Diritto delle obbligazioni

ABRIGO DERXBURG Professore ordinario di Diritto nell'Universitá di Berlino • DIRITTO DEUX OBBLIGAZ1(»I PRIMA TRADUZIONE DAL TEDESCO Bulla 6 a EDIZIONE DI FRANCESCO BERNARDINO CIGALA con PREFAZIONE di V. SCIALOJA Prof. p ella R. Universitli di. Roma G. P. CHIRONI Prof. nella R. Universitá di Torino TOR1NO FRXTELLI HOCCA, EDITOR1 Libra' di S. M. il Re d' Italia Fi RENZE LUMACEII Sucej Vi a Cerrelani, Deposil. gener. per la Sicilia: O. FIORENZA, Palermo 1903 ROMA  MILANO Corso Urnberto 1, 216-17  Corso Vitt. Ernan., C PROPRIETX LETTERARIA I 1\T ID I C DEDICA PREFAZIONE • . Pay.  xi » XIII PARTE PRIMA . Le teorie generali. SEZIONE I. Natura giuridica dell'obbligazione. §  1. Concetto dell'obbligazione  .  .  .  .  . Pag.  1 §  2. Dovere della prestazione e suo scopo  .  .  »  5 1  3. L'obbligazione e l'azione  .  .  .  .  »  6 §  4. Delle obbligazioni naturali in generale  »  9 §  5. Casi dell'obbligazione naturale  .  .  .  »  12 SEZIONE II. Cause della nascita delle obbligazioni. 6. Cause della nascita delle obbligazioni in generale .  . Pag.  18 CAPITOLO I. - Forma dei negozi obbligatorii. 7. Sistema romano dei contratti .  .  .  .  . Pag.  21 8. Forza obbligatoria dei contratti non formali secondo il diritto CO11111110 »  26 CAPITOLO II. — Conclusione dei negozi obbligatorii. 9. Contratti di debito e promesse unilaterali  .  .  . Pay.  27 10. Trattative di contratti. Contratti preliminari. Culpa in contralioulo »  31 11. Conclusione dei contratti. Contratti tra . assenti  .  .  »  36 12. L'arra, o caparra .  .  .  .  .  »  41 CAPITOLO III. — Responsabilitá per negozi altrui. 13. Generalitá. Actio exercitoria ed institoria  .  .  . Pay.  44 14. Le tre azioni contro chi osercita la patria potestá, derivanti dai con-  tratti dei suoi dipendenti .  .  .  y  48 CAPITOLO IV. — Requisiti dei negozi obbligatorii § 15. Determinabilitá della prestazione  . Pay.  54 § 16. Promesse impossibili, hin-lloran  .  58 § 16a. Negozi usurari  .  .  .  63 § 17. Interesse e valore patrimonial° della prestazione .  »  65 § 18. Contratti a favore di torzi  .  .  68 VI CAPITOLO V. - Specie dei negozi obbligatorii. 19. Negozi obbligatorii unilaterali e bilaterali 20. I negozi sinallagmatici in particolare 21. Eccezione del contracto non adempito 22. Obbligazioni astratte . Pag.  74 75 80 82 SEZIONE Contenuto ed oggetto della obbligazione. CAPITOLO I. — Essenza della prestazione obbligatoria. 23. Contenuto ed oggetto in generale . 24. Obbligazioni divisibili ed indivisibili • •  Pag.  87 »  92 CAPITOLO II. — Varie categorie degli oggetti delle obbligazioni. s 25. Debito di species e debito di genes  .  . . Pag. 99 s 26. Danaro e debiti di danaro . .» 102 s 27. Obbligazioni alternative .  » 106 ,s   .  . CAPITOLO III. — Prestazioni speciali. I. — Gl'interessi. § 28. Obbligo degl'interessi in generale .  .  .  . Pag. 111 § 29. Interessi contrattuali e legali .  .  .  .  »  114 § 30. Ammontare degl'interessí  .  .  .  .  » 122 II. — Obbligo degli alimenti. § 31. Alimenti iinmediati e mediati .  .  .  .  . Pag. 126 CAPITOLO IV. — Luogo e tempo dell'adempimento. 32. Luogo dell'adempimento .  .  .  .  •  . Pag. 129 33. Luogo dell'azione e luogo dell'adempimento .  .  .  .  » 132 34. Tempo della prestazione .  .  .  .  .  .  .  » 134 35. Significato giuridico della prefissione del termine  .  » 137 CAPITOLO V. — Colpa, mora, risarcimento dei danni, pena convenzionale. § § § I.  Colpa. .  . . • . . . . . Pag. .  » .  » — 36. La colpa p elle obbligazioni contrattuali 37. Misura della colpa nei singoli rapporti contrattuali 38. Responsabilitá, per la colpa altrui  . § 39. Responsabilítá sino alla forza maggiore . . . • .  » II. — Mora. § § § § 40. Mora del debitore. Presupposti 41. Conseguenze della mora del debitore 42. Fine della mora  . 43. Mora del creditore • • • • • • • . • . Pag. 139 142 148 152 155 161 166 • •  •  168 INDICE III. — Risarcimento dei danni. VII § 44. Il danno ed il suo risarcimento in generale  . . Pag. 173 § 45. Estensione del risarcimento  . » 177 IV. — Pena convenzionale. § 46. Concetto. Principii fondamentali  . » 185 SEZIONE IV. Trasmissione delle obbligazioni. 47. Introduzione. Modificazioni delle obbligazioni . . Pag. 192 I.  La —  cessione. § 48. La cessione e la denunciazione  .  . . Pag. 195 § 49. Atto della cessione e causa della cessione  .  . .  » 199 § 50. Oggetto della cessione  .  .  .  . » 201 § '51. I)iritti del cessionario centro il debitore ceduto » 203 § 52. Rapporti giuridici tra il cessionario e il cedente  . .  » 209 II. — Assunzione del debito. 53. Concetto ed effetti dell'assunzione del debito  . » 211 SEZIONE Estinzione delle obbligazioni. 54. Cause di estinzione in generale. Acceptilatio . • Pag. 214 I. — Pagamento, fallimento, beneficium competentiae. 55. Il pagamento  .  .  . . Pag. 218 56. Concorso dei creditori  .  .  . » 229 57. Il beneficium, competentiae .  » 233 II. — Surrogati dell'adempimento. § 58. Prestazione in luogo di pagamento . . Pag. 238 § 59. Novazione e delegazione .  . » 241 § 60. Requisiti ed effetto della novazione  . » 245 § 61. Pubblico deposito  .  . » 250 § 62. Compensazione. Sviluppo storico  . » 253 § 63. Presupposti della compensazione  .  . » 259 § 64. Modo di far valere la compensazione. Effetti . » 263 III. — Contratti di remissione. § 65. Contratto di remissione volontario  . . Pay. 267 § 66. Remissione forzata. Concordato  .  . 268 IV. — Altre cause di estinzione. 67. Scomparsa del subietto  .  . . Pay. 270 68. Successiva impossibilitlt della prestazione  .  . .Y-79 V II I  INDICE SEZIONE VI. Piú obbligazioni dirette al medesimo scopo Obbligazioni solidali. - Fideiussioni. - Intercessioni. 69. Generalitá. - Constitutuni  .  . Pag. 277 CAPITOLO I. — Obbligazioni solidali. 70. Partecipazione di piú persone ai rapporti obbligatori in generale Pag. 281 71. Obbligazioni correali ed obbligazioni solidali  » 282 72. Teoría dell'unitá delle obbligazioni correali  » 287 73. Le obbligazioni correali passive  •  » 293 74. Le obbligazioni correali attive .  .  .  .  » 299 75. IZegolamento delle obbligazioni correali in senso stretto .» 301 CAPITOLO II. — La fideiussione. I. — Introduzione storica. 76. La fideiussione stipulata . 77. Negozi con effetto di garanzia II. — Il diritto attuale della fideiussione. 78. Essenza della fideiussione. 79. Diritti del creditore contro il fideiussore 80. Diritti del fideiussore contro il debitore principale . 81. Rapporti tra parecchi fideiussori 82. Fine della fideiussione . CAPITOLO III. — Le intercessioni. 83. Concetto e specie della intercessione 84. I benefici giuridici delle donne •  • . Pag. 303 » 306 . Pag. 309 • 312 • 319 • 323 328 . Pag. 331 » 333 PARTE SECONDA. 1 singoli diritti di credito. SEZIONE I. Obbligazioni contrattuali. CAPITOLO I. — Contratti reali. § § I.  Il • . Pag. • . Pag. •  » 343 346 351 354 358 362 367 —  mutuo. 85. Concetto. Costituzione del mutuo 86. Valuta del mutuo 87. Obbligazioni derivanti dal mutuo  . 88. Mutui di danaro ai figli di famiglia 89. I1 faenus nautieum II.  C ommodato —  e precario. 90. Il c ommodato . 91. Il precarium . INDICE IX III.  Deposito. - 92. Concetto del deposito. Obbligazioni  . Pag. 370 93. Particolari specie del deposito  . 376 CAPITOLO II.  I -  contratti consensuali. I.  Vendita e -  permuta. §  94. Concetto. Conclusione del contratto di vendita  Pag. 381 §  95. Specie dei contratti di vendita.  Contratti accessori 389 96. Perfezione del contratto di vendita. Passaggio del rischio 397 97. Obbligazioni del compratore  . 402 §  98. Obbligazioni del venditore in generale 405 99. Responsabilitá del venditore per l'evizione 409 § 100. Responsabilitá per le qualitá promesse e pei vizi 422 § 101. Le azioni edilizie in particolare 428 § 102. Annullamento dei negozi di vendita 4'37 § 103. Contratti di permuta 404 II. - Giuoco e scommessa. § 104. Giuoco  .  . Pag. 442 § 105. La scommessa  » 445 III.  Donazione. Transazione. - § 106. Concetto della donazione  . Pag. 446 § 107. Obbligazioni derivanti dalla donazione 452 § 108. Limitazioni delle donazioni 454 § 109. La transazione 462 IV. - Contratti di locazione. § 110.  Le specie dei contratti di locazione. Sviluppo storico  . Pag. 467 § 111. a) La locazione di cose  . 470 § 112. b) La locazione di servigi 486 § 113. e) Locatio eonductio operis 489 § 114. La lex Rhodia de iaetu . 496 V. - Mandato. Negozi affini. Negotiorum gestio. a) Mandato. § 115. Concetto del mandato  .  .  .  . Pag. 500 § 116. Le obbligazioni derivanti dal mandato  » 506 § 117. Estinzione del mandato  .  .  .  » b) Sottospeeie del mandato e negozi affini. 514 § 118. Contratti di garanzia  . Pag. 517 § 119. L'assegno  -  » iví § 120. Il contratto estimatorio  .  .  .  » e) La « negotiorum gestio ». 521 § 121. Sulla negotiorum gestio in generale  .  .  . Pag. 524 § 122. , Gestione di negozi altruí per conto altrui 5''5 § 123. Negozi altrui. por conto proprio  . 53'7 INDICE VI. — Il contratto di societt. § 124. Concetto e specie del contratto di societá  .  .  .  . , Pag.. ' 540 § 125. Sviluppo del diritto di societá romano .» 543 .  .  .  . § 126. Contributi, dividencli, obbligazioni reciproche dei soci » 546 127. § Rapport° dei soci all'esterno .» 551 128. § Fine della societá .553 » .  .  .  .  .  .  .  . § 130. B) Il furtum . C) L'azione penale dei danni arrecati alle cose, e rimedi giuridici affini. § 131. Danneggiamento colposo .  .  .  .  .  .  » 572 § 132. Lesione colposa ed uccisione di una persona .  .  .  » 581 § 133. Danni recati dagli animali  .  .  .  » 583 § 134. L' actio de effusis et deiectis  .  .  » 588 10 Responsabilitá per danneggiamenti diversi da quelli di cose. § 135. Risarcimen.to per la colpa in generale  .  .  .  » 590 § 136. Actio Boli  .  .  .  .  .  .  .  .  .  »  592 E) L'azione d'ingiurie. § 137. Concetto e principii fondamentali  .  .  .  » 595 CAPITOLO II. — Le « condictiones § 138. A) Le condictiones in generale  .  .  .  . Pag. 600 B) Condictiones per l'acquisto in mala Pede. § 139. La condictio furtiva  .  .  .  » 603 § 140. Condictio ob turpem vel iniustam causam .  .  .  » 605 C) Le condictiones a causa di acquisto obiettivamente ingiustificato. § 141. La condictio indebiti  .  .  .  .  .  » 607 § 142. La condictio ob causam .  .  » 617 § 143. Le condictiones sine causa .  .  .  » 621 CAPITOLO III. — 1 diritti d'impugnativa dei creditori lesi. A) Dirjtto romano. § 144. Sviluppo storico dell'actio Pauliana  .  •  . § 145. I principii dell'actio Pauliana  ,. B) Il diritto d'impugnativa secondo le leggi dell' Impero. § 146. Il diritto d'impugnativa in generale  . Pay. 630 § 147. Le singole regole del diritto d'impugnativa .634 APPENDICE. Interpretazione dei testi greci riportati nel presente volume Pag. 637 Indice alfabetico-analítico 639 Tavola degli aforismi  •  651 Errata-corrige  . 653 SEZIONE II. Le obbligazioni extracontrattuali. CAPITOLO I. — Le obbligazioni « ex delicto ». § 129. A) Generalith dele obbligazioni derivanti da delitto  .  . Pay. 557 563 • Pag. 622 » 625 «s. AL MIO MAESTRO VITTORIO SCIALOJA QUESTA TRADUZIONE DELLE PANDETTE DEL DERNBURG PRIMO MODESTO LAVORO RIVERENTE DEDICO 11 2  IL DIUITTO DELLE 013I3LIGAZIOM  [§ Le obbligazioni devano produrre  risultato economice. Esse hanno per iscopo ora la trasmissione della ropa lefa di cose corporee, ora la pella concessione dell'uso di esse, ora (e ció in special modo é emerso vita moderna) servigi materiali o spirituali, ora altri vantaggi. A tal fine esse vincolano 11 debitore a fare,  tollerare o a non fare, come, er esempio, nel caso di mi divieto di concorrenza, in forza del quale p non si puó esercitare un determinato negozio. A comprendere tutto ció si adopera la parola « prestazione » (5). Ala la prestazione deve avere un valore patrimoniale. Ció da alla cerchia delle obbligazioni la sua salda delimitazione (6). Le obbligazioni appartengono di conseguenza, come i diritti reali, al diritto patrimoniale. Tuttavia le differenze, tra queste due principali categorie di diritti patrimoniali, sono assai rilevanti. Infatti i diritti reali assoggettano a p oi immediatamente le cose corporee. Le obbligazioni non conferiscono alean dominio sul mondo esteriore: esse pongono in essere ion rapporto da persona, a persona riguardo ad interessi patri-. moniali. Esse creano un dovere, ed operano con ció in una sfera invi- sibile, in quella delle determinazioni volitive. Queste esse provocano mediante mezzi psichici. Il debitore ó spinto all'adempimento in parte dal sentimiento del diritto e dell'onore, in parte dal fine di ottenere una controprestazione promessagli, in parte dalla considerazione del proprio credito, sta in fondo la coa zione dello Stato. La piú manifesta, e senz'altro violenta coercizione dell'obbligazione e la esecuzione forzata contro la persona del debitore, o sul suo patri- monio. Qui si appoggia l'opinione, che vuole attribuire all'obbligazione un dominio visibile, ponendo l'essenza d. ell'obbligazione nell'assoggetta- mento del debitore alla esecuzione forzata, cioó nel vincolo della per- sona e del patrimonio del debitore, pel caso della mancata prestazione da parte di lui (7). Ma con ció si viene a scambiare la causa con l'effetto. (pr. I. de obligationibus, 3, 13) ; e) il diritto di credito che sta di fronte alla obbligazione (fr. 3 pr. D. de obl. et act., 44, 7) ; ed infine d) l'intero rapporto giuridico in ambo i riguardi. Vedi WINDSCHEID , vol. II, § 251, e le monografie ivi citate sul significato della parola obligatio (5) SCHEY, Struttura dei diritti di credito [Struktur der Forderungsrechte] nella Rivista di Grünhut [Grünhuts Zeitschrift], vol. IX, pag. 361 ; W. STINTZING-, nel- l'Archivio per la pratica civile vol. LXXXI, pag. 449. II Cod. civ. germanico dispone al § 241: « In forza del rapporto obbligatorio il creditore é autorizzato a reclamare dal debitore una prestazione. La prestazione puó anche consistere in una omissione ». (6) Cfr. § 17. ( p 7) Il BRINz, nella Rivista di Griinhut, vol. I, n. 2, ha sostenuto l'opinione che « in tale vincolo stia il concetto vero della obbligazione e la ristaurazione. di questo ed ancora l'ha svolta nelle sue Pandette, vol. II, pag. 1 sgg. Contra di lui si é segnatamente rivolto, in una profonda disamina G. RÜYIELIN nel [§ 1  SEZIONE I — NATURA_ GIURIDICA DELL'OBBLIGAZIONE  J Il diritto della esecuzione forzata sussiste a causa della obbligazione e tien dietro di essa, ma non é l'obbligazione. II. -- L'obbligazione rimanda al futuro. Un effetto deve pro- dursi, qualche cosa deve compiersi o venire omessa. In questo senso ogni obbligazione contiene un accreditamento, volontario o anche invo- lontario, cioé l'aspettazione di un adempimento futuro. Cosi si giustifica il nome di creditore — creditor — in tutte le obbligazioni, anche nelle extracontrattuali (8). Piú ristretto é il concetto dei negozi di credito. Come tali i Romani designano quei contratti, pei quali vengono volontariamente affidati a un debitore dei valori, con l'obbligo della futura restituzione (9). senso particolare é negozio di credito quello pel quale al debitore si trasmette la proprietá di danaro o di altri valori in corso — per esempio, carta moneta dello Stato od anche merci in luogo di danaro con l'obbligo del futuro rimborso di tali valori, trattisi peraltro di un debito derivante da mutuo o da cambiale, o di altri rapporti giuridici (10). Arehivio per la pratica civile [Archiv für die ci y ilistische Praxis], vol. LXVIII, n. 8, al quale il BRINZ, lvi, vol. LXX, n. 12, ha replicato. Il Sosa, nellaRivista di Griinhut, vol. IV, n. 7, ritiene come del tutto estranei al contenuto del diritto di credito gli effetti coattivi contro la persona del debitore e contro il suo patrimonio. Nella esecuzione forzata agirebbe solo la superiore energia del diritto pubblico. L'essenza del diritto reale sarebbe la forza (per mezzo del possesso), l'essenza del diritto di credito la mancanza di potere (poiché non é coperto dal possesso). Ma cfr. quanto si é . osservato piú copra, vol. I, § 126. Vedi anche KUNTZE, Le obbli- gazioni ed il « ius extraordinarium » [Die Obligationem und das I. Extr.], 1886, specialmente pag. 90 ; KOHLER, nella Rivista di Griinhut, vol. XIV, pag. 3. (8) Vedi piú giú § 129 sgg. (9) Questo concetto del credito poneva a fondamento il pretore, quando, sotto il titolo « de rebus ereditis » emanava l'editto anche « de commodato et de pignore »: fr. 1, § 1, D. de rebus ereditis, 12, 1. Cfr. PAULUS, libro 28, al edictuni, fr. 2, § 3, D. eod.: « Creditum ergo a mutuo differt qua genus a specie : narra • creditum consistit extra eas res, quae pondere numero mensura continentur sic, « ut, si eandem rem recepturi sumus, creditum est, item mutuum non potes` esse, « nisi proficiscatur pecunia, creditum autem interdum etiam si nih i l proficiscatur, « veluti si post nuptias dos promittatur ». Ma diversamente suona il fr. 2, § 1, D. eod. :  Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere numero mensura « consistunt, quoniam eorum datione possumus  creditum ire, quia in genere « suo functionem recipiunt per sointionem quam specie : nani in ceteris rebus « ideo in creditum ire non possumus, quia aliud pro alio invito creditori solvi « non potest D. Sul concetto del credito cfr. Coomno COHN, nel illanuale di diritto commereiale dell' Endemann [ENDEMANN, Handbuch des Handelrechtes], vol. IL Sezione 6 a . Ivi si tro y ano delle indicazioni bibliografiche. Vedi anche SCHEY, Rap- porti obbligatorii [Obligationsverhilltnisse], vol. I, pag. 30. (10) Cfr. PETRA.ZYCKI, 17 reedito [Das Einkommen] vol, II, § 25. Secondo la leggo imperiale del 19 giugno 1893, art. 4, chi « esercita l'industria dei negozi di danaro o di credito » é tenuto, sotto pubblica pena, a rilasciaro ogni anuo al debitore un conto per iscritto dei negozi medesimi. E dubbio che cosa ivi debba intendersi per negozi di credito. Si dovrá porro a fondamento il concedo espresso nel testo. IL DIPUTO DELLE OBBLIGAZIONT 4 III. ogni obbligazione si fa parola di un debito, cioé di un vincolo presente ( oppure eventuale ad una prestazione. Ogni obbli- gato viene perció chiamato debitore — debito'  Ma in un senso ristretto si pa rla di « debito » solo guando sussista un obbligo alla trasmissione di valori patrimoniali (11). Il mandatario, per esempio, con l'a,ssunzione del mandato é obbligato ad impiegare la sua capa- cita ed attivitá, per l'espletamento dell'incarico a lui conferito, ma solo ahora noi potremo cirio debitore del mandante, guando egli in conseguenza del mandato, debba, a lui rendere dei valori, per esempio danari riscossi. IV. — Il diritto dele obbligazioni tratta nella sua prima parte generale dell'obbligazione come tale, cioé di ció che é comune a tutti o almeno al maggiori gruppi di obbligazioni, e nella sua parte speciale dei singoli modi delle obbligazioni (12-13-14). (11) La differenza viene principalmente accentuata dal BRINZ, Pandette, vol. II, pag. 33 sgg. Brinz ammette che ahora esista il debito, guando la prestazione debba offettuarsi a spese del patrimonio di chi la compie, od almeno guando essa non sia possibile senza un consumo di patrimonio da parte di lui : guando dunque porti seco una diminuzione patrimoniale. — WINDSCHEID, vol. II, § 2o1, nota 2, ritiene corrispondente all'uso del linguaggio, di designare come debiti soltanto i debiti di dallara. Cfr. del resto anche RiblELIN, nell' Archivio per la pratica civ., vol. LXVIII, pag. 183. (12) Le pretese dirette a far valore reali soggiacciono in non piccola parte a norme di diritto sviluppatesi riguardo alle obbligazioni, come, per es., quelle intorno alla cessione, ed anche alla mora, secondo alcuni. Ma questa estensione non giustifica (planto propone il RümELIN, nell'Arch. per la prat. civ., vol. LXVIII, pag. 192, di sottoporre addirittura quelle  pretese reali » alle obbligazioni. Le obbligazioni sono « speciali » rapporti giuridici tra due persone » — RYCK, liapporti, obbligatorii, pag. 1 — ; quelle pretese sono parti « costitutive » finte- granti di un altro diritto, del diritto reale. É questa una importante differenza di principii, ed anche praticamente rilevante. Era perció in ogni caso, come con- cede il  estraneo al Romani ii concetto di subordinare le pretese reali alle norme delle obbligazioni, § 1, I. de act., 4, 6 : « Omnium actionum... summa « divisio in duo genera deducitur : aut enim in rem sunt aut in personam, namque • agit unusquisque aut cum eo, qui el obligatus est vel ex contracta vol ex ma- « leficio, quo casa proditae actiones in personam sunt, per quas intendit adver- « sarium el dare aut dare facere oportere et aliis quibusdam modis: aut cum eo « agit, qui nullo iure el obligatus est,' movet tatuen alicui de aliqua re contro- « versiam, quo caso proditae actiones in rem sunt... ». Ma la sistematica deve procedere sui concetti giuridici storicamente tramandati, altrimenti essa corre pericolo di smarrirsi nel vuoto. (13) Le obbligazioni sono spesso pertinenza di rapporti reali, familiari, succes sorii. Questi vengono trattati nel diritto delle cose, nel diritto di -famiglia, e nel diritto di ereditá. (14) Il Cod.  germ. divide il diritto dello, obbligazioni in sette• sezioni, le sei prime contengono la parte generale del diritto dello obbligazioni, la settima, tratta dei singoli rapporti obbligatorii. [§ 2]  SEZIONE I - NATURA OIURIDICA DELL'OBBLIGAZIONE  5 § 2. — Dovere della prestazicne e suo scopo. I --- L'obbligazione dá un mezzo per uno scopo. Il mezzo  il dovere della prestazione del debitore, lo scopo é il vantaggio che deve essere procurato al creditore (1). L'óbbligazione ha per contenta() il dovere della prestazione del debi- tore, cioé un diportamento di lui corrispondente alío scopo dell'ob- bligazione. Ma in definitiva quel che rileva al creditore é il risultato che deve ottenersi mediante la prestazione. Onde si appalesano importanti fenomeni. Occorre nettamente distinguere, quále sia il contenuto dell'obbli- gazione, e che cosa basti alradempimento di essa. A prima vista sembra che i due quesiti si equivalgano. E tale era nel facto il punto di vista del diritto milico. Ma esso non si mantenne. Ció risalta tra l'altro nella questione: chi sia autorizzato a pagare un debito. Per effetto dell'obbligazione resta vincolato solamente il debí- toro ed il suo erede : tale ó il contenuto di essa; e nondimeno di regola chiunque, anche non debitore, puó adempirla. Infatti la presta- zione ad opera di chi non ó debitore, produce di regola Felretto che deve essere conseguito, non meno che la prestazione dello stesso debi- tore. Ció deve, bastare alla estinzione dell'obbligazione. Dacché le obbligazioni cretino solo dei mezzi al conseguimento di determinati scopi, ó inoltre possibile, che per il inedesimo scopo ven- gano costituite parecchie obbligazioni. Ed invero anzitutto il medesimo debitore in tale qualitá puó assu- mere vario obbligazioni. Tale é ad esempio il caso, guando il compra- tore promette al venditore in un'altra forma giuridica il prezzo della vendita, di cui egli ó debitore in forza del contratto, il che poteva ayer luogo in Roma per mezzo di una stipulazione accessoria, e al nostri giorni spesso avviene mediante la cambiale. Cosi si hanno parecchie obbligazioni del debitore, ma in tutte si tratta di un sol pagamento, del medesimo scopo. (1) Acutamente HARTMANN, obbligazione, Rieerelze sul loro scopo e sulla loro struttura [Die Obligation, Untersuehungen über ihren Zweek und Balt], 1875, ha rilevato che nella obbligazione vi so p o due momenti nozionali, in guardo essa accorda un mezzo giuridico, por un deterininato seopo; cfr. partieolarmente pag. 31 sgg. Ma Hartmann diviene unilatorale, quando vuele eliminare dal con- cetto della obbliga,zione  diritto ad « una prestazione  e viene di conseguenza — pag. 161 -- alla forrnulazione seguente <, La sostanza della, obbli2Azione solo il dovere concretamente hasato e giuridicamento in qualsiasi modo assieurato„ diretto a produrre lo scopo prestabilito ». (;  I1,  1)11:11"I'(>  1)11,1,1 , , 011111,1(i .\_ZION1  i§  2-3]  Non di‘erso  caso in ein pin persone promettono la medesima cosa.  (1(ti esistono parecchie obbligazioni, ed  unico scopo. 1 ∎ 1 .4 questa la c¿tratieristica del debito correale, intorno a culi tanta intensa e \  lanca si  spesa (2). 11.  -  le obbligazioni garantiscono giuridicamente il con- seguimento di un vautaggio patrimoniale, esse rappresentano, fin dal loro sorgere, nena stima degli uomini un valore patrimoniale. Esse formano cosí parle costitutiva del patrimonio del creditore, della quale egli puó disporre, e che in ispecie pu( ► di regola cedere e ciare in pegno (3). guando si abbia una, pluralitá di obbligazioni, le quali concorde- mente miran() a procurare al creditore la medesima cosa, trattasi in iutte di un solo valore patrimoniale. Esse forman() cosi nel bilancio patrimoniale del creditore una sola parte costitutiva, iin'uniea partitá patrimoniale. L'obbligazione e l'azione. 11 creditore non  protetto da un possesso, come quello cite pu) tornare a profitto di coliti che  investito di un diritto reale. Di fronte al debitore negligente, egli di regola puó ricorrere soltanto 1111 azione. Solo quindi l'obbligazione t'omita di azione é perfetta (1). Essa viera detta civil., perché  protetta dalla societá civile, appar- tenga peraltro sto • icamente all'antico diritto civile romano (obligatio eirdis in senso stretto) O invece al iUS gentinin ‘(2). La necessitá, per il creditore, di ngí • e per ottenere il suo diritto, olire ¿t1 debitore Foccasione sovente agognata di trame in lungo l'adem- phnento, per modo che frattanto 11 creditore resta privo di cuanto gli spetta, anche so ne abbia stretto bisogno, e maigrado sia possibile, che dopo la iinale decisione del giudizio non pitl si rinvenga un patrimonio Cfr. in soguito § 70 sgg. (3) Cfr. so ► ra vol. 1, § 293. (1) Fr. 10, fr. 103, D. de  S., 50, 16 : t Creditores aceipiendos osse consta.t eos, quihus debotur ex quacumque actione vel persocutione, vel iure civili sine exceptionis perpetuas remotione vol honorario vol extraordinario, sive pure, « in diem vol sub condicione. quod si natura debeatur, non sunt loco creditorum. sed si non sit mutua pecunia, sed contractus, croditores accipiuntur  » — fr. 105: « Debitor intelligitur is, a quo invito exigí pecunia potest ». (2) L'esprossione ó adoperata per le obbligazioni del diritto civile romano : § 1 I. de o b l igationibus,  13 ; fr. 5 pr. D. de pign., 20, 1 ; fr. 1, § 1, D. de vov., 46, 2. « Civilis obliyatio » c 1)&1..6 dotta anche ogni obbligazione l'omita di azione senza difforenza aleuna di origine : fr. 16, § 3, 4, D. de fideius., 46, 1 fr.  § 2, D. de paet. , 2, 14. Diversamente lo SCHEURL, Riv erit. di Heidelberq [1Ieidelberg. kritische Zeitschrirti, vol. 1, pag. 504. [§ 3 ]  SEZIONE I - NATURA GIURIDICA DELL'OBBLIGAZIONE  7 presso del debitore. L'ideale della procedura é perció la massima rapi- dita del procedimento, come la piena giustizia della decisione. Pure nel fatto fácilmente si incrociano le esigenze per la realizzazione di tali postulati. L'antico diritto romano mirava percipuamente al piú rapido esau- rimento del processo, Da ció si appalesava in gran parte l'unilateralitá e l'asprezza dell'antico diritto romano delle obbligazioni, e dei iudicia stricti iuris ad esso pertinenti. Piú tardi i Romani si studiarono di uniformarsi in piú alta misura alla giustizia materiale. Secondo questo punto di vista si sviluppó il diritto delle obbligazioni dopo la fine della repubblica, specialmen te la trattazione dei bonae fidei negotia e le corrispondenti azioni. Ma l'inconveniente non veniva eliminato; pronto esaurimento delle liti p ella maniera antica era con ció da- cilmente conciliabile. Pel diritto comune valgono in generale i principii dei bonae fidei iudicia; gli stricti iuris iudieia romani si sono trafusi in essi (3). Nondimeno il bisogno di portare rapidamente al riconoscimento giudi- ziale determinati crediti, ha condotto a nuovi negozi formali, e parti- colarmente alla cambiale (4). II. — Nell'antica Roma severo pene processuali reagivano contro gl' indugi cagionati dal debitore al procedimento (5). Esse per la maggior parte colpivano senz'altro il soccombente, senza differenza se egli avesse condotto la lite cavillosamente, ovvero nella buona fede del suo diritto. Veramente nel fatto tale distinzione é giusta, ma poco pratica, poiché rende necessario, che al giudizio sulla causa principale segua uno Spia- cevole strasico sulla questione dei cavilli processuali del soccombente. Da ció la necessitá di essere cauti in generale nella inflizione di pene (3) Cfr. piú sopra vol. I, § 131. (4) Sulle obbligazioni astratte cfr. piú giú § 22. Del resto il diritto odierno, anche a prescindere da cid, conosce numerosi mezzi per portare ad esecuzione i crediti ii piú rapidamente possibile. E segnatamente, secondo il disposto della- Legge di proc. civ. germ., § 794, n. 5, le pretese derivanti da documenti, rice- vuti da un tribunale tedesco o, nella forma legale, da un notaio tedesco nei limiti delle sue attribuzioni, guando essi abbiano per oggetto il pagamento di una determinata somma di danaro, o di altre cose fungibili, S0110 sin dalla loro sca- denza eseeutive, senza un preliminare procedimento nel caso che il debítore nel documento stesso siasi sottoposto all'immediata esecuzione forzata. Inoltre puó essere pronunciata una sentenza parziale, come definitiva su di una tra parecchie pretese che sono insieme in discussione : Legge di proc. civ., § 301. In molti casi ínfimo devono dichiararsi dal giudice provvisoriamente ese- cutíve le sentenze di prima istanza, sia d'utficio che sopra domanda del creditore, talché l' esecuzione non viene arrestata dall'interposizione dei mezzi giuridici contro la sentenza: Legge di proc. civ., § 708 sgg. (5) Le poenae temere litigantium, nell' epoca classiea sono esposte da (IAIU, Inst., IV, § 171 sgg. 8  DIR ITTO PELLE O DB LIGAZIOX I [§ 31 u s roce sali. Nel diritto giustinianeo esse erano giá di minuite di moho (6-7). p Il Codice civile le ha totalmente abolite. Il soccombente deve peló di regola sopportare le spese processuali (8). III. — L'obbligazione accorda solo un diritto di agire contro debitore ed i suoi eredi — un: actio in persona n. Altre persone non possono esserne riguardate. Perció lo stesso creditore, che ha il diritto di richiedere una determinata, cosa, non ha azione contro colui che l'acquistó, sebbene questi, al momento dell'acquisto, avesse conosciuto (6) In parecchi casi ora colpito da pene il debitore che negava la pretera dedotta nell'azione. E segnatamente si verifica-va la litiscrescenza nel doppio, guando il conve- nuto con l'actio legis Aquiliae, per danneggiamento di cose, negava la sua obbliga- zione, vale a dice guando non si limitava a contestare l'ammontare del credito del- l'attore : infitiatione actio duplicatur, in confitentenz in simplum datar, fr. 2, § 1, D. ad legon Aquiliam, 9, 2 ; cfr. § 19, 23, 26, I. de action., 4, 6 [§ 19 cit. : « Vi • autem bonorum raptorum actio mixta est, quia in quadruplo rei persecutio con- « tinetur, poena autem tripli est. sed et legis Aquiliae actio de damno mixta est, « non solum si adversus infitiantem in duplum agatur, sed interdum et si in « simplum quisque agit... »]. Inoltre l'azione diretta alla restituzione di un deposito fado in caso di straordinatia calamitt, cioé del cosiddetto depositum miserabile, era diretta al doppio guando il depositario negava malignamente il deposito. Del parí non erano tare le pene pel mancato adempimento. In particolare il convenuto con l'actio quod metus causa, che non obbediva al comando del giudice di ese-, guire la restituzione, veniva condannato Bel quadruplo. [Cfr. § 25, 27, I. de action. 4, 6 ; fr. 14, § 1, D. quod metus causa, 4, 2 : « Si quis non restituat, in qua- « druplum in euro iudicium pollicetur: quadruplabitur autem omne quodcumque restituí oportuit. satis clementes cum reo praetor egit, ut daret el restituendi « facultatem, si vult poenam evitare. post annum yero in simplum actionem pol- « licetur, sed non semper, sed causa cognita ». § 27 I. cit. :  Itera actio de eo, • quod metus causa factum sit, a ceteris, de quibus locuti sumus, eo differt, quod • eius natura tacite continetur, ut, qui iudicis iussu ipsam rem actori restituat, « absolvatur. quod in ceteris casibus non ita est, sed omnimodo quisque in qua- « druplum condemnatur, quod non est in furti manifesti actione »]. Cosi puro gravato di un lascito a favore di una chiesa o di una pia causa doveva pagare il doppio, se ad o p ta dell'av viso del vescovo egli rendeva necessario il giudizio : §§ 19, 23, 26, I. de action., 4, 6. T'Ate queste ed altre simili poenae temere litigantium del diritto giustinianeo sono rimaste estranee alla pratica tedesca ; oltraccio la piú recente legislazione processuale ha tolto loro ogni base, se puro in generale ne avevano. Cfr. L. SEUFFERT nell'Arch. per la prat. civ. vol. LXVII, 5  • 5 n. 9. D'altra opinione WINDSCHEID, vol. II, § 263, nota 15, ma cfr. anche Trib. Imp., vol. XI, pag. 419 ; vol. XXVI, pag. 211. (7) Svantaggi del diniego, conservati dal diritto giustinianeo ed ancora rico- nosciuti nel diritto comune, si tro y ano nel fr. 10, § 1, D. de fideiuss., 46, 1 : « Ita demum inter fideiussores dividitur actio, si non infitietur : nam infitiantibus « auxilium divisionis non est indulgendum » ; cfr. inoltre fr. 67, § 3, D. pro socio, 17, 2 ; fr. 25 pr. D. de probar., 22, 3 [fr. 67 cit. :  Non alias socius in « id quod facere potest condemnatur, quarn si confitetur se socium fuisse >]. (8) § 2 in fine I. de poena temere litigantium, 4, 16. Legge di pros. ci v., §§ 91 sgg. Cfr. particolarmente WALDNER, Teorice delle spese processuali [Die Lehre von den Pr ozesskosten], 1883. [§ .3-4]  SEZIONE I - NATURA GIURIDICA DELL'OBBLIGAZIONE  9 l'esistenza di tale diritto. Quel creditore deve limitarsi ad esigere dal debitore, che non adempie al suo obbligo della prestazione della cosa, il risarcimento a causa dell' infrazione del contratto (9). L'antica teoria del diritto comune non riconosceva ció. Al credi- tore di una cosa specifica, particolarmente al compratore di essa, si attribuiva piuttosto un diritto alla cosa — ius ad rem, — che poteva esser fatto valere anche di fronte al terzi acquirenti, guando questi avessero conosciuto quel diritto al momento dell'acquisto della cosa stessa (10). Tutto ció appare richiesto da esigenze etiche e dal módo di con- cepire del popolo tedesco. Ma una difficoltá pratica sta in ció, che spesso non si puó provare nei terzi una sicura conoscenza dei rap- porti obbligatorii esistenti tra altre persone. La piú retente teoria e pratica del diritto comune ó ritornata principii del diritto romano puro, rigettando il diritto alla cosa (11). § 4. — Delle obbligazioni naturali (1) in generale. Accanto alle obbligazioni fornite di azione (obligationes civiles) si tro y ano le obbligazioni prive di azione (obligationes naturales). Le obligationes naturales, non essendo fornite di azione, sono quindi (9) C. 6 Cod. de hereditate vendita, 4, 39 : « Alexander. Qui tibi hereditatem « vendidit, antequam res hereditarias traderet, dominus earum perseveravit et ideo vendendo eas aliis dominium transferre potuit. sed quoniam contractus « fidem fregit, ex empto actione conventus quod tua interesa praestare cogitur Cfr. c. 15 pr. Cod. de rei virad., 3, 32: L« Quotiens duobus in solidum praedium « iure distrahitur, manifesti iuris est eum, cui priori traditum est, in detinendo « dominio esse potiorem »]. (10) ZIER.kRTH Eseeuzione reale ed obbligazione [Realexekution und Obli- gation], 1866, pag. 203 sgg. ; von BRÜNNECK, Sulla origine del cosidetto « ius ad rem » [Deber den Ursprung des so genannten i. a. r.], 1869. (11) Neanche il Cod. civ. germ. menziona il ius ad rem. 1 .5Ia cfr. Cod. civ. germ., § 883 sgg. (1) L'opera principale é dello SCHwANEHT obbligazione naturale del diritto romano [Die Naturalobligation des ruin. Rechtesl, 1861. Nella introduzione di essa, pag. 7 sgg., trovasi una esposizione critica degli scritti dalla glossa in poi, e con ció anche un sommario della bibliogralia. Cfr. ancora , ScHEurnr„ negli Annali di Ihering [Iherings Iahrbücher für die Dogmatik des heutigen rómisehen und deutschen Privatrechtsl, vol. - VII, n. 6, ed i1 BniNz, Pandette, vol. II, §§ 219 sgg. ; come puro : UNO-En, nella Rivista di Gr:inhut, vol. XV, pag. 371 ; KuNTzi-c,  ob- bligazione [Die pag. 192 ; PERNICE, Labeone, vol. Hl, pag. 253. Anche il Cod. civ. germ. di fatto, se non di nome, riconosee lo obbligazioni natur a li. Cfr. DERNBURG, Diritto civile [Bürgerliches Rechtil, vol. TI, pag. lo  II, DI 1;1170 PELLE ([IBLIGAZIONI  [§ 4] solo obbligazioni improprie, imperfette, ma non sono tuttavia prive di etletto giuridico, e in conseguenza sono pur sempre obbligazioni. Come si spiega la loro esistenza? L'opinione dominante le caratte- p izza sin dai tempi antichi per le obbligazioni del ius gentium (2)• Ma con ci() non si spiega la proprietá, di esse, cene appunto di esser prive di azione; poicllé invece ben ne divennero fornite le pretese derivanti dal las gentium. Altri ne ricercano il fondamento nel « diritto natu- rale » (3), o nella « equitá » (4) ovvero nel « concepimento naturale ». Ma con ci() non penetnamo piel addentro nella loro essenza (5-6). Si tratta di un contrapposto tra la societá civile e lo Stato. Alcune obbligazioni sono rispettate dalla societá civile, in parte avisto riguardo alle esigenze del crédito e della riputazione commerciali, in parte come corollarii del decoro e dei buoni costumi, mentre lo Stato chiude loro la via dell'azione per motivi di politica legale. Esse sono dunque estranee (2) Per tale opinione si é fatto riferimento, sin dai tempi antichi, ad una osservaziono di PAOLO, di cui si é abusato: libro 3, quaestionum, fr. 84, § 1, D. de R. I., 50, 17: « Is natura debet, quem iure gentium dare oportet, cuius « lidem secuti sumus ». Ma ció significa solo, che le obbligazioni del ius gentium valgono nel tempo stesso come naturali. Non é detto, e sarebbe insostenibile, che tutto lo obbligazioni naturali e propriamente quelle sfornite di azione abbiano radico nel ius gentium. Recentemente questa opinione, che fa risalire l'obbliga- zione naturale al ius gentium, é stata a preferenza sostenuta da PucHTA, Pand., § 237, e SA\IGNY, D. O., vol. I, pag. 22 sgg. Cfr., in censo contrario, SCHWANERT, loe. cit., pag. 33 sg;g. (3) Era questa la teoria di A. D. WEBER, Sviluppo sistematico della teorice delle obbligazioni naturali [Systematische Entwickelung der Lehre von der natür- tichen 'Verbindlichkeit], 1784, 5 a ediz. 1825. (4) SCITELTRI, nella Riv. crit. di Heidelberg, vol. I, pag. 501 sgg. Pin tardi lo Scheurl nella sua monografia pubblicata negli Annali di Ilzering, vol. VII, n. 6, non ha mantenuto la sua opinione. (5) Il « concepimento naturale » é pel WINDSCHEID, vol. II, § 287, nota 5, l'origine della naturales obligatio. Ma anche di fronte a lui resta a domandarsi, donde proviene che il dirítto non si appropria interamente tale « concepimento naturale ? (6) 11 BiaNz, loc. cit., richiede per l'esistenza delle obbligazioni naturali vere e proprie un contratto, un quasi contratto o un delitto, il corpo per cosi dire di una obbligazione completa, in modo pecó che siavi una qualche circostanza, che escinda l'efficacia civile o la civil° perpetuazione della obbligazione. Dalle obbli- gazioni naturali -vere e proprie il Brinz distingue i doveri che riposano sulla societt familiaro o dello Stato pretese officiales che furono invero designate come debiti naturali, ma si dilungavano essenzialmente dalle specifiche naturales obligationes. A ció si aggiungono ancora gli « obblighi naturali » che sorgono fuori della cerchia di quelle pretese medesime. In sonso analogo SCHWANERT, loc. cit cfr. tra l'altro pag. 53 sgg. Lo quali teorie vanno troppo oltre Ma"sia pur questa analisi da pin riguardi autorizzata nella obbligazione naturale, nondimeno l'ele- mento comune evidentemente sussiste e va constatato. [§ 4]  SEZIONE I - NATURA GIURIDICA DELL'OBBLIGAZIONE  11 ano Stato, nondimeno lo Stato si vede indotto a riconoscere una certa influenza delle obbligazioni dette naturali sui suoi ordinamenti. A prescindere dall'azione, é possibile in esse ogni effetto della obbli- gazione perfetta. Peró la loro precipua efficacia consiste nell'essere suscettibili di pagamento, in quanto la prestazione avvenuta alío scopo dell'adempimento di esse viene giuridicamente considerata come paga- mento di un debito (7). In particolare accade quanto segue: 1° Prestazioni fatte scientemente, cioé con la scienza della mancanza di azione delle relative obbligazioni per l'adempimento di queste, valgono come pagamenti, non giá come donazioni (8). 2° Pagamenti avvenuti per errore, cioé nell'ignoranza della man- canza di azione, non possono essere impugnati con la condictio indebiti da parte di chi ha pagato (9). 3° L'obbligazione naturale puó divenire fundamento di una no- vazione, di un constata() (10). (7) BRINz, Fogli critici [kritische Bliitter], III, riassume il contenuto della naturalis obliyatio, col dice ch'essa é « suscettibile di pagamento, ma sfornita di azione ». Si associa ad esso lo SCHWAYERT, loc. cit., pag. 222. WINDSCHEID, V01. § 288, nota 5, non ritiene felice tale formulazione, poichO non tutti gli effetti della obbligazione naturale vengono designad come atti di adempimento. Ció é esatto, ma peró non escinde che l'effetto principale dell'obbligazione natu- rale consista in tale sua suscettibilitá dell'adempimento. (8) Fr. 19, § 4, D. de clon., 39, 5 ; fr. 28, D. de cond. indebiti, 12, 6 [fr. 19 cit. : « Si quis servo pecuniam crediderit, deinde is liber factus eam expromiserit, « non erit donado sed debiti solutio. idem in pupillo, qui sine tutoris auctorita,te, « debuerit, dicendum est, si postea tutore auctore promittat » ; fr. 28 cit.: « ludes « si male absolvit et absolutus sua sponte solverit repetere non potest »]. (9) lulianus libro 53 digestoruni, fr. 16, § 4, D. de f deiussoribus, 46, 1 : « Naturales obligationes non , eo solo aestimantur, si actio aliqua eorum nomine • competit, verum etiam cum soluta pecunia repetí non potest: nam licet minus « proprie debere dicantur naturales debitores, per abusionem intellegi possunt « debitores et, qui ab his pecuniam recipiunt, debitum sibi recepisse ». Cfr. su questo passo anche il WINDseman, vol. II, § 288, nota 11. L'uso del linguaggio antico aveva concepito come naturales obligationes solo quelle fornite di azione, derivanti dal tus gentiurn. Nell'epoca imperiale si designavano cosi anche le obbli- gazioni che sono fornite di azione o suscettibili di pagamento, e si manifestano come debita essendo esclusa la condictio indebiti. Cfr. del resto fr. 41 D. de cond. ind., 12, 6, dove giá Nerazio parto dal medesimo concetto espresso da Giuliano. (10) Fr. 1, § 1, D. de novationibus, 46, 2 ; fr. 1, § 7, D. de pecunia constitutu. 13, 5 [fr. 1, § 1 cit.: « Illud non interest, qualis proeessit obligatio, utrum nata- « ralis an civilis an honoraria, et utrum verbis an re an consensu : qualiseumque • igitur obligatio sit, quao praecessit, novari verhis potest, dummodo sequens • obligatio aut civiliter teneat aut naturaliter  -ut puta si pupillus sine tutoris « auctoritate promiserit »; fr. 1, § 7 cit.  Debitum autem vel natura. suffieit 18 [§ 5-6] DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI T' auto fu prestato in conformitá di esso. Cosi segnatamente nel caso della costituzione di una dote, fatta dalla moglie al marro e dal suocero al genero, Mella falsa credenza di esservi obbligati (17-18). Le obbligazioni naturali si radican() nella concezione che la civile comu- nanza ha dell'insieme dei proprii rapporti. Ond'é che il loro numero non si limita al casi riportati nelle fonti. Ad esempio il debitore fal- lito, che per accordo colla maggioranza dei creditori abbia ottenuto una parziale remissione dei suoi debiti, resta obbligato naturaliter al pagamento integrale (19). Se egli perció paga in seguito quanto gli venne rimesso, si ha estinzione di un debito, e non una liberalitá; cosi pare le garanzie pift tardi costituite per il pagamento integrale sono giuridieamente valide. Ma le pretese condonate per effetto del- l'accordo non possono essere di base ad una compensazion e coatta. SEZIOYE II. Cause della nascita delle obbligazioni. § 6. — Cause della nascita delle obbligazioni in generale. La principale divisione delle cause della nascita delle obbligazioni presso i Romani, é quella che si riscontra nelle obbligazioni ex con- (17) Fr. 32, § 2, D. de cona'. indeb., 12, 6 ; cfr. inoltre anche fr. 26, § 12, D. eod. [fi . . 32, § 2 cit. : « Mulier si in ea opinione sit, ut credat se pro dote obligatam, « quidquid dotis nomine dederit, non repetit: sublata enim falsa opinione relin- « quitar pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest » ; fr. 26, § 12 cit. : Libertas cum se putaret operas patroni debere, solvit : condicere eum non • posse, quamvis putans se obligatus solvit  natura enim operas patrono « libertas debet... »]. Le donazioni possono in . date circostanze generare un obbligo naturale a « doni reciproci » : fr. 25, § 11, D. de her. pet., 5, 3; ma parlare perció di « un obbligo naturale alla gratitudine » é andar troppo oltre. [Fr. cit. : « Con- « suluit senatus bonae fidei possessoribus, ne in totum damno adficiantur, sed in « id dumtaxat teneantur, in quo locupletior facti sunt. quemcumque igitur sumptum « fecerint ex hereditate, si quid dilapidaverunt perdiderunt , dum re sua se abuti « putant, non praestabunt. nec si donaverint locupletiores facti videbuntur, « quámvis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligaverunt. plano si ávtlótopoc. « acceperant, dicendum est eatenus locupletiores factos, quat enu,?: acceperunt : • velut genus quoddam hoc est permutationis »]. (18) Il Cod. civ. germ. al § 814 dispone : « Qu.anto si é prestato alío scopo dell' adempimento di una obbligazione non puó essere ripetuto , ... se la prestazione corrispose ad un dovere morale o ad un doveroso riguardo verso il decoro ». (19) Cosi Decís: del Trib. Imp., vol. XXXXII, pag. 118, ma ín senso contrario SEUFFERT, Arehiv., vol. XXXXV, n. 7. — Cfr. ancora SEUFFERT, Archiv., vol. XVIII, n,, 140, intorno al caso del pregiudizio nella cambiale per ritardato pro testo: [§ 6]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OB13LIGAZIONI  19 tractu, ed obbligazioni ex delicto (1). Essa riposava su di un contrap- posto di principii. I contratti sono le convenzioni fornite di azione. Essi sono i mezzi del commercio (2). I delitti solio atti colpevoli puniti dal diritto e gravati da pene prívate. Le obbligazioni derivanti da delitti avevano in Roma scopi precipuamente punitivi, malgrado fossero regolate dal diritto privato (3). Il contrapposto risaltava in numerosi ed importanti principii giu- ridici. Anzitutto le obbligazioni contrattuali erano di regola ereditarie, non erano tali le obbligazioni derivanti da delitto (4). Inoltre il padre di famiglia, che aveva dato un peculio a chi era sotto la sua, potestá, poteva esser chiamato a rispondere sino all'ammontare del peculio per i contratti dallo stesso conchiusi, ma non gis, per i delitti; riguardo a questi egli era tenuto solo colle azioni nossali (5). (1) Gxius, Inst.,  § 88: « (Nunc transeamus) ad obligationes, quarum summa « divisio in duas species deducitur : omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur • vel ex delicto ». Cfr. GAIUS, Inst., IV, § 1; § 1 I. de action., 4, 6. (2) Contrahere . — che nel significato originario vale « stringere insieme » ed anche contraetus,' é espressione adoperata' dai Romani in sonso lato per ogni costi- tuzione di rapporti giuridici tra individui. Cfr. SCHLOSSINIANN, Contralto, pag. 23 sgg. Ma in seguito, e propriamente avuto riguardo alfa divisione dello obbligazioni (ex contractu ed ex delicto), si formó l'Uso del linguaggio piú ristretto, secondo il quale « contratti » sono le convenzioni fornite di azione. E Gaio in ispecie, che seguiva quella divisione, parte regolarmente da questo concetto. Cfr. Gxms, Inst., III, § 91 fr. 5, D. de obl. ed action., 44, 7.• Secondo questi testi la con- ventio fornita di azione é contraetus, quella sfornitane é semplicemente pactum. Cfr. fr. 7 pr. § 1 e fr. 2, D. de paetis, 2, 14 [fr. 7 cit.: « Iuris gentium con- « ventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones ; 1 : Quae pariunt « actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen con- « tractus... » ; fr. 2 cit.: « Labeo ait convenire posse vel re : vel por epistulam • vel per nuntium inter absentes quoque posse. sed etiam tacite consensu conve- « aire intellegitur: et ideo si debitori meo reddiderim cautionem, videtur inter nos • convenire ne peterem, profuturamque el conventionis exceptionem placuit »1. A volte i Romani designan° come contractus soltanto le convenzioni. « lucrativo » fornite di azione : fr. 25, § 1, I). de obl. et action, 44, 7, -verb. sui lucri causa: [« ... ex contractu actio est, quotiens quin sui lucri causa cum aliquo contrabit... (3) Cfr. piú sopra, vol. I, § 130. (4) Fr. 111., § 1, D. de R. I., 50, 17 ; GAIUS, Inst., IV, § .122 ; fr. 49, D. de obl. et aet., 44, 7 [fr. 111 cit. : « In heredem non solent actiones transíre, quae « poenales sunt ex maleficio, veluti furti, damni iniuriae, vi bonorum raptorum, • iniuriarum » ; fr. 49 cit.: « Ex contractibus venientes actiones in heredes « dantur, licet delictum quoque versetur, veluti cum tutor in tutela gerenda dolo fecerit aut is apud qu.em depositum est : quo caso etiam cum filius familias aut « servus quid tale commisit, de peculio actio datar, non noxalis »1. (5) Fr. 1, D. de nox. act., 9, 4: p Noxales actiones appellantur, quae non ex « contractu, sed ex noxa atque maleficio servorum adversus nos instituuntur quarum actionum vis et potestas baec est, ut, si clamnati fuerimus, liceat in )bis « deditione ipsius corporis quod deliquerit evitare litis aestimationem »1. 20  DIIfVETO DELTA OB BLIGAZ1ONI  [§ 6] Non tutte le obbligazioni nascono  contratti o da delitti, ma tutte hanno in prima linea scopi patrimoniali, o scopi punitivi. Quindi uelle obbligazioni che non derivavano né da contratti ne da delitti q vengono  dai Romani design ate o come quasi ex contracta ovvero come quasi ex delicto (6). Le prime partecipavano alle norme di iritto fissate per i contratti, le altre a quelle stabilite pei delitti (7). d Pel diritto odierno le azioni derivanti da delitto non perseguono iii scopi  ma solo un risarcimento patrimoniale, e perciú né p in forza dei principii generali né per le singole regole di diritto tro- vansi p iú in brusco contrapposto co p ealtre obbligazioni di carattere patrimoniale, esse non occupano neanche  un posto cosí largo come in Roma (8). Di conseguenza il criterio di divisione che si presenta come il piú naturale é che una gran parte delle obbligazioni riposa su negozi (6) Giá. GATO, libro 2, aureorum, fr. 1 pr., D. de obl. et (tel., 44, 7, allarga la sua primitiva classificazione (cfr. piú sopra nota 1): « obligationes aut ex contracta « nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodani iure ex variis causarum figuris ». Pffi oltre (libro 3, aureorum, fr. 5, D. eod.) egli viene all'altra classificazione dello obbligazioni in quasi ex contractu e quasi ex delicto. Perció il § 2, Inst. (te oblig., 3, 13, ci dá la tetracotomia : « aut enim ex contractu sunt aut quasi ex « contracta aut ex maleficio aut quasi ex maleficio ». (7) Cfr. fr. 1, § 7 sgg. e fr. 5, § 5, D. de )zis qui effuderint, 9, 3 [fr. 1 cit. : Si filias familias cenaculum conductum habuit et inde deiectum vel effusum « quid sit, de peculio in patrem non datar, quia non ex contractu venit : in ipsum « itaque filium haec actio competit ; 8 : Cum servus habitator est, utrum noxalis actio danda sit, quia non est ex negotio gesto  an de peculio quia non ex « delicto servi vena ? neque enim recte servi dicitur noxa, cum servus nihil « nocuerit. sed ego puto impunitum servunm esse non oportere, sed extra ordinem « officio iudicis corrigenduni » ; fr. 5 cit. :  Hace autem actio, quae competa de « effusis el deiectis, perpetua est et heredi competa in hereden' y ero non datar. « quae autem de eo competit, quod liber perisse dicetur, intra annum dumtaxat • competit, neque in heredera datur neque heredi similibusque personis : nain « est poenalis ét popularis dummodo sciamus ex pluribus desiderantibus hanc « actionem et potissimum dari debere cuius interest vol qui adfinitate cognationeve « defunctuin contingant. sed si libero nocitum sit, ipsi perpetua erit actio : sed « si alias velit experiri, annua erit haec actio, nec enim heredibus iure heredi- « tario competít, quippe quod in corpore libero damni datur, iure hereditario transire ad successores non debet quasi non sit damnum pecuniarium nam ex bono et aequo oritur »]. (8) Cfr. pia sotto § 129. Neanche il gruppo dei quasi contratti puó esser piú conservato intatto. Esso abbraccia rapporti assai varii. E y ero che alcuni singoli rapporti obbligatorii, che i Romani ponevano tra i quasi contratti, hanno tul' intima affinitá con determínate obbligazioni contrattuali, talché l'analogia di queste puó essere per quelli adoperata : ció vale  b sé o. nataniente per la negotiorum gestío in rapporto al mandato. Ala tale particolaritá non si riscontra in tutti i M quasi con- tratti romani. Cfr. RAM, 11 quasi con - tr atto [Den Quasikontrakt], 1882. [§ 6-7]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBB EIGAZIONI  21 giuridici, ma una parte non meno importante si ricollega ad altre fattispecie (9). Le fattispecie di questo secondo gruppo sono della natura piú varia. Delitti, arricchimenti ingiustificati, relazioni di parentela e sociali ser- vono ad esse di base. I principii generali vanno sviluppati solo riguardo alle obbligazioni derivanti dai negozi giuridici. C i A.PITOLO I. Forma dei negozi obbligatorii. § 7. --,- Sistema romano dei contratti (1). •  A costituire l'obbligazione basta ogni accordo di y olontá del cre- ditore e del debitore, comecchessia dichiarato? ovvero é necessario un modo determinato --,- una forma -- della dichiarazione, che esprima in modo non ambiguo che sia dovuta una prestazione e in che cosa debba consistere? Su questa questione i popoli sono divisi da secoli. I Romani richiedevano una forma, affinché la conclusione del negozio si staccasse in modo reciso dagli abboccamenti e dalle trat- tive preliminari (2). A ció serviva di preferenza la stipulazione. La stipulazione era un contratto orale tra presenti, nel quale i partecipanti scambiavano senza interruzione domanda e risposta. creditore, lo stipulante, doveva fare la domanda, nella quale formulava le condizioni del negozio, talché al debitore, il promittente, non restava che di rispondere affermativamente. Nella sua forma piir semplice la stipulazione suonava cosi: centunz fiare spondes? spondeo (3). (9) DiversaMente il BRINZ, vol. II, § 247. (1) GNEIST, I contrata formali del moderno diritto romano Melle obbligazioni [Die formellen Vertrüge des neueren rómischen Obligationenreehtesl, 1845 ; A. PERNICE, nella, Riv. della Fond. di Savigny P. R., vol. IX, pag. 195; L. SELTF- FERT, Per la storia dei contrata obbligatorii [Zur Geschichte der obligatorischen Vertráge], 1881. Naturalmente non abbiamo qui in mira una completa, esposizione del sistema romano dei contratti e dello sviluppo di esso, piuttosto intendiamo solo di dar rilievo, a quanto é essenziale alla intelligenza del diritto romano nuovo. (2) Pxum_ Sententiae, II, 14, § 1: « ex nudo pacto inter eives .Uoinanos actio non nascitur >> (3) Cfr. fr. 1 pr., D. de verb. obl., 45, 1 :  Stipulatio non potost conocí nisi utroque loquente : et ideo neque mutus neque surdus neque infans stiptilationein contrahere possunt : nec absens quidem, q'uoniaiu ex_audiro invice i n dae ll t. si « quin igitur ex his volt stipulari, per servum praesentem stipuletur, et adquiret [§ 7] nivirro DEELE or,BLIGAziom Circa le stipulazion i si adottarono dall'uso dei documenti, i quali tosto svanisce. fissavano m iscritto la parola ovale, che per sua natura Non era ció una necessitá giuridica, ma era giá nel costume al tempo di Cicerone (4). Ai Greci, i quali prima e dopo il loro assoggettamento furono in vivo commercio coi Romani, era estranea la forma della stipulazione. v resso di essi la redazione  iscritto era la regola; nondimeno non P erano ineflicaci i contratti privi di forma, guando si avevano per essi dei testimoni (5). Il che man mano riusci a guadagnare una relevante influenza sul diritto romano (6). Penetró di buon'ora in Roma il concetto, che in alcuni negozi la lealtá e la sinceritá — la fides — richiedessero dal cittadino onesto radempimento anche della parola data senza alcuna forma. Vero é che in origine ebbe soltanto peso su di lui la considerazione del cre- dito e della pubblica opinione; e in parte aggiungevasi la minaccia- della infamia. Ma alla fine furono stabilite delle azioni; per le quali si otteneva  adempimento di quei negozi, quand' anche conchiusi senza forma (7). Ben rimase la stipulazione come regola per la contrattazione delle obbligazioni; ma questa regola verme sempre piú Blusa da eccezioni assai estere. • el ex stipulatu actionem. ideen si quis obligari velit, iubeat et erit quod ius « obligatus »]. Sulla storia dell'origine delle stipulationi vedi DANZ, La protezione sacrale, 1857 ; KTJNTZE, Digressioni suite  pag. 157. (4) CICEPO, Topica, cap. 25, 26. (5) MITTEIS, .Diritto imperiale e diritto popolare [Reichsrecht und Volksrecht], 1891, pag. 459, 511. (6) É questa una ipotesi. Essa trova un appoggio, in veritá malsicuro, nella tradizionale attestazione dei giuristi romani, che « ex iure gentium omnes paene contractos introducti súnt, ut emptio venditio, locatio conductio, so - cietas, depo- « situm, mutuum, et alii innumerabiles ». § 2 f. I. de iure naturali, 1, 2. A sorreggerla ancora servono numeroso analogie, tra l'altro il fatto dell'introdu- zione, dal diritto greco, dell'ipoteca non formale. (7) Fr. 11, § 1, D. de a. e. v., 19, 1 : [« Et in primis sciendum est in hoe • iudicio id demum deduci, quod praestari convenit : cum enim sit bonae fidei « iudicium, nihil magis bonae fidei congruit quam id praestari, quod inter con- « trahentes actum est. quod si nihil convenit, tuno ea praestabuntur, quae nata- « raliter insunt huius iudicii potestate »]. PERNICE, Labeone, vol. I, pag.' 408 sgg. ha dimostrato che la fides ebbe una decisiva influenza sullo sviluppo dell'azione accordata al contratti non formali, in ispecie per il mandato e per la societá. Ivi nondimeno secondo il nostro concetto si ha solo un periodo di transizione. Allorché nella vita si fece sentire il bisogno che alcuni contratti non formali venis- sero osservati, formossi anzitutto l'idea che la fides reclamasse il feble adempi- mento di quei contratti medesimi, e dopo che questa convinzionesi ebbe radicaía, venne concessa un'azione Contre colui che aquella fed i e veniva meno. [§ ]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  23 Nell'epoca imperiale si distinguevano perció quattro categorie di contratti, e propriamente contratti reali, verbali, letterali e consen- suali (8). 1. Contratti reali sono il mutuo, il commodato, il deposito e il peplo. I contratti reali sono negozi composti (9). L'una parte da una cosa in proprietá, ovvero in possesso, od almeno in detenzione, e l'altra, parte si obbliga alla restituzione. 2. Contratti verbali enano principalmente le stipulazioni. Perú nell'epoca imperiale i documenti che accompagnavano le sti- pulazioni assunsero praticamente quasi il carattere di contratti letterali. Bastava infatti, che in essi fosse riconosciuta per iscritto la promessa del promittente. La controprova, che l'atto orale fosse stato omesso, divenne inammessibile, si concesse soltanto la prova, che al giorno della compilazione del documento una delle parti non fosse stata nel luogo, da cui quello datava (10). 3. Pel diritto romano antico i contratti letterali venivano con- chiusi per mezzo della iscrizione nel registro del creditore, cioé nel (8) GARTs, hzst., III, § 89 : « Et prius videamus de his quae ex contractu. • nascuntur. harum autenr quattuor genera sunt : ant enim re contrahitur obli- « gallo, aut verbis, aut litteris, aut consensu' »]. (9) Cfr. segnatamente BRINZ, vol. II, § 228. (10) PAULUS, Sent., V, 7, § 2 ; fr. 134, D. de verb. obl., 45, 1 ; c. 1, Cod. de contrahenda stipulat., 8, 37 ; inoltre c. 14, Cod. eod. [PAUL., Sent. cit. : « Ver- « borum obligatio inter praesentes, non etiam inter absentes contrahitur. quod « si scriptum fuerit instrumento promisisse aliquem, peri r nde habetur, atque si « interrogatione praecedente responsum sit ».; fr. 134 cit. : «  et interpositum « est instrumentum... Idem respondit: plerumque ea, quae praefationibus conve- « nisse concipiuntur, etiam in stipulationibus repetita creduntur, sic tamen ttt • non ex ea repetitione inutilis efficiatur stipulatio » ; c. 1, Cod. cit.: « Licet • epistulae, quam libello inseruisti, additum non sit stipulatum esse euro cui • cavebatur, tamen si res inter praesentes gesta est, credendum est praecedente « stipulatione vocero spondentis secutam » ; c. 14 cit. : «  sancimus tales scrip- « turas omnifariam esse credendas et, sive adscriptus fuerit servus et ad quandam personam dicitur pertinere, credi omnimodo et servum adesse et fecisse stipu- « lationem et eam esse scripto domino adquisitam et non dubitari, si servus ipse « _praesto fuerit vel eius domini fuit is, pro quo scriptus est fecisse stipulationem : « Et si inter praesentes partes res acta esse dicitur, et hoc esse credendum, si « tamen in eadem civitate -atraque persona in eo diecommanet, in quo hniusmodi instrumentum scriptum est, nisi is qui dicit sese vel adversarium abesse, liquidis • ac manifestissims probationibus ex melius quidem, si per scripturam, sed saltero « per testes undique idoneos et omni exceptione maiores ostenderit seso vol « adversarium suum eo die civitate adfuisse : sed huiusmodi scripturas propter « utilitatem contrahentium esse credendas GNEIST, loe. cit., pag. 253 ; MITTEIS, Dr. . Imp pag. 459. — Sul contratto reale-verbale ammesso dal WENDT negli Annali dello lheriny, vol. XXVIII, n. 1, vedi PERNICE, nella Riv. della Fond. di Savigny, P. R., vol. XIII, pag. 246. I1, Di InTTO DE! 11E 013131,1 1 W ,IONI  [§ 7] (oder accep e  i7 et expensi, con rassenso del debitore. Nel divido giusti- no ció antiquato. Ció che i n esso vien detto contratto letterale nia una figura giuridica ambigua (11). 4. In fine come contratti_ consensual i , iir sequito al semplice accordo non formale dello volontá,, vi erano quattro contratti forniti di azione, aventi ciascuno un contenuto tipico esattamente determi- nato: tali erano la vendita, la locazione, il mandato e la societá. Si aggiunse • o inoltre alcuni negozi, a l quali ii pretore (12), come puro imperatori posteriori (13), avevano concesso le azioni, ed erano i cosiddetti pacta praetoria e legitima. La cerchia dei contratti consensuali bilaterali forniti di azione era rigorosamente delineata. I negozi non formali bilaterali, i quali non rientravano nei tipi della vendita, della locazione, del mandato e della societá  cioé i contratti innominati — non erano quindi forniti di azione. iVia glli emerse un nuovo e importante momento : l'adempimento. A colui, che in forza di siffatti negozi avesse da parte sua eseguito la prestazione, competeva sin dai tempi antichi la condictio sine causa per la ripetizione della cosa prestata, nel caso che l'attesa contropre- stazione fosse venuta a mancare. Dall'epoca imperiale poi gli si accordó, una pretesa directa alla promessa controprestazione. L'impulso fu dato dal contratto e sti m a t ori o. E questo un negozio pel quale vien consegnata ad un rivenditore una cosa perché la venda, col patto che restituisca o la cosa stessa, ovvero il prezzo di stima convenuto (14). Un tale contratto non é né vendita, né locazione, e • neanche mandato. Perció il pretore accondiscese a stabilire per esso una particolare azione « ex fide bona » , la aestimatoria praescriptis verbis, per mezzo della quale si poteva reclamare dal rivenditore la cosa ovvero il prezzo (15). (11) Vedi su cli ció § 87, nota 10., (12) Il caso principale era il eonstitutum. Cfr. piú sotto, § 69. • (13) Tra tali negozi si annovera in principal modo la promessa di donazione : c. 35, § 5, Cod. de donat., 8, 54. (14) Cfr. piú giú. § 120. (15) KARLOWA, Negozio yiuridieo [Rechtsgeschift], pag. 254, ha osservato pel primo che l'aetio aestimatoria e stata il punto di partenza per i contratti innominati, e che non fosse proposta nell'editto pretorio un' coa° praescriptis verbis generale, destinata per tutti i casi relativi. LENEL, Edietum, pag. 237, ha svolto questo con- cetto sino alla piena cenvinzione. Cfr. fr. 1 pr., D. de aestimatoria; 19, 3; fr. 1,§ 1, D. de reriim permutat. 19, 4; fr. 2, D. de praescriptis verbis, 19, 5 [fr. 1 pr. cit.: Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia : fuit enim mates dubitatum, cum res áestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem , an  locato, quasi rem vendendam locasse vilior,. an ex con- « dueto quasi operas conduxissem, an mandati. melius itaque visum est hanc [§ 7 1  SEZIONE l I - CAUSE DELLA NASCÍTA DELLE OBBLIGAZIONI  25 Analogamente a questa azione, il pretore piú tardi, fondandosi sull'autoritá di" grandi giureconsulti, particolarmente di Labeone, con- cesse anche per altri contratti bilaterali innominati, a colui, che da sua parte aveva adempito l'obbligazione, un'azione praescriptis verbis diretta alla controprestazione promessa. Cija invero non riposava né sulla legge, né sull'editto, ma soltanto sulla opinione di giuristi, piú o muno controversa, e sulla pratica pretoria. Tanto piit agevolmente si comprende, come alla parte adempiente, oltre del nuovo rimedio, y elmo conservata la condictio sine causa che le spettava sin dai tempi antichi, diretta alla restituzione della cosa prestata. Gli rimase quindi un diritto di pentirsi, cioé la facoltá di ritrarsi dal negozio, finché non avesse accettato la controprestazione (16). • actionem proponi : quotiens enim de nomine contractos alicuius ambigeretur, « conveniret tamen aliquam actionem dari, dandam aestiniatoriam praescriptis « verbis actionem : est enim negotium civile gestum et quidem bona fide. quare oinnia et hic Monín habent, quae in bonae fidei iudiciis diximus » fr. 1, § 1, cit.: « Unde si ea  quam acceperim vel dederim, postea evincatur in facturo dandam • actionem respondetur » ; fr. 2 cit. :  nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est... »]. Cfr. del resto sulla espres- sione « aedo » praescriptis rbis, ii GRADENWITZ Interpolavioni [Interpolationen], pag..123; LENEL, nella Riv. della Fond. di Savigny P. R.,- vol. IX, pag. 131. (16) Senza dubbio competeva al datore una condictio sine causa (e quindi un diritto di recedere dal negozio), se l'accipiente era in mora holla controprestazione: fr. 1, § 4, D. de rerum permut., 19, 4 : [« Igitur ex altera parte traditione facta « si alter rem nolit tradere, non in hoc agemus ut res reddita nobis reddatur, sed « in id quod interest nostra illam rem accepisse, de qua convenit : sed ut res « contra nobis reddatur condictioni locus est quasi re non secuta »]. Ma aveva il 1-toro anche un diritto di recesso ed una cosidetta condictio ex poenitentia, prima che l'altra parte fosse in mora nella controprestazione, e particolarmente se il tempo stabilito per la prestazione non ancora fosse decorso ? Cosi era in ogni caso nel diritto giustinianeo : fr. 3, § 1, 2 ; fr. 5 pr., § 1, D. de cond. causa data, 12, 4 [fr. 3 cit. : « Idem erit et si quid defiero, ne Stichum manumittas: nam se- « cundum distinctionem supra scriptam aut admittenda erít repetitio aut inhibenda. « Sed si tibi dedero, ut Stichum manumittas : si non facis possuin condicere, aut < si me paeniteat, condicere possunt » ; fr. 5 pr., § 1 cit. : « Si pecuniam ideo « acceperis, ut Capuam eas, deinde parato tibi ad proficiscendum condicio temporis • vel valetudinis impedimento fuera, quo minus proficiscereris, an condici possit « videndum : et cum per te non steterit, potest dici repetitionem cessare : sed « cum liceat paenitere el qui dedit. procul dubio repetetur id quod datiun est, « nisi forte tua intersit non accepisse te ob hanc causara pecuniani. nam si ita se res habeat, ut, licet nonduin profectus sis, ita tamen reno composueris, ut • necesse habeas proficisci, vel sumptus, qui necessarii fuerunt ad profectionem, • iam fecisti, ut manifestain sit te plus forte Timm accepisti erogasse, condictio « cessabit sed si minus erogatuin sit, condictio locura habebit, ita tatuen, ut indemnitas tibi praestetur eius quod eXpendisti. Si servuni quis tradide . rit alicui ita, ut ab eo intra, certum tempus inanumitteretur, si paenituerit eum qui tris.-, • diderit et super hoc cum certioraverit et fuerit manitmissum post paenitentiani, 26  11, DI R "1"1'0 1)E1J,E OB111,1( FAZIoN1  [§ 8] Forza obbligatoria dei contratti non formali secondo il diritto comune (1). 1. B. sistema romano dei contratti non era adatto ad essere rice- vuto in Germania. Ad esso mancavano interna armonia e giustezza logica. Poich invero il principio della necessitá della forma non era • stato in esso oliminato, ma arbitrariamente frustrato per via di ecce- zioni, che in gran parte riposavano su eventualita storiche; per di la forma della stipulazione non trovava alcen punto d'appoggio nella vita moderna. Tuttavia, i civilista del medio evo sostenevano ancora essere i pacta nudo sforniti di azione. Ma i canonisti si decisero per l'adempimento coatto di ess (2). In seguito di che fu stabilito fermamente nella teoria, e divenne massima indiscussa di diritto consuetudinario, essere i con- tratti obbligatorii non formali provvisti di azione (3-4). 2. Di conseguenza anche i contratti innominati romani, subito dopo la conclusione, son forniti di azione per ambo le parti. Non é dunque necessario piú l'adempimento, ad avere il diritto di agire per la controprestazione. Una conseguenza di. ció fu, che venne meno diritto di pentirsi in colui che aveva eseguito la prestazione, senza che fosse avvenuta la controprestazione; dacché egli ha adempito al suo « attainen actio propter paenitentiam competit el qui dedit. plane si non mano- « miserit, constitutio succedit facitque eum liberan), si nondum paenituerat eum • qui in hoc dedit »]. Che questi luoghi peró siano interpolati é dimostrato dal GRADENWITZ, Interpolazioni, pag. 146. Cosi pure 11 PERNICE, Labeone, vol. III, p. 262. (1) LOTÁRIO-SEUFFERT Storia dei contratti obbligatorii, 1881 ;  S TINT ZING-7 Recensione di quest'opera nella Rivista critica trimestrale [Kritische Vierteljahrs- schrift], vol. XXIII, pag. 489. (2) Cfr. quelli citati das SEUFFERT, loc. cit., pag. 45. (3) Il piú antico diritto tedesco richiedeva del parí delle forme per la validitá dei contratti. Cfr. STOBBE-LEHMANN, Dr. pr., vol. III, § 210, pag. 108, e gli autori ivi citati. Ma gis nella seconda metá del medio evo si foco valere , in moltoplice guisa la regola, che si dovesse osservare anche la parola data senza forma alcuna. (4) La mancanza di formalitá dei negozi obbligatorii non va esente da timori. Essa porta seco il pericolo, che vengano intentate delle azioni in base a manife- stazioni in consideratamente fatte alla sfuggita, come pure che sorgano lunghe e difficili controversia sul contenuto e salla portata dei contratti non formali. Ed allora si viene alíe oscillanti attestazioni dei testimoni ed al giuram.ento decisorio, mezzi istruttorii non certo molto propizii. Nondimeno anche il Cod. civ. germ. san- cisce il principio della liberta nella forma, pur sempre peró limitato da rilevanti eccezioni. [§ 8-9]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  27 debito, é soltanto autorizzato a richiedere la controprestazione pro- messagli (5). 3. Si dové sollevare la questione se i contratti reali romana con- servino ancora questo carattere, o se si siano trafusi nella grande massa dei contratti consensuali. Il mutuo semplice é dunque ancor oggi un contratto reale, talché la prestazione della valuta per parte del mutuante debba intendersi avvenuta come obligandi causa? Ovvero é divenuto esso un contratto consensuale, per modo che la consegna della valuta debba ritenersi avvenuta solvendi causa, cioé come estinzione della obbligazione assunta dal mutuante per via del contratto di mutuo? (6). La prima ipotesi é la vera. Corrisponde al modo di vedere del com- mercio e della vita, che le obbligazioni derivanti da mutuo, da depo- sito, dal commodato, si colleghino solo alla recezione della cosa. Di conseguenza tali negozi costituiscono pur sempre un gruppo separato. Veramente essi sollo contratti reali in un senso diverso che in Roma, poiché la consegna non costituisce piú come in Roma una condizione positiva ed imprescindibile dell'azione, ma un contrassegno della per- fezione del contratto, da supporsi come voluto dalle parti, secondo l'anzidetto modo di vedere nel campo degli affari. Ció vale tanto pel diritto comune, quanto anche secondo il Codice civile tedesco (7). 4. Malgrado che non vengano pitt conchiude stipulazioni, si parla ancora oggi di « stipulanti » e di « promittenti » . Stipulante é quegli che conchiude un contratto di qualunque specie per divenir creditore, promittente quegli che lo conchiude per divenire debitore. CAPITOLO II. Conclusione dei negozi obbligatorii. § 9.  Contratti di debito e promesse unilaterali. 1. Le obbligazioni vengono di regola costituite mediante con- tratti, in cui il creditore accetta una promessa di debito del debi- (5) Queste conseguenze ottennero riconoscimento a poco per volea soltanto, non senza opposizioni. SEUFFERT, loe. cit., enumera degli scrittorí del p ostro secolo • che sostengono come avente valore pratico la teoria romana dei contratti innomi- nati (pag. 144). (6) La questione é assai controversa. Cfr. DEMEIauS, Il contralto reale nel diritto odierno [Realkontrakt in heutigen Rechte], negli Annali dello Ihering, vol. IIL n. 5 ; UNGER, ivi, vol. VIII, n. 1 ; SCHEY, Rapp. Obbl., pag. 36. (7) Cfr. Cod. civ. germ., § 607 Chi ha ricevuto dallar° od altre cose fungí- bíli a titolo di mutuo, é obbligato... a restituire, 3 1  IL DIRITTO PELLE OBBLHAZIONI  [§ 10] f)) contratti preliminari di altra, specie sono i pacta de con- trakendo (7), cioé quei contratti mediante i quali tabulo si obbliga verso l'altra, parte alla conclusione di un contratto di una determinata specie, cioé del cosiddetto contratto principale. Siffatti pacta possono essere conchiusi recíprocamente, per es., circa il dare ed il ricevere a mutuo. I pacta de contrahendo sono particolarmente frequenti per la pre- parazione dei contratti reali, come, per es., il mutuo, o delle obbligazioni contenuto in titoli scritti come, per es., la cambiale. Ma neanche son rari contratti intorno alla futura conclusione di contratti consensuali, special- mente guando si tratti di una pluralitá di futuri negozi, la cui indivi- duazione non é ancora attuabile, come, per es., se un fabbricante si obbliga a cedere ad un commerciante per una serie di anni tutti quanti i suoi prodotti di fabbrica in caso di commissione fatta in tempo debito, contro il prezzo corrente del mercato. Ii pactum naturalmente é aflora soltanto obbligatorio, guando da esso puó essere giudizialmente determinato, in caso di controversia, il contenuto del negozio da con- chiudersi. Dal pactan', de contrahendo sorgo un'azione diretta alla conclusione del negozio principale. Ma l'avente diritto, nel caso d'indugio dell'altra parte, puó agire anche immediatamente per l'id quod interest, perocché p ul contratto stabilito dall'autoritá giudiziaria non é- da paragonarsi ad uno conchiuso volontariamente, ed anzi dá facilmente adito a nuove controversie (8). Se infine determínate norme circa la forma del contratto principale valgan() anche per i contratti preliminari relativi, é a giudicarsi volta per volta seconclo il contenuto e lo scopo di tali norme, laonde riguarda la loro interpretazione (9). (7) Tratta a fondo del pactum de eontrahenclo i1 DWENKOLB, loe. eit. Cfr. inoltre REGELSBERGER, loe. eit., pag. 129. Il circoscrivere espressione contratto preli- minare al pactum de eontrahendo é improprio, poiche essa non designa ció che é caratteristico di questo contratto. Il giudice che esamina una fattispecie e che deve giuridicamente determinarla, non stabilirebbe nulla di concreto, se egli rico- noscesse l'esistenza di un <, contratto preliminare ». (8) In Roma il pactum de contrahendo richiedeva di regola la forma della- stipulazione. La condanna era diretta al danno interesse : fr. 68, D., de verb. obl., 45, 1; PAULUS, libro 2, ad edietum :....... « quod si ita stipulatus fuero : pocuniam te mihi crediturum spondes ? ' incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem quod mea interest ». La condanna al danni interessi non é attual- mente, come nel diritto romano, la sola che puó ottenersi, ma pero di regola nei rapporti che vi hanno riguardo é cosa pratica ed acconcia, e perció non é a rifiu- tarsi all'attore che la demanda. Il Cod. civ. germ. lascia intatta la questione. (9) L'obbligazione alla conclusione di negozi puó essere anche imposta mediante disposizioni di ultima volontá. Essa sussiste inoltre non di rado in forza di legge. Per esempio le pubbliche a mministrazioni ferroviarie sono per legge obbligate [§ 10]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  3 5 3. Dalla colpa nelle trattative del contratto -- culpa in contra- hendo  puó essere danneggiato colui, che s'impegnó in esse. Non per diritto romano, ma per diritto comune attuale vi é la resp . onsa- bilitá per una tale culpa. In particolare é tenuto colui che colposamente fece delle dichiarazioni tali, da risvegliare nell'altra parte l'erronea credenza di conchiudere un contratto giuridicarnente valido (10). Deve ahora la medesima essere rifatta almeno di quanto avrebbe avuto se del contratto non si fosse mai fatto parola, ossia dei cosiddetti interessi negativi contrattuali (11-12). alla contrattazione dei negozi di trasporto, e la posta é per legge tenuta ad assu- mere le spedizioni postali ed al trasporto di viaggiatori. In generale deve ammet- tersi, che chi esercita giuridicamente un monopolio, e quegli istituti che sono destinati a pubblici scopi, soggiacciono ad una coazione nella facoltt di contrattaro. A tanto conduce almeno il recente sviluppo giuridico. Cfr. pecó BIERMANN negli Ann. di lhering, vol. XXXII, pag. 267. (10) IHERING nei suoi Annali ha tentato per il primo d' indagare il fonda- mento scientifico della responsabilitá, per la culpa in contrahendo (vol. IV, n. 1). Contro di lui sorse particolarmente il MOMAISEN, La responsabilit4 dei contraenti nella conclusione di contrata obbligatorii [Die Haftung der Kontrahenten bei Abschliessung von Schuldvertrágen], nelle sue Dissertazioni [Errterungen], fase. 2. Si puó riconoscere che una siffatta responsabilitá é estranea al diritto romano, che al piú se ne tro y ano degli accenni nella vendita di una ereditá inesistente, fr. 18 e 19, D.. de her. vel act. ven., 18, 4, come puré di una res extra commercizn; fr. 62, § 1, D., de contrahenda emptione, 18, 1. Ma la precedente teoria del diritto comune ha ammessa anche, sulla analogia della lex Aquilia, una responsabilitá per il danno colposamente cagionato, e che non sia un danneggiamento di cose. Da tale concetto si é invero ritratta la nuova teoria, come troppo vago e non conforme alle -fonti. All'incontro si é conservato il principio, che si sia in ogni caso tenuti al risarcimento, per gli atti giuridici coi quali colposamente abbiasi altrui cagionato danno. Cosi é per gli arresti incautamente palesati, coi quali si arreca del danno alla persona arrestata ; e non é altrimenti, secondo l'esatta opinione, nel caso delle trattative del contratto. Ma l'azione é extracontrattuale, se niun con- tratto sia venuto in essere, e non giá, come ammette lo Ihering, un'azione con- trattuale. Perció essa puó essere diretta anche contro colui che ha contrattato in nome altrui, o che, come messaggero od assistente dell' altro contraente, abbia fatto delle false comunicazioni sulle dichiarazioni di questo, il che lo Ihering non vuol concederé. Non esiste del resto alcuna culpa in contrahendo, guando si siano dapprimá intavolate e poi arbitrariamente rotte le trattative del contratto ; tale diritto infatti compete a chiunque, e 1' altra parte deve conoscere la possi- bilitá di un tale evento. Cosi per massima anche il THON, Responsabilitit del- l' offerente alla revoca della sua offerta [llaftpflicht des Offerenten bei Widerruf seiner Offerte], nell'Arch. per la prat. civ., vol. LXXX, pag. 96 sgg. ; in sonso contrario WINDSCHEID 7 vol. II, § 307, nota 5, 11 quale esagera di molto la respon- sabilitá per la pretesa culpa in contrahendo. MELLIGER, culpa in contrahendo o risarcimento dei danni nei negozi invalidi [C. i. c. oder Schadensersatz nichtigen Vertrágen], 1898. (11) Contro l'applicazione del concetto degli interessi negativi contrattuali si diehiara ü BAEHR. Malintesi nel contrarre Irrungen ini IKentrahierent negii [§ 10-11] 36  u, Diur no DEI,Liv O [3 lux; A IO M Di ciú deve specialmeute rispondere colui, che si fosse spacciato come procuratore di un terzo per la conclasione di un contratto, senza averne ricevuto mandato, cd anche (piando De ignorasse Finesistenza (13). § 11. — Conclusione dei contratti. Contratti tra assenti (1). La conclusione dei contratti avviene di regola (2) in questa guisa, che una parte fa all'altra una proposta  l'offerta —, e l'altra parte jun. di 1hering, vol. XIV, specialmente pag. 422; cfr. pera MommsEN, loc. cit., vio- 52 . ENNECCEIWS, Negoio giuridico [10chtsgescháft], pag. 501; UNGER, nella. Rivistadi Griinhut, vol. XV, pag. 678. (12) Secondo civ. germ., § 307, si é tenuti, nel caso ivi menzionato, agli interessi negativi contrattuali a causa della culpa in contrahendo, cfr. anche § 122, cap. 1 0 e § 179. [§- 307: « Chi nella conclusione- di un contratto, diretto ad una prestazione conosce o deve conoscere l'impossibilitá della pre- stazione, é tenuto al risarcimento del danno che l'altra parte viene a soffrire per essersi fidata della, validitá del contratto medesimo. Tale obbligo al risarcimento non si verifica guando l'altra parte conosce o deve conoscere impossibilitt. — Questi disposti tro y ano corrispondente applicazione, guando la prestazione é solo parzialmen.te impossibile ed il contratto é valido rispetto alla parte possibile ; o se sia possibile una tra parecchie prestazioni promesse alternativamente ». §  -- 122 : « Se una dichiarazione di volontá é nulla secondo il § 118, o viene annul- lata in base al § 119, 120, l'autore della dichiarazione, se questa dovette rila- sciarsi di fronte ad un'altra persona, é tenuto verso di questa, od altrimenti verso i terzi, al risarcimento del danno', che essa persona od il terzo abbiano sofferto, per la fiducia riposta nella y alidit . á della dichiarazione, non oltre pera l'ammon- tare dell'interesse, che l'altro ocl il terzo hanno alla y aliditá della dichiarazione stessa. — Tale obbligo al risarcimento non si verifica guando il danneggiato cono- sceva la causa della nullitá o dell' annullabilitá, o l'ignorava per sua negligenza (doveva cioé conoscerla) »]. (13) Il Trib. Imp., anche guando il falsus procurator ignorava la mane-anza della sua 'procura, ammette la responsabilitá di lui, diretta persino agli interessi positivi contrattuali (vol. XXXV, pag. 135). Diversamente dispone il Cod. civ. germ., § 179, cap. 2°, almeno in . questo ultimo riguardo. [§ 179 : Q Chi ha con- chiuso un contratto come rappresentante, finché non dimostra la sua qualitá, é tenuto di fronte all' altra parte all' adempimento o al risarcimento dei danni, a scelta di essa, guando il rappresentato neghi la ratifica del contratto (§§ 163-265 Cod. civ. germ.). Se il rappresentante non conosceva la mancanza della sua qualitá di rappresentante egli é tenuto soltanto al risarcimento di quel danno che l'altra parte ha sofferto per la fiducia riposta in. tale qualitá, non oltre paró l' am- montare dell'interesse che abbia l'altra parte all' eficacia del contratto. — 11 rap- presentante non é tenuto, se l'altra parte conosceva o doveva conoscere il vizio della rappresentanza. Il r appresentante non é neanche tenuto, quando egli fosse limitato nella sua capacite di agire, salvoché avesse agito con l'assenso del suo rappresentante legale »]. (1) Oltremodo ricca é la lettoratura sui contratti tra assenti : cfr.principalmente SCHEURL, Contr  i ibut. [B t e l i ag s e u ] o , i vol. I, n. 12, come puro negli Annali di lhering, vol.  n. 5 ; BEEKERn  Annali, vol. II, n. 11, e vol. III, n. 4 • REGELS- , °»* [§ 111  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  37 l'aecetta. Colni che fa la proposta chiamasi offerente, e quegli che la riceve accettante (3). BERGER, D issertazioni, pag. 1 sgg. Inoltre IWPPEÑ, 11 contratto obbligatorio tra assenti [Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden], negli Annali Ihering, vol. XI, n. 2; Semi, nella Riv. di Ooldschmidt, vol. XVII, n. 2. — Sulla, con- clusione del contratto vedi tra l'altro : SCHOTT, 11 contralto obbligatorio tra assenti [Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden], 1873 ; KUHN, Conclusione del contralto tra assenti [Vertragsschluss unter Abwesenden], negli Aran. di Ihering, vol.- XVI, n. 1 ; MARSSON, La natura dell' offerta di contralto [Die Natur 'der Vertragsofferte], 1879 ; GARDEIKE, 11 contralto tra assenti [Der Vertrag unter Abwesenden], 1882 ; OEISILER , 11 contratto tra assenti [Der Vertr.  A.], 1885; ICOHLER, nell' Archivio per il diritto civ.. vol. I, pag. 283; MAAS, La conclusione del contralto per elettrico [Der Vertragsschluss auf elektrischem Wege], 1889 KRÜCKMANN, Sulla conclusione del contralto [Deber den Vertragsschluss], Diss. Inaug. Univ. di Gottinga, 1892 ; FRITZE, In qual modo opera la revoca nelle dichia- razioni di volonta incomplete, ece. [In welcher Weise wirkt bei unvollendeten Willenesklárungen Widerruf u. s. w.], Diss. Inaug.- Riel. Vedi anche SIEGEL, La promessa - come causa dell' obbligazione [Das Versprechen als Verpffichtungsgrund]; HOFFMANN, Le cause della nascita dell' obbligaxione ; come pare SCHLOSSMANN, 11 contratto [Der Vertrag], 1876 e nella Riv. di Grünhut, vol. VII, pag. 565; JACOBI, neg}.i Ann. di Ihering, vol. XXXV, n. 1. (2) La -volontá, di ambo le partí puó essere dichiarata simultaneamente, senza che l'una-parte abbia veste di offerente e l'altra di accettante. Cosi, tra presenti, guando un viaggiatore ed un facchino si fanno incontro alío scopo del ritiro della valigia, senza che possa riconoscersi chi preso l'iniziativa per il contratto di trasporto. In analoga guisa viene in vita un contratto tra assenti, guando due offerte del medesim . o tenore s'incrocino Cfr. BEKKER, loc. cit., vol. II, n. 4, cifr. 1; diversa opinione segue 11 LEONHARD, Errore, pag. 71. (3) Con- ragione insegna iI REGrELSBERGER, loc. cit., pag. 4 : « Nei contratti ha forza obbligatoria solamente quella dichiarazione, che viene rilasciata di frente all'altra parte contraente od al rappresentante -di questa ». WINDSCHiaD, vol. II, § 309, n. 3, reputa all' incontro che la volontá contrattuale possa validamente .essere dichiarata .anche di fronte ad un terzo, che non é l'altro _contraente né rappresentante di esso. Se é certo, egli ritiene, che una tale' díchiarazione sia la .espressione di una reale volontá, essa ha il medesimo valore giuridico, che, se fosse diretta a colui., che é destinato per essa a divenire creditore o debitore. Windscheid concede, come dalle fonti non possa trarsi una prova per questi prM- eipii. Egli avrebbe potuto aggiungere, che essi contraddicono alla comune opinione ed alla tradizione  vuole fondarli sulla natura della cosa, esponendo come una « doterminazione di volontá espressa non cessi di esser tale, per non essere .stata emessa di fronte a colui, pel quale devono originarsi i diritti e le obbligazioni Chi mai vorrobbe disconoscere la veritá di questa sentenza ! Ma non viene risoluta con ció la questione, se sia sufficiente pel contratto una cleterminazione di volonta in qualsiasi modo espressa, o se questa debba invoco reciproca ► ente esprimersi. Se due persone hanno una volonta concorde e la esprimono, ala non seambie- volmente l'una di fronte all'altra, esse fauno cosi dei  ma non conclu- dono alcen contratto. Cfr. RWELSBERGER, Pand., vol. 1, pag, 5 1 18, nota 5. Second() il diritto del Cod. eiv. gertn. tanto l'offorta quanto l'accettaziono del contratto sono dichiarazioni di volonta, che hatillo bisogno di essere rice y nto da qtwgli cuí sono in.di rizzate [§ 11 DIUIrl"r0 DELLE 01WED,1ZIONI  i ll  l irattative hanno luogo: o tra presenti, ed a ora per o piu oral- fi nel ( t ila] caso possono invero condursi o per monte; o tra assen„ iscritto, per mezzo di lettere O telegramm i , o a voce per via di mes- saggi o del telefono. Non o11i specie d invito alla, conclusione di un contratto costituisce offerta. Si pu() anzitutt o avere in mira solo l'avviamento ale tratta- tive, come spesso liccade negli inviti fatti al pubblico, per affari; od zi a persone negli anntin  singole, i quali non debbono riguar- anche darsi immediatamente come partí costitutive del contratto (4). Offerta, ito per un alfire, solo guando lo stesso invito sia concepito in modo ; e in tale intenzione dichiarato, che il negozio venga immedia- tamente in essere data l'accettazione da parte della persona cui l'invito e diretto (5). Ogni offerta- é circosc • itta nel tempo. Il . significato di essa, anche se ció non venga particolarmente espresso, é che l'offe- rente presentemente, cioé entro un congruo termine, sia pronto alla conclusione del negozio (6). L'offerta si coInpic guando giunge alla persona cui é indirizzata. Essa pende ogni valore, se prima di essa perviene alla stessa persona una ritrattazione da parte dell'offerente, per es. per mezzo di un tele- gramma clic dimitir' l'offerta medesima. L'accettazione avviene di regola verbalmente ovvero per iscritto. Sotto l'impero del diritto comune si disputava, se al complemento del- l'accettazione, e quindi alla nascita del contratto, bastasse che una tale accettazione fosse stata dicliiarata (la cosiddetta teoria della dichiarazione); ovvero se per la conclusione del contratto fosse necessario, che essa fosse stata rosa nota all'offerente (la cosiddetta teoria della cognizione). Quest'ultima colTispondeva al principii generali. Alla partecipazione dell'offerta leve corrispondere la partecipazione dell'accettazione. Giá le fonti romano riconoscono ció per i negozi tra presenti, riget- tando ferticacia di una stipulazione, in mi ii proinittente risponda (4) Cfr. il preced. Cod. di comm., art. 337. Che ancha le offerte al pubblico possano a y er luego, e esposto dal BIERMÁNN, negli Aun. di 1/tering, vol. XX XII, pag. 292 ; cfr. anche BRINZ, Pand., vol. IV, pag. 312 e ZSCHIMMER, L'offcrta al pubblico [Die Offerte an das Publikum], Diss., 1897. Tali offerte si hanno ad esempio nell' implanto degli apparecchi automatice. Cfr. su di essi AUWTERS, La difesa giuridica della bilancia automatica [Dor Rechtsschutz der automatischen Wage], Diss. Inaug. Gott., 1891. (5) L'offerta dev'esser talo, che mediante l'accettazione possa risultarne perfetto aceordo. Ma e troppo angusta teoria quella che ritiene, dovere l'offerta essere di natura, che il contratto possa solo sorgere mediante un semplice « si » della persona cui essa é i ndirizzata. Sono offerte anche vello proposte che pongono nel prudente arbitrio dell'altra parte l'Ulteriore e p eer precisa determinazione. Crr. REGELSBERGER, Diss., pag. 50. (6) Cfr. anche Cod. civ. germ., § 147 sgg. )8° [§ 11]  SEZIONE 11 - CAUSE DELLA. NASC1TA DELLE OBBLIGAZIONI  39 affermativamente alla domanda di un sordo (7). Ció evidentemente, perché tale affermazione non giungeva alla percezione del medesimo. Analogo principio deve valere pei negozi tra assenti. Non é pos- sibile che l'aver semplicemente redatto in iscritto una risposta affer- inativa valga come conclusione del contratto. Ció costituisce una pre- parazione della conclusione, un progetto. Lo scrivente puo quindi indubbiamente lacerare quanto ha scritto, senza ledere con ció i diritti dell'altra parte. Dovrá cambiare la cosa se la lettera ó messa in busta ? se ó con- segnata alla posta, se trovasi nella cassetta postale delle lettere, o se viene spedita oltre ? (8). In tutta la scala degli atti che occorrono per la consegna, non si ha la ferina conclusione del negozio, finché la lettera non é pervenuta nelle mani del destinatario. Sino a quel momento il mittente puó riprendere il suo scritto, ovvero revocarlo. Esso é suo per °gni verso (9). Dunque neanche offerente é ancora vinco- lato.  guando pero la dichiarazione di accettazione é pervenuta una buona volta all'offerente, tanto deve bastare. Nulla puó importare, se egli effettivamente abbia preso cognizione di essa. Chi propone una offerta, deve prendere notizia delle risposte che gli pervengono. diritto, il quale per la pratica deve stabilire una pratica norma, ritiene *ció per avvenuto, anche se nel fatto venne omesso (10). Il Codice civile (11) si é infatti anche associato alla opinione qui sostenuta. Non di rado l'offerta viene posta nel senso, che la sua inmediata esecuzione, per parte di colui al quale vien fatta, .debba valere come accettazione. Aflora, conforme alla volont?i dell' offerente, il negozio die lene perfetto per via dell'esecuzione, senza che siavi bisogno di una (7) Fr. 1, § 15, D. de obl. et act., 44, 7. Gxius, libro 2, aureorum : (: Sed et « de surdo idean dicitur, quia etiamsi loqui possit, sive promittit, verba stipu- (<. lantis exaudire debet, sive stipuletur, debet exaudire verba promittentis ». (8) I sostenitori della teoria della inanifestazione differiscono p elle loro opinioni. TiffiL, Diritto commerciale, [llandelsrecht] vol. I, G a ediz., § 237, ritiene che basti che il si » venga scritto ; SeirEuRL, negli Ann. di Ihering, vol. III, pag. 258, considera la accettazione come avvenuta « dal primo pass° della spedizione all'of- ferente ». (9) Un tentativo del NVINDscum p , vol. II, § 30G, note 5 e 6, di conciliare le teorie della dichiarazione e della cognizione, non e riuscito; cfr. su di eiO le nostre precedenti edizioni ; REGELSBERGEH loe. cit., pag. 40. (10) Si suole perci6 parlare di una teoria della recezione, la vale per( s ) non altro che il ragionevole svolgimento pratico della teoria della, cognizione. (11) Il Cod. civ. gen". al § 146 dispone die l'offerta (leve essere aceettata di fronte all'offerente, ed al § 130: <, Se una dichiarazione di volonta, che deve rilasciarsi di fronte ad un altro, viene cesa invece mell'assenza di lui, essa diviene efficace in quel momento in cui al medesimo perviene. — Non e etlicace se all'altro. prima o contemporaneamente ad essa, perviene una revoca 10  u, Diurrro DELTA; (ww,iG n zioNi  [§ 11] partecipazione da parte di chi esegue, o della notizia che ne abbia l'orferente (12). Fina()  contratto non é conchiuso, mediante la perfetta dichia- razione dell'accettazione, ad ogni parte invero  lecito ritrarsi, ma che il receso si fosse precedentemente avuto non puú bastare a ciú, in mira, occorre anche che sia stato in precedeuza dichiarato alraltra arte (13). La rinunzia dell'offerente al ritiro dell'offerta, pel caso che p pervenga in tempo debito l'accettazio ne dell'offerta, deve ritenersi am- messibile per diritto co'm'e (14), e secondo il Codice civile l'offerta medesima ú obbligatoria di regola per tutto quel tempo (15). La ' norte di uno dei contraenti prima della conclusione manda a vuoto i1 contratto, perc  con essa si tronca la possibilitá di un accordo deipaciscenti (16). Nel punto di vista opposto trovasi  Codice civile germanico (17). Per esso la 'aceita del contratto non viene im d't pe a (12) Cfr. Cod. civ. germ. § 151:: « 11 contratto viene in essere per l'accet- tazione dell'offerta, senza che tale accettazione abbia d'uopo d'esser dichiarata di fronte all'offerente, guando una simile dichiarazione secondo il costume del com- mercio non é da aspettarsi, o l'offerente ha rinunziato ad essa... (13) Il fr. 4 pr., D. de manumissis vindicta, 40, 2, viene non di rado addotto a sostegno della teoria, che una revoca spedita, ma non ancora accettata, abbia anch'essa giuridico valore. Ma i.vi per() si tratta di una dichiarazione di volont\ unilaterale ed oltracció di un rapporto affatto siiigolare [fr. cit. : « Si pater filium « permiserit servum manumittere et interim decesserit intestato, deinde filium ignoraras patrom suum mortuum libertatem imposuerit, libertas servio favore « libertatis contingit, curo non appareat inutata esse domini voluntas. sin luden' « ignorante filio vetuisset pater per nuntium et antequain filius certior fieret, • servum manumisisset, liber non fit. nam ut filio manumittente servus ad liber- « tatem perveniat, durare oportet patris -voluntatem : nana si mutata fuerit, non • erit verum volente patre filium manumisisse »]. Cfr. in senso contrario fr. 1, § 2, D. quod iussu, 15, 4 ; FRITZE, loc. cit., pag. 10 [fr. cit. : * Sed ego quaero, • an revocare hoc iussum antequam credatur possit et puto posse, quemadmodum si mandasset et Costea ante contractiun contraria voluntate mandatum revocasset et me certiorasset »1. (14) Cfr. pin copra § 9 i. f. : K¿iPPEN, loe cit., vol. XI, specialmente pag. 324, considera l'offerta di contratto giá pel diritto romano come obbligatoria sotto la condizione dell' accettazione, pereiú come irrevocabile. - Cfr. contro tale teoria WINDsctimn, vol. II, § 307, nota 7, e gli scrittori ivi citati. (15) Cod. civ. germ., § 145: [Chi propone ad mi altro la conclusione di un con- tratto, e vincolato alía sua offerta, salvoché egli abbia escluso il vincolo]. (15) La questione é controversa. Ma confr. fr. 2 s 6, D de donat., 39, 5 • • D. • • 5 W INDSCHEID, § 307, nota 9 ; FmTZE, loc. cit., pag. 7 . 1 [fr. cit. : « Sed si quis « donaturus mihi pecuniam doderit alicui, ut ad me perferret, et ante mol taus « erit quam ad me perferat, non fieri pecuniam dominii mei constat »]. D'altra opinione é particolarmenteil  • miELsBERGETR. in ExinmA,-NN Manuale del diritto com p ra., vol. II, pag. 442 P tt ance e vol. I, pag. 551.. (17) Cod. civ. aun] § SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  41 dal fatto, che 1 offerente prima dell'accettazione venga a morire o diventi incapace, salvoché si debba ammettere una sua diversa volontá (18). § 12.  L'arra, o caparra (1). Le trattative dei contratti, specialmente ("tiene riguardanti vendite o locazioni, han termine non di cado con la consegna dell'una all'altra parte di danaro, ovvero di un filtro oggetto di valore: ció dicesi arra o caparra. 1. Nel dubbio ció ha il significato di un segno della conclusione del contratto (2); Farra é, come si suol dire, confirmatoria. Secondo alcuni diritti particolari degli Stati confederati, essa é persino forma necessaria di determinati contratti, specialmente dei contratti di servigi, ma ció é estraneo al diritto comune. 2. Frequentemente l'arra ha per iscopo una pena, ed é la cosid- detta arra poenalis. Ed invero, secondo il diritto romano, la funzione punitiva defl'arra era bilaterale. Come il datore perdeva Farra, se fu sua la colpa di avere frastornato il negozio, cosi 1' accipiente doveva restituirla nel doppio ammontare, se tale colpa dovesse a lui impu- (18) Controversa era la giuridiea, costruzione dell'incanto. Cfr. su questo negozio PIICHTA, Pandette [Pandekten] e Lezioni [Vorlesungen], § 253; KINDERVATER, negli Ann. di Ihering, vol. VII, nn. 1 e IHERING, ivi, vol. VII, nn. 4 e 8 ; UNGER, ivi, vol. VIII, n. 5; REULING, ivi, vol. X, n. 6; SIEGEL, loe. eit., pag. 82; BRINZ, Pand., vol. IV, pag. 329. Oramai ii Cod. civ. germ. al § 156 dispone : « Nell'in- canto il contratto vien posto in . essere coll'aggiudicazione. Un.'offerta si estingue, quando vien fatta un'offerta superiore, o se l'incanto vien chiu-o senza essersi fatta 1:aggiudicazione ». Ció corrisponde giá sostenuta nel diritto comune su- questo punto. Di conseguenza nella formazione dell'incanto si ha solo un gene- rale invito -a contrarre. La proposta di chi presiede all'incanto deve considerarsi come offerta di lui. Egli é vincolato ad essa finché non venga data un'offerta superiore. L' accettazione dell' offerta e la conclusione del .contratto •avvengono mediante l'aggiudicazione dichiarata da chi presiede l'incanto. (1) Cfr. BECHMÁNN, La compra-vendita [Der Kauf], vol. II, pag. -415. (2) Yr. I, De emption et vend., 3. 23, fr. 25-pr. D. de eontrah. empl., 18, 1 : Gnus, libro X, Ad edietum provinciale : Quod saepe arme nomine pro emptione « datur, üon eo pertinet, quasi sine arra conventio nihil proficiat. sed ut evidentius « probari possit convenirse de pretio ». Cosi pare il Cod. civ. germ., § 336 : [« Se nella conclusione di un contratto si dá, cumiche cosa come caparra, ció vale come segno della perfezione del contratto L'arra deve distinguersi dall'acconto sul prezzo della vendita ; cfr. c. 2 : Cod. Quando lieeat ah emptione, 4. 45 : I« Per- « feetam emptionem atque venditionem re integra tantuni pacto et consensu pose « dissolvi constat, ergo si quidem arrae nomine aurum datum sit, potest .hoc solum secundum fidem pacti recuperare, si vero partem predi persolvisti, ad ea, qua° « venditorem oportet ex venditione praestare, i ► agis ac,tionern quam ad pretii ( l uan- « titatem, quam te dedisse significas, haber  BEciimANN, loe. eit., pag. 416. II, 1 )11i ITTO  \zioNi  I§ 12] (;) )).  diriito conmine conosee solo la pena, della perdita dell'arra er parle d  d el  ator  n e,  on l'obldigo della, re  n  stittizioe  doppio da p parte dell'accipiente. (7) 1:arra penale 1)110 :n'ere sc ► po sol-tanto punitivo, e ciú allora (piando  ( ' erío, che le parti non ancora . volevano 1111 contratto gaiorio specialmenle  convennero che i loro accordi dovessero rima- mere romí soltanto (10 1 )0 la loro conforma 111 iscritto (4).  Se a (1,11.01 . e. si  riser b at o , (Oil apposiio patio, di reeedere a piacimento dal c, ► ntratto contro 11 saerílizio dell'arra, questa ¿.-?, nel tempo stesso (zara 1)) Ala, l'ami, pm') anche avere lunzione penal°, decanto alto scopo di essere il segno della, conclusione del contiutto (5). Anzi, che viene spesso disconosciuto, questa uniono dei dile scopi  dive- nida la regola (6). 1:accipiente perció, Del caso che Faltro si sottragga alle obbligazioni suc contratluali, nivele d'insistere sulFeseeuzione del negozio, 0 di liquidare i danni,  autorizzato a tener° Farra per sé (7). (3)  1 7, Cod.  -fide instruntePlorum, 4, 2 1,  §  :  etiam adi- eientes  quid super isdem sexis non procedente contractu liori oportoat, tamen el. qui vender° pollicitus est, venditionem recusans 111 duplum eas red- dere cogatur, et qui ()mere pactas est, ab emptione reeodens datas a se arris cadat, repetitione earum deneganda ( . 1) .Anche seeondo il Cod. cié'. germ., § '336, eapov. 2 0 , la caparra non si considera -Del dub ► ie come arra penitenziale. Cfr. Cod. civ. gorm., § 359. (5) L'arra,  noto, riman() al venditoro anche senza specialo accordo, quando egli  conchiuso la, vendita con la lex ('0111 »l  e Caccia valore questa clausola di rronte al compratore moroso : Ir, ti pr., fr. S, 1). de ley e com- ,nissoría, 1S,  1-fr. 6 cit :  De lege commissoria interrogatus ita respondit, si por emptorem tactum sit, quo minus legi pareretur, et ea, lego uti v3nditor velit, inemptos t'ore et  quod arrae vol alio nomino datum esset, alud ven- , ditorem remansurum ». Fr. S cit. : a Mulior fluidos Gni() Seio vendidit et acceptis arrae nomine cortas pecuniis statuta sunt tempora solutioni reliquae pecuniae : quiluts si non paruisset emptor, pactas est, ut arram perderet et inomptae villa° essont. Die statuto empter testatus est se pecuniam 0111110111 reliquam paratus fuisse exsolvere (et sacetilum culi) pecunia signatorum signis obsignavit), defuisso indelli enditricem, posterior° autem die nomino lisci test-ato conventum emptorem,, lie ¿inte muliori pecuniaan exsolverot quam fisco satisraceret. Quaositum est ami :unt., non sint in ea causa, lit a venditrieo vindieari debeant ex conventione ven - liospondit secundum ea (1ua° proponerentur non commisisse in legoin venditionis emptorem (6) Cosi puro socondo 11 Cod. eiv. gertn.,  33S :  Se la prestazione dovuta datoro divione impossibilo in consc o Tionza di un l'atto di cui  deve rispon- clero, o so ogli abbia colpa, n oll'annullamonto dol contralto, Faccipiento t s, autoriz- zato a • ritonoro 1'  per s¿ , .. So l'I T teeipiento chiede  risareimento dei danni per mancato ade mpimonto, l'aura deve nol dubbio imputarsi, o, se 01.) 11011 possa a y er lu(1go, dov'ossero res -tituita all'atto della prestazione del risarcimento »1. 7) Cho n el diritto giustinianoo Farra, conclusione del contralto,  accai,to al suo earattere di segno (()1121 la ancora funziono penal°, risulta indubbiamente, a [§ 121  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  43 3. L'arra Del dubbio non é un aumento sulla prestazione con- venuta (8). 4. Chi riceve Parra ne diviene invero, nel dubbio, proprietario, e non é affatto un semplice depositario delraltrui cosa: laonde se egli consuma Farra non commette malversazione (9). Ma egli é obbliga- nostro avviso, dal pr. I, De ernption. et vend., 3, 23. Dopoché in questo luogo si espone come si possa recedere da un contratto di vendita, se siasi convenuta, ma non ancora offettuata la redazione in iscritto di esso (cfr. piú sopra, § 10), si prosegue a dire : « Ita ta p ien impune recedere eis concedimus, nisi iam arraruni « nomino aliquid fuerit datum : hoc enim subsecuto sive in scriptis sive sine « scriptis venditio celebrata est, is qui recusa( adimplere contractum, si quidem « moptor est, perdit quod dodit, si y ero venditor, duplum restituere compellitur, « licet nihil super arris expressum est ». In ció gil il SAVIGNY ebbe a trovare, che F arra confirmatoria ha insieme il carattere di una pena (D. O., vol. II, pag.- 271). Ció veramente non va a genio a molti dei piú recenti scrittori e par- ticolarmente al BECEDIANN, loc. cit.: ed é esatto, che GIUSTINIANO nelle Istitzwioni unisce insieme casi differenti, n'entre non contiene di ció alcuna traccia la c. 17 Cod. De fide instrumentorum, 4, 21, che sta di base. Ma ció non é nuovo in Giastiniano. Nel luogo in esame si elabora appunto un nuovo concedo giuridico in maniora poco abile. Concorda con ca) l'esposizione del libro giuridico romano-sirio (cfr. BEITNS, Commentario [Kommentar], pag. 216), a tenore del quale il compratore che presta un l arra, non puó piú per ció stesso recedere, e so egli tuttavia recede dal contratto, perde Farra. Il Bruns spiega Tueste regale assai osadamente osser- vando che al venditore deve spettare la scelta, o di richiedere l'adempimento del contratto, o di permettere il recesso e di lucrare con ció Farra. Tutto ció era affatto pratico e si sviluppó, come pare, nella consuetudine del commercio. Ahora i com- pilatori, poiche la regula non era riconosciuta in questa forma generale nene fontí dell'epoca classica, la rabberciarono come era del caso. Cfr. WINDSCHEID, Vol. II. § 325, nota 4. (8) Analogamente il Cod. civ. germ., § 337 : [« L'arra nel dubbio dev'essere imputata alla prestazione dovuta dal datare, o, so Tiesto non possa accadere, deve restituirsi Jopo l'adempimento del contratto (9) A sostegno di ció sta il fatto, che Farra deve essere ripetuta con una condictio e che mai si fa parola di una vindicatio dell'arra, come sarebbe stato naturale nel caso di un ancho, se il datore ne fosse rimasto proprietario : fr. 11, § 6, D. de action. empt. vend., 19, 1: [-« Is qui villa emit arrao nomine certain « sammam dedit : postea convenerat ut emptio irrita fieret. lulianas ex empto « agi posse ait, ut arra rostítuatur, titilea-1110 esso actionota ex einpto otiam ad distrandndam,  emptionem. ego illud quiero : si anulas datas sit ame • nomine et secuta emptione protioque numerato ot tradita re anulas non reddatuv. « qua actione agendum est, taran' condicatur quasi ob causam datas sit et causa • linda non sit, an y ero ex empto agendum sit, et lialianas dicerot ex empto agi posse : certe etiani condici potorit, quia iain sino causa apud vonditorem est anulus  BEcamANN, loe.  pag.  credo nondimeno di dover contestare talo passaggio di proprieta. E corto non pm) affermarsi la « neeessita del pas- saggio di proprietá  Ma non si tratta di Tiesto. Si do manda, qual'6 nel Junio l'opinione dello parti olla consegna dell'arra, e che cosa corrisponde agli scopi del commercio ? La risposta dei  6: il passaggio di proprieta. Soco li do d civ. gertn. e questione d'interpretozione se debba am mettersi o no íl passaggie (-h proprieta. TL DTRITTO .DET,T,E onnucaztom  [§ 141 Le azioni peculiari non liana° va  h lore pratico in GermanialPoic L Don  hanno peculii Del censo romano. 3. La terna a,zione («dio de in 9 . 0)1 verso) divenne di diritt6 mune (7). Essa si fonda sull'anicaimento del padre di famiglia per co • causis ipsum a semetipso exegisse dicimus qui negotia vel tutelam geret, cur • non etiam in specie peculiari exegerit, quod exigí debuit ? defendendum igitur erit quasi sibi cual solvere, cual quis agere de peculio conabitur ; 5 : Sed et 50 • creditor servi, qui heres extitit domino eius, deducit de peculio quod sibi debetur' « • si conveniatur, si-ve libertatem servus acceperit si ve non, idemque et si legatus 7 : Si ipse servus seso vulneravit, non debet hoc damnum ' « sit pare servus :  ; « deducere, non magis quam si se occiderit vel praecipitaverit : licet enim etiam • servis naturaliter in suum corpus saevire  ; 8: Itero deducetur de peculio « si quid dominus servi nomine obligatus est aut praestitit obligatus : ita si quid « el creditum est iussu domini: nam hoc deducendum  scribit. sed hoc ita demum verum puto, si non in rem domini vel patris quod acceptum est per- « venit: alioquin secum debebit compensare. sed et si pro servio fideiusserit, « dedueendum  scribit. Marcellus autem in utroque, si nondum quicquam « domino absit, melius esse ait praestare creditori, ut caveat ille refusurum se, si quid praestiterit dominus hoc nomine conventus, quam ab initio deduci ut • medii temporis interusurium magis creditor consequatur. sed si de peculio .Con- • ventus dominus cOndemnatus est, debebit de sequenti actione de peculio deduci... », fr. 11 cit.: « Si noxali iudicio conventus dominus litis aestimationem obtulerit, de peculio deducendum est: quod si noxae dederit nihil est deducendum ; 1: Sed • et si quid dominus soluturum se servi nomine repromisit, deduci oportebit, • quemadmodum si quid domino servus pro debitore expromiserat... ; 2: Sed si a debitore dominico servus exegerit, an domini debitorem se fecerit quaeritur: et lulianus  non autor dominum deducturum ait, quam si ratum habuisset quod exactum est : eadem et in filio familias dicenda erunt. et puto veram Iuliani sententiam : naturalia enim debita spectamus in peculii deductione... »]. Il pater familias doveva pagare finche il peculio non si esauriva. Se peí primi venivano soddisfatti dei singoli creditori peculiari e veniva con ció ad esaurirsi il peculio, i creditori rimanenti restavano a mani vuote. La dolosa diminuzione del peculio era imputabile al padre di famiglia, se si agiva entro 1' annus dopo di essa: fr. 39, § 6, D. h. t., 15, 1: [« In dolo obiciendo temporis ratio « habetur : fortassis post tempus de dolo actionis non patietu • dolum malura obici. « praetor, quoniam nec de dolo actio post statutum tempus datur »]. Anche dogo rimosso il rapporto di potestá si poteva agere contro il dominus di una voltea ed i suoi eredi, se essi possedevano il peculio, con 1' actio de peculio « annalis Tit. Dig. 15, 1 : « Quando de peculio actio annalis est ». Se il patrimonio pecu- liare, con la scienza del padre, era stato impiegato in una industria coMmerciale, i creditori dei negozi ad essa relativi avevano  actio tributoria, in forza della quale potevano reclamare il proporzionato soddisfacimento dei loro crediti dal patrimonio peculiare, senza che in questa azione il padrepotesse operare in precedenza  detrazione dei suoi crediti contro la persona a  soggetta. Tit. Dig, de tributoria actione, 14, 4. M  a, (7) Cfr. Tit. Dig. de in rem verso, 15, 3. Una profonda trattazione no dá ANDRY, Diritto dei beni • anteriore. Sono inoltre da aggi  vo l . B l. II, pag. 454. 'vi troVasi la bibliógrafia TUIIR, a. de in rem verso, 18" ungersi RINZ, vol. II, pag. 218, e particolarmente vol. XXXIV n. 2, ma contro D; contro di luí SeLossmANN, nec r bv li ilnn. di Ihering, ro di queso di nuovo  15B T R  n. 6. i " t§ 14I  SEZIONE II - CAUSE DELLA N'ASCITA DEUX, OBBLIGAZIONI  51 il negozio del filins familias (8), e si estende sino all'ammontare di questo arricchimento. Si presuppone : a) Un negozio conchiuso dall'attore de in rem, verso colla persona in potestate (9). b) L'arricchimento del padre di famiglia. Esso puó consistere o in un positivo aumento patrimoniale, o in un risparmio di spese, che egli avrebbe sopportato per scopi necessari o utili o a lui graditi (10). (8) Tale é il punto di vista delle fonti : fr. 10, § 7, D. h. t., 15, 3; fr. 17, § 4, D: de institoria act., 14, 3; [fr. 10 cit. : « Si domini debitor sit servus et ab alio mutuatus el solverit, hactenus non vertit, quatenus domino debet: quod excedit, • vertit. proinde si, cum domino deberet triginta, mutuatus quadraginta creditori eius solverit vol familiam exhibuerit, dicendum erit de in rem verso in decem « competere actionem : aut si tantundem debeat, nihil videtur versum. nam, ut « Pomponius scribit, adversus lucrum domini videtur subventum : et ideo, sive « debitor fuit domino, eum in rem verteret, nihil videri versum, sive postea debitor « esse domino coeperit, desinere versum: idemque et si solverit ei. plus dicit et si • tantundem el donavit dominus, quantum creditori solvit pro se, si quidem • remunerarsdi animo, non videri versum, si y ero _alias donavit, durare versum »; fr. 17 cit. :  Proculus ait, si denuntiavero tibi, ne servo a me praeposito ere- « deres, exceptionem dandam : ' si ille illi non denuntiaverit, ne illi servo crederet.' « sed si ex eo contractu peculium habeat aut in rem meam versum sit nec velim • quo locupletior sim solvere, replicara de dolo malo oportet. nam videri me dolum • malum facere, qui ex aliena iactura lucrum quaeram »]. Il BRIN; loc. cit., adduce in contrario 11 testo del fr. 17 . pr., D. h. t., 15, 3, AFRICANUS, libro 8, quaestionum: « Servus in rem domini pecuniam mutuatus sine culpa eam perdidit : • nihilominus posse cum domino de in rem verso agi existimavit, nam etsi pro- « curator meus in negotia mea impensurus pecuniam mutuatus sine culpa eam « perdiderít, recto eum hoc nomine mandati vel negotiorum gestorum acturum ». 11 passo, nel fatto, offre delle ditficoltá, ma principalmente perché ivi versum non « durat » . Cfr. peró TUHR, a. de in ron, verso, pag. 209 sgg. (9) L' (tajo de in rem verso é actio adieetieiae qualitatis. Essa perció. non ha luogo, se l'attore ha dar e t t a m e n t e impiegato alcunhé nel patrimonio del convenuto, o se por caso fortuito qualehe cosa d.al patrimonio dell'attore riflui a suo vantaggio. E qui si entra nel campo delle condietiones. (10) Fr. 3, §§ 4, 6 ; fr. 5, § 2, D. h. t., 15, 3 ; [fr. 3 cit., § 4 : « Sed si mutua « pecunia accepta domum dominieam exornavit tectoriis et quibusdam aliis, quae « magis ad voluptatem pertinent guara ad utilitatem, non videtur versum, quia « nec procurator hace imputaret, nisi forte mandatum domini aut voluntatem habuit : nec debere ex eo onerari dominum, quod ipse facturus non esset. quid « ergo est ? pati debet dominus creditorem hace auferre, sine domus videlieet « iniuria, ne cogendus sit dominus vendere domum, ut quanti pretiosior fasta est, « id praestet » ; § 6 : « Nec non illud queque in rem domini versum Labeo ait, • quod mutuatus servus domino °mit volenti ad luxuriae materíam, unguenta forte, vol si quid ad delicias vol si quid ad turpes sumptus summínistravit : neque enim spectamus, an bono domini cesserit quod consumptum est, sed an • in negotium domini » ; fr. 5, § 2 cit. rif, alla nota 3]. 52  DIRITT0 D ELLE ()I LIG z-roxr  [§ 141 m e il prodotto del negozio entrava nel peeuliu della persona in S es/ate clon on vi era fondamento per Factio de ni rem verso (11). p e) L'arricchimen to deve essersi verificato in conseguenza del ne o ,  della persona in potestate. Tale specialmente il caso, guando n questa . p ersona agi sin dril principio nell'interesse del pater familias dimodoché questi avrebbe contro di  l'actio mandati o negotiorun; gestorum, se egli fosse sni iuris (12). Ma non ó esatto i vedere in ció una condizione essenziale dell'azione. Basta che l'impiego nel patrimonio del pater familias sia avvenuto posteriormente, per mezzo della stessa persona ni potestate, o in altra guisa, presupponendosi soltanto che esista  nesso causale tra il negozio, pel quale si • agisce, e l'arricchimento (13). (11) Fr. 5, § 3 ; fr. 6, D. h. t., 15, 3 ; [fr. 5 cit. : « Placet non solum pecuniam « in rem  quae statim a creditore ad dominum pervenerit, sed et quae prius • fuerit in peculio hoc autein totiens vernal est, quotiens servus rem domini « gerens locupletiorem eum facit nummis peculiaribus. alioquin si servo peculium • dominas adimat vel si vendat eum cum peculio vol rem oros peculiarem et • pretium exigat, non videtur ln rem versum » ; fr. 6 cit. : « Nam si hoc verum « esset, etiam antequam venderet real peculiarein, de in rem verso teneretur, « quia hoc ipso, quod servus rem in peculio haberet, locupletior fieret, quod « aporte falsum est »1. (12) Fr. 3, § 2, D. h. t., 15, 3. ULPIANUS, libro 29, ad edieticm: « Et regulariter « dicimus totiens de in rem verso esse actionem, T'ibas casibus procurator mandati « vel qui negotia gessit negotiorum gestorum haberet actionem quotiensque « consumpsit servus, ut aut meliorem rem dominus habuerit aut non deteriorem ». Molti vedono indicato qui ii y ero fondamento dell' aetio de in rem verso. Questa, viene addirittura spiegata como una cessione fittizia delle azioni naturali neyotiorum• gestorum, o mandati della persona soggetta alla potest, familiaro contro il patee familias, le quali in tale circostanza si muterebbero in un'azione civile. Cosi WITTE, L'azione di arriechimento (Bereicherungsldage), pag. 256, e sino ad un corto grado il BRINZ, loe. cit., ma principalmente il Tunn, a. de in r.  pag. 142. Ció perú non e attendibilo e mona fuori della retta via,. Non si tratta infatti del fondamento dell'azione, ma di un singolo momento importante. J1 nesso causale tra il contratto o l'arricchimento si ha anzitutto guando la persona intermediaria aveva l'intenzione di gerire i negozi del padre di famiglia. Ma siffatto nesso cau- sale puo anche sorgere in altra guisa. Ce ne danno esempi i ffr. 7, § 4, e 19, D. h. t., 15, 3. (13) Fr. 5, § 3, D. h. t., 15, 3. ULPIANUS, libro 29, ad edietum: « Placet non « solum eam pecuniam in rem verti, quae statim a creditore ad dominum perve- « nerit, sed et quae prius fuerit in peculio ». Se pertanto il figlio di famiglia dona al padre una cosa comprata per il sao peculio, il venditore di essa non ha actio de in rem verso contro quest'ultimo. Costui infatti ha la cosa in forza della donazione e non gia di quel contratto di compera, Invece l' actio de in rem verso fondata, se il figlio medesimo contrae un mutuo nell'interesse del padre, e gli sborsa subito donandi animo la relativa somma, senza peró voler faro di lui debitore peculiare, cine rinunziando da sua parte al rogresso. Ben si spiega cosi fr. 7 p., § 1, D. h. t., ma in niun caso si potra emendarlo col WINDSCHEID, vol. II, § 483, nota 4, leggendo invece di actio est, « actio cessat ». Tale ornen- [§ 14  SEZIONE fI - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  53 d) L'arricchimento non deve essere giá stato compensato da parte del convenuto con l'azione de in rem verso alla persona in potestate. Esso deve perdurare (14). Ma se consistette in un risparmio di spese, dei posteriori avvenin'.enti non possono far considerare ció come non avvenuto. Un' actio de in rem verso utilis ha colui, il quale fece credito ad un filius familias per lo scopo del suo sostentamento, sia di alimenti in natura, sia anticipandogli danaro, in quanto il padre era obbligato all'alim entazione del figlio, ed aveva per quena guisa risparmiato le spese a ció necessarie (15). L'azione de in rem, verso fu infine estesa utiliter al casi, in cui si contrattava con persone sui inris (16). Si presuppone qui un negozio dell'attore con una persona inter- media indipendente; inoltre l'arricchimento del convenuto ; ed infine un nesso causale tra il negozio e l'arricchimento. Questo nesso causale si ammette solo guando il contratto, in forza del quale si agisce, venne da principio conchiuso dalla persona inter- media nell'interesse del convenuto. Non si richiede, come molti dei moderni pretendono, che anche l'attore conoscesse al momento del contratto quel rapporto, e contrattasse in vista di esso. Infatti il fon- damento dell'azione non ú giá, che l'attore avesse fatto credito al convenuto, ma bensi l'aVergli procurato l'arricchimento. • dazione infatti non ha l' appoggio dei manoscritti, e non concorda con tutto-il corso della disamina di Ulpiano. Cfr. anche TUHR, actio de in rem verso, pag. 199 ; [fr. cit. : «,Et ideo et si donaverit servus domino rem peculiarem, actio de in rem • verso cessabit, et sunt ista vera; § 1: Plane si mutuum servus acceperit et « donandi animo solvit, dum non vult eum debitorem facere peculiarem, de in • rem verso actio est »]. (14) Fr. 10, § 6, D. h. t., 15, 3. ULPIANUS, libro 29, ad edictum : « Versum • autem sic accipimus ut duret versum : et ita demum de in rem verso competa « actio, si non sit a domino servo solidum vel filio ». (15) Fr. 3, § 3, 1). h. t., 15, 3 .[« Proinde si servus sumpsit pecuniam, ut se « alero et vestiret secundum consuetudinem domini, id est usque ad eum modum, « quem dominus el praestare consueverat, in rem videri domini vertisse Laceo « seribit. ergo idem erit et in filio »] ; Cfr. fr. 21, D. eod ira fine verb.: « dandam • de in rem verso utilem ». (16) L' actio de in rem verso utilis derivante dai contratti di persone libere trova un valido appoggio nella e. 7, § 3, Coa. Quoel cuvi co qui in aliena est potestate, 4, 26 : « Diocletianus et , Maximianus. .Alioquin si cuiii libero rem agente « eiu.s, cuius precibus meministi, contractum habuisti et eíus persouam elegisti, « pervides contra dominum nullam te habuisse actioneni, nisi vel in rem eras « pecunia processit vel huno contracturn ratum habuit ». Un'altra interpretaziono tonta lo SCILLOSSMANN negli Annali dello 'kering, vol. XXVIII, pag. 331. Contro di luí il LENE L, nell'Arch. per la pratica civile, vol. 78, n. 11 ; contro quest'ultimo di nuovo lo SCHLOSSMAN, negli Ann. di Iliering, vol. XXXVI, pag. 316. 1 - § 14-1_5] DITUTTO  oin-3-y; \zroNE nee,essario, che il con \ r emi to avesse p(e ‘orisi lsoengfit lii:iioltejii.mperdoil_t dalla dotto del negozio, senza, averlo ¿te(filislato partieolare, o senza, ( 1 10 ne l'abbia compensata. mediante lin Ingozio Soito ques10 presupposto soltanto egli resta arricchito dal negozio dell'attore (1 7). CIAPyroLo IV. Requisiti dei negozi obbligatorii. s  — Determinabilitá della prestazione. Non sorgo dalle trattative alcuna obbligazione, finch l'esistenza e l'estensione dell'obbligazione avuta in mira stanno ancora nell'arbitrio (17) Lo opinioni doi moderni scrittori sull'aOio de in rem verso utilis si allon- tanano in modo singolare. Gli u ► i sostengono la ► iU anipia applicazione, gli altri la piir ristretta limitaziono O negarlo perlino in gonerale questa azione. In epoca precodento pite d' uno proscindova dal presupposto, cho contratto dovesse essere eonchiuso (la un intermediario nell'interesse del convenuto, ed ammetteva la nostra actio anche in quoi casi in cui ii convonuto avosse conseguito un vantaggio, in forza del contratto d'un'altra persona, in maniera affatto imprevista e casuale. Cosi gli artigiani ed i fornitori di materiali, cho avevano fatto credito ad un im- pronditore di costruzioni, orano ritenuti autorizzati ad agire con l' aetio de in rem verso perlino contro i successivi acquirenti della casa. Contro talo teoria si avanzó particolarmento il KAEMNIERER, ► olla Riv. del Linde, vol. VIII, nn. 3, 4 e 8. Questa vaga o non corto sompre giusta azione di arricchimento non si trova piú rappre- sontata nella lotteratura giuridica. L'opposta teoria non riconosoo in generale una aetio de in 2-cm 'verso dorivanto dai contra,tti, e ritiene che nella c. 7 cit. si parli solo di un'actio negotiorum gestorum contraria di chi ha contrattato con l'intermediario. E propriamento secondo aleuni e dessa un' actio negotiorum gestorum acquisita personalmente all'attore, poiche egli nel contrattare ha avuto davanti agli occhi l'intorosso del convenido; altri poi (SAN-P1N y , D. O., vol. II, pag. 32 ; Aumns, § 248, nota 3) considerarlo razione come 1' actio negotiorum gestorum dell'intermodiario centro il convenuto, ceduta vi legis all'attore. Si l'una che l'altra opinione si possono sostenero soltanto per mozzo di artificioso inter- pretazioni Molla cosí. 7 cit., por lo quali manca ogni fondamento intrinseco ed estrinsoco. Molti, i quali riconoscono un'a. de in ron verso utilis, la circoscrivono por lo mono al caso in cui ii contraonto, alla conclusiono del contratto, si fosso presentato come gestor°   negozi. Cosi ItimaNc, Ann vol. I, pag. 339 sgg. e -/ W1NDSCIIRID, vol. II, § 483, notar  T ,  no  eoria anch'essa sonza appoggio nello fonti o priva di un saldo :fondamonto interno. La bibliogr a fia ó raccolta dal KAEMMERER, loe. cit., como puro dall't.InE, non' Arehivio per  c la platica eivile  L, n. 18. inoltro MANDRY, Dr. dei b. 1 • Li f., vol. II, pag. 460 e llocHoLL, Oasi qiuridici del Trib. Imp. [Rochtsfi¿lle des Roichsger.1 vol. I, pag. 83. Mom, Dell' « actio de in r. v.  Firenze, 1891..  Trib. Imp.; 11).  vol. I, pag. 143, 159 e vol. XXI, pag. 238, in causo deciso vigente il diritto prussiano, trovasi in sostanza nol postro modesimo punto di vista • riel vol. XLIII, pag. 161, si e associato all'opiniono del Windsehoid o dello Ih¿ring. {§ 15 ]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  55 di colui, che devé assumerla (1). Esse sono ancora imperfette. Ma le obbligazioni non debbono peró essere necessariamente determinate certae ---; possono anche essere indeterminate — incertae. Corte sono le obbligazioni, guando il loro contenuto e la loro esten- sione sono stabiliti nell'atto del contratto in modo espresso, esatto e completo (2); incerte son quelle le quali non si presentano invero in modo completo dall'atto del contratto, ma possono venir comple- tate senza un nuovo accordo : esse sono dunque indeterminate, ma non indeterminabili (3). (1) Cfr. vol. I, § 108 ; vedi inoltre fr. 115, D. de verb. obl., 45, 1; fr. 35, § 1, D. de contrahenda emptione, 18, 1; [fr. 115 cit. : « Ita stipulatus sum : « te sisti in . corto loco ; si non stoteris, quinquaginta aureos darí spondes ? '. Si • dios in stipulatione per errorem omissus fuerit, cum id ageretur ut corto die « sisteres, imperfecta erit stipulatio non secus ac si quod pondere numero mon- « sera continetur sine, adiectione ponderis numeri mensurae stipulatus essem, ve • insulam aedificari non demonstrato loco, vol fundum dan non adiecto nomine. • quod si ab initio id agebatur, ut quocumque die sisteres et, si non stetisses, « pecuniam dares, quasi quaelibet stipulatio sub condicione concepta vires habebit • nec ante committetur, quam fuerit declaratum reum promittendi sisti non « posse... » ; fr. 35, § 1 cit. : « Illud constat imporfectum esse negotium, cum • emere volenti sic venditor dicit: quanti velis,.quanti aequum putaveris, quanti • aestimaveris, habebis emptum ' »]. (2) Fr. 74, D. de verb. obl., 45, 1. GAIUS, libro 8, ad edictunt provinejale: • Stípulationum quaedam certae sunt, quaedam incertae, certum est quod ex • i p s a pronuntiatione apparet, quid quale quantumque sit, ut ecce aurei « X., fundus Tusculanus... » Dell'incertuvz tratta a preferenza il fr. 75, D. cod. Cfr. inoltre fr. 68, D. eod [fr. 75 cit. : « Ubi autem non apparot, quid quale quantumque est in stipulatione, incertam esse stipulationem dicenduin est. Ergo si qui fundum sine propria appellatione vol hominem goneraliter sino • proprio nomino aut vinum frumentumve sine qualitate dan sibi stipulatur, 4 incertnm deducit in obligationem  Fundi certi si quis usum fructum stipu- « latus fuera, incertum intellegitur in obligationem deduxisse : hoc enim magis • iure utimur. Illud dubitationem rocipi, si quis id, quod. ex Arethusa ancilla • natum erit, aut fructus, qui in fundo tusculano nati erunt, dan sibi stipulatus « sit, an certum stipulatus videatur. sed ilesa natura manifestissimum est incerti • esse hanc stipulationem. Sed qui vinum aut oleum vol triticum, quod in horreo « est stipulatur, certum stipulari intellegitur  Qui y ero a Litio ita stipulatur : « quod mihi Seius debet, daro spondes` ¿ '  ineertum in obligationem deducit, • hect Seius certum dobeat... Qui id, quod in faciendo aut non faciendo consiste,t, « stipulatur, incertam stipulari vidotur  Qui illud aut llind stipulatur  • utrum certum an incertum deducat in obligationem, non iinmerito qttaeritur : rutin « et res certae designantur et utra earum poti us praestanda sit, in i ncerto est. « sed utcuinque is, qui sibi electionem constituit... potost videri cortan ' stipti- « latos, cum el liceat vol hoininem tantunt vol decoro tantuni intende • o sibi dan « oportere: qui y ero sibi electionem non constituit, incertum stipulatur... » § cod frag. rip. al § 23 n. 6 ; fr. 68 cit. ríp. al § 23 n. 111. (3) Il contrapposto di certum ed incertum ha grande valoro processuale. Infatti le obligaciones certae si adattano ad un trattamento processualo piu rapido che 56  IL DIPITTO DELLE OBBLIGAZIONI  [§ 1 5] L'indeterminatezza ora sta in ció, che semplicemente la redazione el contratto () incompleta, mentre le parti Grano pienamente d'accordo d sud contenuto di esso; ora invece anche in ció, che il contenuto s tato ancora completamente stabilito. a) Le semplici imperfezion i della redazione van rimosse con la interpretazione. Si presuppone naturalmente, che sianvi delle dichiara- zioni delle parti o circostanze di (atto, da cui possa essere sufilciente- mente chiarito il sonso del contratto (4). b) Il completamento dei patti, senza un nuovo contratto, é pos- sibile solo guando i patti stessi ne offrano i mezzi. A tale scopo ii contratto puó riferirsi al rapporti futuri. Si pro- mette, per es., ad un fabbricante tanta quantitá di carbone a prezzi convenienti per parecchi anni, quanta gli occorrerá per l'esercizio della sua fabbrica. Nei casi controversi ii giudice deve secondo ció fissare la quantitñ della merco da consegnare. Non di cado nei contratti si fa rimando alla decisione di terzi — arbitri. Questi non sono giudici arbitran che giudicano su di una controversia giuridica, ma coadiutori dele parti nella formazione della obbligazione (5). Vi sono due classi di arbitri. O si tratta di una decisione perso- nale, ed alo y a il contratto e condizionato ad essa, e vien p leno se gli arbitri non vogliono emetterla, ovvero per morte, malattia od assenza non possono emetterla entro un congruo termine. Oppure il contratto si appella agli arbitri come a periti, ed (llora esso non é condizionato. Anche in Tiesto caso invero si dovrá raccogliere possibilmente la deci- sione degli arbitri designati, ma dato che essa non possa ottenersi, giudice, inteso se mai il parere dei periti, dovr?i procedere alla deter- mmazione dell'obbligazione (6). le incertae. Cfr. pel diritto romano piú sopea vol. I, § 131. Secondo il diritto procedurale odierno, una « quantitá d e t erminat a », come oggetto dell'obbli- gazione e un presupposto dell'applicabilitá del procedimento per titoli: Legge di proc. civ., § 592, come puro della procedura d'ingiunzione, L. di proc. civ. § 688. (4) Fr. 94, D. de verb. obl., 45, 1. MARCELLUS, libro 3, digestorum: « Triticum « dare oportero stipulatus est aliquis: facti quaestio est, non iuris. igitur si de • aliquo tritico cogitaverit, id est certi generis eertae quantitatis, id habebitur pro « expresso : alioquin si, cum destinare genus et modum vellet, non fecit, nihil • stipulatus videtur, igitur ne unum quidem modiurn ». Cfr. fr. 95, D. eod.: « Qui insulam fieri stip.ulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo « in loco fieri insulam voluerit : si et ibi insulam fieri interest eius ». (5) WEISINIliNN, 11 lodo arbitrale (Das S chiedsgutachten) nell'Árch. tica  per la pra- civ., vol. 72, pag. 269 ; TRIANI, nota sull' arbitrium boni viri negli studi giuridici per il XXXV anno d ' i nsegnatnento di Filippo Serafini, pa,g. 163 sgg. ; Trib. Imp.. Comin., vol. XVI, pag. 427. (6) 1 Romani distinguono di preferenza tali specie nel contrattodi societá •; • f r . 76 e fr. 78, D. pro socio, 17, 2. P ROCULUS libro 5, epistularum «  arbitrorum [§ 15]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OI3BLIGAZIONI  57 Non é poi cosa insolita, negli odierni rapporti commerciali, che ad uno dei contraenti sia data nel contratto facoltá, di stabilire da parte sua piú precisamente il contenuto e l'estensione dello presta- zioni (7). Tali contratti sono aflora obbligatorii, guando circostanze dimostrabili, ed in particolare speciali usi commerciali, o lo stato di affari dell'una parte, offrano una norma per la determinazione, di- modoché l'un contraente non sia sottoposto all'illimitato arbitrio del- l'altro (8). Quando la decisione degli arbitri é da essi dichiarata ad uno dei contraenti, ovvero dell'una parte all'altra, riman° con ciú esaurito diritto ad essa (9). Nondimeno nel caso di dolo, violenta od errore essenziale é ammis- sibile una revisione (10). A causa di grave improbitá della decisione puú sempre invocarsi il soccorso giudiziale. Il caso del dolo infatti si ritiene sempre come riservato. Se trattavasi di giudizio peritale, la decisione puú anche essere « enim genera sunt duo, unurn eiusmodi, ut sive aoquum sit sive iniquum, paroro « debeamus — quod observatur, cum ex comprotilisso ad arbitrum itum est « alteram eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi nominatim « persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat. In proposíta autom quaestione « arbitrium boni viri existimo sequendum esse, eo magís quod iudicium pro socio « bonae fidei est ». — Da ció risulta che invero sono possibili le duo forme « dell' arbitratus, ma che Oró nól dubbio dove ritenersi che siasi mirato airar- « bitrium boni viri ». Anche il Codice civ. germanico al § 317, 1 0 eapoverso, dispone : « Se la determinazione della prestazione e affidata ad un terzo, dovo ritenersi nel dubbio che debba osser stabiiita secondo equitá (7) I Romani non riconoscevano le vendite nolle quali la determinazione del prezzo fosse affidata al compratore : cfr. fr. 35, § 1, D. de contrahenda emptione, 18, 1 [rif. alla nota 1]. Lo stesso valeva per i contratti di locazione. MiNtELIN, Contratta'xioni per proprio corto [Selbstkontrahiren], pag. Venivatio solo concesse le actiones praeseriptis verbis, previo adempimento da parto•dell'attore. All'incontro la determinazione delle quote sociali poteva giá per diritto romano essere affidata all'equo criterio dí uno dei socii: fr. 6, D. pro socio, 17, 2: K, « societateni mecum coieris ea condicione, ut partes sociotatis constitueres, ¿id « boni viri arbitrium ea res redigenda est : et conveniens est viri boni arbitrio, • ut non utique ex aequis partibus socii simus, 'veluti si alter plus operae • striae pecuniae in soeietatem collattt • us sit ». Nol diritto odierno non p116 mettersi in dubbio il valore dei contratti di vendita e di locaziouo,  quali uno dei contraenti debba determinare il prezzo. Cfr. Cod. civ.  § (8) Cfr. WIENEin, nolla I?iv. di Goldschmidt, vol. XXIV, pag. , I2 ; Imp. Com., vol. XVI, pag. 427. Cod. • civ. germ., § 315, l o eapoverso . Sotto tal; 1,1.(,_ supposti occorre non di rado, che simili contratti vengan() conchiusi taeitaniente, fissandosi solo l'obbligazione &n'una parte, per es., di un capo-fabbrica, ma seliza stabilire il compenso dell'opera. (9) Trib. Imp. Com., vol. XI, pag. 247 ; Cod. civ. gerin., § 318,  eapeverso. (10) Secondo il Cod. civ. germ. tale determinazione e « aun aunullabile 58  DIRITTO DEUX OBBLIGAZION.1  [§ 15-16] mpugnata in (planto contraddice ano stato delle cose ( 11 ) . Chi impugna i (leve pro vare (12). § 16. — Promesse impossibili, immorali, I. -- D i mpossibile nulla puco essere prestato e quindi neanche dovuto (1). E questo un principio di logica stringente. Perciú la pro- inessa di una prestazione impossibile e necessariamente nulla (2). Si distinguono i casi della impossibilitá secondo il fondamento di essa. L'impossibilitá é assoluta, guando si fonda sulla, specie della pre- -;tazione promessa, p. es., di evocare gli spiriti; . é relativa, guando la prestazione secondo la sua specie  possibile, ma nel caso concreto é hnpossibile, per esempio, se si promette un cavallo che al presente sia morto (3). Essa riposa inoltre o su leggi naturali, o sull'ordinamento giuri- dico (4). Di quest'ultima sorta ó ad esempio la promessa di una res (11) Vedi íi fr. 76, D. pro socio, 17, 2, riportato nella nota 6. Cod. civ. germ., § 319, 315. (12) Cfr. Trib. Imp., vol. I, pag. 343. (1) SAV1GNY, D. 0., vol. I, pag. 381, vol. II, pag.- 284 ; UDE, nell'Arch. la pratica civ., vol. XLVIII, nn. 10, 14 ; MOMMSEN, Contributi al diritto delle obbliyazioni [Beitriige zum Obligationenrecht], vol. I, pag. 1 sgg. ; ZIMMERALkNN, iiegli Ann. di Iheriny, vol. XIII, n. 8 ; HARTAL\NN, 0bbilgazione [Obligation], pag. 166 ; HESSE, nell'Areh. per la pratica civ., vol.  pag. 258 ; BEINZ, vol. II, § 245 e 246. (2) Fr. 185, D. de R. I., 50, 17. CELSUS, libro 8, Digestorum : « Impossi- « bilium nulla obligatio est ». Cod. civ., § 306: « Un contratto diretto ad uña prostaziono impossibile é nullo ». (3) § 1, I. de inutilibus stipulationibus, 3, 19: [«  si quis rem, quae in « Forum natura non est aut esse non potest, dari stipulatus fuerit, veluti Stichum, • qui mortuus sit, quem vivero credebat, aut hippocentauruin, qui esse non possit, « inutilis erit stipulatio »]. (4) § 2, I. de inutilibus stipulationibus, 3, 19 :  Idem iuris est, si rem • sacram aut roligiosam, quam humani iuris esse credebat, vel publica, quao usibus populi perpetuo oxposita sit, ut forum vol theatrum, vol liberum homi- « nein, quem servum esse credebat, vel cuius commercium non habuit, vel rem • suam dari quis stipuletur. neo in pendenti erit stipulatio ob id, quod publica • res in privatum deduci et ex libero servus fieri potest, et commercium adipisci • stipulator potest et res stipulatoris esse desinere potest : sed protinus inutilis • est. itero contra licet initio utiliter res in stipulatum deducta sit, si postea in « earuni qua causa, de quibus supra dictum est, sino facto promissoris devenerit: estinguitur stipulatio. ac ne statim ab initio talis stipulatio valebit L.ucium « Titium_ cum servus erit daro spondes? ' et similia : quia natura sui dominio rostro exempta in obligationem deduci nullo modo possunt ». [§ 16]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGA.ZION[  59 extra cominercium, ed ancora la trasmissione in proprietá di una cosa a colui cui giá essa appartenga, all' incontro é naturalmente possi- bile la trasmissione al proprietario del possesso di essa (5). La impossibilitá  obiettiva, esistente cioé rispetto a chiunque, ovvero subiettiva, che riposa cioé nella persona del creditore o del debitore (5 a). Dalla impossibilitá, anche subiettiva, deve distinguersi la difficoltá dell'adempimento. Tale é il caso della mancanza di danaro del debi- tore. Essa non impediste che sorga un debito di dallan), anche se lo stipulante conosceva la condizione del debitore. Un mendicante puó quindi validamente comperare una casa per un milione. Egli puó trovar credito, ovvero ereditare (6). Di regola non si fa distinzione, se l'impossibilitá sia dí necessitá permanente, ovvero possibilmente rimovibile in avvenire. Infatti (planto si promette invalidamente al momento della conclusione del contratto resta per sempre invalido (7). Se perú l'adempimento giusta il contratto é differito, basta che sia possibile in quel tempo, in cui puó per la prima volta essere richiesto, anche se al momento della conclusione del contratto esso era impos- sibile (8). Era eccettuato in Roma il caso della promessa di una res (5) Fr. 82 pr., D. de verb . obl., 45, 1. ULPIANUS, libro 78, ad edictum : Nemo rem suam utilitater stipulatur, sed pretium rei suae non inutiliter: sano rem meam mihi r e s t i t u i recto stipulari videor ». (5a) Quest' ultima é detta dal Cod. civ. germ.  impotenza nel creditore di far eseguire la prestazione ». (6) Fr. 137, § 4, D. de verb. obl., 45, 1. VENuLErus, libro 1, stipulationum : « Illud inspiciendum est, an qui centum darí promisit confestim teneatur an yero • cesset obligatio, donec pecuniam conferre possit. quid ergo, si neque domi « habeat, neque inveniat creditorem ? sed haec recedunt ab impedimento naturali « et respiciunt ad facultatem dandi... et generaliter causa difficultatis ad incoen- « modum promissoris, non ad impedimentum stipulatoris pertinet, ne incipiat Bici • eum quoque dare non posse, qui alienum servum quem dominus non vendat, « dare promiserit ». Che simili difficoltá debbano rigorosamente andar distinte dalla impossibilitá subiettiva risulta da ció, che l'obbligazione é giuridicamente sussistente anche nel caso, che lo stipulante alla conclusione del contratto avesse avuto notizia dello dette ditticoltá ; vientre egli non ha alcuna pretesa, guando alla conclusione del contratto abbia conosciuto l'impossibilitá, esistente nella persona del debitore, come, per esempio, se alcuno impegnato scientememeinte come maestro di lingua francese, chi non comprenda una parola di questa lingua. (7) Cfr. vol. I, § 122, nota 1. (8) Cfr. fr. 31, D. de vcrb. obl., 45, 1. Pom p oNius, libro 24, ad Sabinum : « Si rem. meam sub condicione stipuler, utilis est stipulatio, si condieionis exi- « stentis tempore moa non sit ; fr. 98 pr., D. eod. : [« Existimo posse id l[tiod • meum est sub condicione stipulari, item viam stipulari ad fundum posse, quani- « quam interim fundus non sit meas : aut, si hoe verum non est et alienum fundum sub condicione stipulatus fuero isque ex lucrativa causa nieus esso 66 le stipulazioni (1). Ma vi sorpassó nei bonae fidei iztdicia. Anche il ggio degli altri vien trattato come giustificato interesse del vanta creditore,  ch'egli pattuisca in favor loro per considerazioni di paren- tela o sociali, o per riflessi umanitarii (2). Ció vale oggi in generale (3). 2. La prestazione deve appartenere alla sfera patrimoniale (4). Anche a questo riguardo la giurisprudenza non e rimasta forma agli antichi e ristretti confini. Essa non richiede, come in origine, che la prestazione debba aumentare direttamente il patrimonio di colui al quale vien fatta. E sufliciente che trattisi di oggetti, che in commercio si ottengono con danaro. L'interesse patrimoniale allora sta in ció che il creditore risparmia quelle spese, che dovrebbe sopportare per procurarsi ció che gli si deve, se la prestazione non avvenga come si convenuto (5). (1) Fr. 38, § 17, D. de verb. obl., 45, 1 ULPIANUS, libro 49, ad Sabinum : « Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, vol filius patri « stipuletur : inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque « sibi adquirat quod sua interest : ceterum ut alii dotar, nihil interest mea ». (2) Fr. 54 pr., mandati 17, 1 ; PAPINIANUS, libro 27, quaestionum « ....placuit • enim prudentioribus ~tus rationem in bonae fidei iudiciis habendam »; fr. 6 pr., fr. 7, I). de servis exportandis, 18, 7 [fr. 7 cit. : « Servus ea lege veniit, ne • in Italia esset : quod si aliter factual esset, convenit citra stipulationem, ut • poenam praestaret emptor. vix est, ut eo nomine vindictae ratione venditor « agere possit, acturus utiliter, si non servata lege in poenam quam alii pro- « misit inciderit. huic consequens erit, ut hactenus agere possit, quatenus alii praestare cogitar : quidquid enim excedit, poena, non rei persecutio est. quod « si, ne poenae causa exportaretur, convenit, etiam affectionis ratione recte agetur. • nec videntur haec inter se contraria esse, cum beneficio adfici hominem intersit « hominis : enimvero poenae non inrogatae indignatio solam duritiam continet »]. I Romani riconoscevano in particolar modo la forza obbligatoria del mandatum aliena gratia, cioé di un mandato corderito nell'esclusivo interesse di un terzo: fr. 2, § 2, D. mandati 17, 1 ; cfr. IHERING, nei suoi Ánn., vol. XVIII, pag. 61. [fr. 2 cit.: « Aliena (gratia) tantum, veluti si tibi manden, ut Titii negotia « gereres, vel ut fundum el emeres vol ut pro eo fideiubeas »] (3) L'interesse_il piú delle volte risulterá senz'altro dalia conclusione del con- tratto. Il creditore non deve di regola fornire una particolar prova di esso, sal- voché circostanze concrete ne mostrino il difetto. (4) Cfr. 9, § 2, D. de Statu liberis, 40, 7 «  ea enim ha obligatione « consistere, quae pecunia lui praestarique possunt ». I principii dunque del dirit t o d elle obbligazioni non si riferiscono punto alíe promesse, che appartengono semplicemente alla sfera dei rapporti socievoli, qual' é ad esempio quella d'intervenire ad un pranzo, /le' a quelle che riguardano ii diritto di famiglia personale, o l'esercizio dei diritti politici . (5) Se il venditore, o chi altrimenti assume delle obbligazioni contro danaro, promette in occasione del contratto principale delle prestazioni, che non com- portano una valutazione pecuniaria, il cómpratore puó, nel caso del mancato adempimento di esse, agire per la diminuzione del prezzo della vendita : e vice- versa il compratore medesimo dovrá prestare un prezzo piil elevato di quello IL DIRITTO DEUX 0I'113LIGAZIO NI  [§ 17] 1 - § 17]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA. DELLE OBBLIOAZIONI  67 Non pochi vanno piú oltre, ed affermano che nel diritto comune ogni promessa di una prestazione generi un vincolo obbligatorio, fornito di azione, senza riguardo al valore patrimoniale, semprech¿3 non si tratti di semplici capricci. Cosi si disconosce, che per ció sia, necessario un criterio, per distinguere che cosa si contenga nel confine della obbligazione t'omita, di azione, e ció che é solo un dovere etico o addirittura soltanto una cortesia. Un sicuro confine ha un'importanza affatto speciale nel diritto comune, il quale difetta di una forma per la contrattazione delle obbligazioni (6). Pel diritto del Codice civile non possono valere altri principia (7). promesso, se egli, accanto al prezzo della compera, promise e non adempi delle prestazioni di carattere non pecuniario. Infatti riguardo a tala obbligazioni acces- sorie il prezzo si considera come aurnentato o come diminuito. Da questo prin- cipio parte PAPINIANO, libro 27, quaestionum, nell'esaminare il caso di una promessa fatta dal compratore di uno schiavo, la quale ridonda a pena di costui. Fr. 6, § 1, D., de servis exportandis, 18, 7: « Nobis aliquando placebat non alias ex « vendito propter poenam homini irrogatam agi posse, quam si pecu.niae ratione « venditoris interesset, veluti quod poenam promisisset : ceterum viro bono non « convenire credere venditoris interesse, quod animo saevientis satisfactum non « fuisset, sed in contrarium me vocat Sabini sententia, qui utiliter agi ideo arbi- « tratus est, quoniam hoc minoris homo_ venisse videatur ». Cfr. fr. 10, D., eod., fr. 79, D., de eontr. empt., 18, 1 [fr. 10 cit. :  Cum venderet Pamphilam m et « Stichum, venditioni inseruit pactum :conventum, uti ne eadem mancipia Pam- « phila et Stichus, quos minorato pnetio vendidit, alterius servitutem quam Seii « paterentur post mortemque eius in libertate morarentur : quaesitum est, an « hace mancipia, de quibus inter emptorem et venditorem convenit, post mortero « emptoris iure ipso liberata sint. responda secundum constitutiones divi Hadriani « super hoc prolatam Pamphilam et Stichum, de quibus quaereretur, si manumissi « non sint, líberos non esse. CLAUDIUS : Divus Marcus ox lege dicta libertatis in « vendendo quamvis non manumissos fore liberos in semenstribus constituit, licet « in mortis tempus emptoris distulit venditor libertatem ». fr. 79 cit. : « Fundi « partem dimidiam ea lege vendidisti, ut emptor alteram partem, quam retinebas, « annos decem certa pecunia in annos singulos conductam habeat. Lateo et Tre- « batius negant posse ex vendito agi, ut id quod convenerit fiat. ego contra puto, « si modo ideo vilius fundum vendidisti, ut hace tibi conductio praestaretur : nam « hoc ipsum pretium fundi videretur, quod eo pacto venditus fuerat eoque iure • utimur »]. (6) Dal requisito del valore patrimoniale della obbligazione vogliono partico- larmente prescindere W1NDSCHEID, vol. II, § 250, nota 3; IIIERING, nel suoi Aun., vol. XVIII, pag. 43 ; REGELSBERGER In ENDEMÁNN, Mauuale d2 diritto CO111711. [Handbuch des Handelsrechts], vol. II, pag. 472 ; PERNiein, Labeone [Lateo], vol. III, pag. 172 sgg. Che il diritto romano, anche nella sua ultima forma, abbia tenuto fermo fi principio del valore patrimoniale, si argumenta a preferenza dal fr. 6, § 1, D., de serv. exp , 18, 7, sopra riportato alla nota 5, e utilizzato da Ihering per l'opinione contraria. Infatti l'argomentazione di Papiniano si volge unicamente intorno a ció, se almeno mediat ara ente non. sussísta un interess,) patrimoniale nel contratto di cui si tratta. Dal fatto che i giuristi romani 1)11 Z,I T T O DELLE ( ) BilLiG.A.zioN1 [§ 17-18] 68 § 18. — Contrattí a favore di terzi (1). So no contratti a favore (li terzi quelli nei quali lo stipulante riserva (lene prestazioni per un terno, talchú anche a questi debba esser libero il Parlo valore in •iudizio (2). eutamento il requisito dell'interesse patrimo- l'epoca posteriore trattarono cosí a  , piale, risulta appunto cho essi non venero abbandonarlo. — La teoria romana dello obbligazioni stata senza dubbio ricevuta. o con ossa anche il requisito dell'inte- resse patrimonial° . 'N° si pui.) allegare una logge o una pratica forense che l'abbia abolito. Che, seeondo l'ordinamento odierno dell'esecuzione forzata, possano essere esc o lia° anche dello promesso aventi carattere non pecuniario, non dimostra punto ehe b siasi mutato il coneetto obbligazione. É infondato il rimprovero, che la nostra, teoria ritenga dogni della difesa giuridica solo i beni aventi valore pecu- niario, o non altri beni, alcuni dei quali di ordine superior°. E fuori dubbio che vi ha (10110 pretose non obbligatorio, che sano perseguibili -giudiziariamente, mal- grado siano prive d'interosso patrimoniale, como ad esempio le promesse di matri- monio o la pretesa alla restituzione della moglio e dei figli trattenuti lungi da noi. Qui si llega solo l' esistenza di obbli gaz ion i che siano prive d'-interesse patrimonial°. guando per os. il fidanzato promette seriamente alla fidanzata di non visitare piú usato ritrovo, o guando it fratello, di malferma salute, promette solennemente al fratello di non fumare piú sigan  dovrebbero siffatte promesso essero fornite di azione e conseguirsene gindizialmente adempimento mediante intlizioni di pene ? Cfr. LABIND, nell'Arch. per la pratica civ., vol. LXXIII, pag. 171 ; Po r ruiER, Traité des obligations, p. 1, ch. 1, § 138, e gli scrittori citati in I l lAsENRL, pag. 22, nota 79. Vedi anche KUNTZE, Obbligaxioni [Obli- gationen], 1886, pag, 122 ; WENDT, Pand. § 186 ; HABTMANN, nell'Are/z. per la prat/ea civ., vol. LXXIII, pag. 370 ;  vol. LXXXVI, n. 4 ; vedi puro Kom,ER, noll'Arch. per il dr. civ., vol. XII, pag. 1. (7) Cfr. DERNBMZU Dr. civ., vol. II, pag. 185. (1) Una, storia dommatica esauriente dei contratti a favore di terzi offre GAREIS, 1 eontratti a f. di t. [Die VertrOge zu Ounsten Dritter], 1873, pag. 51 sgg. Elaborazioni piú rocenti : STOBBE-LEIIMANN, Dr. pr. [Doutsches Privatrocht], vol. III, pag. 228 ; REGELsuEizoiER in ENDEMANN, Man. di dr. com. [Handbuch des Han- delsrechts], vol. II, pag. 473 ;  Decisioni del Tr. Imp. LUrtheile des Reichs- gerichts], pag. 70 ; REGELSBERGEll noll'Arch. per la prat. civ., vol. LXVII, n. 1, e BARR I ivi„ 11. 5 ; DANZ, La eessione dei crediti [Forderungsüberweisung], pag. 120 ; Luica TARTUTIM, Dei eontratti a favore del temí, 1889 ; della teoria e della pratica tedosca tratta la parte quanta ; LEONHXRD, Dannullabilitcl dei con- trata riguardanti ü patrimonio di Un temo [ Dio Anfechtbarkeit den Vortráge fiar das VermZ5gen eines Dritten ], 189 9 ; PACCIIIONI 1 contratti a favore di terzi, .1nnsbr., 1898; lim.;LWIG, I eontratti diprestaxioni in favore di terzi [Die Ver- traigo auf I_,eistung araDritto 1 1899, tratta in principal modo il diritto del Codice 'civil°. (2) Dai eontratti a favore di terzi occorro distinguero i contratti conchiusi per mezzo di rapp re sentan ti. Infatti nella rapprosontanza diretta acquista il diritto solo il ra ppresentato e non il rap presentante, nolla indiretta solo il rappresentante, non il rap presentato. Essi sollo dunque, come si esprimo lo ZIMMERMANN Nego- tiorum gesto, pag. - 84, « negozi d' un solo strato , come » [einschichtige], non 1 contratti a favore di terzi « di duo strati » [zweischichtige]. [§ 18j  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA. DELLE OBBLIGAZIONI  69 Il diritto romano piú antico riconosceva simili contratti solo in via affatto eccezionale. Si negava alío stipulante l'azione derivarte da tala contratti, perché a lui mancava il proprio interesse pecuniario, ritenuto necessario a costituire una obbligazione, e la si negava anche al terzo, perché egli non era parte contraente (3). Ma nel diritto romano posteriore ció subi essenziali moclificazioni. E nel diritto comune la regola é divenuta un'altra. 1. Giá in Roma si riconobbe, che lo stipulante aflora ottenesse un diritto di agire per la prestazione in favore del terzo, guando egli avesse alla medesima un interesse pecuniario mediato, p. es., se avesse stipulato il pagamento del suo debito al suo creditore (4). Ancora (3) Fr. 11, D., de obl. et act. 44, 7, PAULUS, libro 12, ad Sabinum : « Q uao- « cumque gerimus, cum ex nostro contracta originem trahunt, nisi ex postra e persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt : et ideo « neque stipulari neque emere ,Tendere contrahere, u.t alter suo nomine recte agat,. « possumus »; fr. 38, § 17, D., de veb. obl. 45, 1, cfr. piii sopra § 17, nota 1. Faceva eccezione il fideieommissum a debitore relictum, nel quale il disponente pattuiva col suo debitore che la prestazione del debito dovesse effettuarsi in tutto o in parte in favore di un terzo : cfr. in particolare fr. 26 pr., D., depositi, 16, 3: ti« Publia Maevia cum proficisceretur ad maritum suum, arcam clusam cum verte « et instrumentis commendavit Gaiae Seiae et dixit el : cum sana salvave venero, restitues mihi certe, si aliquid míhi humanum contigerit, filio meo, quem ex « alio marito suscepi Defuncta ea intestata desidero res commendatae coi restitui « debeant, filio an marito. Paulus respondit filio »]; I I IELL-ww, 1. c., pag. 1 sgg. Qui il terzo giá nell'epoca dei gíuristi classici aveva un' aetio ex fideicommisso. Ancora nel diritto antegiustinianeo venne inoltre riconosciuta eficacia di quei contratti a favore di terzi, nei quali lo stipulante aveva in mira un assegno a titolo gratuito tra viví in favore del terzo : c, 3, Cod. de donat. quae sub m. 8, 54. [« Quotiens donatio ita conficitur, ut post tempus id quod donatum est alii resti- « tuatur, veteris iuris auctoritate rescriptum est, si is in quem liberalitatis com- « pendium conferebatur stipulatus non sit, placiti fide non impleta, el qui libe- ralitatis auctor fuit vel heredibus eius condicticiae actionis persecutionom « competere. Sed eúm postra benigna iuris interpretatione divi principes el qui « stipulatus non sit utilem actionem iuxta donatoris voluntatem competere admi- « serint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi « accomodabitur »]. Ma il principio rimase immutato : Ancora DIOCLEZIANO e MAssimiA y o rigettano nella e. 26 Cod., de 'jure dot., 5, 12, i contratti a favore di terzi [c. cit.:  Si genero dotem dando pro filia pater communis eam reddi « tibi extraneo constituto stipulatus est, nec sibi cessante voluntate nec tibi pro- hibente iure quaerere potuit actionem »]. (4) Fr. 38, §§ 20 sgg., de verb. obl., 45, 1, ULPIANUS, libro 42, ad Sabinum « Si stipuler alii cum mea interesset, videamus, an stipulatio committetur. et ait Marcellus stipulationem valere [in specie huiusmodí. is, qui pupilli tutelam e administrare coeperat, cessit administratione contutori suo et stipulatus , est real « pupilli salvara fore. ait Marcellus pose defendí stipulationem valore : interest enim stipulatoris fiera quod stipulatus est, cum obligatus futuros esset pupillo, e si aliter res cesserit. Si quis insulana faciendam promiserit aut conduxerit, • deinde ab aliquo insular stipulatori fina stipulatus sit : aut sí quis, cum pro- 70  1L imano DELLi' oBnucaziom  [§ 18] n innanzi si ancló nei bonete Mei  Ma nel diritto comune pi basta in generale un interesse anche non pecuniario, per assicurare all ► stipulante  diritto di agite, per es., se il padrone di una fabbrica pattuisce delle prestazioni aventi valore pecuniario in favore dei poveri. 2. II diritto giustinianeo accordava giá al terzo in pareCchi casi un'aftio utilis, per ottenere per  la prestazione (5). « misisset Titio fundum Maevium daturum aut, si is non dedisset, poenam se « daturum, stipulatus  Maevio fuera fundum Titio datu iri : item si quis id « locaverit faciendum quod ipso conduxerit : constat habere eum utilem ex locato « actionem. Si quis ergo stipulatus fuerit, cum sua interesset el dari, in ea « erit causa, ut valeat stipulatio. Unde et si procuratori meo dari stipulatus « sum, stipulatio vires habebit : et si creditori meo, quia interest mea, ne vel poma committatur vel praedia distrahantur, quae pignori data erant  § 20, I de inutil. stipulat., 3, 19. Cfr. inoltre piú copra § 17, nota 3. " (5) Un' aetio utilis derivante clai contratti di terzi avevano inoltre : a) la moglie e i figli di essa, guando 1' ascendente nella costituzione della dote aveva stipulato in favore di essi la restituzione della dote mede-sima : fr. 45, D., sol. mate., 24, 3 ; c. 7, Cod., de pact. C0912; 5, 14 [fr. 45 cit.: « Gaius Seius avus maternus Seiae nepti, quae erat in patris potestate, certam pecunia° quanti- « tatem dotis nomine Lucio litio marito dedit et instrumento dotali huiusmodi « pactum et stipulationem complexus est : si inter Lucium Titium maritum et « Seiam divortium sine culpa mulieris facturo esset, dos omnis Seiae uxori vel « Gaio Seio a y o materno redderetur restituereturque quaero, cum Seius avus « maternus statim vita defunctus sit et Seia postea sine culpa sua divorterit vivo « patre suo, in cuius potestate est, an et cui actio ex hoc pacto et stipulatione « competat et utrum heredi avi materni ex stipulatu an nepti. respondi in per- « sona quidem neptis videri inutiliter stipulationem esse conpeptam, quoniam avus « maternus el stipulatus proponitur : quod cum ita est, heredi stipulatoris, quan- « cloque divorterit mulier , actio competer° videtur. sed dicendum est Seiae « posse dotem solvi (quamvis actio el directo non competat), ac si sibi aut illi « dari avus stipulatus esset. sed permittendum est nepti ex hac avita con- « ventione, ne commodo dotis defrudetur, utilem actionem : favore enim nUp- « tiarum et maxime propter affectionem personarum ad hoc decurrendum est »1; b) jl proprietario di una cosa che un terzo depositó o diede a prestito, col patio che la stessa dovesse restituirse al proprietario : c. 8 Cod ad exibendum, 3, 42 •, [« Si res tuas commodavit aut deposuit is, cuius precibus meministi, adversus • tenentem ad exhibendum vel vindicatione uti potes. Quod si pactus sit, ut • tibi restituantur, si quidem el qui deposuit successisti, jure hereditario depositi • actione uti non prohiberis : si y ero nec civili nec honorario iure ad te hereditas • eius pertinet, intellegis nullam te ex eius pacto contra quem - supplicas actionem « stricto iure habere : utilis autem tibi propter aequitátis rationem dabitur depo- « cite actio »] ; e) il pignorante, pel quale jl creditore, alla vendita del pegno, ha riserbato con apposito patto jl riscatto della cosa pignorata : fr. 13, v., D., de pigneratieia actione. 13, 7 [« Si, cum venderet creditor pignus, conve- « nerit inter ipsuni et emptorem, ut, si solverit debitor pecuniam pretii emptori, « liceret el recipere rem suam ' scripsit Julianus et est rescriptum ob hanc con-. « ventionem pi gneraticiis actionibus teneri creditorem ut debitori mandet ex ven- « dito - actionem adversus emptorem. sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit « aut in facturo actione adversus emptorem agere »]. [§ 18]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  71 Anche i contratti intorno alle prestazioni verso gli eredi dello stipulante, o ad uno dei suoi eredi, che nel diritto classico non erano per aneo fornite di azione, ebbero da Giustiniano pida efficacia (6) Ma pure non la si ruppe mai con la regola. Al contrario nel diritto comune il terzo é sempre autorizzato ad agire indip endentemente in forza dei contratti a suo favore, guando tale era lo scopo del contratto (7). (6) Antico dogma formale era stato « ab heredibus incipere obligationes non posse ». Esso trovavasi peró in contraddizione con scopi assai giustificati dall'umana natura, e fu quindi per lungo tempo minato ed . eluso (cfr. GATus III, § 100). prima che GIUSTINIÁNO lo abolisse del tutto con la c. un., Cod., ut actiones et ab herede et contra hereden], incipiant, 4, 11 [G. § 100 cit.: « Denique inutilis est « taus stipulatio, si quis ita dari stipuletur : post mortem meara dari spondes? vel ita : (post mortem tuam dari spondes ? valet autem, si quis ita dari • stipuletur : en , rn moriar dari sponeles? vel ita :)  morieris dari spondes? .1 'id est ut in novissimum vitae tempus stipulatoris aut promissoris obligatio « conferatur. nam inelegans esse visum est ab heredis persona incipere obliga- « tionem  » — c. un. cit.: « Cum et stipulationes et legata et alios contractus « post mortem compositos a ntiquitas quidem respuebat, nos autem pro communi homiuum utilitate recepimus, consentaneum erat etiam illam regulan, qua « vetustas utebatur, more humano emendare. Ab heredibus enim incipere • actiones vel contra heredes veteres non concedebant contemplatione stípula- « tionum ceterarumque causarum post mortem conceptarum. Sed nobis necesse • est, ne prioris vitii materiam relinquamus, et ipsam regulan' e medio tollere, « ut liceat et ab heredibus et contra heredes incipere actiones et obligationes, • ne propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis contrahentium « impediatur »]. Cfr. Scillx-RL, Contributi [Beitráge], vol. I, n. 3. (7) É assai controverso, sotto quali presupposti competa al terzo il diritto di agire, ed oltracció quale carattere abbia tale diritto. Assai difusa era prima la opinione, che il terzo ahora soltanto consegua un diritto d' agire in giudizio, guando eglí, sull'invito dello stipulante, acceda al contratto. Questa teoria é pas- sata in alcune legislazioni recenti. Ma non vi é corto alcun dubbio che guando tale intervento abbia luogo spetti al terzo azione. Peró un simile invito ad intervenire e l' intervento del terzo avvengono di rado nella vita pratica. E pur nondimeno in molti casi é stabilito il diritto in parola in favore del terzo. Quali sono dunque i criteri di osso ? Il REGELSBERGER, nell'Arch. per la prat. civ., ritione, che sia condizionato alla intenzione dei con traenti l'accordare al terzo diritto di reclamare l'adempimento contro il promittente, in base al negozio dai mede- simi conchiuso ; cfr. Trib. Imp., vol. II, pag. 54 ; vol. VII, pag. 131. Soggiunge peró non esser necessario che questa intenzione sia stata particolarmente espressa nella convenzione, e bastare che risulti chiaramente dalle circostanze. Contro tale teoria si volge il BAEHR, nell'Arch. per la pral. civ., 1. e., pag. 163. Egli espolie come giammai accada, che le parti nello stipulare siansi pronunziate intorno ad una siffatta intenzione o non, dello prestazioni da farsi al terzo, e come tanto meno sussistano di regola particolari « circostanze », dalle quali possa ristiltare qualcosa intorno a tale intenzione. E lecito riconoscere, che nella formulaziono del Regelsberger viene accentuata in modo troppo eselusivo la particolare volouta dello parti contraenti, inentre per il diritto importa precipnainente la speci , típica TI, DIRM I O DELLE OBBLIGAZTOM  r§ 18] a) Ala in conseguenza di ció sorgo qui la difficile questione, guando il terzo sia  semplice destinatario, il quale é autorizzato solo a riceversi la prestazione, ma non ad agire, e guando egli possa anche per parte sua esperimentare l'azione. Gli stessi contraenti non sipronunzierann o forse quasi mai su di ció- in particolare,  giudice uindi rimandato all'apprezzamento degli seopi del negozio, e della q intenzione delle parti che devesi declame. Il suo compito vien facilitato da ció : che per consuetudine si ó fissata l'autorizzazione ad agire del terzo per determinate specie di contratti. Tale é il caso dei contratti di cessione d' immobili, nei quali l'alienante stipula degli assegnameuti a favore dei figli o della moglie o di altre persone prossime (8), ed inoltre nelle assicurazioni sulla vita a favore di terzi (9). Anche il destinatario di una spedizione di merci, indicato in una lettera di porto, ha dalla legge un'azione per la consegna dell'oggetto' se il vettore é giunto al luogo della consegna, ed ha rimesso al desti del negozio e gli scopi di esso. Ma la distinzione tra negozi, nei ii quali ii terzo ha facoltá soltanto di rice v ere la prestazione, e negozi, nei quali egli é auto- rizzato anche a r i c h i ed e r l a in g i u d i z i o, corrisponde alla esistente varietá dei fatti. Essa potrá essere difficile, ma tuttavia si offre. Il Cod. civ. germ., § 328, trovasi nel medesimo punto di vista qui sostenuto. (§ 328: « Per contratto si puó convenire una prestazione in favore di un terzo, con 1' effetto che il terzo acquisti immediatamente ii diritto di richiedere la prestazione. — In mancanza di speciale disposizione, deve rilevarsi dalle circostanze, ed in particolare dallo scopo del contratto, se il terzo debba acquistare il diritto, se il diritto del terzo sorga immantinente o solo dietro determinati presupposti, e se alíe parti contraenti debba essere riservata la facoltá di rimuovere o di modificare il diritto del terzo senza l'assenso di lui »]. (8) Ció é saldo nella teoria o nella pratica. Cfr. STOBBE-LEITMANN, Dr. pr. ted , vol. III, pag. 239 ; Trib. Imp. vol. II, pag. 277, vol. XXIX, pag. 173 ; Cod. civ. germ., § 330. [« Se in un contratto di assicurazione sulla vita o di rendita vitalizia il pagamento della someta assicurata o della rendita viene stabilito in favore di un terzo, é a ritenersi nel dubbio che il terzo debba acquistare imme- diatamente il diritto di reclamare la prestazione. Lo stesso vale guando nel disporre una liberalita s' imponga all' onorato una prestazione in favore di un terzo, o guando chi prende possesso di un patrimonio o di un singolo bene promette una pre- stazione ad un terzo a scopo di transazione ]. (9) Cfr. Trib. Imp., vol. I, pag. 379 e gli scrittori ivi citati ; Trib. Imp., vol. XI, pag. 174, vol. XVI, pag. 126 ; WINDSCHEID, vol. II, § 316, nota 15 ; PFIZNER, nell'Arch. per la prat civ., vol. LXXII, pag. 49 ; HECK, Le assicura- zioni sulla vita a favore  terzi [Die Lebensversicherung zu Gusten Dritter], 1890 ;  REUSCHER, La natura giuridica del contralto dell' assicuralione della propria vita [Die rechtliche Natur des Vertráges über die Versicherung des eigenen Lebens]. Diss. Inaug. nella Univ. di Berlino, 1890, § 12 sgg. •; C. manico, § 330.  C. ger- [§ 18]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE oBBLIGAziom  73 natario la lettera di porto (10). All'incontro il destinatario di una spe- dizione postale non ha alcuna azione alla consegna di essa (11). b) E dubbio inoltre, se e sino a guando la clausola a favore del terzo possa essere iimossa senza la sua partecipazione. Anche in questo riguardo si deve fax capo alla specie caratteristica del negozio in questione (12). Cosi l'assicurante puó, finché vive, togliere, od asse- gnare ad altri, le assicurazioni sulla vita stipulate a favore di un terzo; lo stesso dicasi degli assegnamenti stipulati nei contratti di ces- sione di beni. Il diritto invece del destinatario, indicato nella lettera di porto, sulla merce spedita é saldo, non appena il vettore gli ha con- segnato la lettera dopo l'arrivo della merce al luogo della consegna. e) L'azione del terzo ha radice nel contratto, é dipendente dalla validitá di esso, e soggiace anche alle modificazioni, che colpi- scono i contraenti riguardo alle condizioni del contratto, prima che il diritto del terzo sia divenuto irrevocabile. nondimeno é un diritto per sé stante, non semplicemente credito dello stipulante a lui ceduto. Perciú, tra l'altro, il destina- tario della lettera di porto, nel caso della mancata consegna della merce, puó liquidare non solo il danno dello speditore, ma anche il suo proprio (13). (10) Cod. comm., §§ 433, 435 ; Trib. Imp. Com., vol. IV, pag. 359 sgg. ; HELLWIG, 1. e., pag. 477 sgg. Cfr. peró GOLDSCHMIDT, Dr. Com., vol. II, pag. 749, L§ 433 cit. : « Lo speditore puó dare incarico al vettore di trattenere la merco, di restituirla o di consegnarla a persona diversa da quella indicata nella lettera di vettura. Le maggiori spese, che derivano da una siinile disposizione devono essere rifatte al vettore. — Tale diritto di disporre dello speditore si estingue, guando dopo arrivo della merce al luogo della consegna, viene consegnata la lettera di vettura; al destinatario, ovvero questi ha intentato un.' azione contro vettore in conformitá del § 435. I! vettore deve in uno di questi casi osservare solo le istruzioni del destinatario ; se viola questa obbligazione e tenuto verso il destinatario per la merce ». — § 435 cit.: « Dopo l'arrivo della merco al luego della consegna, il destinatario é autorizzato a far valere in proprio nome centro il vettore i diritti derivanti dal contratto di trasporto, contro l'adempimento degli obblighi che no risultano, senza distinzione, se egli agisca nel proprio o nell'altrui interesse. Egli é partícolarmente autorizzato a reclamare dal vettore la rimessa della lettera di vettura e la consegna della merco. puesto diritto si estingue guando lo speditore abbia conferito al vettore istruzioni opposte, pura() ancora ammissibili a tenore del § 433 »]. (11) Tr. Imp., vol. XLIII, pag. 98 In sonso contrario HELLWIG, 1. e. pag. 520, almeno conformemente alle regole del Cod. civ. germ. ; inoltre Paolo Schmidt, Diss. Inaug., Tubinga, 1898. (12) Cod. civ. germ., § 328 [ríp. alla nota 71. (13) Pin d'uno ritiene, che il terzo abbia solo facoltá, di far valere il d iri t to d í credito de llo sti pulante : la sita azione essere un actio iríais quella dello stipulante : cfr. BAEHll, loe. cit. L' esatta teoría e invece laseguente d 71  II DIEITTO DEI,LE ()B1))1,IGAZ10X1  [§ 18-19] CAPITOrio Specie di negozi obbligatorii. § 19.  Negozi obbligatorii unilaterali e bilaterali. 1. I rapporti di credito pile semplici, in particolare i mutui, dan fondamento ad obbligazioni unilaterali, dimodoché solo Puna delle pa • ti diviene in forza del negozio il creditore, e solo l'altra debitore. Questa forma i Romani cerearono d'imprimere quant'era possibile alle obbligazioni anche aflora, guando nel facto trattavasi di un com- plesso di reciproche pretese. A ció servivano loro le stipulazioni. Oggi per gli stessi scopi si adopera la cambiale, la quale in parí modo dá origine ad una obbligazione rigorosamente unilaterale. 2. Ma ottennero riconoscimento anche le obbligazioni bilaterali, p elle quali ciascuna parte é al tempo stesso creditore e debitore. Vi sollo due categorie di siffatti negozi: a) I contratti sinallagmatici fondano uno scarnbio di obbliga- zioni reciproche, ambedue 'Igualmente essenziali pel negozio (1). Tali la compravendita, la locazione, la societá. b) In una seconda categoria di negozi reciprocamente obbli- gatorii si distinguono obbligazioni principali ed obbligazioni acces- sorie. L'obbligazione principale serve aula realizzazione dello scopo principale del negozio, l'obbligazione accessoria é per questo scopo terzo fa valore i l s u o proprio diritto derivante dal contratto. Perció egli non soggiace alla ecceziono di compensazione, per altri negozi, che sta di fronte alío stipulante. Ma egli agisce in base al negozio., Non puó quindi sottrarsi alle ecce- zioni derivanti da esso, per esempio alla exceptio non adimpleti contractus. Con- cordeménte il Cod. germ., § 334 : « Le eccezioni derivanti dal contratto compe- tono al promittente anche di fronte al terzo ». (1) Cfr. fr. 7, § 2, D. de paetis, 2, 14 ; fr. 19, D. de V. S., 50, 16. Il Cod. civ. germ., § 320 sgg., designa i contratti sinallagmatici con l'appellativo di « reciproci » [gegenseitige] ; [fr. 7, § 2 cit.: « Sed et si in alium contractum res « non transeat, subsit tatuen causa, eleganter Aristo Celso responda esse obliga- « tionem. ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias : hoc « C DVÓGU r zy  esse et hinc nasci civilem obligationem. et ideo puto recte Iulianum « a Mauriciano reprehensum in hoc : dedi tibi Stichum ut Pamphilum manu- « ni.ittas: manumisisti : evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem « a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis « sufficere: esse enim contractum, quod Aristo CíDvócotT  dicit, unde haeC « nascitur actio »]. [§ 19-201  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DEUX 01313LIGAZIONI  75 di pilt subordinata importanza. Cosi, p. es., nel mandato, nel deposito. Per la prima sta l'actio directa, per raltra  contraria. (2). § 20. — 1 negozi sinallagmatici in particolare. Ai negozi sinallagmatici C • • essenziale che promessa si contraccambi con promessa. Vi ha pure una cerca reciproca dipendenza dalle reciproche obbliga- zioni da, essi derivanti. Sino a dual punto? Questa ú elegante e grave questione : poichu) i riflessi s'incrociano. Qllanto piü indipendenti sollo ambedue le obbligazioni, tanto pi i. grande '() il loro particolar valore, tanto piú fucile la loro realizzazione ed esecuzione processuale, ma tanto piil prossimo ú anche il pericolo, che l'una parte si arricchisca a spese dell'altra. Il diritto romano progredito Si tenue lontano dagli estremi, in (planto, a presciiidere dai contratti di locazione, che furono sottuposti ad un trattamento speciale, elaboró i seguenti principii: a) Con la conclusione del contratto sinallagmatico (specialmente della vendita) ognuno dei contraenti aequista una pretesa indipendente, e fornita di azione, alla prestazione promessagli. b) Chi perú da parte sua, in onta al contratto, non adempie la prestazione derivante dal negozio, viene respinto per via di exceptio, riel caso ch'egli agisca per l'adempimento della controparte. Molti dei moderni vanno oltre, e ritengono come regola che ognuno dei contraenti possa agire solo per lo scambio dello prestazioni. I1 suo diritto di agire sarebbe quindi condizionato alla prestazione da parte sua (1). (2) Piú d'uno, corno ad osempio  Panul.,  232, ed il WiNoscumo, v91.. II, § 320, considera le obbligazioni con actiones eont • uriae como « unilaterali » dell'obbligato principal°, mentre riguarda l'obbligazione d°l- l'altra parte come alcuncliA di puramente possibile ed accessorio. Ciú é inesalto. Il contratto da origine ad una rosponsabilit  dell' obbliguto in via sussi- diaria,  a quena del debitore principal°, solo é incerto se da essa si svi- luppano degli obblighi perseguibili mediante azione. Cfr. 1;triNZ, vol. II, pag. 57 ; contro di  noll.' Arehirio per la p•aliea vol. LXVIII, pag. 163. .Parecchi scrittori parlan° di contraellts i y aequales hilate- terales, i piú rocenti, a volte, di contratti bilateral" 4. imperfetti (1) A lcuni scrittori affermano, che dai contratti sinallagmatici dorivi una obbli- gazione soltanto, costituita da un misto di pretese o contro ► retese, e olio rientri holla controversia non gia la singola  e ii mira l'atiore, ina l'intero negozio in tutta la sua estonsione. Cosi segnatamente il GANS, dclle obbligazioni [Obligationenrechtl,  honae fidei e/ stri( , /i  ar,tiones. ¡ q u'u n o 141,1,1, (ww,u ‘ \zioN1  I§ 21-22] a) Solo una sottospecie  eiweptio 'non adiin Mea contractus la controprestazione dovuta, afrer_ si Ita guando  convemito traitie che 1; 1 , vosa prestata od Zeda dalrattore 11011 costituisca adem- pimento esendo incompleta O difettosa, O consistente in qualche cosa diverso dal rop;getl o do v tito. l'ur sempre qui l'oliere della prova si configura in partieolar modo. r ziflore d e ye da parte sita dimostrare, che ció ch'egli ha pro- siato ► d oil  corrisponde plenamente alfa sua obbligazione.  basta all'uopo la prova dell'esteriore idoneita della cosa prestata, e elle quindi secondo  apparenza tildo sin, conforme al contratto; infatti ció che normal° (leve esser supposto. 1 a presumersi la regolare prestazione, guando raltra parte raccettó senza riserva, malgrado che usando la debita diligenza dovevano saltarle agli occhi i difetti piii tardi lamen- tati. All'incontro, se il convenido ritiene, che la cosa offerta o prestata in condizione apparentemente regolare era nonpertanto difettosa, deve egli ció provare. 11 convenido p11Ú trattenere per latero la sua prostazioiie, anche Se 1 difetti denunziati ~olio di poco rilievo.  soltanto contro pieno adempimento egli CJ obblig-ato a prestare. Se perca ha accettato una volta la, prestazione como regulare, e solo vi mancan° ancora delle parte insignificanti o dello prestazioni accessorie, egli pul) richiedere solo la ulteriore consegna 0(1 11 risarcimento dei danni, e trattenere in (planto SIa divisibile la sua eontro l)restazione, soltanto per una parte proporzionale. Ció deriva dalla equita ed opportunita, (ini decisive (10). b) Sotto la forma della stessa eccezione non di rado il con- venido fa valore un suo controdiritto indipendente, diretto, per esempio 5 alea reseissione O alta diminuzione del prezzo della vendita, e al risar- cimento del (latino. Esso, secondo la sua specie, porta ora al definitivo rigetto delrazione, ora alea diminuzione della somma pretesa dall'attore. 11 convenido, confin:me al principia generan, deve provare i punti di (atto, su cui i 1 silo controdiritto si fonda. § 22. — Obbligazioni astratte. eontrapposto di negozi astratti e causan (1), é nel diritto delle obbligazioni, di speciale importanza. (10) 11 Cod. eiv. gorin., al § 322, al. 2°, dispone: zialmento prostato,  eont roprestazione in tanto non potra, esser negata, in (planto So Puna parte abbia par- tale rifiuto seeondo le eireostanze od in particolare a eaus 'a -della proporzionale esiguita della parte rimanento, verrebbe ad urtaro eontro la lealta O la buona fel) ». (.1) Cfr. vol. 1,  95. f§ 22]  SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  83 elle obbligazioni si dá vita per determinati motivi economici. La loro esistenza, e la loro estensione sono di regola, nei cosidetti negozi causali o materiali, dipendenti dalla loro causa. Chi promette 1000 in forza di un mutuo, li deve solo se gli siano stati sborsati; e chi pro- mette 100 come prezzo della venduta, non puó essere costretto al pagamento, se la alerce venduta non gli vien consegnata. Ma ció naturalmente fa pesare sul creditore delle prove diffi- coltose, se egli voglia agire per le somme dovutegli. In conseguenza di ció il normale incasso dei suoi crediti puó arrestarsi, e con ció forse anche l'esercizio della sua industria. La necessitá pel commercio del preciso introito del danaro dovuto giustifica sopratutto le obbligazioni astratte. I. -- Esse venivano costituite in Roma mediante la stipulazione nella sua figura piú semplice : decem dare spondes? spondeo (2). La stipulazione conteneva una promessa di debito, ma niuna causa del debito. Se quindi riguardo ad essa si veniva ad un giudizio, il giudice doveva giudicare puramente e semplicemente sulla validitá giuridica della data promessa, ma non sulla causa di essa. Questo stato del diritto peró non si mantenne a lungo. a) II nesso della promessa di debito con la sua causa é, sino ad un certo grado, indissolubile. Non potevano quindi non sopravvenire i conflitti. 11 debitore puó a y er promesso per una causa preesistente, per esempio, in forza di una presunta obbligazione, derivante da ven- (2) II carattere astratto della stipulazione é stato apprezzato per la prima volta dal LIEBE, La stipulazione ; ed i risultati ottenuti solio stati in seguito messi a partito per la teoría della cambiale. Ma a ragione jl SAL p ius, La novaz ione [Novation], pag., 212, ha rilevato,. come la stipulazione, essendo una generale forma di con- tratto, poteva accogliere in sé anche negozi materiali: fr. 5 pr. D. de verb. obl., 45, .1 ; PAULUS, Sent., II, 22, § 2 ; [fr. 5 pr. cit. : « Stipulationum aliae judiciales sunt, aliae praetoriae, aliae conventionales, aliae communes praetoriae et iudi- • ciales. judiciales sant dumtaxat, quae a mero iudiejs officio proficiscuntur, • veluti de dolo cautio : praetoriae, quae a mero praetoris officio proficiscuntur, veluti damni infecti. praetorias autem stipulationes sic audiri oportet, ut in his • contineantur etiam ediliciae : nam et hae ab iurisdictione veniuut. conventionales « sunt, quae ex conventione rerum fiunt, quarum totidem genera sunt„ quot • paene dixerim rerum contrahenclarum : nam et ob ipsam verborum obligationem « fiunt et pendent ex negotio contracto. cominunes sant stimilationes veluti roen • salvan' foro pupilli : nam et praetor iubet rem salvan' fore papillo cave • i et • interdum iudex, si aliter expediri hace res non potest : itern duplae stinulatio venit ab indice aut ab aedilis edicto » ; PAtfLus, loe. e it :  ()mil-W-11s pnctis • stipulatio subici debet, ut ex stipulatu actio naSei possit 1. Cfr. del. resto ¿luche WENDT, negli Anea. di  vol. XXVIII - , pag. 31, o eontro di luí PKirNicH, nella Riv.' di kS l av ig ny Parte I?oni. [Zeitschri ft der Savigny-Stirtung,  A htlid, vol. XIII, pag. 2G-1. Ved anche MITTEIS, I) ir ittodel'Innpero [ h),e i s red ' 1);n.';, 11)(;. [§ 22] EL DIMITO DELLE OBBT,IGAZIOM dita-,  mandato o societa (stipulatio debiti), ma in seguito si dimostra che  intervenuto 1111 ei'rore scusabile, e che la presunta obbligazione non sussisteva. Ovvero, il che era ancora peggio, egli aveva promesso in vista di un atteso avvenimento futuro, in partico- lare del pagamento di una valuta (stipulatio ob causam), e questo non ebbe luogo (3). Si fu costretti di accordare in tali casi al promittente una .condictio per la liberazione del debito della stipulazione (4), che era privo di causa, e persino una exeeptio dolí contro l'azione ex stipulatione. Con ció la stipulazione perdette 11 suo originario carattere reciso, ma anche tn spesso disnano. Conservó peraltro pregi essenziali, finchó il promit- tente, come principalmente accadeva, dovó da parte sua provare la mancanza di causa nel caso d'impugnativa (5). b) Ma anche ció ebbe a mutarsi nell'epoca posteriore classica. Si richiese d'allora in poi da parte dello stipulante, che intentava l'azione della stipulazione, la prova della realizzazione della causa, se il convenuto allegava la mancanza di essa. (6). Ció pose un limite ad (3) Sulla stipulatio debiti e ob causan?, vedi BAFHR, Il riconoscimento come causa dell' obbli gazione [Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund], 1855, 3 a ediz. 1895, e particolarmente §§ 14 sgg. ; cfr. anche il chiaro prospetto delle opinioni del BXEHR nel RocrioLL, Casi giuridici del Trib. Imp. [Rechtsfülle des Reichs- gerichts], vol. I, pag. 256. (4) Su di questa condictio e liberatoria » cfr. fr. 1 e fr. 3, D. de eondictione sine causa, 12, 7 [fr. 1 cit. : « ... qui autem promisit sine causa, condicere quan- « titatem non potest quam non dedit, sed ipsam obligationem... » ; fr. 3 cit. : « Qui sine causa obligantur, incerti condictione consequi possunt ut liberentur : • nec refert, omnem quis obligationem sine causa suscipiat an maiorem quam • suscipere eum oportuerit, nisi quod alias condictione id agitur, ut omni obliga- « tione liberetur, alias ut exoneretur: veluti qui decem promisit, nam si quidem « nullam causam promittendi habuit, incerti condictione consequitur, ut tota sti- « pulatio accepto fiat, at si, cuan quinque promittere deberet, decem promisit, « incerti consequetur, ut quinque liberetur »]. SALPIUS, loc. cit., pag. 289. (5) QUINTILIANU5, Inst. orat., IV, 2, 6 : « Satis est dixisse : certam creditam • pecuniam peto ex stipulatione : diversa° partis expositio est, cur ea nondum « debeantur (6) Se il convenuto contro la stipulazione obiettava, che la valuta era stata promessa má non consegnata, l'attore doveva, senz'alcun dubbio, provare il paga- mento : c. 3, Cod. de non numerata pecunia, 4, 30. ANTONINIIS « Si ex cautione « tua, licet hypotheca data, conveniri coeperis, exceptione opposita seu doli seu « non numeratae pecuniae, compelletur petitor probare pecuniam tibi esse asume- « ratam : quo non impleto absolutio sequetur » (a. 215). Ció doveva condurre ad ulteriori conseguenze, che so p o svolte dal fr. 25, § 4, de probationibus, 22, 3. PAnus, libro 3, quaestionum: « Sed haec, ubi de solutione indebiti quaestio est. sin autem cautio indebite exposita esse dicatur et indiscrete loquitur, tuno eum, « in quem cautio exposita est, compelli debitum esse ostendere, quod in cautionem deduxit, nisi ipse specialiter qui cautionem exposuit causas explanavit, pro SEZIONE II - CAUSE DELLA NASCITA DELLE OBBLIGAZIONI  85 ogni sopruso, ma tolse anche alla stipulazione la caratteristica utilitá, di essa. Il suo carattere astratto per tal modo era in sostanza perduto; e ció dové divenire della, maggiore importanza anche a riguardo dei documenti della stipulazione. Se essi attestavano la promessa di un debito soltanto, ma non la causa del debito (la cosidetta calca° indi- screta), non potevano piú provare sufficientemente l'obbligazione. Di conseguenza la pii-t antica teoria del diritto comune null'altro conobbe, che i negozi materiali, e nessun titolo di credito valeva come probatorio, se oltre della promessa di debito, non indicava la causa del debito stesso. Lo si respingeva indietro come cautio indiscreta. II. — Ala nel diritto comune piú retente l'istituto delle obbliga- zioni astratte fu richiamato in vita (7). Ció avvenne anzitutto per la pratica dei commercianti nel diritto; ma non si rimsase 1. La cambiale crea necessariamente delle obbligazioni astratte ; essa non puó contenere la causa del debito, se dev' essere cambiale. In origine era solo uno strumento pei negozi dei commercianti, oggi é libera a chiunque. « quibus eandem conscripsit : tune enim stare 011111 oportet suae confessioni, nisi evidentissimis probationibus in scriptis habitis ostendere paratus sit soso haec « indebite promisisse ;>. Cfr. c. 13, Cod. de non numerata pecunia, 4, 30. [« Generaliter sancimus, ut, si quid scriptis cautum fuerit pro quibuscumque • pecuniis ex antecedente causa descendentibus eamque causan specialiter pro- « missor edixerit, non iam el licencia sit causae probationes stipulatorem exigere, • cum suis adquiescere deceat, nisi corte ipse e contrario per apertissirna rerum « argumenta scriptis inserta religionem iudicis possit instruere, quod in alium « quemquam modum et non in eum quem cautio perhibet negotium subsecutum sit. nimis enim indignum esse iudicamus, ut, quod sua quisque voce dilucide « protestatus est, id in eundem casum infirmare testimonioque proprio resistero »]. Quanto ci sia tramandato di Paolo nel fr. 25, § 4, non é possibile ricavare. In ogni modo le decisioni riportate cono insieme concordi. Se l'attore, che agisce in base ad una cautio indiscreta, deve provare, di fronte all'eccezione del convenuto, íI pagamento della valuta, guando egli indica la dazione di essa come il fonda- mento della stipulazione, gl'incombe di conseguenza anche la prova dello prece- dente obbligazioni, guando egli assuma che p ella esistenza dello medesime stia la causa della stipulazione. Altrimenti egli potrebbe nel modo piit facile per mezzo di un semplice protesto liberarsi da una prova dífficoltosa e force anche impos- sibile. Del resto le teorie sulla famosa legge 25, § 4, D. de probationilms son° assai divise Cfr. W1N1SCHEID, vol. II, § 318, nota 4, e gli scrittori ivi citati. Noi troviamo soltanto, che le disposizíoni menzionate furono i rintocchi funelori delle stipnlazioni astratte nel diritto romano ; GNYIST, 1 contratti formali [r6rmelle Vertráge] pag. 198. Cfr. anche PERNICE, loc. cit., .pag. 264. (7) 11 diritto tedesco anteriore non richiede punto per l'azione la dimostraziotw della causa dell' obbligazion cfr. STOBEE-LEILMANN, D • , , vol. III, § 220. nota 3 sgg. S6  Dunri"ro DEI,LE  [§ 221 9  1)( , 1 pa  s - ri (; legalmente riconosciu ta la forza obbligatoria degli . 1 sscgn e dei titoli di obbligazion i d  e ei commrcianti, riguardan t i cose a fn g ibili, anche se privi dell'indicazione della causa del debito (8). u Anche i  al portatore crean° di regola obbligazioni astratte. 3. A prescindere  questi casi particola ► i, la volontá delle parti o costituire (talle obbligazioni dirette a prestazioni determínate, senza pu dipendcnza dalla causa del debito. Solo dev-' esser cena  volontá delle parti a cié)diretta (9). Cosi  special mente, guando in confor- mita di una liquidazione di conti, si dichiara di dovere una determi- nata somma. Ivi infatti si manifesta chiaramente la volontá, che non si debbaritornare sui fattori del tonto, e che solo debba essere decisivo II ris ti llato di esso. Lo stesso dicasi del riconoscimento del debito di una ceda someta (10). Con ció dov¿3 essenzialmente modificarsi l'antica teoria della cautio indiscreta. II Molo dell'obbligazione che non reta la causa di essa c in tutto O pienamente probante, se le parti vollero visibilmente costituire una obbligazione astratta. Ma se tale intenzione da esso non risulta, esso () anche oggi solo un frammento, la cui portata si puó dimostrare solamente, guando sia messa in chiaro la causa del de- bito (11-12). (8) Cod. comm., § 363. Trib. In» comm., vol. VII, pag. 204 ;  VIII, pag. 431 ; vol. XIX, pag. 277. (9) Sin (la guando il BAHR (loc. cit.) difese questa opiniono essa ha sempre acqui- stato maggior numero di seguaci. Al diritto giustinianeo non si puó invero collegare il riconoscimento di promesse astratte : cfr. piú copra nota 6. Ma se il diritto coinune riconosce senz'altro la perseguibilitá dei contratti obbligatorii, perché la concorde volontá dello parti non dovrebbe avere la forza di dar vita anche ad obbligazioni astratte ? Cfr. Wifinscumn, vol. II, § 318. E se ció non si. reputa decisivo, esiste in ogni caso una disciplina sorta dalla vita giundica e dai bisogni di essa, che, radicata nollo idee della vita pratica, si é liberamente sviluppata in fiase alto scritto del Biihr e mediante l'influenza da esso esercitata sulla teoria e sulla pratica. (10) 'In sonso analogo Trib. Imp., vol. II, pag. 337, inoltre vol. III, pag. 264. La forma scritta qui richiesta si fonda salle disposizioni del diritto prusiano riguardanti la forma. (11) Fa difficoltá il voler vedero nel dubbio in ogni obbligazione emessa senza causa l'assunziono di una obbligaziono astratta. Ció riposa sulr ipotesi, che la omissione della causa noll'obbligazione sia in sé un sogno sicuro dell' intenzione di assumere un'obbligazione astratta. Ma ció non puó concedersi. Neanche la pratica va tant'oltre : cfr. Trib. Imp. 'comin., vol. XXI, pag. 179 ; RocHoLL, loc. cit., pag. 332 , sgg. ; Trib. Imp. nell'Árch. di SEUFFERT, vol. XLVIII, n.. 23. (12) Cfr. §§ 780-782. [§ 780: « Por la validitá, di un contratto col qu ' ale si promette una prestazione in módo, che la pmmessa debba da sé costituire gazione (promessa di debito), si richiede la redazione in iscritto della promesa, in quanto non sia prescritta un'altra forma » ; § 781 : « Per la validitá di un {§ 22-23] SEZIOM: III - CONTEXUTO ED OGGETTO DELLA. OBBLIGAZIONE  87 Anche il. Codice civile conosce una promessa astratta, e un astratto riconoscimento di debito. Per la validitá di questi contratti é richiesto il rilascio in iscritto della promessa, e della dichiarazione di ricono- scimento. Fauno eccezione le prole esse e i riconoscimenti rilasciati in base di una liquidazione di conti, o in via di transazione : sopo negozi validi anche se privi di forma. É ammessa l'eccezione, che 1' assunzione dell'obbligazione astratta riposó su errore, dolo o violenza : e cosi pare. che si trattava di un negozio vietato dalla legge, p ullo (13). La prora, incombe al debitore (14). SEZION E III. Contenuto ed oggetto della obbligazione. CAPIT01,0 I. Essenza della prestazione obbligatoria. § 23. — Contenuto ed oggetto in generale. moderni designano il contenuto dell'obbligazione con respressione pi t generale che si poté trovare: « prestazione » . I Romani specializzano, e parlano di « fiare , « facere » , e « prae- stare » (1). Per dure essi intendono la trasmissione in proprietá di cose corporee, come anche la costituzione di diritti reali su di esse; « facere » comprende i varii atti, che si riferiscono alle cose corporee, per es., la trasmissione del possesso di fondi rustici, la cultura e la lavorazione contratto. col quale vien riconosciuta l'esistenza di un rapporto obbligatorio (rico- noscimento di debito), si richiede che venga rilasciata in iscritto la dichiarazione di riconoscimento. Se per la costituzione del rapporto obbligatorío, di cui si rico- nosce l'esistenza, sia prescritta un'altra forma, il contratto di riconoscimento ha bisogno di questa forma » § 782: « Se la promessa o il riconoscimento di debito si rílasciano in base ad una liquidazione di conti o in via di transazione, non si richiede l'osservanza della forma scritta stabilita dai § 780 e 781 »]. (13) Trib. Imp., vol. V, pag. 124. (14) Non sempre, segnatamente nella cambiale, possono opporsi Tueste ecce- zioni al t e r z i acquirenti di buona f e d e del credito. Piii minuti particolari non possono essere addotti in questo luogo. (1) L'espressione « fiare, facere, praestare » si trovava nelle formule delle azioni (GAJ-t-s, Inst., IV, § 2) e venne accolta, nella definizione dell'obbligazione: fr. 3 pr., D. de obl. et (ref., 41, 7 ; cfr. piú supra § 1, nota 3 ; [fr. cit.: (Jbli- • gationum substantia non in eo consistit. ut aliquod corpus nostrum aut servi- 3 tuteen nostram faciat. sed ut alium nobis obstringat  dandum aliquid vel « faciendum vel praestandum [§ 23] 88  DIRITTO DELIX OBBI,IltAZIOM « praestare » finalmente s intendevano in particolare i ser - di essi; per • • ( r.od anche liberali (2). Ala una revisa distinzione tra facere c e praestare non venle peró mantenuta. Per conseguenza facere fi ca in senso piú lato qualunque fatto, a prescindere dal dare. Di piel profundo significato ginridico, é la differenza tra obbliga- zioni dirette a faro (dette obbligazioni positive), e quelle dirette a non fare (obbligazioni negative) (3). II. — Come oggetto dell'obbligazione, a seconda del punto di vista da cui si parte, si piló riguardare l'atto che si deve rompiere, o la persona del debitore, o la sua volontá, oil suo patrimonio, o final- mente ció che si deve prestare (4). Ma nella vita pratica, saltando a pié parí tutti i termini medii, si considera unicam ente come oggetto della obbligazione ció che deve essere prestato. In questo concordano i giu- risti romani. Per loro é l'oggetto promesso in obligatione (5). Moderni scrittori vogliono per lo piú designare la cosa dovuta come l'oggetto « mediato » dell'obbligazione, la prestazione come l'oggetto « imme- diato » Essi medesimi peró non si mantengono in ció fermi nel corso della esposizione. Nel fatto questa terminologia é pesante e non consentita. III. Non di rado con un unico negozio il debitore assume (2) II significato di praestare é controverso. Vedi la bibliografia in HASENUERL, Diritto delle obblig. austr. [Oesterreichisches Obligationenrecht], vol. I, § 161, nota 2. A sostegno della p ostra teoria noi adduciamo, che l'espressione praestare si trova precipuamente adoperata riguardo alle operae del liberto verso il patrono, e che anche la lex Julia et Papia, che trattava anche delle prestazioni del liberto, parlava di « dare, facere, praestare » fr. 37 pr. D. de operas libertorum, 38, 1 [« Qui libertinus duos pluresve a se genitos natasve in sua potestate habebit « praeter eum, qui artem ludicram fecerit quive operas suas ut cum bestiis pugnaret « locaverit : ne quis eorum operas doni muneris aliudve quicquam libertatis causa « patrono patronae liberisve eorum, de quibus iuraverit vel promiserit obligatusve « erit, dare facere praestare debeto y]. Concorda inoltre con essa il fatto che l'azione del mandato suonava diretta al dare, facere, praestare : GAI. Inst. III, § 155 ; LENEL, Edictuni, pag. 236 ; probabilmente anche 1' actio pro socio, come puro ' actio comniuni dividundo, LENEL, loe. cit., pag. 164. (3) RiblELIN, nelP.Arch. per la prat. civ., vol. LXVIII, pag. 166. In particolare non puó farsi parola di paga m. e n t o del debito nelle obbligazioni negative, diritto d'agire sorge solo dalla trasgressione ; solo da questa perció ha principio la prescrizione dell'azione : Cod. civ. gema., § 198. [« La prescrizione comincia al sorgere della pretesa. Se la pretesa é diretta ad una omissione, la prescrizione comincia all'atto della trasgressione »]. (4) Cfr. W INDSCHEID, vol, II, § 252, nota 1 ' • HARTAIANN, L'obbligaxione, pag. 162. Hartmann vuole che sia messa interamente da parte l'espressione « oggetto del- l'obbligazione  Ala non puó per() farsi a meno di essa. (5) I Romani dicono : « species » o « genera in stipulatione deducuntur » (fr. 54, D. de verb. obl., 45, 1) • come puro dicono che una cosa é o resta « obligatione » (fr. 9, § 1, DI  ' de solutionibus, 46, 3). [§ 23]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  89 l'obbligo della prestazione di parecchi oggetti. Qui si domando se nel senso del contratto essi costituiscano una unitá; ovvero se trattisi solo di una unione casuale. Nel primo caso sorge una obbligazione soltanto, nel secondo se ne hanno parecchie. Se si é creata un'unica obbliga- zione, il creditore puó respingere la prestazione dei singoli oggetti, potendo pretendere che l'offerta del debitore abbracci l'intero debito. M a se si tratti di obbligazioni insieme congiunte, egli de ve accettare anche i singoli oggetti che gli vengono offerti, malgrado che il debitore sia in arretrato rispetto agli altri contemporaneamente promessi. E deci- sivo al riguardo il pensiero dei contraenti alla conclusione del contratto. Esso deve essere indagato secondo lo speciale stato delle cose, e secondo l' insieme delle disposizioni del contratto. Sempre peró e di regola la someta di oggetti della stessa specie da consegnarsi in un medesimo tempo, designata mediante un solo numero, deve considerarse come un unico oggetto della obbligazione, trattisi di cose fungibili o non fungibili (6). IV. — L'oggetto dell'obbligazione puó ampliarsi, dar frutti od altri prodotti, modificarsi. Ha il creditore una pretesa a siffatti vantaggi ? Bisogna distinguere le pretese di restituzione e le pretese di pre- stazione (7). (6) Fr. 29 pr. D. de verb. obl., 45, 1; fr. 16, § 1; fr. 75, § 9; fr. 86, fr. 140 pr., § 1, D. eod. WINDSCHEID I § 252, nota 9 ; DERIBURG, Diritto privato pritssiano [Preussisches Privatrecht], vol. II, § 24; [fr. 29 pr. 'cit. :  Scire debemus in • stipulationibus tot esse stipulationes, quot summae snnt, totque esse stipula- « tiones, quot species sunt. secundum quod evenit, ut Mixta una summa vel • specie, quae non fuit in praecedenti stipulatione, non fiat novatio, sed efficit duas esse stipulationes. quamvis autem placuerit tot esse stipulationes, quot « summae. totque esse stipulationes quot res: tatuen si pecuniam quis, quae, in • conspectu est, stipulatus sit, vel acervum pecuniae, non tot sunt stipulationes, « quot nummorum corpora, sed una stipulatio : nam per singulos denarios sin- « gulas esse stipulationes absurdum est. stipulationem queque legatorum constat unam esse, quamvis plura corpora sint vel plura legata. sed et familiae vel omnium servorum stipulatio una est... at si quis illud et illud stipulatus sit, tot « stipulationes sunt, quot corpora » ; fr. 16, § 1 cit. :  Stipulatio huiusmodi • anuos singulos ' una est et incerta et perpetua, non quemadmodum simile « legatum morte legatarii hnfretur » ; fr. 75,  9 cit : « Qui sortem stipulatur et usuras quascumque, certum et incertum stipulatus videtur et tot stipulationes « sunt, quot res sunt » ; fr. 86 cit. : « Quod dicitur tot stipulationes esse quet, « res, ibi locura habet, ubi res exprimuntur stipulatione : eeteru ► n si non fueri ► t 4 expressae, una est stipulatio » fr. 140, cit. : « Pluribus rebus praepositis, ita « stipulatio facta est :  ea omnia, qua() supra soripta sunt, dari ' propias est, • ut tot stipulationes, quot res sint. De hac stipulatione :  anima birla triina « die id argentum quaqua die dari ? ' . apud veteres variu ►  fuit. l'A ► Lus : sed • verius et hic tres esse fríala summarum stipulationes (7) Vedi nel PETRAYCKI, La teoria del reddito [Lehre voni Einkoninn‘n 1, II, § 3, pila rninuti partieolari; cfr. fr. :-) )8, D. de usuris, 22, 1. I Videawas [§ 23] EL DIRI170 DELTA: OBULIGAZIONI a) Le pretese di restituzione so p o diritti alla restituzione di quegli oggetti, che sollo di proprietá. del creditore, per es., delle cose che si tro y ano Pelle mani del depositario, del mandatario, del tutore, del gestore  negozi, non p leno che alla restituzione di ció che avrebbe' dovuto rimanere di sua proprietá, p. es., di quanto sia pervenuto all'altra parte per effetto di violenta, di dolo od altrimenti senza un debito amento giuridico. fond Siffatte pretese si estendono a tutto ció che la cosa dovuta ha pro- dotto presso del debitore, cosi dunque al frutti ed agli interessi che egli ha percepito. Sino a qual punto egli debba risarcire i frutti e gli interessi percipiendi, dipende dallo stato delle cose, e particolarrnente dalla sua buona o p iala fede. Ma in ogni caso, di regola, egli, per tutto ció che ha ricavato col proprio uso o consumo della cosa che deve restituire, dovrá corrispondere il nolo o gl' interessi correnti, cioé cosiddetto reddito fittizio (8). « rali, guando in actione quae est in personara etiam fructus veniant. Et quidem • si fundus ob rem datus sit, veluti dotis causa, et renuntiata adfinitas, fructus • quoque restituendi sunt, utique hi qui percepti sunt eo tempore quo sperabatur • adfinitas, sed et posteriores, si in re mora fuit, ut ab filo, qui reddere debeat, • omnimodo restituendi sunt. sed et si per mulierem stetit, quo minus nuptiae « contrahantur, magis est, ut debeat fructus recipere : ratio autem haec est, quod, • si sponsus non conveniebatur restituere fructus, licuerat el neglegere fundum. « Item si indebitum fundum solvi et repeto, fructus quoque repetere debeo. Idemqúe • est, si mortis causa fundus sit donatus et revaluerit qui donavit atque ita con- « dictio nascatur. In Fabiana quoque actione et Pauliana, per quam quae in « fraudem creditorem alienata sunt revocantur, fructus quoque restituuntur : nam « praetor id agit, ut perinde sint oninia, atque si nihil alienatum esset quod « non est iniquurn (nam et verbum restituas  quod in hac re praetor dixit, « plenam habet significationem), ut fructus quoque restituantur. Et ideo cum restituí praetor vult, veluti in interdicto unde vi, etiam fructus sunt restituendi. « Item si vi metusve , causa mili tradam, non aliter mihi restituisse videtur, quarn « si fructus mihi restituat : nec mora mea mihi aliquid aufert. Si actionem habeam • ad id consequendum quod meum non fuit, veluti ex stipulatu, fructus non con- « sequar, etiamsi mora facta sit : quod si acceptum est iudicium, tune Sabinus • et Cassius ex aequitate fructus quoque post acceptum iudicium praestandos « putant, ut causa restituatur, quod puto recte dici. Ex causa etiam emptionis fructus restituendi sunt. Sed in societatibus fructus communicandi sunt. Si pos- « sessionem naturalem revocem, proprietas mea manet, videamus de fructibus. et • quidem in deposito et commodato fructus quoque praestandi sunt, sicut diximus. « In interdicto quoque quod vi aut clam magis est, ut omnis causa et fructus • restituantur. Ante matrimonium quoque fructus percepti dotis fiunt et cum ea restituuntur. Eadem ratio est in fructibus praecliorum urbanorum. Item si divi- (< dere fundum teeum velim, tu nolis et colara, an fructus dividi debeant post « d eductionem impensaruin ? et puto dividendos. In ceteris quoque bonae fidei « iudieiis fructus omnímodo praestantur. Si dos praelegata fuerit, ante nupcias • percepti fructus in causa legati veniunt »]. (8) Una profonda trattazione nel PET RAZYCKI loe. cit II, §§ 6, 13. Cfr. segna- tamente fr. 19, D. de usuris, 22, 1; fr. 9, § 1, D. de don., 39, 5 fr. 64, D. 90 [§ 23]  SEZIONE  CONTENUTO ÉD OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  91 b) Le pretere di prestazione tendono a procurare all'avente diritto ció che finora non gli apparteneva. Qui ii creditore ottiene di regola un diritto ai frutti ed interessi della cosa dovuta, solo dopo la mora del debitore, o dopo avvenimenti ad essa equiparati. Il compratore peró sin dal momento della perfezione del contratto, come sopporta il rischio, cosi ha diritto ai vantaggi della cosa comprata, e in particolare ai frutti di essa. In conformitá di ció i .Romani pongono il principio gene- rale « enius perieulum, eius est commodum, » (9).  esso non con- tiene una veritá generale (10). V. — In tutte le obbligazioni ii risarcimento in danaro é l'og- getto eventuale della obbligazione (11). Esso dev'essere sempre accordato de R. V., 6, 1 [fr. 19, cit. : « Videamus, an in omnibus rebus petitis in fructus « quoque condemnatur possessor. quid enim si argentunt aut vestimentum aliamve « símiles rem, quid praeterea si usum fructum aut nudam proprietatem, cum alienus usus fructus sit, petierit ? llegue enim nudae proprietatis, quod ad proprietatis « nomen . attinet, fructus ullus intellegi potest, neque usus fructus rursus fructus « elegantes computabitur. quid igitur, si nuda proprietas petita sit ? ex quo per- « diderit fructuarius usum fructum, aestimabuntur in petitione fructus. Item si • usus fructus petitus sit, Proculus ait in fructus perceptos condemnari. prae- • terea Gallos Aelius putat, sí vestimenta aut scyphus petita sint, in fructu haec « numeranda esse, quod locata ea re mercedis nomine capi potuerit. Iter quoque « et actus si petitus sit, vix est ut fructus ulli possint aestimari. nisi si quis « commodum in fructibus numeraret, quod habiturus esset petitor, si statim eo • tempore quo petisset ire agere non prohiberetur : quod admittendum est ». fr. 9, cit. : « Ex rebus donatis fructus perceptos in rationem donationis non com- « putatur : si y ero non fundum, sed fructus perceptionem tibi donem, fructus percepti venient in computationem donationis ». fr. 64, cit. : « Cual in rem « agitur, eorum quoque nomine, quae usui non fructui sunt, restituí fructus « certum est »]. (9) § 3, I. de empt. et vend., 3, 23: «  commodum eius esse debet, cuius « periculum est » ; fr. 10, D. de R. I., 50, 17 ; PAULUS, libro 3, ad Sabinum: « Secundum naturam est commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur • incommoda ». Un gran numero di singole decisioni che han relazione a questa, regola, so p o riferite da F. MOINIMSEN, Dissertax,ioni [Erórterungen], fascic. I, pag. 1. Cfr. THERING, Monografie [Abhandlungen], pag. 1 sgg. ; WINDSCHEID, vol. II, § 327, nota 9, PETRA iNITKI, loc. cit., vol. II, § 3 in fine. (10) É esatta, la regola che ha sviluppato il MOMMSEN,  cit.: « Guando medesimo evento da una parte cagioni la totale o parziale impossibilitá della pre- stazione dovuta, e dall'altra rechi un commodum, la pretesa a tale cornil /odi)/ compete a colui che in vista di esso sopporta il rischio ». Nondimeno la regola, ha un campo di applicazione piü ampio. (11) Fr. 68 ; fr. 112, § 1, I). de verb. obr., 45, 1 [fr. 68  :  Si poenam « stipulatus fuero, si mihi pecuniam non credidisses, corta est et utilis stipulatio. « quod si ita stipulatus fuero : pecuniam te mihi erediturum spondes? incorta est « stipulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest » ; fr. 112, § 1 cit. : « Si quis ita stipulatus fuera : pro centum auneis satis dabis ? et rema dederit « in istam summam: Proeulus aít semper in satisdationis stipulatione venire, quo(' divi  stipulationem: secundara quem Celsus ait posse dici fusta aestima- 9 factual,p e 1' l'us, libro 3S, refert Tuberonem existimasse, ubi quid fieri sti pulemur, si no cuniam dari ° portero ideoqueeqtuieasitno Dfiurto DET,LE 0131BLIGAZIONI faerit  iinuohgoocingeerintaer:l ae [§ 24] bono facti dandain ess© petitionem ». A p ostro avviso I weferenza nel diritto giustinianeo, anzitutto perché offre un risultato piú equo, e i (i perché decide direttamente la questione, mentre gli altri testi presuppongjno i,e ) nsi la condanna del coerede convenuto nell'intera litis aestimatio, ma non la sta- biliscono punto direttamente. Dal punto di vista del diritto giustinianeo . tali testi si possono assai tiene riferire a casi, in cui ii singolo coerede, per troncare l'azione mano viera dimostrato dai ffr. 11, § 3, 6, § 1, D., de agua, 39, 3 [ contro i saoi coeredi, si addossa volontariamente  intera litis aestim r a L tio C§h3e del resto la tendenza del diritto romano portasse alla divisione della litis cit.: « Ofiicium autem iudicis inter daos accepti quale futurum sit, dubita;. o e pli se s lulianus ait, si forte unius fundas fuerit cui agua noceat, si vero 'in quo • facturo sit, plurium et cum uno eorum agatur : utrum et eius damni nomine quod post litem contestatam datum sit, et operis non restituti in solidum con: « demnatio fieri debeat, quemadmodum.; cum servi communis nomine noxali • indicio cum uno agitar . , condemnatio in solidum fiet, quoniam quod praestiterit, • potest a socio recipere ? an vero is cum quo agitar pro parte sua et damni « dati et operis non restituti nomine damnandus sit, ut in actione damni infecti « fiat, cum eius praedii, ex quo damnum metuatur, plures domini sint et cum « uno eorum agatur ? licet opus, ex quo damnum futurum sit, individuum sit « et ipsae aedes solumque eorum non potest pro parte dumtaxat damnum dare • nihilo minus euro cum quo agitar pro sua parte condemnari. magisque exi: « stimat id servandum in aquae pluviae arcendae actione, quod in actione damni• • infecti quia utrubique non de praeterito sed de futuro damno agitur ». Fr. 6, § 1 cit.: « Si ex plurium fundo decurrens agua noceat vel si plurium fundo noceatur, « placuit eoque iure utimur, ut, sive plurium fundus sit, singuli in partem expe- « riantur et condemnatio ín partem fiat, sive cum pluribus agatur, singuli- in « partem conveniantur et in partem fiat condemnatio »]. — I moderni cercano per lo piú di toglier di mezzo il fr. 72. II SAVIGrNY, Dr. Obbl., vol. I, pag. 358 sgg., ritiene che Celso abbia riferito l'opinione di Tuberone solo come una « curiositá letteraria », come una « rimarchevole singolaritá quasi scomparsa ». UBBELOHDE, 1. c., pag. 90, ammette che i giuristi nel fr. 72 abbiano avuto- sott'occhio un caso affatto particolare, e propriamente quello in cui l'obbligazione, giá durante la vita del testatore, sia divenuta impossibile per colpa di iui : e nondimeno il passo in parola non contiene verun accenno di ció. Tuttavia 11 WINDSCHEID, vol. II, § 299, nota 7, ritiene del parí pienamente accettabile tale sniegazione. Il VANGEROW, infine, vol. III, § 567, nota 2, distingue tra obbligazioni di ciare ed obbligazioni di faeere. Per la divisione della litis aestimatio é preponderante l'opinione dei piú antichi scrittori di diritto comune ; essa viene considerata comá « dominante ». Conforme alía p ostra teoría il TERRANA, 1. e fiche ivi.  pag. 77. Cfr. anche le indl  'oni bibliogra- CaZ1 [§ 25]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  99 CAPIT0L0 II. Varíe categorie degli oggetti delle obbligazioni. § 25. — Debito di species e debito di genus. L'obbligazione o fissa individualmente il suo oggetto (debito di species), ovvero designandolo in genere e specie (debito di gozas) (1). Oggetto del debito di specie é un individuum. Soltanto questo deve e puó esser prestato. Perció l'obbligazione si estingue, se esso perisce per caso fortuito; con altre parole: nel debito di specie creditore sopporta il rischio (2). Debiti di genere sono di regola i debiti di cose fungibili, ma non peró necessariamente. Anzi, cose non fungibili possono essere stipulate genericamente, p. es. un numero di cavalli di una ceda specie. D'altra parte, ció che in sé contiene la fungibilitá puó essere promesso spe- cificamente (3). L'obbligazione generica delimita la cerchia, entro la quale deve eseguirsi la prestazione.  l'oggetto dell'obbligazione e quello del- l'adempimento non sono identici. Come oggetto dell'obbligazione vale il genere, quello dell'adempimento é un determinato Perció il debitore del genere puó offrire al creditore anche un oggetto, che al tempo della conclusione del contratto apparteneva a costui, e che dipoi censó di essere di sua proprietá. A ció non osta il principio che non si possa validamente stipulare la cosa própria. Chi, per es., abbia comprato in genere un cavallo da un commerciante di cavalli, e di poi abbia venduto ad un terzo il suo cavallo, che egli possedeva al tempo della conclusione del contratto, egli non potrebbe rimandare indietro questo medesimo cavallo, se giunto p elle mani del commer- ciante, costui l'offrisse per l'adempimento, purché solo appartenesse (1) Fr. 54 pr., de verb. obl., 45, 1 [« In stipulationibus alias species, alias « genera deducuntur. Clan species stipulamur, necesse est inter dominos et inter « heredes ita dividí stipulationem, ut partes corporum caique debebuntur. quotiens • autem• genera stipulamur, numero fit inter eos divisio : veluti cual Stichum et « Pamphilum quis stipulatus duos heredes aequis partibus reliquit, necesse est « utrique partem dimidiam Stichi et Pamphili deberi : si ideen dilos homines • stipulatus fuisset, singuli homines heredibus eius deberentur »]. (2) Da ció la massima  genus perit el cui debetur », a cui poi si aggiungo l'altra « genus perire non censetur (3) Cfr. vol. I, § 75. BEIn - Dala : 1T, L'obbligazione yene • iea [Die Gattungs- schuld], 1900. -...7111,1111.460 ~ 100   DMITTO DELLE oBBLicaziom  [§ 25] specie stipulata. Infatti non venne venduto quel cavallo allora oferto, ma bensi  un » cavallo (4). Nel limite del genere e della specie convenuta puó esser prestata anche l'infima qualitá (5), non perú un oggetto difettoso (6). II caso fortuito, che colpisca la cosa che si pensava di consegnare, non libera il debitore di un debito di genere (7). Ció anche nel caso, che fossero andad in rovina i magazzini o le fabbriche di un commerciante o fabbricante, dai quali questi voleva prendere le merci promesse ; sal- (4) Cosi MAizeELLo nei fir. 67 e 72, § 4, D., de solutionibus, 46, 3 [fr. 67 cit.: quis duos laomines promiserit et Stichum solverit, poterit eiusdem Stichi • dominium postea consecutus dando liberara. in nummis minor vel prope nulla • dubitatio est: nam et apud Alfenum Servius eum, qui minus a debitore suo accipere et liberare eum vellet, respondit posse saepius aliquos - nummos acci- piendo ab eo eique retro dando ac rursus accipiendo id efficere : veluti, si centuin debitorem decem acceptis liberare creditor velit, ut, eum decem acceperit, eadem el retro reddat, mox ab eo accipiat ac novissime retineat : etsi in dubitationem « a quibusdam hoc hale deducatur, quod non possit videri is qui ita accepit, ut el a quo accepit retro reddat, solvisse potius guara decessisse ». Fr. 72, § 4 cit.- Stichum aut Pamphilum stipulatus sum, cum esset meus Pamphilus : nec si meus esse desierit, liberabitur promissor Pamphilum dando : neutrum enim videtur in Pamphilo hominem constitisse nec obbligatio nec solutio. sed- ei, qui hominem dad stipulatus est, unum etiam ex his, qui tune stipulatoris servi erant, dando promissor liberatur : vi quidem ipsa et hic ex his dari stipulatus est, qui eius non erant. fingamus ita stipulatum : ' hominem ex his, quos Sempronius reliquit, dare spondes ? cum tres Sempronius reliquisset, eorumque aliquem stipulatoris fuisse : num mortuis duobus, qui alterius erant, supererit ulla obligatio, videamus. et magis est deficere stipulationem, nisi ante mortero duorum desierit esse reliquus servus stipulatoris »]. Diversamente invero PAPINIANO, libro 17, quaestionum, fr. 66, § 3, D., de ley. II, « Non idem respon- « detur, cum duobus testamentis generatim horno legatur : nam qui solvente altero legatarii factus est -quamvis postea sit alienatus, ab altero herede idem solvi non poterit : eademque ratio stipulationis est. hominis enim legatum ora- « tionis compendio singulos homines continet utque ab initio non consistit in his qui legatarii fuerunt, ita frustra solvitur cuius dominium postea legatarius adeptus est, tametsi donainus esse desinit ». La teoria di Marcéllo é da prefe- rirsi : quella di Papiniano é meno naturale. (5) Fr. 72, § 5, D., de sol., 46, 3 [«... num ergo et si vispellionem aut alias turpem dederit hominem, idem sit ? et sane datum negare non possumus et • differt hace species a prioribus:. habet enim servum qui éi auferri non possit Secondo il Cod. civ. germ., § 243, il debitore deve prestare una cosa di media qualitá e bontt. Sulla clausola « tel quel » cfr. Trib. Imp., vol. XIX, pag. 30. O STRODTMANN p ella Riv. di Goldschnzidt, vol. XXXVIII, pag. 253. (6) Intorno al rimedi giuridici edilizi nel-la vendita di cosa generica, veda piú sotto § 101, num. 3. (7) E questo anche il sonso del § 279 del Cod. civ. germ. [« Se l'oggetto dovuto « é determinato soltanto secondo il genere, il debitore, finché sia; possibile la: « prestazione del genere, de-ve rispondere della Sua impotenza ad effettuare la « prestazione, anche allora guando non stia a suo carleo alcurta colpa »]. [§  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGG-ETTO DELLA 013BLIGAZIONE  101 voché egli non avesse semplicemente promesso la consegna di oggetti, che si trovassero presso di sé, o di merci da lui prodotte. Infatti malgTado di quel sinistro, egli puú provvedersi altrove, ed adempiere suo debito. Francamente, se la specie stipulata si extingue, anche il debitore di genere viene liberato dal suó debito, per l'impossibilitá della pre- stazione.  tali casi sono rari (8). Il debitore di un debito di genere si sottrae al rischio, guando egli adempie secondo il contratto (9), per es. guando egli spedisce al compratore, dal luogo dell'adempimento, la merce venduta, o vvero guando egli invano offra l'adempimento, ponendo cosi ii creditore in mora (10). Non un debito di genere, ma un caso particolare del debito di specie, é la promessa di una parte da prendersi da una massa, o di un capo da una quantitá, la quale si indica o per mezzo del luogo in cui trovasi, o per l'appartenenza ad una ereditá, o per via di si mili contras- segni (11). Infatti ii concetto del genus riposa sull'intrinseca natura delle merci, e non git su tali rapporti comuni degli oggetti, di carat- tere casuale e transitorio. Anche per i debiti di tal sorta valgono altri principii giuridici, che per le obbligazioni generiche. Il debitore risponde qui per la colpa, per es. per la custodia, il che non si verifica nel- l'obbligazione generica. Pel perimento fortuito dell'intera massa debitore vien liberato. (S) L'intera categoria perisce, ad esempio, guando trattisí di azioni di una societá e questa si sciolga, o di titoli di debito dello Stato rirerentisi ad un pre- stito che venne rimborsato. (9) Il Cod. civ. germ., r243, capoverso 2 0 , esprime ció nel seguente modo: « Se il debitore ha fatto quinto da sua parte richiedevasi alla prestazione di una « tal cosa, il rapporto obbligatorio resta circoscritto a questa cosa ». (10) Cfr. piú sotto § - 43. — Se il creditore e il debitore convengono che debba esser prestata una cosa determinata, il debito di genere si trasforma in un debito di specie. Se il debitore u n ila te r a 1 me n t e dichiara di volee prestare una cosa certa, il debito non si trasforma, finche il creditore non accetti tale dichia- razione. (11) Molti considerano siffatti rapporti come obbligazioni generiche. Cosi. par- ticolarmente. ii WINDscumn, vol. II, § 255, num. 2, il quale considera in gene- rale come debito di genere 1' obbligazione di ciare una cosa determinata solo « secondo dati centrassegni ». Secondo questa delinizione ancho la vendita di quella tra le mie vacche, che ha una macchia bianca sul collo, sarebbe vendita di genere. Contro di lui cfr. segnatamente il BPINZ 1 vol. II, 100, il quale nella nota 6 reca la bibliografia. Nella settima edizione il Windscheid aggiunge : « che non llano contrasse l :;_ni d'individuazione 102  l ► 11;ITT ►  [§ 26] Danaro e debiti di danaro  ). ci(‘ ► che in generale si adopera per la stima degli oggetti patrimoniali, e come equivalente di questi, costitunsce il danaro. Scopo del (lanar°  di esser mezo di scambio. Questo pote1 esso ottiene in prima linea dalla stima del commercio. Ma anche lo Stato interviene aiutando ed imperando (2). Esso prescrive, che certi oggetti debbauo aversi come danaro, e come tale (1) Sni delai di danaro cfr. a preferenza PrEIFFER, Esposixioni pratiche [Praktische Ausführungen], vol. I, n. 7; SAVIGNY, Dr. Obbl., vol. I, pag. 403 sgg.; ILETAIANN, Sul concedo giuridico del danaro [Ueber den rechtlichen Begriff des Geldes]. 1868, e lo stesso nell'Arch. per la pratica civ., vol. LXV, n. -6 « Debiti di danaro interuaúonali » [Internationale Geldschulden] ; GOLDSCHMTDT, Diritto commereiale [Handelsrecht], l a ediz., vol. I, parte II, pag. 1061. Ivi si troyano le notizie bibliografiche. Interessanti dimostrazioni storico-dommatiche ci dá inoltre il HAliimANx, loe. cit., pag. 117 sgg. Dei tempi recenti vanno menzionati HASNER. Per la teoría del Genaro [Zur Lehre vom Gelde], nella Riv. di GRÜNHUT, vol. VII, n. 1 e BEKKER, Sni giudiú vertenti sui cuponi [Ueber die Couponsprozesse], 1881; BEKKER. Pandette, vol. I, § 75 ; SCHEY, Rapporti obbligatori [Obligations- verhaltnisse], vol. I, pag. 108 ; REGELSBERGER, Pandette, vol. I, § 104-106 ; 1,EIDLER, Le oseillazioni del valore del danaro e la teoria giuridica del contenido dei debiti di danaro !Die Schwankungen des Geldwerthes und die juristische Lehre von dem Inhalte der Geldschulden], nella Rivista del CONRXD. vol. LXII, n. 7. (2) bella moneta dello Stato trovasi menzione soltanto nell'assai ammirata discussione di PAOLO, libro 33, ad edietum, fr. 1 pr. D. De contrahenda emptione, 18, 1: « Origo emendi vendendique a permutationibus coepit. olim enim non ita erat nummus neque aliud merx, aliud praetium vocabatur, sed unusquisque secundum necessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia permutabat, quando « plerumque evenit ut quod alteri superest alteri desit. sed quia non semper nec • facile concurrebat, ut, cum tu haberes quod ego desiderarem, in y icem haberem « quod tu accipere velles, electa materia est, cuius publica ac perpetua aestimatio « difficultatibus permutationum aequalitate quantitatis subveniret. eaque materia « forma publica percussa usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam « ex quantitate, nec ultra merx utrunique, sed alterum praetium vocatur ». Per la storia del sistema monetario romano cfr. GAJUS. hist., I, § 122 o particolar- mente MOADISEN, Storia del sistema monetario romano [Geschichte des rómischen Miinzwesens], 1860. [GAJus, § 122 cit: « Ideo autem aes et libra adhibetur, quia • ohm aereis tantnm nummis utebantur; et erant asses, dupondii, semisses, qua- « drantes, nec ullus aureus vel argenteus nummus in usu erat, sicut ex lege « tahularum intellegere possumus; eorumque nummorum vis et potestas non in « numero erat, sed in pondere; namque veluti asses librales erant, et dupondii « duarum librarum unde etiam dupondius dictus est quasi du.o pondo: quod nomen « adhuc in usu retinetur. semisses quoque et quadrantes pro rata scilicet portione « ad pondus examinati erant. Quamobrem- qui dabat olim pecuniam non nume- « rabat eam, sed appendebat. unde servi quihus permittitur administratio pecuniae « dispensatores appellati sunt et ad huno diem dicuntur »]. o [§ 261  SEZIONE 1II - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  103 accettarsi in pagamento (3). Esso crea con ció il danaro in sonso piii ristretto, la molleta di Stato o la valuta. E francamente raggiunge appieno ed interamente i suoi scopi, soltanto guando la stima, da esso data concorda almeno in generale con la pubblica opinione. Aflora commercio di buon grado si conforma alle particolari norme regolatrici, e riconosce un beneficio nello stabile ordinamento del sistema monetario, dato dallo Stato. Ma se la determinazione dello Stato é in aspo con- trapposto con la stima della vita, sorgono aflora dello non tloride condi- zioni di cose. Infatti l'impero dello Stato puó solo sino ad un cesto punto riuscire ad ottenere il corso dei valori ; il commercio tenuto a vile dallo Stato ricerca quindi, finché é possibile, le sue proprie vio non regolate. 2. Servono di preferenza come danaro pezzi di metallo nobile. Questi si adattano a ció per l'altezza e la relativa stabilitá del loro valore, per la loro durata, facile trasportabilitá e divisibilitá. Prima esisteva in Germania la valuta in argento. Dal marco di Colonia, piú tardi dalla libbra, di argento dell'Unione doganale, si coniarono secondo una certa proporzione (piede monetario) talleri e fiorini. Attualmente l'Impero tedesco ha la valuta in oro (4). Da, una libbra d'oro vien coniato un determinato numero di corone, o pezzi da 10 marchi, come pare doppie corone e mezze corone. Perú la valuta in oro non ó in tutto e per tutto adoperata. Infatti i talleri ancora esistenti valgono ugualmente 3 marchi, e devono accettarsi in questo valore come danaro, nei debiti di qualunque ammontare. Essi peró non vengono piú coniati. Per determinate somme piú piccole devono essere accettate in pagamento le monete di argento dell'Impero, di rame e di nickel (5). Siffatte monete si dicono monete spicciole. Esse sono danaro del piccolo commercio. (3) HARTmANN, loc. cit., determina 11 concetto del danaro nel senso, addirittura, che esso sia costando da quelle cose fungibili che sono giuridicamente riconosciute come l'ultimo eventuale mezzo di pagamento forzato dello obbligazioni. — Non deve nel facto porsi in dubbio, che in ció sta la pin importante proprieta speci- ficamente giuridica della moneta dello Stato. (4) Cfr. le leggi imperiali del 4 dicembre 1871, riguardanti la coniazione monete d'oro dell' Impero, e la legge monetaria. del 9 luglio 1873. Quest'ultima entró in vigore il 1 0 gennaio 1876. Vedi ii mio Diritto privato Pvuss,ano [Preus- sisches Privatrechtl, vol. II, § 31. (5) I privati non sono obbligati ad accettate in pagamento le monete d'argento dell'Impero per un =montare maggiore di 20 marchi, e le mollete di nickel e di ramo per un ammontare maggiore di un marco ; le casse imperiali e territo- riali vi sono peró tenute. Legge monetaria del 9 luglio 1873, art. 9. I talleri non sono  monete d'argento dell'Impero ». 104  II DIRVIT O DELLE OBBLICIAZIONI  [§ 26] 3. Di regula un debito di dallar() da adempirsi nell'interno dello Stato (leve essere pagato in valuta interna. Ció vale persino per i debiti contratti all'estero in valuta estera, e che devono esser pagati all'interno,  debbono essere ridotti in moneta interna, secondo eorso del luogo ed il tempo del pagamento (6). Ordinariamente non si fa distinzione, nei pagamenti, tra le diverse specie di moneta interna. Chi dunque ha promesso 100 corone, puó pagarle anche in tallen, e viceversa (7). Lo Stato crea la moneta dello Stato, ma esso non vieta il corso di altra molleta libera od « usuale ». Tali sono in Germania tra l'altro i biglietti delle canse dell'Impero, i quali, secondo le leggi, -non pos- nono essere imposti al privati in pagamento (8), inoltre i biglietti di banca, e, nei distretti posti al confine, anche le monete estere. La moneta libera circola di fatto nel commercio, e viene stimata ed accettata come dallar°, ma puó essere imposta come mezzo di pagamento solo guando ció sia stato particularmente convenuto (9). 4. Le questioni piii diflicili si offrono, guando sorgono delle difTerenze tra la stima delle monete fatta dallo Stato,- e quella fatta dal commercio. Si distinguono tre specie di valore del danaro: a) il valore nominale, o il valore estrinseco, che lo Stato col suo co p io attribuisce ad una molleta- , b) il valore metallico, od il valore intrinseco, cioe il valore del metano nobile contenuto nella molleta; e) il valore in corso, cioé il prezzo torrente della relativa moneta nel commercio. La differenza tra il valore nominale e quena in corso si dice aggio. Se essa é a discapito del valore nominale, si parla di « disaggio ». (6) Cosi il Cod. eiv., § 244. (7) Sull'ammissibilitá della cosiddetta clausola oro » cfr. SEUITERT, Arch., vol. L, n. 159 (Tribunale Supremo). (8) Nell'Impero tedesco non vi ha carta moneta di Stato in senso proprio, che- f privati siano costretti ad accettare in pagamento. Ma le Casse imperiali e terri- toriali devono accettare • in pagamento i biglietti delle Casse imperiali al valore nominale : Legge riguardante l'emissione dei buoni di cassa dell'Impero, del 30 aprilo 1874. Nemmeno i biglietti di banca della Banca dell' Impero sono carta moneta di Stato : Legge sulla Banca dell'Impero, del 14 marzo 1875. (9) Il W INDSCHEID, vol. II, § 256 b riteneva : « In mancanza di contrario disposizioni legali o di diritto consuetudinario deve accettarsi ogni specie monetata che ha corso al luogo del pagamento, senza distinziono tra monete estere o nazio- nali ». Ma nessuna legge ha una disposizione di tal fatta, né pub riguardarsi nel dubbio come l'intenzione delle parti, alla centrattazione del debito di danaro. 11 creditore stipula di regola danaro invariabile nel valore, e non giá oscillante secondo i giorni e le ore. Sin dalla sesta edizione il Windscheid ha modificato essenzial- mente la sua tesi. [§ 26 ]  SEZIONE III - CONTKNUTO El) 06GETTO DELLA OBBLIGAZIONE  105 Se sussiste solo una differenza tra il valore nominale ed il valore metallico, senza ch'essa si faccia avvertire in corso, é cosa giuridica- mente insignificante. Poiché ahora il danaro compie per intero la sua funzione nel diritto e nel commercio secondo il suo valore nominale, malgrado del suo minor valore metallico. Ma di tanta maggiore importanza é un eventuale disaggio tra valore nominale ed il valore in corso. In conseguenza di esso la forza di scambio della relativa moneta é divenuta piii scarsa di T'ella che deve essere, secundo l'intenzione dello Stato. Quando, p. es., la carta molleta della prima Repubblica Francese (gli ussignats) scese rapida- mente nel corso, aflora con un biglietto di cesto franchi si poteva appena comprare quel tanto, che si riceveva con pochi franchi d'ar- t ., ( r ento. Ma con lo scemare del valore in corso, diminuisce anche la forza del danaro, come mezzo di pagamento ? Ció ritengono molti. E sembra anche a prima vista assai ingiusto, che un debito, che verme creato nel tempo del pieno valore della molleta, posa essere estinto con danaro, il cui valore in corso é scemato, e la cid forza di acquisto é diminuita. Pur nondimeno bisogna decidersi in tal senso. Lo scopo infatti del danaro dello Stato é quello appunto di procurare, nell'inte- resse del commercio, un mezzo di pagamento, indipendente dalle oscil- lazioni del piorno. In questo senso é caratteristico ad esso ü corso forzoso. Da ció derivado essenziali vantaggi per il commercio. Che in circostanze straordinarie ne sorgano anche degli svantaggi, é inelutta- bile, se il danaro dello Stato deve renderci ii suo pieno servigio (10). Se peró al debitore é data facoltá di pagare in moneta usuale, si dovrá prendere a base, per ció che a questa si riferisce, il valore in corso. Riguardo ad essa infatti unico arbitro é il commercio. 5. E libero alle parti, di riservare il pagamento in una deter- minata qualitá di molleta: debiti di specie monetata. Questa inten- (10) ‘ Il SAVIGNY, loc. cit., prende le morse da ció : che dipenda dal generale riconoscimento il giudicare se qualcosa sia danaro e sino a dual grado, cioe a quanto ammonti il valore da attribuirsi ad esso. Di conseguenza egli ritiene che il valore in corso, come vera norma per determinare il contenuto di un debito di danaro, sia una conseguenza inmediata della generale natura del danaro. La concezione del Savigny peccava d'unilateralita. Ii bisogno della vita pratica, che reclama una publica ac perpetua aestimatio (fr. 1 pr. D. de contrahend a emptione, 18, 1, riferito piii sopra alla nota 2), non viene soddisfatto col semplice, danaro in corso lo Stato si propone anzi, col batter moneta, il compito piú elevato di una stabile valuta. Ció e stato pin particolarmente dimostrato dal 11A-RDiANN e dal GOLDSCHMIDT. loe. Cit. Un rapport° affatto diverso sorgo guando una molleta viene abbassata di valore nel suo passaggio ad un altro piede monetario. senza che le venga mutato il nome. Aflora il debito costituito sotto il vigore dell'antico piede monetario .dev'essere proporzionalmente rettificato, dogo l'introduzione del nuovo. Perocche, ad o p ta dell'identiü, del dome, la nuova moneta " diversa dall'autica. zione de\ . esei . (' rilevata partieolarment e , p. es., per mezzo della elan_ sola « HVetti  i; dc;biti di specie monetata hanno un duplico carattere: o costi- una semplice modificazione dei debiti di dallar°, ovvero dei puri debiti di s p ecie monetata (11). a) La prima categovia ha per iscopo un debito di daharo, che dev essere soddisfatt ► nella specie pattuita. Da, ció consegue, che se tale specie pattnita non e piú in eommercio, il debito non si extingue, bensi (leve pagarsi C011 altea moneta (12). All'incontro nei debiti di specie monetata puri e semplici, eiú che importa al creditore é solo la specie convenuta, p. es., a causa del sito commercio con l'estero. Se quella non potesse piú trovarsi commercio, il debito dovrebbe perció estinguersi, per l'impossibilitá della prestazione. Finalmente il debito puú riferirsi anche a singole mollete deter- minate. In tal caso trattasi di un debito di specie, non di un yero debito di danaro. 4 27. — Obbligazioni alternative (1). Le obbligazioni sono semplici, ovvero alternative. Le obbligazioni alternative vincolano alla prestazione dell'uno « o » dell'altro oggetto, p. es., di un cavallo bianco o di un cavallo morello (2). Gli oggetti alternativamente dovuti possono essere specifici, ovvero generici. Il debitore di una obbligazione alternativa é giá stabilmente vin- colato, pe y ó riguardo all'oggetto della prestazione vi é ancora un certo (11) Legge cambiarla tedesca, art. 37. Ad un debito di specie monetata deve certo riferirsi ii fr 99 D. de solutionibus, 46, 3. PAULUS, libro 4, responsorum: « Respondit debitorem non esse cogendum in aliare formam nummos accipere, si ex ea re damnum aliquid passurus sit ». (12) Nello stesso censo il Cod. civ. germ., § 243. Si deve prestare il valore che la specie monetata aveva al tempo in clli cessó legalmente di esistere : cfr. WINDSCHEID , vol. II, § 236, nota 31. (1) Cfr. BERNSTEIN, Per la teoria della volontcr alternativa [Zur Lehre von dem alternativen Willen], Parte I, 1878, ed anche L'obbligazione alternativa nel diritto romano e moderno [Die alternative Obligation iirr ffimischen und im modernen Rechte], nella Rivista per la sciema del diritto comparato [Zeitschrift für vergleichende Re chtswissenschaft], vol. II, n. 10 ; PESCATORE, La cosiddetta obbligazione alternativa [Die s. g. alternativo Obligation], 1880. Cfr. ivi, Pag• 1, la letteratura precedente ; inoltre KARLOWA, nella Rivista di GItiiNHUT, vol. XVI, pag. 431; RYCK, I rapporti obbligatorii [Schuldverháltnisse], pag. 206. (2) Sulla designazione di tali obbligazioni come « alternativo », o, come alcuni propongono, « disgiuntive », cfr. PESCATORE, loe. cit., pag. 1. I I, I )1T:  [§ 26-27] [§ 27]  SEZIONE III - CONTENUTO El) OGGEWO DELLA, oimmoAzioNt:  10 7 campo libero (3). Ambo le cose sono, alternativamente, l'oggetto del debito. Da ció si spiega, come il debitore posa divenire responsabile di fronte al creditore, per la colpa nel governo di una qualunque delle cose. Ma solo una di esse deve esser prestata (4). L'obbligazione alternativa non deve nulla stabilire sulla scelta; una puó perú minutamente regolarla. 1. Se essa nulla determina intorno alla seelta,  facoltzi del debitore, quale degli oggetti dovuti egli debba prestare (5-6). Sifratte obbligazioni alternative possono trasformarsi in sempliei: a) per contratto (7). L'unilaterale diehiarazione del debitore al creditore, di voler prestare l'uno degli oggetti, non vale invero a vin- (3) Fr. 2, § 3, D. ele eo quod cerio loco, 13, 4. ULPIANUS, libro 27, ad ed ietum: • quid debeat esse in Dios arbitrio, an debeat non esse. et ideo cuto quis « Stichum aut Parnphilnm promittit, eligere ponse, quod solvat, quamdiu ambo « vivunt : ceterum ubi alter decessit, extingui chis electionom, ne sit in arbitrio « eius, an debeat, duin non vult vivum praestare, quem solum debet (4) Cfr. piú giit nota 12. 11 BERNSTEIN (La volontcr alternativa) pone la questione cosi : se nella obbligazone alternativa abbia luogo una spend e n z a s os p ensi va ovvero r i s o 1 u ti v a, se cioé sia incerto quale cosa dovri divenire oggetto del- robbligazione, ovvero quale cosa rimanga oggetto della medesima.  nessuna di queste due alternative, a nostro avviso, si verifica. L'obbligazione é gia perfetta col contratto, ed abbraccia, alternativamente., ambedue gli oggetti del debito. Nell'andamento normale essa conserva questo carattere sino alla sua estinzione questa si avvera mediante la prestazione di uno degli oggetti dovuti. Cosi con- cepisce la cosa anche PAOLO, libro 10, quaestionuni, fr. 128, 1.). de verb. 41., 45, 1: «  utraque res ad obligationem pollito'', non ad solutionem  Cfr. sopra § 2, dove si dimostra, che il contenuto dell'obbligazione e quello dell'adem- pimento non sono punto sempre il medesimo. (5) Fr. 138, § 1, D. ele verb. obl., 45, 1: [« Cum pare stipulatus sum « aut illud dari, licebit tibi, quotiens voles, mutare voluntatem in eo quod prae- « staturus sis, quia diversa causa est voluntatis expressae et eios qua inest »]. Cosi il Cod. civ. germ., § 262: [« Se .parecchie prestazioni sono dovuto in guisa, che solo l'una o l'altra debba essere effettuata, il diritto di scelta compete riel dubbio al debitore (6) Ció vale anche pei negozi di compra-vendita: fr. 34, § 6, 1). de contraltenda emptione, 18, 1 ; PAULUS, libro  ad edietum : « Si emptio ita facta fuerit : « est mihi emptus Stichos aut Pamphilus in potestate est venditoris, (muele « velit daré, sicut in stipulationibus, sed uno -modo°  soperest dandos est ; « et ideo prioris periculum ad venditorem, posterioris ad emotorem respicit ». Cfr. fr. 25 pr. D. eod.: [« Si ita distrahatur illa aut illa res '„ titrain eliget ven- ditor, hace erit empta (7) Nel diritto romano ció poteva effettuarsi mediante la exeeptio pacta de non petendo riguardo ad uno degli oggetti del debito. Fr. 27, § 6, 1). de paeits, 2, 14 : [« Sed si stipulatus decena aut Stichum de decena pactos sito et petam Stichum aut decem : exceptionem pacti conventi in totum obstaturam : nam ut solutione « et petítione et acceptilationo unius rei tota obligatio solveretur, ita pacto quOque « convento de una re non potencia interposito totam obligationem summoveri. sed « si id actnm inter nos sit, no decem mihi, sed Stichos praestotur : possum cdi- • caciter de Sticho agere, nulla exceptiono oppononda. ideal est et si do Sticho « non petendo convenerit 114 DIRITTO DELI,E, 013B LIGaZIONT  [§ 28-29] sollo obbligazioni per s() stanti. Essi perciú sopravvivono all'estinzione del debito principale (9), e sono anche particolarmente perseguibili con aziorw (10). § 29. — Interessi contrattuali e legali. I. — L'esistenza di un debito di un capitale non porta seco neces- sariamente l'obbligo degl'interessi. Questo deve piuttosto fondarsi su di un particolare motivo. In Roma gl'interessi venivano , assegnati, ora in base a stipulazione d'interessi, ora o/fieio iudicis, come pertinenza del debito del capitale. I moderni distinguono invece interessi contrattuali ed interessi legali: divisione questa che si appoggia alla distinzione romana, ma non coincide per nulla con essa. I. I contratti d'interessi, forniti in Roma indipendentemente d'azione solo nel caso della stipulazione (1), vengono secondo il diritto comune conchiusi senza forma (2). (9) Se il credito principale é prescritto, non possono  perseguirsi in giudizio i crediti accessori, in particolare quelli diretti agli interessi ed al frutti, guando pure non fossero prescritti, per essere meno antico il termine della scadenza. Ció riposa su motivi di opportunitá, di grave momento. Altrimenti in grazia degli interessi e degli altri introiti accessori verrebbe ancora in discussione la questione del debito capitale, malgrado della prescrizione di esso ; c. 26 pr., Cod. h. t., 4. 32 : [« Eos, qui principali actione per exceptionem triginta vel quadraginta « annorum, sive personali sive hypothecaria, ceciderunt, non posse super usuris « vol fructibus praeteriti temporis aliquam movere quaestionem dicendo ex his « temporibus eas vello sibi persolvi, quae non ad triginta -vel quadraginta prae- « toritos anuos referuntur. et adserendo singulis annis earum acciones nasci : « principali enim actione non subsistente satis supervacuum est super usuris vol « fructibus adhuc iudicem cognoscere »]. Cod. civ. germ., § 224 : [« Insieme con la pretesa principale si prescrive la pretesa alíe irestazioni accessorie da quella deri- vanti, se anche non siasi compiuta la particolare prescrizione di questa pretesa »]. (10) Vedi § 29. (1) Fr. 24 D. de praeseriptis verbis, 19, 5 ; fr. 40 D. de rebus ereditis, 12, 1 : « lex lecta est » ; fr. 5, § 2, D. de solutionibus, 46, 3 : [fr. 24 cit.: « Titius Sempronio triginta dedit pactique sunt, ut ex reditu eius pecuniae tributum, « quod Titius pendere deberet, Sempronius praestaret computatis usuris semis- sibus, quantoque minus tributorum nomine praestitum foret, quam earum "su- « rarum quantitas esset, ut id Titio restitueret, quod amplius praestitum esset, « « id ex sorte decederet, aut, si et sortem et usuras summa tributorum oxees- « sisset, id quod amplius esset Titius Sempronio praestaret : neque de ea re ulla stipulatio interposita est. Titius consulebat, id quod amplius ex usuris Sem- pronius redegisset, quam tributorum nomine praestitisset, qua actione ab eo « « consequi possit. respondit pecuniae quidem creditae usuras nisi in stipulationem deductas non deberi : verum in proposito videndum, ne non tam 'faenerata pecunia « « intellegi debeat, quam quasi mandatum inter eos contractum, nisi quod ultra « semissem consecuturus esset : sed ne ipsius quidem sortis petitionem pecuniae [§ 29]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  115 • É necessario l'accordo delle parti, come su tutti gli altri punti essenziali, cosi anche sal saggio degl'interessi. Ma basta, conforme al principii generali, che siano fissati nel contratto gli elementi per la determinazione di esso, p. es. con riferimento al saggio corrente creditae fuisse, guando, si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vol a ► i- « sisset vol vacuam habuisset, dicendum nihil elan eo nomine praesta • e debtrisse. « quare tutius esse praescriptis verbis in facturo actionem dari, praoserti ► n emir « illud quoque convenisset, ut quod amplius praestituin esset, quain ' ex usuras « redigeretur, sorti decederet : quod ipsum ius et causara pecunia() creditae « excedat » ; fr. 40 cit.:  Lecta est in auditorio Aemilii Painniani praefecti • praetorio iuris consulti cautio huiusmodi :  Lucios Titius scripsi me accepisse « a Publio Maevio quindecim mutua numerata mihi de domo et hace quindeciin « proba recto dari kalendis futuris stipulatus est Publicas Maevius, spopondi ego « Lucius Titius. si die supra scripta summa Publio Maevio eive ad quem ea res • pertinebit data soluta - satisve eo nomine factura non erit, tuno eo amplias, quo « post solvam, poenae nomine in dies triginta inque denarios centenos denarios « singulos dari stipulatus est Publius Maevius, spopondi ego Lucius Titius. con- « venitque inter nos, uti pro Maevio ex summa supra scripta menstruos refttn- « dere debeam denarios trecenos ex omni summa el heredive eius quaesituin est « de obligationo usurarum, quoniam numerus mensium, qui solutioni competchat, « transierat. dicebam, quia pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur, « perinde esse, ac si per singulos mensos cortain pecuniam stipulatus, (lucrad • tardius soluta esset, usuras adiecisset : igitur finito primo merase pri ► ae pera- « sionis usuras currere et similiter post secundum et tertium tractum usuras non « solutae pecuniae pensionis crescere neo ante sortis non solutae usu i ireti • posse quam ipsa sois peti potaerat. pactum auteur quod subiectum est quichua « dicebant ad sortis solutionem tantum pertinere, non etiam ad usurarum, gime « priore parte simpliciter in stipulationeni venissent pactunique id tantum ad exeeptionem prodesse et ideo non soluta pecunia statutis pensionibus ex die « stipu.lationis usuras deberi, atque si id nominatirn esset expressum. sed cu ► sortis •« petitio dilata sit, consequens est, ut etiam usurae ex eo tempere, quo n ► er ►► « feeit, accedant, et si, ut ille putabat, ad exceptionem tantun ► prodesset pactan' • (quamvis sentontia diversa optinuerit), tamen usurarum obligatio ipso hure « non commitetur : non enim in mora est is, a quo pecunia ► ropter exceptione ► « peti non potest. sed quantitatem, quac medio tempore colligitur, stiptilainur, • curo condicio extiterit, sicut est in fructibus : idear et in usuris potost ut ad diem non soluta pecunia quo oompetit usurarum nomine ex die inte•- « positae stipulatinis praestotur » ; fr. 5, § 2, de solul., 4(;, 3 cit.: «  . si sint • usurae debitae et aliae indebitae. . . puta quaedain earum ex stiptilatione • ex pacto naturaliter debehantur  . » I. (2) In guardo sussistono giuridicamente le preinesse  possorto pw- mezzo di esse proinettersi anche grinteressi : fr. 10, 1). de pollici  /7fIts, 12 ; cosi pu y e l'obbligo degr interessi pir¿r essero irnposto n ► ,diante legar( ) : fr. , § 6, D. de ann. legal., 33, 1 I:« Si oni (x;rta ( l uantitas legetur et, quoad praP- « stetur, in singulos anuos oort.u ►  vel ► t usuras itisse ► it testator pi . ¿te- « stari, legatum valet : sed in usnris ► actenus debet valer°, quate ► us ino(lit ni « probabilem usurarum non exceda I. Se dunque di solito si parla d'ilderessi contrattuali o convenzio ► ali, ei6 avviene solo a 1.w-t'inri. (3) Fr. 41, § 2, I). de usuris, 22, 1 :  Ab Aldo .Agerio Gaitts Seins niuttia ► « quandam quantitatem aooepit hoc ebirographo :  lile scripsi  iteeelesse II, 1)111:1F0 D'ELLE OBBLIGAZIOI  [§ 29] ' Xon  indispensabile  fissazione del tempo . della scadenza. mancanza di uno speciale accordo su di ció, va da sé che gl interessi giorno dell'anno seguente corrispondente a quello della seadan o riel costituzione del debito (4). Gl s interessi sono pagabili non prima del decorso del termine, parché non Siasi diversamente convenuto. '). Ri g uavdo agrinteressi legali devonsi distinguere le pretese di iio restituzione e le pretese di prestazione (5-6). a) Il rifacimento degl'interessi appartiene in ordine pri al contenuto delle obbligazioni nelle pretese di restituzione, p. e m s ár n seguito ad una gestione di negozi, o di un possesso illegittimo. Il debitore dunque deve qui, alío scopo della completa restituzione' risarcire anzitutto gl'interessi, ch'egli ha guadagnato dall'altrui capi tale (7), ed inoltre che egli avrebbe dovuto debitamente ricavare dallo accepi ab illo mutuos et numeratos deeem, quos el reddam kalendis illis proximis cum suis usuris placitis inter nos ' : quaero, an ex eo instrumento usurae peti « possint et quae. Modestinus respondit, si non appareat de quibus usuris con- ventio facta sit, peti eas non posse »]. Se nulla sia stabilito circa l'ammon- tare degli interessi, si domanda, se le parti si riferiscano tacitamente agli interessi usuali del luogo, o se il contratto d'interessi sia ancora imperfetto. Nel- l'ultimo caso non sono punto dovuti interessi. Diversamente il WINDSCHEID, vol.  § 260, nota 5. Ma cfr. PETRA ' YCKI, loe. cit., vol. II, § 24. (4) Cfr. anche sopra § 28, nota 5 in fine. — Il pagamento d'interessi per Litigo spazio di tempo puó dar fondamento alla induzione di un accordo delle parti riguardo alla produzione degli interessi medesimi : fr. 6 pr., D. h. t , 22, 1 [« Cum • de in rem verso cum herede patris vel domini ageretnr et usurarum quaestio « moveretur. imperator Antoninus ideo solvencias usuras iudicavit, quod eas ipse « dominas vel pater longo tempore praestitisset »]. Ma non si ha qui una usu- capione del diritto agli interessi, come opinavano scrittori phi antichi. Infatti al diritto romano é del tutto estraneo il possesso di un diritto agli interessi, il quale dovrebbe essere il presupposto della usucapione. (5) Cfr. sopra § 23, num. IV. (6) L'opinione dominante ritiene che i cosiddetti interessi legali sianp dovuti soltanto per i debiti di danaro : ció é inesatto. come ha dimostrato il PETMUYCKI, loe. cit. Cfr. la 1. 3, § 4, D. de usuris 9 9 9 1 riportata al § 28, nota 3. Díver- , -- samente  Cod.  germ., § 288, 9 91.  • (7) Fr. 27 1 D. de min., 4, ' 4 ; fr. 18. § 4. D. de neg. gest., 3, 5 ; § 1, D. de pign. act.. 13, 7 - 12. [Fr. 27. §.1 cit.:  fr. 10, § 3, mandad, 1'`r, 1 ; PETRAIYCKI, loc. cit.,  praedium quoque si ex ea pecunia pluris quam oporteret emit, ita temperancia res erit, ut iubeatur venditor reddito pretio reciperare praedium, ita ut sine alterius damno etiam creditor a iuvene suum • consequatur. ex. quo scilicet simul intellegimus, quid observari oporteat, sua pecunia pluris quam oportet emerit, ut taren hoc et superiore casu ven- « ditor, qui pretium reddidit, etiam usuras, quas ex ea pecunia percepit aut per- cipere potuit, reddat, et frictus, quibus íocupletior factus est iuvenis, • quidem iuberi debebit praedia cum frutosrestituere, iuvenis autem eatenus ex « recipiat. • item ex diverso si minore pretio quam oportet vendiderit adulescens, - e rap t o r pretio reddere, quatenus ex ea pecunia locupletior est » ; fr. 18, § 4 cit. [§ 29]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA  L Ic  117 stesso capitale per conto del creditore (8), ed (afine gl'interessi cosiddetti fittizi (9), per l'uso che egli ha t'atto del capitale altrui. Allo stesso modo, colui che dal proprio patrimonio ha fatto per scopi altrui degli impieghi, che devono essergli restituiti, ha ancora di•itto agl'interessi del danaro da lui speso, come pare del valore pecuniario dei materiali impiegati a vantaggio altrui (interessi dell'impiego), poiché- altrimenti non gli verrebbe fatta una restituzione completa (10). « Non tantum sortem, verum etiam usuras ex pecunia aliena perceptas negotiorum • gestorum iudicio praestabimuS, vol etiam quas percipere potuimus. contra quoque « usuras, quas praestavimus vol quas ex p ostra pecunia percipere potuimus quam « in aliena negotia impedimus, servabimus negotiorum gestorum indicio ; fr. (i, § 1 cit.: « Si creditor pluris fundum pigneratum vendiderit, si id faeneret, usuram « eius pecuniae praestare debet el qui dederit pignus : sed et si ipse usus sit ea « pecunia . , usuram praestari oportet. quod si eam depositara habuerit. usuras non « debet » ; fi . . 10, § 3 cit.: « Si procurator meus pecuniam meam habeat, ex • mora utique usuras mihi pendot. sed et si pecuniam meam faenori dedit usu- « rasque consecutus est, consequenter dicemus debere eum praestare quantum- « cumque emoiumentum sensit, sive el mandavi sive non, quia bonae fidei hoc « congruit, ne de alieno lucrum sentiat : quod si non exercuit pecuniam, sed ad « usus suos convertit, in usuras convonietur, quae legitimo modo in regionibas « frequentantur. denique Papinianus ait etiam si usuras exegerit procurator et in « usus suos convertit, usuras eum praestare debere »]. (8) C. 24, Cod. de usuris, 4, 32 ; fr. 58, § 1, D. de adm. tut., 26, 7 ; fr. 27, § 1, D. de minor., 4, 4 ; PETRAIYCKI, loc. cit., § 14. [C. 24 cit.: « Si mater tua maior « annis constituta negotia quae ad te pertinent gesserit, cum omnem diligentiam • praestare debeat, usuras pecuniae tuae, quam administrasse fuera comprobata, « praestare compelli potest » ; fr. 58, § 1 cit. : « Ex duobos tutoribus pupilli • altero defuncto adhuc impubere pupilo, qui supererat ex persona pupilli sui « iudice accepto consecutus est cum usuris, quantum ex tutela ad tutorem de- « functum pervenerat : quaesitum est judicio tutelae, quo experitur pubes factus, « utrum eius tantum portionis, quae ab initio quod ex tutelae ratione perve- « nerat ad defunctum contutorem, usurae veniant, an etiam eius summae, quae • ex sortis usuris pupillo atleta post mortem eius ad superstitem aequo cum sorte « translata sit aut transferri debuit. respondit, si eam pecuniam in se vertisset, « omnium pecuniarum usuras praestandas : quod si pecunia mansisset in ratio- « nibus pupilli, praestandum, quod bona fide percepisset aut percipere potuisset,  sed, faenori dare cum potuisset, neglexisset, cum  quod ab alio debitore • nomine usurarum cum sorte datur, el qui accipit totum sortis vice fungitur « vol fungi debet (9) Fr. 10, § 3, mandati, 17, 1; fr. 28, D. depositi, 16, 3 ; PETRA ,N .- (`KI, loc. cit., § 13 [fr. 28  « Quintus Caecilius Candidus ad Paccium Rogatianum « epistulam scripsit in verba infra scripta : Caecilius Candidus Paccio Pogatiano « suo salutem. Viginti quinque nummorum quos apud me esse voluisti, notum tibi ista hac epistula facio ad ratiunculam meam. ea pervenisse : quibus ut « primum prospiciam, ne vacua tibi sint : id est ut usuras eorum acci pias, curae « habebo'. quaesitum est, an ex ea epistula etiam usurae yeti pnssint, respon deben « ex bonae fidei iudicio usaras, sive percepit sive pecunia in re sua usus est »1. (10) Fr. 12, § 9, D. mandati, 17, 1 ; fr. 67, § 2, pro socio, 17, 2 ;  18, § 4, D. de neg. gest., 3, 5 ; fr. 3, §  D. de (ontr.  (tel., 27, 4. PETu..x.ynKt, 1)11M1t0 DELLE OBBLIGAIZION I  [§ 291 /i) Melle pretese di prestazione, un'obbligo degli interessi che non fosse stato convenuto, sorge solo in ordine secon- (Lirio, (piando si veriliehino special" fatti, che aumentano robbligazione originaria. Uno di tau fatti  anzittitto la mora del debitore. Poiché il cre- ditore in eons(eguenza di essa Iia diritto al risarcimento dele' id quod ed iu particolare anche del lucro venutogli mello dopo la mora, eg1i, come ammontare di ciú, piló liquidare in suo favore interessi usuali. del lnogo (11). loe . eit . ,  16 ; Cod. civ. germ., § 256 [fr. 12, § 9 cit.: « Si mihi mandaveris, ut « rein tibi aliquam emain, egoque entero meo pretio, habebo mandati actionem « de 1 n  reciperancio : sed et si tito pretio; impendero filmen aliquid bona fide « ad emptionem rei, erit contraria mandati actio : aut si rem emptam polis « reeipere : simili modo et si quid aliud mandaveris et in id sumptum fecero. « neo tantum id quod impendi, verum usuras quoque consequar. usuras autem « non tantum ex mora esse admittenclas, verum iudicem aestimare debere, si « exegit a debitore suo quis et solvit, cum uberrimas usuras consequeretur, « aequissiinum enim erit rationem eius rei haberi : aut si ipse mutuatus gravibus « usuris solvit. sed et si reune usuris non relevavit, ipsi autem et usurae absunt, « vol si minoribus relevavit, ipsi autem maioribus faenas accepit, ut fidem suam « liberaret, non debito debere eum mandati indicio et usuras consequi. et (ut est « constituturn) totum hoc ex aequo et bono iudex arbitrabitur » ; fr. 67, 2 cit. : « « Si quid unas ex sociis necessario de suo itnpendit in communi negotio : iudicio « societatis servabit et usuras, si forte mutuatus sub usuris dedit : sed et si suam « pecuniam dedit, non sine causa dicetur, quod usuras quoque percipere debeat,, « quas possit }labore, si alii mutuum dedisset »; fr. 3, § 1 cit.: « Contrarium « iudicium an ad hoc quoque competat, ut quis a pupillo exigat liberationem, « videnduni est. et nemo dixit in hoc agere quem contrario posse, ut tutelae « iiidicio liberetur, sed tantum de his, quae el propter tutelam absunt. conse- « quitar autem pecuniam, si quam de suo consumpsit, etiam cum usuris, sed vel « trientibus, vel his quae in regione observantur, vel his quibus mutuatus est, « si necesse habuit mutuari, ut pupillo ex iuxta causa prorogaret, vel his a « quibus pupillum liberavit, vel quibus caruit tutor, si nimium profuit pupillo « pecuniam esse exsolutam »I. (11) P.ETI-ZYCKI loc. cit.,  15. Gl'interessi moratori si svilupparono nei bonete fidei •iudicia : c. 2, Cod. depositi, 4, 31 [« Usura° in depositi actione sicut in « ceteris bonae fidei iudiciis ex mora venire solent »]. Essi vennero inoltre rico- nosciuti riguardo al legati : fr. 34, D. h. t., 22, 1 ; GAI. 1 Inst., 111,. § 280 [fr. cit.: « Usurae vicem fructuum optinent et mérito non debent a fructibus separari: et « ita in legatis et fideicommissis et in tutelae actione et in ceteris iudiciis bonae « fidei servatur. hoc idem igitur in ceteris obventionibus dicemus »; GAI. , 1. e.: « Itera fideicommissorum usurae et fructus de entur si modo moram solutionís 1 « fecerit qui fideicommissum debebit : legatoru ' vero usurae non debentur : idque « rescripto divi A driani significatur. scio timen Juliano placuisse in eo legato « quod sinendi modo relinquitur idem iuris esse quod in fideicommissis : quam « sententiam et his temporibus b macris obtinere video »]. Secondo il diritto comuna gl' interessi moratori sono dovuti anche per i debiti derivanti da mutuo e dagli altri negozi i quali in Roma generavano solo azioni stricti iuris ; ma no n gil [§ 291  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  119 Secondo la pratica il creditore puó pretendere dal debitore anche gl'interessi processuali dal tempo della domanda, come se questi fosse in mora (12). per la promessa di donazione, fr. 22, D. de donat., 39, •5 ; né per i crediti penan, fr. 9, D. de mag. cono., 27, 8 ; e. 1, Cod. de fisc. usuris, 10, 8, come neanche per i crediti d' interessi, poiche non viene concesso interesse dell' interesse [fr. 22, D. cit. : « Eum, qui donationis causa pecuniam vel quid aliud promisit, « de móra solutionis pecuniae usuras nein debere, summae aequitatis est, maxime « cum in bonae fidei contractibus donationis species non doputotur » ; fr. 9 cit.: « An in magistratus actione data cum usuris sors exigi debeat, an vero usurae « peti non possint, quoniam constitutum est poenarum usuras peti non posse, « quaesituni est. et rescriptum est a divis Severo et Antonino et usuras peti posse, « quoniam eadem in magistratibus actio datur, quae competit in tutores »; e. 1, Cod. cit. : « Eius summae, quam tibi poenae nomino intlictam probaturus es, « usurae non exigentur:  »]. Cfr. §' 30 in fine ; Cod. civ. germ., § 288, 289. (12) Sull'obbligo alla prestazione degl'interessi processuali vedi vol. I, § 154, nota 18. 11 Cod. civ. germ. al § 291 dispone: « II debitore deve corrispondere gl'interessi di un debito di danaro, sin dall' inizio della pendenza della lite, anche se egli non sia in mora ; sé il debito scade solo piú tardi, produce interessi dalla scadenza ». Tale disposto é notevole anche pel fatto, che il Codice civile in molti casi ricorre ad una finzione della pendenza della lite, per determinare le obbligazioni del debitore. — Secondo il diritto giustinianeo, colla sentenza passata in giudicato cessava anzitutto il corso delle usare, ma dopo lo spazio di quattro mesi ricominciávano a decorrere nella misura del 12 0 / : c. 1 sqq., Cod. de usuris" rei iudicatae, 7, 54; ció non vale nel diritto comune. [e. 1 cit.: « Fiscus, qui bona secundum se dicta sententia persequitur, ea.s queque rationes « habiturus est, ut, qui . post legitimum tempus placitis non obtemperavit, usuram « centesimam temporis quod postea fluxerit solvat » ; c. 2 « Eos, qui con- « demnati solutionem pecuniarum, quas dependere iussi sunt, ultra quattuor « menses a die condemnationis vel, si provocatio fuerit oblata, a die confirma- « tionis sententiae connumerandos distulerint, centesimas usuras exigi praecipimus « nec priscis legibus, quae dual centesimas eis inferebant, nec nostra sanctione, « quae dimidiam centesimae statuit, locura in eorum porsonam habentibus » ; c. 3: « Sancimus, ut si quin condemnatus fuerit, post datas a nobis quadrimenstres « indutias centesimas quidem usuras secundum naturam iudicati eum compelli • solvere, sed tantummodo sortis et non usurarum, quae ex pristino contracta in • condemnationem deductae sunt. cum enim iam constituimus usurarum usuras « penitus esse delendas, nullum casum relinquimus, ex quo h.uitismodi machi- « natio possit induci. Si enim sine emendatione relinquatur, aliquid absurdum • atque inelegans necesse est evenire, eum utiliter ex contractibus descendentes « plerumque minores centesimae ex nostra lego factae sunt et necesse est mino- « ribus usuris graviores supponi. si enim ex iudicati actione centesimae mili- « modo eurrunt usurae, ex contractibus autem hoc raro contingit in capitulis « lege nostra tantummodo exceptis, huiusmodi iniquitatem ipsa necessitas rerum « introducebat. Et ideo pio remedio causara corrigentes sancimus sortis tantum- « modo usuras usque ad centesimam currentes ex iudicati actione proiligari, non autem usurarum quantascumque usuras. si enim novatur iudicati actione prior « contractus. necesse est usurarum quidem, quae anterioris contractos sunt, « cursum post sententias inhiberi, alias autem usuras ex iudicati actione tan- • tummodo sortis proceden;, et non ideo, quod forsitan eonsummata est quantitas 120  pluirro DELLE  I§ 29] Irioltrú c privilegio speciale dei minori, che dal ten-ipo della sea_ (lenza, del loro crediti siano sempre dovuti grinteressi, anche se il tntore tral¿Hei l'interpellazi one (13). Lo stesso vale pel fisco (14-15). Su di un fondamento singolare ripo sa il disposto, che il emnpratoue daba pagare gl'interessi pel prezzo della vendita arre- triúo e scadnto, sin dal tempo in en' la cosa comprata gli fu conse- gnata. Egli non leve avere per sé il pleno profitto della cosa comprata e del prezzo della vencida, se p ia che cor risponda un compenso (16). sortis et usuraram, tottas summae usuras postea colligi, sed. sortis tantummodo. Et cum antiquitas pessirno exemplo reis quidem condemnatis laxamenturn duorum mensurar praestabat, fideiussores autem eorum eodem uti beneficio non conee- « (lebat, ut lieeret victoribus retictis propter legem condemnatis personis a fide- « iussoribus eorum vol manclatoribus statim pecunias vol res in condemnatione « positas exigere, huiusmocli acerbitatem resecantes sancinius quaclrimenstres « indutias, quas dedimus condemnatis, etiam ad fideiussores eorum et mandatores « extendí, lee legi fiat derogatum. cum enim interventor solvere compellatur et ipse reum coerceat ad ínvitam solutionem, nullum condemnatus habebat nostrae • sensata humanitatis, quia per medium fideiussorem statim pecunias persolvere « compellebatur »]. S..xviGx y , vol. IV, pag. 142. e gli scrittori ivi citati [pag. 441 della traduzione italiana dello SCIALOJA], Legge introduttiva all' Ordinamento cli Proc. civ. [Einführungsgesetz zur Civilprozessordnung], § 14, n. 4. (13) Fr. 87, § 1, D. de leg., II; c. 3 Cod. in qzzib. causis in i9ztegr. 9-est. nec. non est, 2, 40 [fr. 87, § 1 cit. : « Usuras fideicommissi post impletos anuos viginti « quinque puellae, ex quo mora facta est', deberi respondi. quamvis enim eonsti- « tutum sit, ut minoribus viginti quínque annis usurae omnimodo praestentur, « tatuen non pro mora hoc habendum est, quam sutficit semel intervenisse, ut « perpetuo debeantur » ; c. 3 cit. : « In minorum persona re ipsa et ex solo tempore tardae pretii solutionis recepto iure moram fiera i creditum est, in his videlicet, quae moram desiderant, id est in bonae fidei contractibus et fidei- « commissis et in legato »]. É controverso, se debba ammettersi una vera mora del debitore del minore dalla scadenza del debito, ovvero ex re. Cfr. piú giú § 41, nota 7. II Cod. civ. germ. ha abolito questo privilegio del minore. (14) Cfr. vol. I, § 60, nota 5. Neanche questo privilegio é piú rieonosciuto dal Cod. civ. germ. (15) Secondo il Cod. di comm., § 353, i commercianti possono senzaavviso computarsi scambievolmente, nei negozi reciproci, gl'interessi dalla scadenza. (16) Fr. 13, § 20, 21, D. de actionibus empti vendía, 19, 1 ; fr. 18, § 1, D. Ji. t., 22, 1; e. 2. Cod. h. t., 4, 32 [fr. 13, § 20, 21 cit. : « Veniunt autem in hoc iudicium infra scripta. in primis pretium, quanti res venit. itero usurae • pretii post diem traditionis : nam cum re emptor fruatur, aequissimuM est eum 4 usuras pretii pondere. Possessionem autem traditam accipere debeinus et si • precaria sit possessio : -hoc enim solum spectare debemus, an habeat facultatem fructus percipiendi » ; fr. 18, § 1 cit. : « Post traditam possessionem defuneto venditore, cui successor incertus fu.it, medii quoque temporis usurae pretii, « quod in causa depositi non fuit, praestabuntur » ; c. 2 cit. : « Usuras emptor, « cui possessio rei tradita est, si pretium venditore ñon obtulerit, quamvis pecuniam obsignatam in depositi causa habuerit, aequitatis ratione praestare cogitar »]. Cfr. anche PE TRAYCKI, loc. cit., pag. 152. Cod. civ. germ ., S, 452 - ra p om c I1 « [ toro é obbligato a prestare gl'interessi del prezzo della vendita sin dal momento 1 [§ 29]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA 0i3BLIGAZIONE  121 II. — Nel diritto romano la distinzione tra interessi stipulati ed interessi d'altra specie avena una essenziale influenza sul modo di farli valere in giudizio. 1. Per gl'interessi, che si fondavano sulle stipulazioni d'interessi, esistevano speciali azioni. Queste potevano essere intentate anteceden- temente, insieme, o posteriormente all'azione derivante dal debito principale. Il diritto di agire per gl'interessi contrattuali arretrati non veniva perció menomato per l'accettazione del pagamento del capitale, cvvero per altra estinzione del debito principale. 2. Per gl'interessi d'altra specie mancava l'azione particolare ; essi venivano assegnati dal giudice solo nell'occasione dell'azione principale. Perció non erano piil esigibili, se il debito principale era del tutto estinto, specialmente per l'accettazione del pagamento (17). Era controverso, se questa distinzione sussistesse ancora nel diritto comune. L'opinione dominante ammetteva ció. Essa, nel rifiuto di una azione speciale per gli interessi legali, vedeva una conseguenza della loro natura; infatti i medesimi costituiscono, come si riteneva, una semplice proprietá del debito principale, e non possono quindi soprav- vivere alla estinzione dello stesso. Peró i partigiani medesimi della teoria dominante riconoscevano, che il creditore, nel caso del pagamento del debito del capitale, potesse ottenere gl'interessi legali a lui dovuti in cui gli spettano i vantaggi dell' oggetto comprato, se il pagamento del prezzo -medesimo non sia differito »]. (17) Fr. 24, D. depositi, 16, 3. PAPINIANUS, libro 9, quaestionum : « ... est « quidem constitutum in bonae fidei iudiciis, quod ad usuras attinet ut tantundem « possit officium. arbitri quantum stipulatio » ; fr. 6, D. de negot. gest., 3, 5 : • [... quia tantundem in bonae fidei iudiciis officium iudicis valet, quantum in « stipulatione nominatim eius rei facta interrogatio »], Nello stesso, censo dice PAOLO, libro 5, responsorum, fr. 54 pr. locati, 19, 2 : «  usurae in bonae fidei « iudiciis et si non tam ex obligatione proficiscantur, quam ex officio iudicis « applicentur  ». Un'azione particolare diretta a tali usure non esisteva : c. 4, Cod. depositi, 4, 34: « Imper. Gordianus .. non enim duae sunt actiones, alia • sortis, _alia usurarum : sed una, ex qua condemnatione facta iterata actio rei • iudicatae exceptione repellitur ». Cfr. e. 3, Cod. de usuras, 4, 32 : [« Quamvis usurae fenebris pecuniae cara vinculum stipulationis peti non possunt, turnen « ex pacti conventione solutae neque ut indebitae repetuntur 'legue in sortem • accepto ferendae sunt »]. Un gran mitigamento mostrasi nel fr. 23, D. de except. rei iudicatae, 44, 2 : 11« Si in iudicio actum sit usuraeque solae petitae sint. non est verendum, ne noceat rei iudicatae exceptio circa sortis petitionem : quia enim non competit, nec opposita nocet. eadein erunt et si quis ex bona() fidei « iudicio velit usuras tantum persequi : narra nihilo minus futuri temporis cedunt « usurae : quamdiu enim manet contractos bonae fidei, current usurae  Ma fr. 49, § 1, I). de act. emp. ven., 19, 1. HERMOGENIANUS, libro 2, iuris epitmnetrum, trae di nuovo la conseguenza piú rigorosa:  sorte licet post morara soluta., « usurae peti non possunt, cura. bao non sint in obligatione, sed officio itulicis « praestentur ». Cfr. PETRA  loc. cit., pag. 244 sgg. Diurrro ov,1,1,1 4 ; oratt,t(tAzio y i  [§ 29-`30] 122 I er na. , zzo di tina .riserv ► unilaterale (18). Ma con ció essi cadevano in coutraddizione con sÚ stessi. l Matti tittanto in astratto deve estin- tzlie • si, con la estinzione del debito del capitale, non piló essere con- servato in vita da una riserva unilaterale. Second() la postra opinione non riposava su motivi intrinseci, ma Dense su di una accidentalitit storica, il fatto, che in Roma gl'interessi legal1 venivano assegnati solo per mezzo dell'officium  nell'oc- easionP dell'azio ► e pri ► cipale.  tardi gl'interessi legali sorpassarono ( t uesto stadio di sviluppo. Divenne un principio generale, che ogni diritto ha la difesa dell'azione; solo per. motivi particolari esso soffre eccezioni, e questi motivi per gli interessi legali non sono dimo- st ► abili (19). II dar peso alla interposizione di una speciale riserva del creditore, allorchú avviene l'estinzioue del debito del capitale, significa solo accor- dare 1111 ingiustiticato privilegio al creditore experto nelle cautele giu- ridiche, di fronte a chi di lui é heno accorto. Pel Codice civile niun dubbio, che gli interessi legali possono indi- pendentemente essere domandati lll giudizio. § 30. — Ammontare degl'interessi. I. - Ol'interessi legali vengono di regola commisurati secondo saggio dell'uso locale, senza pregiudizio della prova, che in un dato caso debbano corrispondersi interessi piú bassi o piel alti, secondo la condizione speciale (1). Il saggio usuale degl'interessi, per diritto comune, é fissato al 5 ",', (2) ; secondo il Codice civile al 4 0 / 0 (3). (18) L'efficacia di una tale riserva verme riconosciuta tra gli altri dal WIND- SCHEID, vol. II, § 259. (19) Concorda con ció tra gli altri, 11 CARus, La perseguibilita in giudizio elegli interessi legali [Die Klagbarkeit gesetzlicher Zinsen], 1876, come puro il RUHSTRAT, nell'Arch. per la prat. eiv., vol. LXV n. 9. Ivi trovasi la bibliografia., 11 Caras ed il Puhstrat cercarono perú di (Tare un'altra interpretazione alíe deci- sioni dei testi romani, per dar libero campo a quelle regole che corrispondevano alla coscie ► za giuridica moderna ed alla convenienza. Ma tale tentativo ebbe a fallire. L'opinione qui sostenuta ú condivisa nei risultati anche dai Tribunali del- l'Impero: Trib. Comm., vol. IX, pag. 231 e Trib. Imp., vol. I, pag. 351, vol. XXXXII, pag. 121. Puú vonire per essa in considerazione anche la legge introduttiva all'Ordinamento di proc. civ., § 14, N. 5. (1) Cfr. i testi sopra riportati : § 29, note 7-11 ; PETRAYCKI I loe. M„ § 12-16. (2) Decisione della Dieta imperiale del 1.600, § 139. D'altra opinione il WIND- senmn, vol. II, § 260, nota 5. Ma cfr. perú BEEIREND, p ella Rivista di SavignY, Parte Germ., vol. I, pag. 85. (3) Nei negozi commerciali bilaterali l'ammontare degli interessi legali é il 5 0/01 Cod. comen., § 352. Pel fisco computavasi in Roana il 6 °; 0 , fr. 17, § 6, D. h. t., [§ 30]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  123 II.  La misura degli interessi contrattuali é determinata dal con- tratto; nondimeno rispetto agl'interessi la libertá di contrattare non illimitata. a) I Romani conoscevano sin dai tempi antichi un massimo. Nell'epoca classica questo ammontava al 12 °/„, nel diritto giustinianeo era di regola il 6 0 / o , pei commercianti 1'8 0 / o (4). Il diritto canonico vietó senz'altro di percepire interessi (5). Nel medio evo bisognava conformarsi ad esso, ma con ció si ottenne solo che i negozi di credito fossero sospinti in altre forme, particolarmente in quella della costituzione di rendita. Dopo la ricezione del diritto romano in Germania, si permise di percepire interessi sino all'ammon- tare massimo del 5  (6). 22, 1 : [« Si debitores, qui minorps semissibus praestabant usuras, fisci esse coe- « perunt, postquam ad fiscum transierunt, semisses cogendi sunt praestare »]. PETRA IYCKI, loe. cit., pag. 258. Secondo il fr. 37, D. de negot. gest., 3, 5, vale la regola « ubi quis eius pecuniam cuius tutelam negotiave administrat, aut magi- « stratus municipii publicara in usus saos convertit, maximas usuras praestat », cioe originariamente il 12 0 / 0 , nel diritto giustinianeo il 6 °I 0 . Cfr. DERNBUR(',1 Diritto di pegno [Pfandrecht], vol. II, pag. 221. (4) C. 26, § 1 sgg., Cod. h. t., 4, 32, a. 528: [« Super usurarum y ero quantitate etiam generalem sanctionem facere necessarium esse duximus, veterem durara « et gravissimam earum molem ad mediocritatem deducentes. Ideoque iubemus « illustribus quidem personis sive eas praecedentibus minime licere ultra tertiam « partem centesimae usurarum in quocumque contractu vili vel maximo stipulari : • illos vero, qui ergasteriis praesunt vel aliquam licitara negotiationem gerunt, • usque ad bessem centesimae suam stipulationem moderari in traiecticiis autem • contractibus vel specierum fenori dationibus usque ad centesimam tantummodo « licere stipulari nec eam excedere, licet veteribus legibus hoc erat concessum : « ceteros autem omnes homines dimidiam tantummodo centesimae usurarum posse « stipulari et eam quantitatem usurarum etiam in aliis omnibus casibus nullo « modo ampliari, in quibus citra stipulationem usurae exigi solent. Neo liceat « iudici memoratam augere taxactionem °ocasione consuetudinis in regione obti- « nentis. Si quis autem aliquid contra modum huías fecerit constitutionis, nullam « penitus de superfluo habeat actionem, sed et si acceperit, in sorteen hoc impu- « tare compelletur, interdicta licentia creditoribus ex pecuniis fenorí dandis aliquid « détrahere vel retinere siliquarum vel sportularum vel alterius cuiuscumque « causae gratia. Nam si quid huiusmodi factum fuerit, principal° debitum ab « initio ea quantitate minuetur, ut tam ipsa minuenda pars guara usura° eius • exigi prohíbeantur. Machinationes etiam creditorum, qui ex hac lege prohibiti « maiores usuras stipulari alios medios subiciunt, quibus hoc non ita interdictum A . est, resecantes iubemus, si quid tale fuerit attemptatum, ita computara usuras, « ut necesse esset, si ipso qui alium interposuit fuisset stipulatus : in quo casu « sacramenti etiam illationem locum habere sancimus »]. (5) Tit. X, de usuris, 5, 19 ; in VI, '5, 5; Clem. 5, 5. FUNK, Storia del divieto ecelesiastico delle usare [Geschichte des kirchlichen Zinsverbotes], 1876. (6) NEITAIANN, Storia della usura in Germanía [Geschichte des Wuchers Deutschland], 1865 ; ST013BE-LEHMANN, Dr. Pr., vol. III, pag. 350. Conclusioni della Dieta imperiale del 1654, § 174. 130  -DELLE OBBLIGAZIONI  [§ 32) Non di rado I oggetto del negozio determina necessariamente guando siasi promessa la consegna o Itio( r o dell'adempimento; per es., la e '-'filtivazione di un detertninat o fondo. Spesso resulta in modo con- vincente dalle eircostanze, dagli usi commerciali, o dalla natura del- F ► bbligazione . In particolarerobbligazione della consegna o restituzione di una determinata cosa mobile de-ve di regola adempirsi, dove appunto Si trova Ja cosa senza colpa del debitore (4-5). 2. Se il luogo dell'adempime nto non é fissato, il debitore puó pre- stare in qualunque luogo non disadatto, co4 dunque nel luogo della propria, abitaziolle. Se il creditore, sulla richiesta del debitore, non si ritrovi nel luogo adatto della prestazione, da questo ultimo scelto, cade un mora. « quam creditori suo usurarum nomine dederat. quaesitum est, cum in integrum, « summam, qua stipulatione obligatus est, optulerit, an eo loco, in quo solvenda « promissa est. sua die integra peti posset. respondit posse stipulatorem sua die ubi solvendam stipulatus est, petere ». c. 9 cit. : «... Sed ita demum oblatio debiti liberationem parit, si eo loco, quo debetur solutio, fuerit celebrata »]. (4) Anche il Cod. civ. germ., § 269 dá a tutto ció la maggiore importanza. — In particolare, colui che sarebbe tenuto al risarcimento dei danni deve anche riguardo al luogo dell'adempimento eseguire la prestazione in modo, che il danno sia escluso ; ad un viaggiatore, ad esempio, cui nada smarrita la sua valigia, questa deve essere spedita al luogo di destinazione di lui, da chi sarebbe tenuto al risarcimento del danno. Cfr. inoltre Tr. Imp., vol. X, pag. 93. (5) Fr. 12. § 1, D. clepositi 16, 3. POMPONIUS, libro 22, ad Sabinitm: « Depo- « situm eo loco restituí debet, in quo sine dolo malo eius est, apud 'quem depo- « situm est: ubi  deposituin est, nihil interest. eadem dicenda sunt commu- « niter et in omnibus bonae fidei iudiciis. sed dicendum est, si velit actor suis « impensis suoque periculo perferri rem Romam, ut audiendus sit ». Cfr. fr. 11, § 1, D. ad exibendunz, 10, 4 ; fr. 26, § 1, fr. 47 pr., § 1, fr. 108, D. de ley., 1 Lfr. 11, § 1 cit. : « Quo autem loco exhiberi rem oporteat vel cuius sumptibus, • videamus. et Labeo ait ibi exibendum, ubi fuerit cum lis contestaretur, peri-- « culo et inpendiis actoris perferendam perducendamve eo loci ubi actum sit...» fr. 26 cit.: « Si certum corpus heres dase damnatus sit nec fecerit, quo minus ibi ubi id esset traderet, si id postea sine dolo et culpa heredis perierit, dete- « rior fit legatarii condicio ». Fr. 47 pr., § 1: « Cum res legata est, si quidem propria fuit testatoris et copiara eius habet, heres moram facere non debet, sed eam praestare. sed si res alibi sit quam  petitur, primum quidem constat « « ibi esse praestandam , ubi relicta est, nisi alibi testator voluit : nam si alibi voluit, ibi praestanda est, ubi testator voluit vel ubi verisimile est eum voluisse: « et ita Julianus scripsit tam in propriis quam in alienis legatis. sed si alibi • relicta est, alibi autem ab herede translata est dolo malo eius : nisi ibi prae- stetur ubi petitur, heres c ondemnabitur doli sui nomine: ceterum si sine dolo,. • ibi p raestabitur, quo transtulit. Sed si id petatur quod pondere numero men- • sura continetur, si quidem certum corpus legatum est, veluti frumentum ex illo horreo vel vinum ex apotheca illa, ibi praestabitur ubi relictum est, nisi alea mens fuit testantis : sin y ero non fuit certa species; ibi -erit praestandum • ubi petitur 321  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  131 Il creditore da parte sua, se il debitore non esegue la prestazione, puó fissare il luogo dell'adempimento, sotto l'aspetto del luogo dell'azione, coll'intentare l'azione p ella giurisdizione del debitore (6). Codice civile (7), concordando essenzialmente col diritto com- merciale, pone i seguenti principii: a) La prestazione deve seguire nel luogo, in cui ii debitore al tempo della nascita del rapporto obbliga- torio aveva il sao domicilio ; pei debiti riguardanti la sua industria, (6) I due principii formulati nel p ostro testo vengono affermati nel fr. 2, § 3, D. de eo quod certo loco, 13, 4: «.....et gen.eraliter definit Scaevola : petitorem « electionem habere ubi petat, reum ubi solvat, scilicet ante petitionem ». Vera- mente Ulpiano riporta la sentenza di Scevola ad occasione di un rapporto affatto particolare, ma essa viene espressamente designata come generalis: come tali i Romani intendono le regole, che hanno un valore generale. Con essa infatti si accordano anche tutte le altre testimonianze delle fonti. 11 debitore pone in mora il creditore con ogni offerta, la quale non avvenga « inopportuno loco »: fr. 39, D. de solutionibus, 46, 3; da ció risulta che egli é autorizzato a prestare in ogni luogo che non sia disadatto. [Fr. 39 cit. : « Si, soluturus pecuniam tibi, iussu tuo « signatam eam apud nummularium, quoad probaretur, deposuerim, tui periculi • eam foro Mela libro decimo scribit. quod verum est, cum eo tatuen, ut illud « maxime spectetur, an per te steterit, quo minus in continenti probaretur : narra « tuno perinde habendum erit, ac si parato me solvere tu ex aliqua causa accipere « nollos. in qua specie non utique semper tuum periculum erit : quid enim, si • inopportuno tompore vel loco optulerim ?  »]. Oltracció vien deciso parecchie volte, che il debitor debba eseguíre la prestazione al luogo dell'azione, se il luego del- l'adempimento non sia fissato dall'obbligazione. Cosi. segnatamente nel fr. 1, D. de annuis legatis, 33, 1. POMPONIUS, libro 5, ad Sabinwrn: « Cum in anuos singulos quid legatum sit, neque adscriptum quo loco detur: quocumque loco petotur dari debet, « sicuti ex stipulatu aut nomine facto petatur ». Vedi anche fr. 22, D. de rebus creditis, 12, 1, fr. 4, D. de condictione triticaria, 13, 3 [fr. 4 cit. : « Si mera « aliqua, quae corto die dari debobat, petita sit, veluti vinum, oleum, frumentum, « tanti litem aestimandam Cassius ait, quanti fuisset eo die, quo dari debuit : « si de die nihil convenit, quanti tuno, cum iudicium acciperetur. idemque iuris « in loco esse, ut primum aestimatio surnatur eius loci, quo dari debuit, si de « loco nihil convenit, is locus spectetur, quo peteretur. quo et de ceteris rebus « iuris est »]. Concorda con ció il COHN 7 L'actio de co quod certo loco, pag. 103. Ne 1 rimanente le opinioni dei moderni scrittori sono assai divise. Molti per « petere » non intendono 4 agire », ma « richiedere ». Essi recano con ció violenza fonti ; cosi particolarmente riguardo al fr. 2, § 3, 1). de co quod certo loco, 13, 4 sopra riferito. Il risultato, al quale essi pervengono con tale interpretazione, poco pratico. Il WINDSCHEID (particolarmente vol. II, § 282, nota 5) ritiene, olio il creditore possa richiedere la prestazione anche stragiudizialmente in ogni luego, dove si trovi stabilito un domicilio giudiziario del debitore. Cosi il creditore avrebbe un diritto di scelta tra i diversi fori del debitore, cfr. Legge di Proc. civ., § 12 sgg,, il quale diritto egli potrebbc esercitare anche prima della scadenza del credito. Ció potrebbe ridondare a grave molestia del debitore. Diversamente di nuovo il PUCHTA, Pand., § 246, nota i; SA.VIGNY, Dr. 01). [Obligationenrecht], vol. I, pag. 513 ed il BRINZ, vol. II, pag. 453. (7) §§ 269, 270. 1 1, 1 ► 1 1 1'1"I t ► 1)1:1 ,1 ,P; 011 1 11,1 G AZ I O N1  [§ 32-33] aveva,  siabilimento industrial). b)  (lanaro leve essere dove nel dub ► io trasmesso, a rischio e spese (lel debitore, al creditore nel attuale, e pei debiti industrian al suo attttale stabilimento industrial ,. 1 de bí t i di dana l . 0 son( dunque i cosiddetti Briiwschu/den a portare),  (debiti a prendero). .N e do i i rz a utllt- menti del silo domicilio o della  a su  residenza industri nascita del rapport° obbligat ► rio, iI creditore (leve sopportare le mag- giori spese ed i rischi che ne derivan°. 3. Da' Itiog „ deii , adempimento bisog:la distinguere nel diritto odierno il luogo di destinazione, ojo() il luogo al (piale il debitore (leve spedire una, cosa. cosi llego/,i di vendita di coinmercianti con forastieri.' s'intende da, s),, come spetti al venditore di spedire al compratore la merco ven- (bita, a rischio (' Tose di questi. mutat°  luo u o dell'adempimento, ma in simili Con ció non viene negozi, accanto a.1 Mogo dell'adempimento, viene in considerazione anche ll Itiogo della consegna o di destinazione. §  — Luogo dell'azione e luogo dell'adempimento. Second() i I diritto romano antico per un cred ito che doveva essere soddisffitt ► in 1111 cerio luogo, si poteva ztgire sol-tanto in quel 111ogo e non altrove (1). Ció  meno sorprendente di (planto sembri a prima vista. S(', per es., per un credito di vino (1(1 olio, od anche di (lanar°, pagabile in Deso, s'intentava r¿izione in Reina, e doveva seguire la condanna in danaro, a, ciii inettevano cap° le azioni romane, non era possibile porro a fondamento di essa 11 valore, che gli oggetti della controversia avrebbero avuto Se si fossero dovuti conseg . nare in Roma. Con ció si sarebbe aggiudicato qualcosa di diverso, di (piel che era dovuto. Piuttosto dovevasi indagare, che cosa valeva in Reina, luogo dell'azione, un (l'edito di una prestazione in neso. Ma ció poteva farsi con sieurezza, solo guando si fossero eonchiusi neo'o r /i cosi nuinerosi di simil genere, elle sl fosse stabilito per essi un prezzo corrente, rsou Sil co Efes ° . Ancora milla di tntto ció nel tempo  antico di Reina. Veniva . (1) Fr. 1, D. de co quo(i Peri° loco, 13, 4 I « Alio loco, quam iil ' Pu " sibi • dari quisque stipulatus ossot, non vidobatui agondi facultas . com ► otere. sed quia iniquum erat, si promisser ad 011111 locuin, in quein daturum so proinisisset, • nuniquam accoderet (clued vol data opera facerct vol quia aliis beis necessario • di stringerotur), nen pose s tipulatorem ad suum perveniro, ideo visuin est utilem « actionom in eam rom c omparare »j. ͧ 33 1  SEZTONE ru - CONTENITTO En OGGETTO  otilILIGAZIONE  133 quindi aflora riguardata come impossibile l'azione in un luego diverso dal luego determinato per radempimento. CR) portava seco rilevanti inconvenienti. oieU per l'introduzione del giudizio romano si richiedeva la personale presenza del debitere, al luego dell'azione.  debitore quindi bastava solo di non farsi eogliere al luego determinato per l'adempimento, per sfatare in generale la possibilitá di un'azione. Ma dogo elle eccorsero spesso dei negozi interne ad oggetti con- seguabili in liara piazza, e clic si formó in Roma un corso di essi, pretore ere() radio de eo quod cerio loco dari opo • tet, la (piale pote- vasi intentare in ogni domicilio giudiziarie del ('onvenuto, e nella (piale lllla condanna in (lanar( ponevasi a base (piel corso, od un altro P ar- ticolare interesse, altrimenti dimestrabile (2). 11. --  precedura edierna eenosee un particelare foro del luego dell'adempimento (3); lila l'azione piló anche essere premossa, 111 altri domieilii giudiziarii del debitore. dovunque si agisca, sempre, secondo i principia generali del diritto odierno, devesi anzitutto richiedere radempimento al luego deter- minato, e ad esso riferirsi la condanna (4). Una condanna in dallare ha luego di regola soltanto, guando il creditore  autorizzate a recla- mare un risarcimento in dallare per 1' inosservanza del teinpo della consegna, ed inoltre se al conseguimento della prestazione riel luego (lell'adelnpimellto si oppongano degli ostacoli. Essa (leve a y er riguardo all' interesse eongiunto al niego. 1 d invere vanno considerate tanto le ditlerenze di corso vantaggiese, (planto (Melle svantaggiese per il creditore (5). (2) Cfr. Tit. Díg. eo quod colo loco, 13, 4, e. un. C. h. 1., 3, 1.8. Lo diverso opinioni sullo cause della procedente condiziono di cose, o della noezessiti"L di una partioolare solio insiome raccolto da i\I.Assruni ANO COI1N, ralq/.0 de co quod cerio loco, pag. 5 sgg. Cho 1' aziotto esistosse al tompo di Laboono, risulta dal fr. '2, § 8, D.  1., 13, 4. É del resto incorto, guando essa yermo introdotta. Riguardo olla :formula veda il 1 ENE1„ butribill 1". ulli , no.;.ione  1Millo pretorio [Beitrii,ge zur Kunde des priiforischon Edilaos!, ISTS, pag. 55 sgg.. Edielum perpeluum, pag. UU. L'aziono : viotto designara como arbitraria, cfr. vol. 1, § 133, nota '2. Nei b(»tae !Mei  non vi ora bisogno di una partieolare formula dell azione. (3) Leggo di P roc.  § (4) WAECHTER, Diserta'xioni (Eriitorungen), faseicolo II, p. 123; (1011N,  eit., pag. 205. (5) Fr.  § 8, D. h. 1., 13, ‘l ;  un. C., h. t., 3, I S rr.  § S, cit. : « Nune do oficio iudieis huius actionis loquondum est, utrum (pulid itati cont rictus dobeat (‘: servir() an vol oxcedoro vol minuoro  (1(4Witt,  intorruissa roa Ephosi potius selvoso quam oo loci quo con voniohatur, ratio (iris haborolur. luhantts Laboonis opinionem sueldas etiam aeto • is  rationom, eititts intordum I)etu tl DTRITTO DELLE OBBLIGAZIONI  [§ 33-34] 1 34 § 34. — Tempo della prestazione. 1. Il credito é scaduto, dal tempo in cui si puó pretendere la prestazione (1). La scadenza sopravviene di regola, immediatamente col sorgere del- Fobbligazione (2). Ma una dilazione puó risultare dalla natura della prestazione dovuta, ovvero intendersi tacitamente, secondo le consue- tudini od altre circostanze, o essere particolarmente stabilita (3). • interesse Ephesi recipere : itaque utilitas quoque actoris veniet. quid enim si traiecticiam pecuniam dederit Ephesi recepturus, ubi sub poena debebat pecu- « niam vel sub pignoribus, et distracta pignora sunt vel poena commissa mora • tua ? vel fisco aliquid debe batur et res stipulatoris vilissimo distracta est ? in • hanc arbitrariam quod interfuit veniet, et quidem ultra legitimum modum usu- « rarum. quid si merces solebat comparare : an et lucri ratio habeatur, non solius « damni ? puto et lucri habendam rationem » ; c. un., cit. : « Qui certo loco se « soluturum pecuniam obligat, si solutioni satis non fecerit, arbitraria actione et • in alio loco potest conveniri : in qua venít aestimatio, quod alterutrius inter- « fuit suo loco potius quam in eo in quo petitur solvi »]. (1) Scaduto che sia il credito, dicono i Romani dies venit. Cfr. su questa espressione, vol. I, § 114 nota 7. (2) Fr. 213, D. de V. S., 50, 16 : «  ubi pure quis stipulatus fuerit, et cessit « et venit dios » ; fr. 41, § 1, D. de V. 0., 45, 1 ; fr. 14, D. de R. I., 50, 17 [fr. 41, § 1, cit. : « Quotiens autem in obligationibus dies non ponitur, praesenti « die pecunia debetur, nisi si locus adiectus spatium temporis inducat, quo illo « .possit perveniri. verum dies adiectus efficit, ne praesenti die pecunia debeatur : « ex quo apparet diei adiectionem pro reo esse, non pro stipulatore » ; fr. 14, cit. : « In omnibus obligatiouibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur »]. Cosi pure il Cod. civ. germ., § 271, 1 0 capoverso. (3) Fr. 73, D. de verb. obbl., 45, 1. PAULUS, libro 24, ad edietum : « Interdum • pura stipulatio ex re ipsa dilationem capit, veluti si id quod in utero sit aut « fructus futuros aut domum aedificari stipulatus sit »; cfr. ffr. 14, 60, 73, 98, § 1, 137, § 2, D. eod. [fr. 14, cit. : « Si ita stipulatus essem abs te domum aedifi- « cari ? vel heredem meum damnavero insulam aedificare, Celso placet non ante • agi posse ex ea causa, quam tempus praeterisset, quo ínsula aedificari posset : • nec fideiussores dati ante diem tenebuntur » ; fr. 60, cit. : « Idem erit et si • Capuae certum olei pondo dari quis stipulatus sit : nam eius temporis fit aesti- « matio, cura peti potest : peti autem potest, quo primum in loe= perveniri « potuit »; fr. 98, § 1 cit.: « Ex hac stipulatione : insulam fulciri spondes ? e guando nascatur a,ctio, quaeritur. et utique non est exspectandum, nt ruat : neo « enim nihil stipulatoris interest faltara potius esse, quam non esse : nec « recte agetur, si nondum praeterierit temporis tantum, quo fulcire potuerit re- « demptor » • fr. 137, § 2, cit. :  tapien Cum ita stipulatus sum Ephesi dari ? ' inest tempus : quod autem accipi debeat,  aeritur. et magis est, ut totam eam rem « ad iudicem, id est ad virum bonum remittamus, qui aestimet, quanto tempore « diligens pater familias conficere possit, quod facturum se promiserit, ut qui [§ 34]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBEIGAZIONE  135 2. É frequente la clausola dell'intimazione, con o senza termine per essa (4). L'intimazione é una dichiarazione unilaterale, essa puó a y er luogo stragiudizialmente, o per l'intervento dell'autoritá giudiziaria. Avviene anche guando s'intenta l'azione. Di regola dev'essere incondizionata (5). Essa parte ora dal creditore o dal suo procuratore, ora dal debitore o 'dal sao procuratore, e si compie col ricapito all'intimato, o ad un procuratore incaricato dell'accettazione di essa (6-7). E nel concetto di tale istituto, e risponde alla lealtá del commercio, di trattare colui, che si sottrae all'intimazione, come se fossegli stata recapitata (8). L'intimazione ha del resto ora lo scopo di por fine ad un rapporto durevole, come, p. es., ad una locazione, o ad una societá, ora il • Ephesi daturum se spoponderit, neque duplomate diebus ac noctibus et omni tem- « pestate contempta iter continuare cogatur neque tam delicate progredi debeat, ut • reprehensione dignus appareat, sed habita ratione temporis aetatis sexus vale- « tudinis, cual id agat, ut mature perveniat, id est eodem tempore, quo plerique eiusdem condicionis homines solent pervenire. eoque transacto, quamvis Romae « remanserit nec possit Ephesi pecuniam dare, nihilo minus el recte condicetur, vel quia per ipsum steterit, quo minus Ephesi daret, vel quoniam per alium « Ephesi possit dari vel quia ubique potest solvere : nam et quod in diem debetur, ante solvi potest, licet peti non potest. quod si duplomate usus aut felici navi- « gatione maturius quam quisque pervenerit Ephesum, confestim obligatus est, « quia in eo, quod tempore atque facto finitum est, nullus est coniecturae locus »]. (4) Cfr. DERNBURG, Diritto civile (Bürgerliches Recht), vol. II, § 55. W. WAHR L'intimazione (Die Kündigung), 1898. (5) Trib. Imp, comm., vol. IV, pag. 341 ; IMMERWAHR loc. cit., pag. 80. (6) É giuridicamente obbligatoria per l'intimato solo quella intímazione, salla quale egli possa contare. Perció il Cod. civ. germ. dispone al § 174: « Il negozio giuridico unilaterale, che il rappresentante imprende di fronte ad un terzo, é inef- ficace, se il rappresentante non presenta l' atto di procura, e l'altro per tale motivo respinga immantinenti ii negozio giu.ridico. Tale rigetto é escluso, se íl mandante aveva dato notizia al teizo della procura conferita. (7) Sulla intimazione ad opera di un gestore di negozi privo di mandato cfr. Cod. civ. germ., § 180 L« In un. negozio giuridico unilaterale e inamMissibile la rappresentanzá senza mandato. Se peró colui, di fronte al quale tale negozio doveva intraprendersi, non ha contestato, alla intrapresa del negozio, la rappresentanza asserita dal rappresentante, od ha consentito che il rappresentante agisse senza mandato, tro y ano corrispondente applicazione le norme sui contratti. Lo stesso vale guando viene intrapreso un negozio giuridico unilaterale di fronte ad un rappre- sentante privo della verte di rappresentanza, con l'intesa di questi »1. (8) Deve anche qui applicarsi la regola del fr. 161, D., de R. I., 50, 17: cfr. ' vol. I, § 109, nota 8 ; LIME:MA[1R, loe. cii., pag. 83 [fr. cit.  iure cívili « receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionen ' non impleri, fíat « quo minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta condicio fuisset. quod ad • libertatem et legata et ad heredum institutiones perducitur. quibus exemplis • stipulationes quoque committuntur, cuan per promissorem factual esset„ quo « minus stipulator condicioni pareret »]. 136  IL DIEZMO D'ELLE OBBLIGAZIONI  [§ 34] compito, di cui qui si tratta, di procurare la fissazione della scadenza di un credito. 3. Il termine si considera, Del dubbio, stabilito esclusivamente nell'interesse del debitore (9). Egli puú quindi anche anticipatamente costringere il creditore all'accettazione del pagamento (10) ma un diritto al diffalco degl'interessi intermedi, o sconto, egli ha soltanto, guando sia stato convenuto, o sia conforme agli usi (11). II termine puú stare anche nell'interesse di ambo le parti, ed allora il creditore puó respingere l'anticipata, prestazione, al modo stesso ch'egli non pw, richiederla. E tale deve attualmente ritenersi di regola l'intenzione dele parti nei crediti fruttiferi, specialmente per quelli garantiti da ipoteca Si ha persino il termine nell'interesse soltanto del creditore. Cosi deve ad es., intendersi un deposito sino ad un'epoca stabilita. Infatti in tal caso il depositario diviene contrattualmente obbligato a custodire la cosa per il deponente sino al tempo convenuto, salvoché siansi presentati particolari motivi, che giustifichino l'anticipata restituzione; ma deponente rimane in ogni tempo autorizzato alla ripetizione (12). (9) Fr. 41, § 1, D. de V. 0., 45, 1 «  apparet diei adiectionem pro reo • esse, non pro stipulatore » ; fr. 38, § 16, D. eod. fr. 70 D. de solutionibus, 46, 3 ; fr. 17, D. de rey. iur., 50, 17 [fr. 70, cit : « Quod corta die promissum • est, vel statim dari potest : totum enim medium tempus ad solvendum promissori « liberum rclinqui intelligitur »; fr. 17, cit. : « Cum tempus in testamento adicitur, credendum est pro herede adiectum, nísi alia mons fuerit testatoris : sicuti in « stipulationibus promissoris gratia tempus adicitur »]. Cosi pure il Cod. civ. germ., § 271, 2° capoverso. (10) Fr. 15, D. de annuis legatis, 33, 1; fr. 43, § 2, D. de leg. II [fr. 15 cit. : « Iavolenus eum, qui rogatus post decem annos restituere pecuniam ante diem • restituerat, respondit, si propter capientis personam, quod rem familiarem tueri non posset, in diem fideicommissum relictum probetur et perdituro el id heres « ante diem restituisset, nullo modo liberatum esse: quod si tempus . heredis causa « prorogatum esset, ut commodum medii temporis ipse sentiret, liberatum eum • intellegi nam et plus eum praestitisse quam debuisset » ; fr. 43 cit. : « Pegasus « solitus fuerat distinguere, si in diem fideicommissum relictum sit, veluti post « annos decem, interesse, cuius causa tempus dilatum sit, utrumne heredis, quo • casu heredem fructum retinere debere, an legatarii, veluti si in tempus puber- « tatis el qui impubes sit fideicommissum relictum sit, tune enim fructus prae- « standos et antecedentis temporis. et haec ita intellegenda sunt, si non nominatim • adiectum est, ut cum incremento heres fideicommissum praestet »]. (11) Cosi anche il Cod. civ. germ., § 272 [1 Se il debitore paga prima della scadenza un debito infruttifero, egli non é autorizzato ad una ritenuta per gl'inte- ressi del tempo intermedio «]. (12) Fr. 1, § 45, 46, D. depositi, 16, 3 r « Si deposuero apud te, ut post « mortem tuam reddas, et tecum et cum herede tuo possum depositi agere : possum « enim mutare voluntatem et ante mortem tuam depositum repeteré. Proinde et « si sic deposuero, ut post mortem meam reddatur, potero et ego et heres « agere depositi, ego mutata voluntate »]. Cod. civ. germ., §§ 695, 696. meus [§ 34-35] SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  137 4. Soltanto in tempo conveniente (nei negozi commerciali solo nelle ore di affari) puó essere reclamato od offerto l'adempimento, sal- voché l'altra parte non si acconci anche ad un tempo inopportuno (13). § 35. — Significato giuridico della prefissione del termine. L'intenzione delle parti nella prefissione dei termini puó essere, o che al creditore sia lecito di richiedere ció che gli si deve dalla sca- denza in poi, ovvero che il debitore debba offrire ció che deve al ter- mine della scadenza. La prima ipotesi vale in generale come la regola (1). L'osservanza del termine stabilito dal contratto ha vario significato. 1.. Essa, é di regola un semplice dovere. Il debitore deve pre- stare in tempo debito. Tuttavia il creditore deve accettare anche una tardiva offerta delI'oggetto, solo che a lui nel tempo stesso si offra un risarcimento per il danno derivato dal ritardo. 2. Ma il preciso tempo puó costituire anche una condizione della prestazione. Il creditore é allora autorizzato, nel caso della mancata osservanza del termine, a recedere dal contratto, invece di richie- derne l'adempimento. Se il tempo dev'essere condizione della prestazione, esso viene per lo piú stabilmente determinato. Ció avviene ora con una certa libertó, per es., guando si prometta qualche cosa da prestarsi « all'apertura della navigazione » ovvero « nella stagione autunnale » (2), ora in modo, che si pattuisce con precisione il giorno od anche l'ora dell'adempi- mento. Negozi di tal fatta cono i negozi a data fissa del traffico com- merciale, cioé le vendite a tempo, che costituiscono dei negozi com- merciali, nei quali viene precisamente determinato il tempo della consegna (3). Che l'osservanza del tempo debba essere condizione della presta- zione, viene a volte espressamente manifestato, per es., mediante (13) fr. 39, D. de solut., 46, 3, verb. « opportuno tempore ; Cod. comen., § 358. (1) Nel diritto odierno peró questa regola non vale nel caso . dell'appoSizione di un dies certus. Cfr. sotto § 40. (2) Nella locazione dev'essere tollerato un indugio di pochi giorni per lo sgom- boro dell' abitazione. Un maggiore indugio dá diritto alfa risoluzioue ; fr. 24, § 4, D. locati, 19, 2 [«  quod si pau.cis diebus prohibuit, deinde - paenitentiain agit « omniaque colono in integro sunt, nihil ex obligatione paucorum dierum mora « minuet... »]. Cfr. ancora Trib. Imp. comen., vol. VII, pag. 386 ; vol. IX, pag. 407; Trib. Imp., vol. I, pag. 62 ; Cod. civ. germ., § 542, 2() capovcrso. (3) Cod. comm., § 376 ; vedi anche Trib. Imp. C0111111., vol. XXIV, pag. 194. 35] 138  IL DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI l'agc r ianta della cosidetta Clausola risolutiva, per la quale il venditore od il compratore sono vincolati solamente, se l'altro contraente adempie da parte sua nel tempo determinato. Tale intenzione puó anche altri- menti risultare in modo preciso dalla specie e dalle circostanze del contratto (4). Non di rado si deve ricavare il valore attuale di un credito infrut- tifero, che scade solo in futuro. Tra i'altro ció diviene necessario per i crediti concorrenti nel fallimento del debitore. Quel valore é uguale alla somma, che impiegata ad interessi, aggiuntivi gl'interessi decor- renti, darebbe al giorno della scadenza l'ammontare nominale del credito. La differenza tra questa somma e l'importo nominale del cre- dito si chiama interusurium, ovvero interessi intermedi (5). (4) Secondo il Cod. civ. germ., § 361, nei contratti bilaterali l'altra parte autorizzata a recedere dal contratto, se la prestazione della controparte non ha luogo al « tempo esattamente determinato », ovvero « entro il termine stabilito ». (5) Si sono proposti parecchi metodi, per il calcolo interusurium : a) Il cosiddetto metodo di CARPZOVIO, al quale facevano omaggio anche i giuristi romani, fr. 88, § 3, D. ad legem Falcidiam, 35, 2, procede in maniera semplice, ma inesatta. Esso calcola l'interesse della somma dovuta, dal presente sino al giorno della scadenza, e sottrae questo interusurium dall'importo nominale del credito. Secondo tale metodo un credito pagabile tra 20 anni, ponendó a base l'interesse usuale del 5 0 / 0 avrebbe il valore di zero. Da ció si manifesta in modo palpabile l'inesattezza di tale metodo ; b) E indubitato, né oggi viene piú posto in dubbio, che piuttosto deve ricavarsi la somma, la quale, impiegata ad interessi, raggiunga al giorno della scadenza l'importo nominale del credito in questione. Su questa base posano due metodi. L'uno ha per autore il LEIBNIZ, nella sua Meditatio juri- dieo-matematica : de interusurio simplici. Con esso si ottiene la somma, cui, se si aggiungono gl'interessi e gl'interessi degl'interessi sino alla scadenza, raggiunge la somma dovuta nel suo importo nominale. L' OETTING-ER nell'Arch. per la prat. civ., vol. XXIX, n. 2, cerca di provare la matematica esattezza di questo metodo. Cfr. anche KEIL, L' interusurium, 1854. Ma chi la volle mai porro in dubbio ? Pur nondimeno il metodo Leibniziano riesce troppo duro pel creditore. Infatti questi, se la relativa somma gli viene attualmente pagata ed egli la impieghi ad interesse, non e punto in grado di riscuotere sempre puntualmente gl'interessi alla loro sca- denza, e d'impiegarli sempre di nuovo immediatamente ad interesse ; e) Corrisponde perció maggiormente all'equitá il cosiddetto metodo FIoffmann, che G. A. HOFFMANN propose nel suo libro Prudenza nell' ~ministrare [Klugheit Haus zu halten], 1731. 11 suo metodo pone a base la somma, che con l'aggiunta degl'interessi rende al giorno della scadenza l'importo nominale. La legge del fallimento al § 65 ha adottato questo metodo di calcolo per il fallimento ; il Cod. civ. gli dá generale appli- cazione ; cfr. § 1133, 1217 [§ 1133 cit. : « Se il credito é infruttifero e non ancora scaduto, spetta al creditore solo la somma che, coil' aggiunta degli inte- ressi per il tempo dal pagamento sino alla scadenza, raggiunge l'ammontare del credito »]. [§ 36]  SEZIONE III - CONTENUTO ED OGGETTO DELLA OBBLIGAZIONE  139 CAPITOLO Y. Colpa, mora, risarciniento dei danni, pena convenzionale. I.  Colpa (1). § 36. — La colpa nelle obbligazioni contrattuali. La rigorosa responsabilitá dei debitori per le loro prestazioni con- trattuali é di sprone all'esatto adempimento del contratto, e giova cosi alla floridezza ed alla fiducia del commercio. Giá nella piú antica epoca di Roma ció veniva vivamente lentito. In non pochi casi le azioni penali delle leggi, pin tardi anche dei magistrati, reagivano contro l'infedeltá, e l'improbitñ. A prescinden , da ció, i creditori dovevano, alla conclusione del contratto, assicurarsi contro i pericoli della mancata od insuificiente prestazione, mediante speciali stipulazioni penali. Queste divennero sempre e dappertutto usuali (2). (1) Sulla colpa in generale, cfr. vol. I, § 86. Ivi, nota 3, e citata la princi- palo bibliografia. Deve ad essa aggiungervi : InERING, 11 momento della colpa nel diritto privato romano. [Das Schuldmoment in rómischen Privatrecht1 1867, nei suoi . Scritti misti [Vermischte Schriften], 1879, pag. 155 sgg. (2) Le stipulazioni penali erano in ispecie guando trattavasi dell'ob- bligo di « dare » un determinato oggetto, cfr. fr. 69. D. de verb. obl., 45, 1. In particolar modo era cosa affatto ordinaria, di assicurarsi contro il caso dell'evi- zione della cosa venduta, mediante la stipulaziono del cloppio del prezzo. Ed •appena accadeva mai, che si pattuisse un falto, per esempio, la costrnzione di una nave, senza aggiungervi una pena, poi caso della mancata prestazione. § 7, I. de verb. oblig., 3, 15 ; fr. 44, § 6, D. de obl. et, act., 44, 7. L:Fr. 69 últ. : « Si horno mortuus sit, sisti non potest nec poena rei impossibilis committetur, « quemadmodum si quin Stichum mortuum dare stípulatus, si datas non essct, « poenam stipuletur » § 7, I. cit.: c Non solum res in stipulatum deduci possunt, « sed etiarn facta : ut si stipuleinur fieri aliquid vol. non 'fieri. et in einsmodi stipu- « lationibus optimum erit poenam subicere, no quaiititas stipulationis iit incerto « sit ac necesse sit actori probare, quid Dios iiitersit. itaque si quis « stipuletur, ita adici poena debet  si ita factum non erit, tu ► poci n io nomine « decem aureos dare spondes ? ' sed si quaedam fieri, quaodain non liori una • eademque conceptiono stipuletur, clausula erit bniusmodi adieionda: si adversus • ea facturas erit sive quid ita faetum non erit, tulle poma, 110111100 decena au reos « dare spondes ? ' » -, fr. 44 cit: « Sed si navem fieri stipulattis sum et, si non foceris, « centum, videndum, utrum duce stipulationes sine, pura et condicionalis, el, « existens sequentis condicio non tollat priorein ? an vera transferat in se et quasi « novatio prioris fiat quod magis verum est » j. 242 II, DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI 59] La modificazione pitó stare in ció, che la nuova obbligazione  di altra specie che l'antica, particolarmente di piú rigorosa forza obbli- gatoria: per es., hel caso in cui al debito del prezzo della vendita si sturoghi un debito stipulato, ed oggi una obbligazione camloiaria. E inoltre possibile, che venga trasformato l'oggetto del debito, mentre il valore si considera come identico, per es., mediante la promessa di danaro in luogo di merci (4); finalmente si potra trattare di un mutamento dei subietti della obbligazione sia del creditore, che del debitore (5). II. La novazione mediante il mutamento dei subietti dell'obbliga- zione si fonda principalmente su di una delegazione (6). senso del creditore. Ma la datio in solidum é destinata a sciogliere definitiva- mente il rapporto di credito, la novazione a continuarlo in forma diversa. Ció ha delle conseguenze pratiche. Se per es. un debito di giuoco viene entinto mediante una dazione in pagamento, non sussiste annullabilitá di esso, come nem- meno nel caso del pagamento. Ma se all'incontro esso viene novato, sia pure mediante cambiale, il nuovo credito rimane annullabile, come derívante dal giuoco. Cfr. anche MERKEL, loc. cit., pag. 90 sgg. (4) Il diritto romano piú antico richiedeva per la novazione la piena identitá degli oggetti del debito in ambedue le obbligazioni : GIDE, loc. cit., pag. 117, HRuzA, pag. 9. La giurisprudenza posteriore non si attenne piú a ció cosi esat- tamente : fr. 28, D. h. t., 46, 2, c. 10, Cod. si certum petatur, 4, 2. [fr. 28 cit. : « Fundum Cornelianum stipulatus quanti fundus est postea stipulor : si non novandi animo secunda stipulatio facta est, cessat novatio : secunda vero sti- « pulatio tenet, ex qua non fundus, sed pecunia debetur. itaque si reus promit- « tendi fundnm solvat, secunda stipulatio iure non tollitur, nec si litem actor ex « prima contestetur. denique meliore vel deteriore facto sine culpa debitoris « postea fundo praesens aestimatio fundo petito recte consideretur, in altera -vero « ea aestimatio venit, quae secundae stipulationis tempore fuit » c. 10 cit.: « Eo, « quod a muitis proprii debiti singulorum obligationis uno tantum instrumento « probatio continetur, exactio non interpelletur. nam si pro pecunia quam mutuo • dedisti tibi vinum stipulanti qui debuerant spoponderunt, negotii gosti paeni- « tentia contractum habitum recte non constituit írritum »]. (5) Il WINDSCHEID, § 353, nota 6 a , ammette la novazione anche guando la nuova obbligazione non si distingue in « nulla » dalla precedente. Cfr. al con- trario GAn. Inst. III, § 177 ; § 3, Inst. quibus modis obligatio tollitur, 3, 29 • SALPIUS, loc. cit., pag. 176 ; GIDE, pag. 81. [GAll § 177 cit. : « Sed si eadení 5 « persona sit a qua postea stipuler, ita demum novatio fit, si quid in posterior() « stipulatione novi sit, forte si condicio aut dies aut sponsor adiiciatur aut detra- « hatur ». § 3, I. cit.: «... sed si eadem persona sit a qua postea stipuleris, ita « demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi sit, forte si condicio « aut dies aut fideiussor adiiciatur aut detrahatur »]. (6) Cfr. Eme DANZ, La delegatio nominis e debiti, negli Annali di IHERING, vol. XX, n. 3 ; e Delega - zione di credito e delegazione di debito [Forderungsüber- weisung, Schu ldüberweisung], 1886 ; vedi inoltre EISELE nella Pubblicazione festiva per PLANK, 1887 ; UNGER, negli Annali di IHERING, vol. XXVI, n. 8 e DANZ, nell' Archivio per la prat. civ., vol. LXXIV, n. 7. Contro i 1 Danz WIND- SCHEID, La prestazione patrimoniale indiretta [Die indirekte Vermiigensleistung], 1892, pag. 24. [Document text truncated for crawler view.]