. 2.°) contemplando la
252 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 253 posibilidad de que el testador preserve indivisa su participación en la sociedad de capital disponiendo que se paguen las legitimas en metálico, pudiendo en caso de insuficiencia de éste diferir su pago hasta cinco años. Importante reforma que afecta a cualquier tipo de empresa y no sólo a las SLNE. 2.4. También debe mencionarse la importante Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, cuya publicación ha sido acelerada para dar respuesta a los escándalos financieros producidos meses antes en el mercado norteamericano, está basada en dos informes de 1998 de la Comisión presidida por el profesor Olivencia (el relativo al Consejo de Administración y el Código de Buen Gobierno), el informe del Grupo presidido por Jaap Winter de 2002 sobre la modernización del derecho de sociedades comunitario y el llamado Informe Aldama en honor al presidente de la Comisión constituida al efecto, presentado el 8 de enero de 2003, y supone un avance respecto a las medidas adoptadas en la Ley 44/ 2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Mercado Financiero, en aras a incrementar el grado de transparencia de las sociedades cotizadas y dotar de una mayor estabilidad y seguridad a la posición del accionista. En estos informes, de un lado, se considera que el principio de transparencia es fundamental para el correcto funcionamiento de los mercados financieros, y que por ello se apunta la necesidad de transmitir al mercado toda la información relevante para los inversores, que la información ofrecida al mercado sea correcta y veraz, que se transmita de forma simétrica y equitativa y en tiempo útil; y, de otro, se recomienda la autorregulación, sin perjuicio de que las recomendaciones dirigidas a las empresas cotizadas sobre transparencia tengan un soporte normativo, como es el caso de las referidas a: a) los deberes de información y transparencia, b) la definición y régimen de los deberes de los administradores, especialmente en el ámbito del conflicto de intereses, y c) las obligaciones de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de gobierno corporativo, que comprendan, entre otros, sendos reglamentos del consejo de administración y de la junta general. Para ello se modifican tanto la LMV como la LSA. La Ley 26/2003 añade un título X, denominado «De las sociedades cotizadas» a la LMV, que comprende los arts 111 a 117. En el art. 112 se regula la publicidad de los actos parasociales (los que incluya la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones u obligaciones convertibles o canjeables) y de otros actos que afecten a una sociedad cotizada, exigiendo que algunos de ellos quedan sometidos a un deber de comunicación inmediata a la CNMV, depósito en el RM en el que la sociedad esté inscrita y publicación como hecho relevante, para que produzca efecto. En los arts. 113 y 115 se exige que las juntas generales de tales sociedades cotizadas aprueben sendos reglamentos específicos para la junta general y para el consejo de administración, que han de comunicarse a la CNMV e inscribirse en el RM. En el art. 114 se impone a los administradores el deber de abstención en el ejercicio del derecho de voto en caso de conflicto de intereses y el deber de abstención de realizar o de sugerir realizar operaciones sobre la sociedad (o sociedades filiales, asociadas o vinculadas) sobre las que disponga, por razón de su cargo, información privilegiada o reservada, y se estatuye que la memoria de la sociedad deberá informar sobre las operaciones de los administradores con la sociedad (o las de su grupo) cuando sean ajenas al tráfico ordinario de la sociedad o no se realicen en condiciones normales de mercado. En el art. 116 se regula la obligación de las sociedades cotizadas de hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo, que será objeto de comunicación a la CNMV y de publicación como hecho relevante, en el que se contendrá al menos el estudio de: la estructura de propiedad de la sociedad, la estructura de la administración de la sociedad, las operaciones vinculadas con sus accionistas, los sistemas de control del riesgo, el funcionamiento de la junta general y el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, cuyo control corresponde a la CNMV. Documento sobre el que se ha dictado la Orden ME 3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos d información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades (BOE n.° 7, de 8 de enero de 2004). En el art. 117 se faculta a las sociedades cotizadas para cumplir las obligaciones de información a las que le somete la LSA por cualquier medio técnico, informático o electrónico, sin perjuicio de los derechos de los accionistas a solicitar información en forma impresa; y se exige a dichas sociedades que tengan una página web para atender el ejercicio por parte de los accionistas del derecho de información y para difundir la información relevante. La Ley 26/2003 también introduce modificaciones en la LSA: En los nuevos apdos. 4 y 5 del art. 105 y 2 del art. 106 se permite que el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de las juntas generales se delegue o se ejercite por el accionista a distancia (mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro modo de comunicación) siempre que se garantice la identidad del votante y se haga con carácter especial para cada junta, considerándose tales accionistas como presentes a efectos de la constitución de la junta. En la nueva redacción dada al art. 112 se aclara el contenido del derecho de información del accionista, así se prevé la facultad de éste para solicitar a los administradores información sobre los asuntos comprendidos en el orden del día de la junta a celebrar hasta el séptimo día previo al previsto para su celebración, pudiendo extenderse el objeto de sus preguntas a toda la información accesible al público facilitada por la sociedad cotizada a la CNMV, pudiendo también solicitarse dicha información de manera verbal durante la celebración de la junta, requerimiento que de no ser satisfecho en el momento deberá serlo por escrito en el plazo de siete días (lo que debe permitir dar la debida respuesta a
254 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 255 solicitudes de datos en masa). Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada salvo que su presidente juzgue que la publicidad de tales datos perjudica los intereses sociales, aunque no cabe negarse si la solicitud está apoyada por accionistas que representen la cuarta parte del capital social. Así mismo se reforma la LSA para definir y reforzar la insuficiente regulación del régimen de los deberes de los administradores, estableciendo la carga respecto a cada uno de ellos de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (art. 127.2), el contenido de los deberes de fidelidad (art. 127 bis), lealtad (art. 127 ter) y secreto (art. 127 quáter); y se reordena y añaden algunos de los apdos. del art. 133, relativo a la responsabilidad de los administradores, para acomodarlo a la nueva regulación de deberes y extender la responsabilidad de los administradores a los que actúen como administradores de hecho (apdo. 2). 2.5. El Derecho de sociedades cooperativas se ha reformado con el Reglamento (CE) n.° 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio, relativo al estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE) (DOUE L 207, de 18 de agosto), que pretende regular de manera completa pero sólo desde el punto de vista estrictamente societario esta forma social de base mutualista, respondiendo a la necesidad sentida de un marco jurídico aplicable (art. 2) a una compañía integrada por personas físicas, sociedades u otras entidades jurídicas de Derecho público o privado constituidas con arreglo al Ordenamiento jurídico de un Estado miembro, que residan o estén regidas por el Ordenamiento jurídico de al menos dos Estados miembros, fundadas ex novo o derivadas de la fusión de cooperativas (arts. 19 a 34) o de la transformación de una cooperativa con establecimientos o filiales en al menos dos Estados comunitarios (art. 35). De la completa disciplina de esta nueva forma social tan sólo esbozaremos algunos apuntes. El capital social suscrito, que se dividirá en participaciones, deberá ser de un mínimo de 30.000 euros (art. 3). La legislación aplicable a la SCE será (art. 8): el Reglamento 1435/2003, cuando éste lo autorice expresamente lo dispuesto en los estatutos y en lo no regulado por dicho Reglamento total o parcialmente la legislación que adopten los Estados miembros en aplicación de medidas comunitarias que se refieran específicamente a las SCE, la legislación sobre cooperativas del Estado de su domicilio social y las disposiciones de sus estatutos. La SCE deberá estar registrada en el Estado miembro de su domicilio social (art. 11) y sus actos tendrán la publicidad exigida por la legislación interna de éste, si bien su inscripción y baja se publicará en el DOUE (art. 13). La estructura orgánica de la SCE consta (art. 36) de una asamblea general y bien un órgano de control y un órgano de dirección (sistema dual) o bien solo un órgano de administración (sistema monista). 2.6. Asimismo destaca durante el año 2003 el hecho de que una nueva comunidad autónoma se ha sumado a las once que habían desarrollado su competencia legislativa en materia de cooperativas, las Islas Baleares (Ley 1/ 2003, de 20 de marzo —BOE n.° 91, 16 de abril—), mientras que otra, la Comunidad Valenciana se ha dotado de una nueva Ley (la 8/2003, de 24 de marzo —BOE n.° 87, de 14 de abril). Hoy día tan sólo carecen de dicha regulación autonómica Asturias, Canarias, Cantabria, Murcia y las dos ciudades autónomas 2.7. También se dictó en este año la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (BOE n.° 265, de 5 de noviembre), viene a sustituir la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, necesitada de reforma tras una vigencia calificada como muy positiva por el legislador. Las razones que justifican esta Ley, según su E. de M., son: 1.a) el deseable tratamiento sistemático de los aspectos sustantivos del régimen jurídico de la figura tras las modificaciones sufridas desde 1984; 2. a ) la transposición de las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros; y 3. a ) el establecimiento de un régimen jurídico que satisfaga las necesidades de un sector de inversión colectiva ya en fase de madurez, que supone en torno al treinta por ciento del PIB, con una demanda diversificada, exigente en calidad y precio y con una competencia creciente entre los prestadores de servicios. Para conseguir la adaptación de la figura a esta nueva realidad la Ley pretende: a) liberalizar la política de inversión; b) reforzar la protección de los inversores con el fortalecimiento de las obligaciones de transparencia y de las normas de conducta para prevenir los conflictos de interés; y c) perfeccionar el régimen de intervención administrativa mejorando la agilidad del procedimiento administrativo y la seguridad jurídica para los administrados. 2.8. Por su parte, el RD 1497/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones (BOE n.° 306, de 23 de diciembre), viene a completar la Ley orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación, haciendo el Gobierno uso de la facultad a él conferida en la disp. final 3.a de la cita ley orgánica, y sin perjuicio de las normas dictadas por las comunidades autonómicas con arreglo a sus competencias. Reglamento que se estructura en tres títulos dedicados a las inscripciones registrales, al Registro Nacional de Asociaciones y a los Registros autonómicos y la colaboración entre registros y con otros organismos. 2.9. En el último día del año se publicó la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE n.° 313, de 31 de diciembre) que contiene numerosas modificaciones en materia de sociedades. En primer lugar, destaca la reforma del C. de c. (art. 106 de la Ley 62/ 2003): se modifica su art. 42 para introducir una definición de grupo basada
256 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 257 en la unidad de decisión, y dos presunciones de su existencia y el criterio de que en los grupos en los que no pueda identificarse la sociedad dominante la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de la primera consolidación; se deroga el apdo. 2 del art. 43 del C. de c., que contenía algunos supuestos de exclusión del deber de presentar cuentas consolidadas; se incluye una nueva regla 9.a en el art. 46 del C. de c. para imponer, conforme a la Directiva 2001 /65/CE de 27 de septiembre, a efectos de la consolidación, la obligación de valorar por su valor razonable determinados activos y pasivos financieros, que implica la inclusión de dos nuevas indicaciones, 14.a y 15.a, al art. 48 del C. de c.; y se modifica el apdo. 1 del art. 49 del C. de c. y se añade un apdo. 3, relativos al informe de gestión consolidado, para especificar en qué ha de consistir éste. En segundo lugar, se reforma la LMV (art. 98 de la Ley 63/2003). Principalmente, de un lado, para exigir (disp. adic. 18. a de la LMV) que las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores tengan un Comité de Auditoría, deber antes presente sólo para las sociedades emisoras de acciones y obligaciones, función que en las Cajas de Ahorros podrá ser asumida por la Comisión de Control. Y, de otro, para añadir un nuevo art. 11 bis a la LMV, en virtud del cual el límite de emisión de obligaciones del art. 282 de la LSA (capital social más reservas) no será de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas. En tercer lugar, se da nueva redacción a los arts. 200, 201 y 202 de la LSA (art. 107 de la Ley 62/2003), en relación al contenido de la memoria, la memoria abreviada y del informe de gestión, aplicables a los ejercicios que se inician a partir del 1 de enero de 2005. Y en cuarto lugar, se modifica la disp. adic. 14.' de la LSRL (art. 105 de la Ley 62/2003), relativa al régimen simplificado de la contabilidad, para recoger los pronunciamientos del Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en Normas Internacionales de Contabilidad y Presentación de Informes y el derecho positivo de otros Estados comunitarios y delegar al Gobierno su aplicación a todas las entidades, cualquiera que sea su forma jurídica, que reúnan durante dos ejercicios consecutivos dos de las circunstancias que se establezcan en relación con el total de las partidas del activo, el importe neto de la cifra anual de negocios y el número medio de trabajadores empleados. 3. DERECHO INDUSTRIAL Y DE LA COMPETENCIA 3.1. La Ley más importante aprobada durante el año en materia de Derecho Industrial ha sido la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (BOE n.° 162, de 8 de julio), que pretende principalmente: incorporar a nuestro derecho interno la Directiva 98/71 /CE, del Parlamen- to Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1998, sobre la protección jurídica de los dibujos y los modelos; y adecuar a las necesidades actuales la protección de la propiedad industrial del diseño, hasta entonces regulada por el Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929. El bien jurídicamente protegido por la nueva Ley es el valor que el diseño añade al producto desde el punto de vista comercial, prescindiendo de su nivel estético o artístico y de su originalidad, lo cual no impide la protección, del diseño creativo como propiedad intelectual, es más en su disp. adic. 10.a se afirma que la protección reconocida por esta Ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual. Los requisitos exigidos para el registro el diseño son la novedad y su carácter singular (art. 5), comparados ambos por referencia a los diseños accesibles al público antes de la presentación de la solicitud del registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. No se reclama novedad mundial sino sólo en el sector comunitario de que se trate (art. 9) y se considera la divulgación del diseño durante los doce meses antes como inocua a efectos de novedad. La concesión de un derecho de uso exclusivo con efectos erga omnes se vincula por la Ley, como en otras modalidades de derechos de propiedad industrial, al registro. La solicitud del registro se presentará en el órgano competente de la comunidad autónoma donde el titular tenga su domicilio o establecimiento, con el contenido expresado en el art. 21, admitiéndose las solicitudes múltiples y dotándola de prioridad durante seis meses en los Estados miembros del Convenio de París o de la Organización Mundial del Comercio. El procedimiento de registro comprende un examen de forma y un examen de oficio para comprobar que se trata de un diseño en el sentido del art. 1.2,a) de la Ley y que no es contrario al orden público y las buenas costumbres. Tras el registro, la expedición del título de registro por la Oficina Española de Patentes y Marcas y la publicación del diseño en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial se abre un plazo de dos meses para que cualquier persona formule oposición a la concesión del registro (art. 33). El registro del diseño se otorga por cinco años y puede renovarse por uno o más períodos sucesivos de cinco años hasta un máximo de 25 años (art. 43). El contenido de la protección jurídica del diseño industrial consiste en la concesión a su titular del derecho exclusivo a utilizarlo y a prohibir su uso por terceros sin su consentimiento desde la fecha de la publicación del registro, si bien también se regula la protección provisional frente a quien se le hubiere notificado fehacientemente la presentación de la solicitud y su contenido, respecto al cual el titular podrá exigir una indemnización razonable por la utilización realizada, derecho que no alcanza a los supuestos de utilización anterior de buena fe. También le asiste al titular del diseño protegido la facultad de ejercitar acciones civiles y penales contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia (art. 52). A tal efecto se declara la responsabilidad objetiva del fabricante o importador y de los responsables de la primera comercialización de los objetos que incorporen
Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 258 Pedro Jesús Baena Baena el diseño protegido (art. 54.1) y se determinan los criterios para el cálculo de los daños y perjuicios e indemnizaciones coercitivas, incluyéndose la posibilidad de indemnización por el perjuicio causado por el infractor al prestigio del diseño debido a la calidad inferior de los productos ilícitamente comercializados, la realización defectuosa de las imitaciones, o las condiciones en que haya tenido lugar su comercialización (art. 55). Se regulan asimismo el régimen de cotitularidad, transferencias, licencias y gravámenes (arts. 58 a 62), sin que se prevea el régimen de licencias obligatorias como en las patentes, la solicitud y procedimiento de inscripción de las modificaciones de derechos (arts. 63 y 64), la nulidad y caducidad del diseño registrado (arts. 65 a 74); y el registro internacional de diseños (arts. 75 y 76) 3.2. Destaca también la publicación del Acta de Revisión del Convenio sobre concesión de la Patente Europea de 5 de octubre de 1973 (BOE n.° 22, de 25 de enero de 2003, c.e. BOE n.° 84, de 8 de abril de 2003), algunos de cuyos artículos se aplicaban desde su firma el 29 de noviembre de 2000. 3.3. La entrada en vigor del Reglamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades, supone el abandono del concepto del control financiero previo y centralizado en beneficio de sistemas de control y auditoría más modernos, y ha conllevado la necesaria reforma de algunos Reglamentos de interés entre los que destacamos el Reglamento (CE) 1650/2003 del Consejo, de 18 de junio, que modifica el Reglamento (CE) n.° 2100/ 94 relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales (DOUE L 245, de 29 de septiembre) y el Reglamento (CE) n.° 1653/2003 del Consejo, de 18 de junio, por el que se modifica el Reglamento (CE) n.° 40/94, sobre la marca comunitaria (DOUE L 245, de 29 de septiembre). Estos Reglamentos también se modifican para que estas Oficinas se acojan a los principios generales y los límites que regulan el derecho de acceso a los documentos contemplado en el art. 255 del Tratado, conforme se desarrolla en el Reglamento (CE) n.° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001. 3.4. En relación con la protección de las denominaciones de origen merece nuestra atención la Ley 24/2003, de 19 de julio, de la Viña y el Vino (BOE n.° 165, de 11 de julio), promulgada con un doble objeto: ordenar, con carácter básico (se trata de una Ley dictada al amparo de la competencia otorgada al Estado en el art. 149.1.13.a), en el marco de la Unión Europea, la viña y el vino, así como su designación, presentación, promoción y publicidad; y regular los niveles diferenciados del origen y la calidad de los vinos, así como el sistema de protección, en defensa de productores y consumidores, de las denominaciones y menciones que legalmente les están reservados frente a su uso indebido (art. 1). Se sustituye así la desfasada Ley 25/1970, disponiéndose en lo que al Derecho mercantil interesa especialmente, en el ámbito de la protección de la denominación de origen, un sistema de protección de la calidad de los vinos con diferentes niveles: de mesa y de calidad producidos en regiones determinadas (los cuales pueden ser de calidad con indicación geográfica, con denominación calificada o no y de pagos) (art 13) y con una normativa específica para cada nivel y una regulación de los órganos de gestión el control y la certificación de la calidad. El reconocimiento de la protección requerirá de su solicitud al órgano competente de la comunidad autónoma o del Estado (Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación), según el ámbito territorial al que se refiera se circunscriba a una comunidad o a más de una y la aportación de la oportuna documentación. La aprobación de la solicitud y de su normativa específica conllevará la entrega de una certificación y su publicación en el plazo de tres meses en el BOE, a efectos de su protección nacional, comunitaria e internacional (art. 32). 3.5. Por su parte, la Orden CTE/662/2003, de 18 de marzo, por la que se aprueba el Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet bajo el código del país correspondiente a España («.es») (BOE n.° 73, de 26 de marzo), ha sido dictada de conformidad con lo establecido en la disp. adic. 6.a de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico, con el objeto de desarrollar los criterios de asignación establecidos en ella y derogar la Orden de 21 de marzo de 2000. El Plan reduce las restricciones aplicables a la asignación de nombres bajo el dominio «.es», reduciendo las prohibiciones de registro existentes y ampliando la legitimación y el tipo de nombres de dominio que pueden solicitarse bajo dicho código, si bien con la exigencia de una vinculación entre el nombre de dominio solicitado y el nombre y apellidos, la denominación social, la marca, el nombre comercial o la denominación de origen de la que sea titular (apdo. octavo). En el apdo. 10.° se contienen las prohibiciones que impiden la asignación de nombres de dominio de segundo nivel, como: el coincidir con algún dominio de primer nivel (v. gr. «.com» o «.uk»); el componerse exclusivamente de un topónimo o gentilicio, salvo que se trate de sus representantes legales, el poseer carácter genérico, el asociarse de forma pública y notoria a otros; y el formarse exclusivamente con nombres y apellidos, salvo si son los del solicitante. En los apdos. 10.° a 16.° se regula la asignación de nombres de dominio de tercer nivel bajo los indicativos «.com.es», «.nom.es», «.org.es», «.gov.es» y «.edu.es». Y, además, se disciplina la intransmisibilidad de los nombres de dominio, salvo sucesión universal y cesión de la marca o nombre comercial (apdo. 8.°), los derechos y obligaciones derivados de la asignación y el mantenimiento de los nombres de dominio (apdo. 19.°), la responsabilidad por la utilización de nombres de dominio (apdo. 20.°), los agentes registradores (apdo. 21.°) y las funciones del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información en relación con la gestión del dominio «.es».
260 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 261 3.6. Mientras que el Reglamento (CE) 692/2003, del Consejo, de 8 de abril, que modifica el Reglamento (CEE) n.° 2081/ 92, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios (DOUE L 99, de 17 de abril), tiene por objeto: extender su protección al vinagre de vino; resolver los problemas detectados en su aplicación con relación al agua mineral natural y al agua de manantial (existencia de nombres idénticos para aguas diferentes y presencia de nombres de fantasía), suprimir dichas aguas del anexo I del Reglamento 2081/ 92 dada su inclusión en la Directiva 80/777/CEE del Consejo, de 15 de julio, estableciendo un período transitorio tras el cual tales denominaciones dejarán a formar parte del registro contemplado en el Reglamento 2081 /92; establecer explícitamente entre los elementos del pliego de condiciones del art. 4 del Reglamento 2081/92 las relativas al envasado si éste ha de producirse en la zona geográfica determinada; regular de manera más adecuada los casos de denominaciones geográficas total o parcialmente homónimas; adaptar al art. 10 la referencia a la norma EN 45011 para facilitar posibles modificaciones posteriores; prever la renuncia al registro de una indicación geográfica o de una denominación de origen; adaptarse al Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC, 1994) de la OMC, en materia de tales derechos, estableciendo un procedimiento de oposición adquisición de marcas mediante el uso; garantizar que el procedimiento comunitario de registro está disponible para los terceros países con los que se den las condiciones de reciprocidad y equivalencia; y suprimir el procedimiento simplificado del art. 17 del Reglamento 2081/92 y su período transitorio. 3.7. En materia de Propiedad Intelectual se ha dictado el Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Registro General de la Propiedad Intelectual (BOE n.° 75, de 28 de marzo de 2003), que tiene su fundamento en los arts. 144 y 145 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el RDLeg. 1/1996, de 12 de abril. En él se regula una figura que nace como un mecanismo de tutela de los derechos añadido a los instrumentos judiciales previstos en dicha Ley, en virtud del cual pueden inscribirse los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras, actuaciones o producciones protegidas por la ley. Protección que radica en la publicidad del registro, así como en la presunción, salvo prueba en contrario, de que los derechos en él inscritos pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo. La inscripción se concibe como voluntaria y sin carácter constitutivo para la protección que la Ley otorga a los derechos de propiedad intelectual. No se exige la titulación pública para la inscripción en el registro de los actos y contratos que transmitan y modifiquen los derechos de propiedad intelectual, lo que supone una simplificación y abaratamiento del procedimiento para los titulares de los derechos, que ya estaba presente en la Ley de Marcas. Por lo demás, se sigue el modelo registral descentralizado con la contemplación de registros establecidos y gestionados por las comunidades autónomas. 3.8. En el ámbito del Derecho de la libre competencia el Reglamento (CE) n.° 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DOUE L 1, de 4 de enero de 2003), viene a sustituir al veterano Reglamento n.° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer Reglamento de aplicación de los artículos del Tratado en materia de libre competencia, y constituye el hito de mayor relevancia del período que analizamos, cuya vigencia comienza el 24 de enero de 2003, aunque no será aplicable hasta el 1 de mayo de 2004. Entre los principales elementos del Reglamento 1/2003 destacan: 1) La competencia de los Estados miembros para la aplicación de los arts. 81 y 82 del Tratado, siendo una novedad la competencia en relación al art. 81.3 (arts. 1, 5 y 6). 2) La regulación de la carga de la prueba, que recaerá sobre quien la alegue (art. 2). 3) La disciplina de la obligación de las autoridades de competencia de los Estados miembros y de los órganos nacionales que apliquen el Derecho interno de la competencia de aplicar también los arts. 81 y 82 del Tratado, sin perjuicio de la aplicación de normas nacionales más estrictas (art. 3), y la delimitación de las competencias de la Comisión y de órganos nacionales (arts. 4 a 6). 4) La regulación expresa de la posibilidad de que la Comisión imponga remedios estructurales o de comportamiento necesarios y proporcionados para producir el cese efectivo de la infracción (art. 7), adopte medidas cautelares (art. 8) o acoja compromisos ofrecidos por las partes convirtiéndolos en obligatorios (art. 9). 5) La facultad de la Comisión para declarar de oficio la inaplicabilidad del art. 81 del Tratado (art. 10). 6) La disciplina de la cooperación e intercambio de información entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros, la regla de que la incoación de un procedimiento por la Comisión con vista a la adopción de una decisión privará de competencia a los Estados miembros para aplicar los arts. 81 y 82 del Tratado y la facultad de no admitir una denuncia, suspender o poner fin a un procedimiento cuando se encuentre instruyendo el asunto otra autoridad (arts. 11, 12 y 13). 7) La regulación del Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones de dominio, cuyo mantenimiento se juzga necesario en el nuevo sistema de aplicación descentralizado. 8) La reglamentación de la cooperación de la Comisión con los órganos jurisdiccionales nacionales a través de la remisión de información, documentos y dictámenes y de copias de sentencias judiciales, así como de la presentación de observaciones escritas (art. 15). 9) El establecimiento de normas que buscan la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia obligando a los órganos jurisdiccionales nacionales a no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión adoptada por la Comisión (art. 16). 10) La disciplina de los poderes de investigación de la Comisión (arts. 17 a 22). 11) La regulación del régimen de sanciones y de su prescripción (arts. 23 a 26), con novedades tan importantes como la reglamentación de la
T 262 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 263 responsabilidad de los miembros de una asociación de empresas cuando ésta no sea solvente (art. 23.4) y la de la interrupción de la prescripción con ocasión de la instrucción o la investigación de la infracción por la Comisión o por un Estado miembro (art. 3). 12) La regulación de la audiencia de las partes, de los denunciantes y de los terceros (art. 27) y del secreto profesional (art. 28). 13) La disciplina de la retirada individualizada de exenciones, tanto por la Comisión como por las autoridades competentes nacionales, derivadas de un Reglamento de exención por categorías cuando se produzcan efectos incompatibles con el art. 81.3 del Tratado (art. 29). 14) La reglamentación del control por el Tribunal de Justicia (art. 31). 15) Su no aplicación a los servicios de transporte marítimo «tramp» y de cabotaje, tal como se definen en el Reglamento (CEE) n.° 4056/86 del Consejo, y al trasporte aéreo entre aeropuertos de la Comunidad y terceros países. 16) La modificación de los siguientes Reglamentos (CEE): 1017/68, 2988/74, 4056/86, 3975/87, 19/71, 2821/71, 1534/91, 3976/87, 479/92; y la derogación de los Reglamentos n.° 17 y 141. 3.9. Con el objeto de adaptar nuestra legislación al comentado Reglamen- to 1/2003, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, introduce en sus arts. 95 y 96 modificaciones de las Leyes 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y 1/ 2002, de 21 de febrero, de coordinación de competencias del Estado y las comunidades autónomas en materia de Defensa de la Competencia. Las principales novedades introducidas en la Ley 16/1989 son: de un lado, la supresión de la referencia de su art. 10.5 a la necesaria notificación a los servicios de la Comisión de las acuerdos, decisiones y prácticas concertadas para que no se les impusiesen multas, dada la consideración como no prohibidos de los que reúnan las condiciones del apdo. 3 del art. 81 Tratado; de otro, la modificación de su art. 25, c) conforme al cual corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia la aplicación en España de los arts. 81 y 82 del TCE y de su Derecho derivado, sin perjuicio de las competencias que correspondan en el ámbito de la jurisdicción civil [norma que tiene su reflejo en párr. d) del apdo. 5 del art. 1 de la Ley 1/2002]; y, por último, la introducción de normas que, de un lado, otorgan a los funcionarios del Servicio de Defensa de la Competencia facultades inspectoras y, de otro, sancionan la obstrucción de dichas funciones con multas de hasta el uno por ciento del volumen de venta del ejercicio económico inmediato anterior. 3.10. En esta misma materia el Reglamento (CE) n.° 358/2003 de la Comisión, de 27 de febrero, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de los seguros (DOUE L 53, de 28 de febrero) declara exentos de la aplicación de la prohibición del art. 81.1 del Tratado de los acuerdos contrarios a la libre competencia algunos acuerdos, entre los que se hayan (art. 1): 1) el establecimiento y la difusión conjuntos de cálculos sobre el coste medio de la cobertura de un riesgo determinado en el pasado o de las tablas de mortalidad y de frecuencia de enfermedades, accidentes e invalidez en los seguros que implican un elemento de capitalización; de estudios sobre el probable impacto de circunstancias externas a las empresas implicadas, sobre la frecuencia o el alcance de los siniestros futuros para un riego o categoría de riesgos y su difusión; de condiciones tipo no vinculantes de las pólizas de seguro directo; y de modelos no vinculantes que ilustren los beneficios de una póliza que contenga un elemento de capitalización. 2) La constitución y el funcionamiento de agrupaciones de empresas de seguros o empresas de seguros y empresas de reaseguros para la cobertura conjunta de una categoría específica de riesgos en forma de coaseguro o correaseguro. 3) El establecimiento, el reconocimiento y la difusión de especificaciones técnicas, normas o directrices relativas a tipos de dispositivos de seguridad para los que no existan. Tal exención se sujeta, sin embargo, al cumplimiento de algunos requisitos (arts. 3, 5, 8 y 9), a la vez que se delimitan los acuerdos no cubiertos por la exención (arts. 4, 6 y 7). 3.11. Por su parte el RD 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 16/ 1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de exenciones por categoría, autorización singular y registro de defensa de la competencia (BOE n.° 90, de 15 de abril), tiene por objeto (art. 1) autorizar las categorías de acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas o conscientemente paralelas a las que se refiere el art. 5 de la LDC, ordenar el procedimiento para la concesión de autorizaciones singulares previsto en el art. 4 de dicha Ley y regular el Registro de defensa de la competencia. Labor para la que se ha considerado necesario la sustitución del RD 157/1992 por otro RD que incorpore los nuevos reglamentos de exenciones comunitarios, introduzca modificaciones en el procedimiento de autorización singular para adaptarlo a las Leyes 52/1999 y 1/2002 y admita de forma automática la recepción del Derecho comunitario sin necesidad de acto expreso de las modificaciones y sustituciones que experimenten los reglamentos comunitarios. Se echa de menos, no obstante, su adaptación al ya comentado Reglamento 1/2003. 3.12. Con el RD 864/2003, de 4 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia (BOE n.° 164, de 10 de julio), se pretende dotar a éste de una estructura orgánica adecuada a su nueva configuración administrativa como organismo autónomo realizada por el art. 63 de la Ley 24/2001. Naturaleza jurídica que, frente a su antigua catalogación como órgano administrativo, le permite la afección a su presupuesto de determinados recursos que dependen de la propia evolución estructural de los mercados, al tener personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, autonomía de gestión y plena capacidad jurídica y de obrar. Nuevo régimen que, sin perjuicio de su adscripción administrativa al Ministerio de Economía a través de la Secretaría de Estado de Economía, se acomoda
276 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil crédito y el proveedor de los bienes y servicios, si se prestan servicios de tracto sucesivo y continuados. 4.16. El Mercado de Valores ha sido también durante 2003 objeto de importantes reformas. Así, la mencionada Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, introduce, en su art. 97, por primera vez en España la titulación sintética de préstamos y otros derechos de crédito, permitiendo a los Fondos de Titulación de Activos dicha titulación asumiendo total o parcialmente el riesgo del crédito, no ya mediante su cesión como es tradicional, sino a través de la contratación de uno o más terceros derivados, lo cual resulta de especial utilidad a las entidades de crédito. El activo de dichos Fondos podrá estar integrado por depósitos en entidades de crédito y valores de renta fija negociados en mercados secundarios oficiales (incluidos los adquiridos mediante operaciones de cesión temporal de activos, repos), estos activos podrán ser cedidos, pignorados o gravados en cualquier forma en garantía de las obligaciones asumidas por el Fondo, especialmente frente a las contrapartes de los derivados crediticios (entidad de crédito, empresa de servicios de inversión o entidad no residente autorizada). Por lo demás, las operaciones de titulación sintética se regirán por lo dispuesto en el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulación de Activos y las Sociedades Gestoras de Titulación con las adaptaciones necesarias. En la Ley 62/2003 también se modifican algunos preceptos de la Ley 24/ 1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. El nuevo párr. 1.° de su art. 94 prevé que el Ministerio de Economía pueda habilitar a la CNMV para que determine los casos para los cuales las actividades contempladas en dicha Ley estarán sometidas a autorización o a otra modalidad de control administrativo a cargo de la CNMV y aprobará las normas especiales a que deba sujetarse. Se introduce un nuevo art. 111 bis para excluir a las sociedades cotizadas del límite del art. 282 de la LSA en la emisión de obligaciones (capital social desembolsado más reservas). Y se modifica su disp. adic. 18.a en la que se regula el Comité de Auditoría que han de tener las sociedades emisoras de valores, para tener en cuenta la existencia de entidades emisoras que no son sociedades. 4.17. El RD 504/2003, de 2 de mayo, por el que se regula el Comité Consultivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (BOE n.° 118, de 17 de mayo), se promulga para incorporar reglamentariamente la novedad introducida por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, que modifica el art. 22 de la LMV, dando entrada en dicho Comité a los representantes de todos los mercados oficiales y no sólo a los de las bolsas. Si bien por motivos de seguridad jurídica el Gobierno ha decidido elaborar un nuevo RD que sustituya íntegramente la regulación reglamentaria anterior en la materia, que queda derogada (en especial, el RD 341/1989, de 7 de abril). 4.18. Por su parte, en la Resolución de 10 de julio de 2003, del Consejo Nacional del Mercado de Valores, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (BOE n.° 171, de 18 de julio), el Consejo de la CNMV cumple el mandato del art. 14 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, modificado por el art. 46 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y aprueba el Reglamento de Régimen Interior de ésta, estableciendo su estructura orgánica (Consejo y Comité Consultivo y órganos de dirección subordinados al presidente), la distribución de competencias entre sus distintos órganos, los procedimientos internos de su funcionamiento, los procedimientos de ingreso del personal, el régimen aplicable al personal (incompatibilidades, deber de secreto) incluso cuando que deje de prestar servicios en ella y la obligación de su personal de comunicar las operaciones realizadas en el mercado de valores y las limitaciones a las que queda sujeto respecto a la adquisición, venta o disponibilidad de tales valores. 4.19. En la Circular 1/2003, de 22 de enero, de la CNMV, por la que se desarrollan los requisitos especiales exigibles a los miembros industriales de los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones sobre el aceite de oliva y se regula la información contable y estadística exigible a las sociedades rectoras de estos mercados (BOE n.° 33, de 7 de febrero), dictada de conformidad con el RD 1814/1991, de 20 de diciembre, por el que se regulan los mercados oficiales de futuros y opciones, y con la OM de 5 de diciembre de 2002, se desarrollan las especialidades aplicables a los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones sobre el aceite de oliva, con el objeto principal de reglamentar los requisitos de especialidad, profesionalidad y solvencia exigidos a los miembros industriales de tales mercados (normas segunda a cuarta) y de determinar la documentación contable que estas entidades deben remitir tanto a la CNMV como a las sociedades rectoras de estos mercados (norma quinta), para lo cual en los anexos de la Circular se recogen los modelos oportunos. 4.20. Destaca también la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero, sobre las operaciones de información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) (DOUE L 96, de 12 de abril), con la que se quiere contribuir a lograr el buen funcionamiento de los mercados de valores y la confianza del público en ellos, pues estos requisitos se consideran imprescindibles para el crecimiento económico y la riqueza. Para ello en esta Directiva, que deberá ser transpuesta por los Estados miembros antes del 12 de octubre de 1994 y de la que derivan otras normas que comentamos a continuación de ésta, se establece en su art. 2 que tales Estados prohibirán a cualquier persona en posesión de información privilegiada (por su condición de miembro de los órganos de administración, gestión o control del emisor, por su participación en el capital del emisor, por tener acceso a dicha información debido al ejercicio de su trabajo, de su profesión
Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 279 278 Pedro Jesús Baena Baena o de sus funciones o debido a actividades delictivas) utilizarla adquiriendo o cediendo o intentando adquirir o ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente, instrumentos básicos a que se refiera dicha información. Asimismo dichos Estados deberán prohibir: a) a tales personas revelar información privilegiada a otro, a menos que se haga en el ejercicio normal de su trabajo, profesión o funciones, y recomendar a otro que adquiera o ceda, o inducirle a ello, basándose en información privilegiada, cuando sepa o debiera saber que se trata de información privilegiada (art. 3); y b) a cualquier persona efectuar prácticas de manipulación del mercado (art. 5). También garantizarán que los emisores de instrumentos financieros hagan pública cuanto antes la información privilegiada que les afecte, debiéndola insertar en sus sitios de Internet (si bien excepcionalmente, y bajo su responsabilidad, el emisor retrasará dicha divulgación de la información privilegiada); velarán por que se adopten medidas estructurales encaminadas a prevenir y detectar las prácticas de manipulación del mercado; y exigirán el aviso de las sospechas de abuso de información privilegiada o manipulación de mercado (art. 6). Las prohibiciones expuestas no se aplicarán, sin embargo, a las operaciones con acciones propias en programas de recompra, ni a la estabilización de un instrumento financiero siempre que se haga de acuerdo con el procedimiento establecido (art. 8). Por lo demás, para el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en esta Directiva los Estados miembros deberán nombrar una autoridad administrativa única encargada de la aplicación de las disposiciones nacionales dictadas en su transposición (art. 11), la cual realizará su función conforme a las pautas marcadas en ella (arts. 12 a 15). 4.21. El Reglamento CE n.° 2273/2003 de la Comisión, de 22 de diciembre, por la que se aplica la Directiva 2003/ 6/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere a las exenciones para los programas de recompra y la estabilización de los productos financieros (DOUE L 336, de 23 de diciembre), desarrolla la comentada Directiva 2003/6/CE, sobre abuso del mercado, para determinar dichas exenciones, habida cuenta de que en su art. 8 se dispone que las prohibiciones establecidas en ella no se aplicarán a las operaciones con acciones propias en programas de recompra ni a la estabilización de un instrumento financiero, siempre que la operación se realice de acuerdo con las medidas de ejecución adoptadas al efecto. Para acogerse a la exención los programas de recompra deben respetar lo establecido en los arts. 4 (condiciones de los programas de recompra y de la información pública), 5 (requisitos para operar) y 6 (restricciones) de este Reglamento y tener por objeto exclusivo reducir el capital de un emisor (en valor o en número de acciones) o cumplir con las obligaciones inherentes a los instrumentos financieros de deuda convertibles en instrumentos de valores mobiliarios o a los programas de opciones sobre acciones y otras asignaciones de acciones para los empleados del emisor o de una empresa asociada (art. 3). Y para disfrutar de la exención la estabilización de un instrumento deberá efectuarse de conformidad con los arts. 8, 9 y 10 del Reglamento, relativos, respectivamente, al período en el que se lleva a cabo, la publicidad y comunicación de la información y los precios. 4.22. La Directiva 2003/124/CE de la Comisión, de 22 de diciembre, a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/ 6/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la definición y revelación pública de información privilegiada y definición de manipulación del mercado (DOUE L 339, de 24 de diciembre), tiene por objeto desarrollar y aclarar algunas disposiciones de la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Así, esta nueva Directiva, cuya fecha límite de transposición es el 12 de octubre de 2004, precisa algunos elementos del concepto de información privilegiada (art. 1), desarrolla el art. 6.1 de la Directiva 2003/6/CE en relación a los medios y plazos para la revelación pública de la información privilegiada (art. 2); regula los supuestos en que el emisor puede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.2 de la Directiva 2003/6/CE, bajo su propia responsabilidad, retrasar la divulgación pública de la información privilegiada para no perjudicar sus intereses legítimos (art. 3); concreta, desarrollando el art. 1.2.a) de la Directiva 2003/6/CE, los indicios que pueden llevar a considerar determinadas prácticas (comportamientos relacionados con señales falsas o engañosas y con el apoyo a los precios) como constitutivas de manipulación del mercado, referidos, entre otros, al volumen de las órdenes dadas o las operaciones realizadas, su incidencia en el precio del instrumento financiero o del activo derivado o subyacente y su concentración en un período corto de tiempo (art. 4); y delimita algunos indicios que delatan, a efectos de la aplicación del art. 1.2.b) de la Directiva 2003/6/CE, comportamientos manipuladores relacionados con el uso de dispositivos ficticios o cualquier otra forma de engaño o artificio (art. 5). 4.23. La Directiva 2003/125/CE de la Comisión, de 22 de diciembre, a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/ 6/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la presentación imparcial de las recomendaciones de inversión y la revelación de conflictos de interés (DOUE L 339, de 24 de diciembre), que también debe transponerse por los Estados miembros antes del 12 de octubre de 2004, desarrolla aquella Directiva para regular la obligación de las personas que elaboran o divulgan información que recomiende o sugiera una estrategia de inversión destinada a los canales de distribución o al público de presentar esta información de manera imparcial, clara y exacta. A tal efecto será necesario la revelación de la identidad y función laboral de quien elabore la recomendación y el nombre de la persona jurídica responsable de su elaboración (art. 2); la presentación imparcial de las recomendaciones conforme a la norma general del art. 3, así como conforme a otras obligaciones adicionales como la indicación de las fuentes y del significado de la recomendación, la frecuencia de la puesta al día de la
280 Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 281 recomendación y en caso de diferencia con otra anterior la fecha de ésta (art. 4); e informar sobre los intereses y conflictos de intereses, que razonablemente puedan afectar a la objetividad de la recomendación (art. 5), norma general que se concreta en un listado de obligaciones adicionales (art. 6). También se incluyen en la nueva Directiva tres artículos (7, 8 y 9) relativos a la identidad de las personas que divulgan las recomendaciones presentadas por terceros, la norma general para dicha divulgación y las obligaciones adicionales a las que se someten las empresas de inversión y entidades de crédito. 4.24. Por último, hemos de mencionar la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje (BOE n.° 309 de 26 de diciembre), que viene a sustituir a la Ley 36/1988, de 5 de diciembre. Y lo hace tomando como referente la Ley Modelo de UNCITRAL, de 21 de junio de 1985, y los sucesivos trabajos emprendidos por esta Comisión de Naciones Unidas para incorporar a dicha Ley Modelo los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares. Acierta el legislador español al unirse al movimiento uniformizador internacional en la materia, de gran importancia para el comercio internacional, y al superar el texto de UNCITRAL en la aplicación del principio de equivalencia funcional del soporte electrónico en el ámbito de las notificaciones y comunicaciones (art. 5.a), el convenio arbitral (art. 9.2) o el laudo (art. 37.3). 5. DERECHO CONCURSAL 5.1. El año 2003 ha sido sobre todo el de la tan deseada, por el arcaísmo y dispersión de las normas vigentes en la materia, reforma concursal, que se articula mediante la promulgación de la Ley Orgánica 8/2003 y la Ley 22/ 2003. En la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se contienen aquellas modificaciones de la legislación vigente necesarias para la reforma concursal que por su naturaleza o por afectar a normas vigentes de ese carácter requieren del rango de ley orgánica: de un lado, las que afectan a los derechos fundamentales del deudor; y, de otro, la creación de los Juzgados de lo Mercantil, que tras la oportuna modificación de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, entrarán en funcionamiento a partir del 1 de septiembre de 2004. En relación a las disposiciones que afectan a los derechos fundamentales del deudor, la reforma operada atiende a la doctrina del Tribunal Constitucional y atempera el rigor de los tradicionales efectos de la declaración de insolvencia sobre la persona del deudor. Así se suprimen los de carácter represivo y se mantienen (art. 1) los necesarios desde el punto de vista funcional para la normal tramitación y en la medida que el procedimiento lo exija, confiriendo al juez la potestad para adecuarlos al caso, como son los relativos a su libertad, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y libre residencia y circulación por el territorio nacional. Medidas que en todo caso adoptará el juez con las debidas garantías, oído el Ministerio Fiscal y motivando su decisión. La necesaria concentración en un sólo órgano judicial de todas las cuestiones que se susciten en materia concursal ha servido de argumento para la creación de los Juzgados de lo Mercantil dentro del orden jurisdiccional civil, con competencia exclusiva y excluyente en materias como las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como algunos asuntos actualmente competencia del juzgados y tribunales del orden social, relacionados con el concursado que en aras a la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado (nuevo art. 86 ter.1 de la LOPJ). Juzgados de lo Mercantil a los que también se atribuyen competencias sobre: las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad (con competencia exclusiva de los Juzgados de lo Mercantil de Alicante, y de su Audiencia Provincial, sobre marca comunitaria y dibujos y modelos comunitarios); las cuestiones que dentro del orden jurisdiccional civil se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas; las pretensiones promovidas bajo la normativa en materia de transportes; las pretensiones referidas a la aplicación del Derecho marítimo; las acciones relativas a condiciones generales de la contratación; los recursos contra resoluciones de la DGRN en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil; los procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del TCE y de su derecho derivado; y cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación de la normativa sobre arbitraje en las materias apuntadas (nuevo art. 86.ter.2 de la LOPJ). Como se puede apreciar de la relación de materias ofrecida las materias competencia de los nuevos Juzgados de lo Mercantil son predominantemente de esta naturaleza, si bien ni inicialmente se le atribuyen todas las materias mercantiles (como es el caso del Derecho de las obligaciones mercantiles y algunas figuras contractuales de gran relevancia como los contratos de colaboración, los de compraventa mercantil, los relativos al mercado de valores, los de depósito mercantil, los de préstamo mercantil, los mercantiles de garantía mercantil, los de cuenta corriente, los bancarios o los de seguro), ni todas sobre las que se extiende su competencia son exclusivamente mercantiles. 5.2. Mientras que la regulación material y procesal de los aspectos no necesitados del rango de ley orgánica se produce en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la cual está concebida bajo los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Unidad legal, al regularse en un solo texto legal los
282 Pedro Jesús Baena Baena .Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil aspectos materiales y procesales del concurso, con la excepción de los necesitados del rango de ley orgánica. Unidad de disciplina para comerciantes y no comerciantes (art. 1) justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil y determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que se ignoren las especialidades derivadas del estatuto propio de los empresarios (llevanza obligatoria de contabilidad, inscripción en el Registro Mercantil) y de la existencia en la masa de unidades productivas de bienes o de servicios. Y unidad de sistema, aplicable tanto a procedimientos preventivos como liquidatorios, con la regulación de un único procedimiento dotado de tal flexibilidad que le permite adecuarse a diversas situaciones y soluciones, y que parte del presupuesto objetivo de la insolvencia del deudor, o estado patrimonial en el que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2). Procedimiento que se articula en una fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. Los efectos de la declaración del concurso sobre el deudor se atenúan y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. Así la declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que produce sobre las facultades patrimoniales (art. 44), ni determina la suspensión de los órganos de la persona jurídica deudora (art. 48). Pero se mantienen los efectos sobre los acreedores como la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado (arts. 50-57), que es una consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso (art. 49) y que no afecta a las declarativas de los órdenes civil o social en tramitación en el momento de declararse el concurso, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia, ni a las de naturaleza contencioso-administrativa o penal con transcendencia sobre el patrimonio del deudor, incluso si se ejercitan con posterioridad a la declaración, pero sí a todas las de carácter ejecutivo, incluidos los apremios administrativos o tributarios, que quedarán en suspenso si se hallasen en tramitación, salvo los acordados con anterioridad a la declaración del concurso, y no podrán iniciarse una vez declarado el concurso. Se paralizan temporalmente (un año como máximo) las ejecuciones separadas de las garantías reales sobre bienes del concursado, para no perturbar el desarrollo del procedimiento concursal y no impedir soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva (arts. 56 y 57). La declaración del concurso no afecta, en principio, a la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes (art. 61) y se atribuye al juez de lo mercantil competencia en materia de expedientes de modificación de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales (art. 64). Se da un nuevo tratamiento a los efectos de la declaración del concurso sobre los actos realizados por el deudor en el período sospechoso por su proximidad a ésta, sustituyéndose el sistema de la retroacción del concurso por unas acciones específicas de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales a la masa activa (art. 71). La Ley simplifica la estructura orgánica del concurso, de manera que sólo el juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios en el procedimiento. La junta de acreedores sólo habrá de constituirse en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por el sistema de adhesiones escritas una propuesta anticipada. El Ministerio Fiscal actuará como parte cuando proceda la apertura de la sección de calificación del concurso, sin perjuicio de ser oído cuando se vean afectados los derechos fundamentales del deudor. La reducción de los órganos concursales conlleva la atribución a éstos de amplias e importantes competencias, entre las que destaca la figura del juez, órgano rector del procedimiento que ve aumentadas sus atribuciones y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando sus resoluciones. La administración concursal se regula conforme a un modelo totalmente diferente al vigente, se opta por un órgano colegiado (salvo que el juez nombre un solo administrador en concursos de escasa importancia) en cuya composición se combina la profesionalidad en materias jurídica y económica con la presencia de un acreedor titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado (art. 27) y cuyas incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (art. 28) y estatuto se regula expresamente (arts. 34-39). Las funciones esenciales de este órgano son: intervenir los actos realizados por el deudor en el ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido suspendido en ese ejercicio (art. 40); y redactar el informe de la administración concursal al que habrán de unirse el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio presentadas (arts. 74 y 75). La regulación de la clasificación de los créditos (arts. 89-93) es una de las más innovadoras de la nueva Ley, en ésta se reducen drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares por virtud de las tercerías de mejor derecho, de modo que el principio de la par condicio creditorum constituye la regla del concurso y sus excepciones, positivas y negativas, muy contadas y siempre justificadas. Las primeras están constituidas por los privilegios generales o especiales, por razón de las garantías de que gocen los créditos o de la causa o naturaleza de éstos, si bien se reduce el número de los reconocidos e incluso se limita la cuantía de algunos tradicionalmente contemplados como los tributarios y los de cuotas a la Seguridad Social (hasta el 50 por 100 de su importe), con la intención de evitar que el concurso se consuma con el pago de algunos créditos y de fomentar soluciones de convenio. Las excepciones negativas son las de la nueva categoría de los créditos subordinados, postergados tras los ordinarios, por razón de su tardía comunicación, por derivar de pacto contractual, por su carácter accesorio (intereses), por su naturaleza sancionadora (multas) o por la condición personal de sus titulares (especialmente relacionados con el concursado o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso), acreedores a los que no se les otorga el derecho al voto en la junta de acreedores (art. 122).
Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil Las soluciones del concurso previstas en la Ley son dos: el convenio y la liquidación. El convenio es la solución concebida como normal, por lo que se fomenta con una serie de medidas entre las que destaca la admisión de la propuesta anticipada de convenio (arts. 104-110) que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario, o en caso de concurso necesario hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, esta fórmula permite incluso la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, con una notable economía de tiempo y gastos. La solución liquidatoria aparece como alternativa a la de convenio por la que puede optar el deudor, pero también como una vía subsidiaria del convenio que opera cuando éste no se alcanza o se frustra. Los efectos de la liquidación son más severos (arts. 145-147), pues el concursado queda sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración concursal, y se producen los efectos de vencimiento de los créditos aplazados y conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones. No obstante aun en este caso la Ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas mediante su enajenación como un todo (art. 149). Por lo demás, se pretende evitar la excesiva prolongación de las operaciones liquidatorias obligando a la administración concursal a informar trimestralmente del estado de aquéllas y se señala un plazo de un año para finalizarlas, bajo pena de separación de los administradores concursales y de pérdida del derecho a retribución (art. 153). La calificación del concurso ha sido una de las materias que ha sufrido una reforma más importante. La formación de la sección de calificación queda reservada por la Ley (art. 163) a aquellos supuestos en que se haya aprobado un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y a todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación. En tales circunstancias el concurso se califica como fortuito o como culpable, calificación esta última que posee sólo efectos civiles, sin prejuzgar las actuaciones en materia penal, y se reserva a los casos en que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o sus representantes, para lo cual la Ley formula un criterio general de catalogación del concurso como culpable y enuncia una serie de supuestos que en todo caso determinan esta calificación (art. 164) y otros que salvo prueba en contrario son presuntivos de dolo o culpa grave (art. 165). La sentencia que declare el concurso como culpable determinará las personas afectadas y las declaradas cómplices, con consecuencias de inhabilitación (no de los cómplices), pérdida de derechos y condena de devolución de bienes o derechos indebidamente obtenidos y de indemnización de los daños y perjuicios causados por su actuación (art. 172). También merece ser destacada la novedosa previsión de un procedimiento para asegurar el registro público de las sentencias que declaren concursados culpables y de aquellas resoluciones que acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales (arts. 164.3 y 198). El nuevo procedimiento concursal está concebido con las notas de flexibilidad, rapidez y simplicidad, sin que ello suponga una merma de las garantías que exige la tutela judicial efectiva de todos los interesados. La pieza básica del sistema es el incidente concursal (arts. 192-196), procedimiento especial a través del cual se ventilan todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señaladas en la Ley otra tramitación distinta, que cuenta con dos modalidades: una cuyo objeto es resolver las materias de índole laboral y otra las estrictamente concursales. Todo ello se completa con un sistema de recursos (art. 197), en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, así como las sentencias resolutorias de incidentes. Además sólo se admite limitadamente el recurso de casación y el extraordinario de infracción procesal. Se eliminan, por tanto, la multiplicidad de recursos parciales o relativos a resoluciones no definitivas, que actualmente dificultan y dilatan la tramitación de los procedimientos concursales. También dedica la Ley especial atención a las cuestiones que plantea el concurso con elemento extranjero (arts. 220-230) y las normas de Derecho internacional privado presentes en ella se inspiran en el Reglamento (CE) n.° 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia, y en la Ley Modelo de UNCITRAL (Resolución de Naciones Unidas 52/158, de 15 de diciembre) sobre insolvencia transfronteriza. Por último, la Ley se completa con tres disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria treinta y cinco finales. Entre las transitorias destacan la regulación de la aplicación a los procedimientos en trámite de las normas sobre conclusión del concurso (arts. 176 a 180) y propuesta de convenio y adhesiones a él (arts. 99, 100, 103, 118.2 y 121.4) y la previsión de competencia de los Juzgados de Primera Instancia hasta la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil. Y entre las finales resalta la 31. a en la que se encarga al Gobierno a que en el plazo de seis meses de la entrada en vigor de la Ley, fijado para el 1 de septiembre de 2004, presente a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre reforma de los Códigos Civil y de Comercio en materia de concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares, que si se quieren evitar distorsiones ha de estar fundado en los mismos principios que la Ley Concursal. 6. DERECHO DEL TRANSPORTE Y DE LA NAVEGACIÓN 6.1. En materia de transporte terrestre, durante 2003 se dictó la Ley 39/ 2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE n.° 276, de 18 de noviembre), que deroga expresamente la sección 2.' del capítulo II y los
Pedro Jesús Baena Baena Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 287 286 capítulos III, IV y V del título VI de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, dedica su título IV (arts. 42 a 60) a la regulación del transporte ferroviario, que se define como un servicio de interés general y esencial para la comunidad, que puede ser de viajeros o de mercancías y que se prestará en régimen de libre competencia (art. 42.2). Se dispone en el art. 44.1 que la prestación del servicio de transporte ferroviario no podrá realizarse sin la obtención previa de la licencia de empresa ferroviaria, cuyos requisitos se disciplinan en el art. 45. El art. 53 se dedica a los servicios de transporte ferroviario de interés público, cuya declaración requiere de acuerdo del Consejo de Ministros. El art. 58 se refiere a los derechos de los usuarios, entre los que destacan los relativos a la información sobre horarios, tarifas y resolución de controversias, a la contratación y recepción del servicio y a la indemnización por incumplimiento (no prestación del servicio o prestación inadecuada) por la empresa ferroviaria de las obligaciones a las que le sujeta esta Ley, las disposiciones que la desarrollen o el contrato celebrado. 6.2. También merece nuestra atención la Orden FOM/238, de 31 de enero, por la que se establecen normas de control en relación con los transportes públicos de mercancías por carretera (BOE n.° 38, de 13 febrero), la cual tiene por fin alcanzar los objetivos de libre competencia y necesaria transparencia del mercado. A tal efecto en ella se establecen normas relativas a la documentación de control, que han de ser cumplidas por quienes intervienen en la contratación y realización de transportes públicos por carretera, de forma que la Administración pueda desarrollar sus funciones de control, inspección y saneamiento. De esta manera los transportistas usuarios del trasporte de mercancías y operadores de transporte estarán obligados a documentar cada uno de los envíos en que materialicen los contratos de transporte de mercancías por carretera que celebren en el correspondiente albarán, carta de porte u otra documentación acreditativa, la cual deberá acompañar a las mercancías en su desplazamiento y en la que debe constar al menos los datos que figuran en el art. único de la Orden. El documento, cuyo formato es libre, deberá expedirse en tantas copias como partes intervengan en el transporte y conservarse para su control durante al menos un año. No obstante, la exigencia de documentación expuesta no se aplica al transporte para cuya realización no se requiera la previa obtención de un título habilitante, al internacional documentado en carta de porte CMR, al de mercancías peligrosas documentado, al de mudanzas, al de basuras, al de vehículos averiados y al de reparto y recogida de mercancías en régimen de carga fraccionada. 6.3. En relación con la navegación marítima el año 2003 estuvo marcado por el accidente del petrolero «Prestige». Al respecto, el RDLey 4/2003, de 20 de junio, sobre actuaciones para el abono de indemnizaciones en relación con los daños ocasionados por el accidente del buque «Prestige» (BOE n.° 148, de 21 de junio), es la respuesta del Gobierno para atender de manera urgente las necesidades surgidas de los daños provocados por dicho siniestro y paliar sus graves consecuencias. Ante la tardanza del cobro de las indemnizaciones debidas por el asegurador del propietario del buque (calculadas en función del tonelaje del buque en unos 24 millones de euros) y del Fondo internacional de daños debidos a la contaminación (FIDAC), basado en derramas a posteriori de los Estados parte y con un límite máximo de 135 millones de derechos especiales de giro (algo más de 170 millones de euros), el Estado autoriza al ICO para anticipar el pago de las indemnizaciones a los damnificados (personas físicas o jurídicas, públicas o privadas) hasta una cantidad global máxima de 160 millones de euros. Dicho anticipo se paga sólo respecto a los daños indemnizables de conformidad con los criterios de evaluación utilizados para la aplicación del Convenio del FIDAC y del Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida por daños debidos a contaminación por hidrocarburos, y conforme al daño evaluado previo convenio al efecto. Los acuerdos transaccionales individuales a suscribir por los damnificados que deseen obtener el anticipo (que dada la insuficiencia de la cantidad global aprobada necesariamente ha de ser parcial) y el Ministerio de Hacienda conllevan, además, la renuncia de aquéllos al ejercicio de acciones y la subrogación del Estado en todas sus acciones judiciales y en cualquier reclamación extrajudicial derivada del siniestro, sin que en ningún caso el abono de las indemnizaciones suponga el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en el hecho. 6.4. También en este ámbito destacan dos RRDD dictados sucesivamente para incorporar la normativa comunitaria adoptada. El primero de ellos es el RD 90/2003, de 24 de enero, sobre reglas y estándares comunes para las organizaciones de inspección y control de buques para las actividades correspondientes de la Administración marítima (BOE n.° 30, de 4 de febrero), nacido para adaptar nuestro Derecho a la Directiva 2001/105/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica en profundidad la Directiva 94/57 del Consejo, de 22 de noviembre, supone la derogación del Real Decreto 2662/1998 que incorporó esta última Directiva. El objeto del RD 90/ 2003 es (art. 1): establecer las condiciones que deben cumplir las organizaciones y sociedades de clasificación de buques para ser reconocidas por la Comisión Europea y para ser autorizadas para efectuar, en nombre de la Administración marítima, funciones de inspección, control y certificación de los buques; regular el procedimiento para otorgar la autorización a dichas organizaciones; y determinar las funciones de reconocimiento de buques asumidas por las organizaciones autorizadas. Con el nuevo RD, principalmente, se actualizan las referencias a los convenios internacionales y a sus protocolos y códigos conexos que son de aplicación, se asumen varias Resoluciones de la Organización Marítima Internacional (Anejos II y III), se añaden requisitos nuevos para el reconocimiento de las organizaciones (art. 7 y Anejo I), se centraliza a través de la
Crónica Jurídica Hispalense/Derecho Mercantil 289 Pedro Jesús Baena Baena 288 Comisión dicho reconocimiento (art. 3) y el control de sus actividades (arts. 11 y 12) y se armonizan los aspectos relativos a la responsabilidad que puedan incurrir las organizaciones autorizadas (art. 8). 6.5. El segundo es el Real Decreto 91/2003, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las inspecciones de buques extranjeros en puertos españoles (BOE n.° 30, de 4 febrero), que incorpora al Ordenamiento jurídico español la Directiva 2001/106/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 95/21 /CE del Consejo, sobre el cumplimiento de las normas internacionales de seguridad marítima, prevención de la contaminación y condiciones de vida y de trabajo a bordo por parte de los buques que utilizan los puertos comunitarios o las instalaciones en aguas bajo la jurisdicción de los Estados miembros (control por el Estado del puerto) y deroga íntegramente los RRDD 768/199 y 1828/ 2000. Con la nueva Directiva se pretende: acortar y objetivar el amplio margen de discrecionalidad que hasta ahora se venía otorgando a las Autoridades marítimas de los Estados miembros para seleccionar buques de considerable antigüedad y llevar a cabo inspecciones ampliadas (art. 7 y anexo V); fijar directrices para efectuar tales inspecciones con el fin de uniformar su orden de prioridad (art. 5.2 y anexo I), alcance y contenido (art. 6 y anexos II, III y IV); evitar la duplicación de inspecciones poniendo en conocimiento de los inspectores las verificadas en otros puertos comunitarios (art. 5.3); e incrementar la transparencia de la información a publicar sobre los buques inspeccionados e inmovilizados conforme a los compromisos asumidos en virtud del Memorándum de París (art. 18 y anexo IX). 6.6. También es de nuestro interés la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general (BOE n.° 284, de 27 de noviembre), que modifica intensamente la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, cuyo objeto es dotar a los puertos españoles de interés general de un nuevo marco jurídico y un nuevo régimen económico-financiero y tributario, potenciando la libre competencia intraportuaria a través de la regulación de la prestación de los servicios portuarios por parte de la iniciativa privada en un régimen de libre acceso (liberalización de los servicios portuarios), sólo limitado por razones derivadas de la disponibilidad de espacios, capacidad de las instalaciones, seguridad o normas medioambientales (art. 64.5) y en el caso del practicaje, por la singularidad y especial incidencia de dicho servicio en la seguridad marítima, a un único prestador en cada área portuaria (art. 64.6). 6.7. Además, la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y el de transportes (BOE n.° 121, de 21 de mayo), en lo que interesa a este último sector, de un lado, da nueva redacción al art. 72.3 de la Ley 16/1987, de 39 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, para reducir los plazos de las concesiones de los servicios regulares por carretera con el objeto de lograr un incremento de la competencia; y con este mismo fin, de otro, añade una disp. adic. 21.' a la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, con la que se establece que las Autoridades Portuarias adjudicarán un número mínimo de instalaciones de avituallamiento dentro del dominio portuario con lo que se quiere suprimir cualquier obstáculo formal que pueda suponer una restricción en el suministro de productos petrolíferos a los buques. 6.8. Respecto a la navegación aérea destaca la Orden PRE/246/2003, de 6 de febrero, por la que se crea el Comité Español de Facilitación del Transporte Aéreo y se determinan su composición y funciones (BOE n.° 39, de 14 febrero), que funda este órgano de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Fomento a través de la Dirección General de la Aviación Civil, que sustituye al Comité Nacional de Facilitación del Transporte Aéreo (suprimido por el RD 328/2002, de 5 de abril). Nuevo órgano al que se le encarga la coordinación entre los diferentes Ministerios y organismos públicos o privados, aeropuertos y operadores de aeronaves de las actividades en materia de facilitación del transporte aéreo (despacho de aeronaves, tripulaciones, pasajeros, carga, equipajes, correo y suministros), así como el examen periódico de los niveles de facilitación, el acuerdo de las soluciones pertinentes y la adaptación de los procedimientos necesarios para la aplicación en España de las normas y recomendaciones contenidas en el anexo 9 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional. 6.9. También han de considerarse las modificaciones introducidas en diversos Reglamentos del Consejo en materia de transporte como consecuencia del Reglamento 1/2003, estudiado en relación al Derecho de la competencia, para suprimir las disposiciones específicas de procedimiento en ellos recogidas y unificar la regulación en la materia. Estos Reglamentos son los n.°s 1017/68 (transporte por ferrocarril, carretera y vía navegable), 4056/86 (transporte marítimo) y 3975/87 (transporte aéreo). 6.10. Por último, como ya apuntamos supra la entrada en vigor del Reglamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 del Consejo, de 25 de junio de 2002, por el que se aprueba el Reglamento financiero aplicable al presupuesto general de las Comunidades, supone el abandono del concepto del control financiero previo y centralizado en beneficio de sistemas de control y auditoría más modernos, que ha llevado en este ámbito a la necesaria adopción de dos Reglamentos de interés: el Reglamento (CE) 1643/2003 del Consejo, de 22 de julio, que modifica el Reglamento (CE) n.° 1592 / 2002 sobre normas comunes en el ámbito de la aviación civil y por el que se crea una Agencia Europea de Seguridad Aérea (DOUE L 245, de 29 de septiembre) y el Reglamento (CE) n.° 1644/2003 del Consejo, de 22 de julio, por el que se
1 Pedro Jesús Baena Baena 290 modifica el Reglamento (CE) n.° 1406/2002 por el que se crea la Agencia Europea de Seguridad Marítima (DOUE L 245, de 29 de septiembre). Reglamentos éstos que también se modifican para que estas Agencias se acojan a los principios generales y los límites que regulan el derecho de acceso a los documentos contemplado en el art. 255 del Tratado, según se desarrolla en el Reglamento (CE) n.° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001.