Fiscalidad del ahorro mobiliario en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

1 UNIVERSIDAD DE SEVILLA Departamento de Derecho Financiero y Tributario TESIS DOCTORAL “FISCALIDAD DEL AHORRO MOBILIARIO EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS ” Memoria presentada por JAIME MANUEL VENTURA ESCACENA para la obtención del Grado de Doctor por la Universidad de Sevilla Director MANUEL GUERRA REGUERA Tutor ANTONIO CUBERO TRUYO 2 ÍNDICE CAPÍTULO 1. ESQUEMA GENERAL DEL IRPF Y CUESTIONES PREVIAS ....................................................................................................... 7 Precisiones metodológicas ............................................................................. 7 1. Ámbito de aplicación del Impuesto ....................................................... 7 2. Concepto de contribuyente ................................................................... 9 3. Residencia en una Comunidad Autónoma ........................................... 17 4. Entidades en régimen de atribución de rentas ..................................... 20 4.1. Clubes de Inversión ...................................................................... 22 5. Individualización de Rentas ................................................................. 23 Conflicto con el principio de capacidad ...................................................... 25 Conflicto con el principio de igualdad......................................................... 30 6.1. El fideicomiso hereditario ............................................................ 35 7. Elemento temporal del Hecho Imponible: el devengo ........................ 38 8. Determinación de la capacidad económica sometida a gravamen y esquema de tributación. ........................................................................... 40 CAPÍTULO 2.-PRODUCTOS DE AHORRO QUE GENERAN RENDIMIENTOS DEL TRABAJO ........................................................... 43 Introducción ................................................................................................. 43 1. Instrumentos de previsión social y demás instrumentos de ahorro incluidos en esta categoría ....................................................................... 44 2. Naturaleza de los instrumentos estudiados .......................................... 47 2.1. Planes de pensiones ...................................................................... 47 2.2. Mutualidades de previsión social.................................................. 55 2.3. Planes de previsión asegurados .................................................... 59 2.4. Seguros Colectivos ....................................................................... 62 2.5. Planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión social asegurados constituidos a favor de personas con personas minusvalía ............................................................................. 64 3. Consecuencias fiscales de las aportaciones efectuadas ....................... 66 3.1. Aportaciones a planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión asegurados .............................................. 66 3.2. Régimen de los seguros colectivos ............................................... 71 4. Tributación de las Prestaciones percibidas y de los rescates de derechos consolidados. ........................................................................................... 73 4.1. Tributación de las prestaciones derivadas de seguros colectivos que vida que instrumentan compromisos adquiridos por las empresas. ............................................................................................................. 77 5. Criterios de imputación temporal ........................................................ 79 6. Criterios de inidividualización ............................................................. 80 7. Reducciones y gastos deducibles en los Rendimientos del Trabajo .... 81 7.1. Régimen Transitorio Reducciones para aportaciones anteriores a 1 de enero de 2007 .................................................................................. 82 8. Deducciones y Exenciones .................................................................. 83 CAPÍTULO 3.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RENDIMIENTOS DEL CAPITAL MOBILIARIO EN EL IRPF ...................................................... 84 Introducción ................................................................................................. 84 1. Concepto de los rendimientos del capital mobiliario ........................ 84 1.1. Definición Legal de los Rendimientos del Capital ....................... 84 1.2. Concepto de rendimiento del capital mobiliario ........................... 93 3 1.3. Criterios de individualización, atribución e imputación de los rendimientos del capital mobiliario ................................................... 100 2. Régimen jurídico de los rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad. ................................... 108 2.1. Concepto ..................................................................................... 108 2.2. Determinación del rendimiento íntegro ..................................... 118 2.2. Supuesto mixto: Préstamo de Valores ........................................ 120 3. Régimen jurídico de los rendimientos derivados de la cesión a terceros de capitales propios ............................................................................... 122 3.1. Ámbito ........................................................................................ 122 3.2. Definición y régimen jurídico de los principales productos financieros relacionados y especificidades ........................................ 130 3.3. Determinación del Rendimiento ................................................. 151 4. SUPUESTO MIXTO: EL AHORRO A LARGO PLAZO ............... 152 5. Régimen jurídico de los rendimientos derivados de operaciones de capitalización o seguros de vida ............................................................ 154 5.1. Delimitación ............................................................................... 154 4.2. Determinación del Rendimiento Íntegro .................................... 161 5.3. Tratamiento de los unit linked .................................................... 172 5.4. Tratamiento de los PIAS ............................................................. 176 6. Otros rendimientos del capital mobiliario ......................................... 179 6.1. Ámbito ........................................................................................ 179 7. Determinación del rendimiento neto: gastos deducibles y reducciones. ............................................................................................................... 182 7.1. Gastos deducibles ....................................................................... 183 7.2. Reducciones ................................................................................ 191 8. Deducciones y exenciones aplicables a los rendimientos del capital mobiliario ............................................................................................... 192 8.1. Regímenes Transitorios de seguros ............................................ 196 8.2. Regímenes de las Disposiciones Transitorias de la LIS y el RIS ........................................................................................................... 201 CAPÍTULO 4.- GANANCIAS Y PÉRDIDAS PATRIMONIALES ........ 202 1. REGULACION LEGAL ................................................................... 203 1.1. Concepto de ganancia y pérdida patrimonial.............................. 203 2. Instrumentos de ahorro incluidos en esta categoría ........................... 227 2.1. Descripción de los principales instrumentos de ahorro incluidos en el capítulo .......................................................................................... 228 3. Imputación temporal de ganancias y pérdidas patrimoniales. ........... 237 4 Criterios de individualización de las ganancias y pérdidas patrimoniales ............................................................................................................... 240 5. Cálculo de las ganancias y pérdidas patrimoniales............................ 243 5.1. Transmisiones a título oneroso de bienes adquiridos a título oneroso ............................................................................................... 244 5.2. Adquisiciones a título oneroso y transmisión a título gratuito ... 248 5.3. Adquisiciones a título lucrativo y transmisiones a título oneroso. ........................................................................................................... 251 5.4. Adquisición y transmisión a título lucrativo ............................... 253 6. Normas específicas de valoración y supuestos especiales ................. 254 6.1. Normas específicas para valores cotizados................................. 255 6.2. Regla específica sobre valores no cotizados ............................... 259 6.3. Normas específicas para las aportaciones sociales. .................... 262 4 6.4. Normas específicas sobre operaciones de reestructuración societaria ............................................................................................ 264 6.5. Régimen Especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores. ................................................................. 269 Precisiones metodológicas ......................................................................... 269 Aportaciones no dinerarias ........................................................................ 270 6.6. Normas para los casos de permutas ............................................ 272 6.7. Normas sobre la extinción de rentas y otras normas .................. 274 6.8. Normas específicas sobre opciones y futuros ............................. 275 6.9. Identificación de los valores transmitidos .................................. 282 6.10. Algunos supuestos especiales ................................................... 283 7. Ganancias patrimoniales no justificadas ............................................ 285 8. Ganancias patrimoniales por cambio de residencia ........................... 286 9. Deducciones, exencios y diferimientos aplicables a las ganancias patrimoniales estudiadas ........................................................................ 290 Exenciones ................................................................................................. 293 10. Regímenes transitorios .................................................................... 295 10.1. Régimen de la Disposición Transitoria Novena de la LIRPF... 295 CAPÍTULO 5.- PRODUCTOS FINANCIEROS QUE INSTRUMENTO AHORRO COLECTIVO QUE PUEDEN GENERAR SIMULTANEAMENTE RC Y GYO ........................................................ 301 1. Tributación de las instituciones de inversión colectiva financieras y otras formas de canalización del ahorro y productos financieros. ......... 302 1.1. Instituciones de Inversión Colectiva ....................................... 302 2. Condiciones de acceso y ejercicio de la actividad en las instituciones de inversión colectiva ................................................................................. 306 3. Clases de IIC financiera según banco de España .............................. 308 3.1. Régimen Fiscal de las Sociedades y Fondos de Inversión Financieras ......................................................................................... 312 3.2. Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliarios ....................... 312 3.3. Tributación de los Fondos y Sociedades de Inversión................ 313 3.4. Tributación de las Personas Físicas Partícipes ........................... 315 4. Tributación de las IIC constituidas en paraísos fiscales .................... 323 5. Sociedades anónimas del mercado inmobiliario, SOCIMI ............... 325 Su regulación se contiene en la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario ......................................... 325 5.1. Requisitos para acogerse al régimen de SOCIMI ....................... 325 5.2 Régimen fiscal para socios Personas Físicas ............................... 329 6. Tributación de las entidades de capital riesgo y las sociedades de inversión cerradas .................................................................................. 331 6.1. Tributación de la entidad ............................................................ 334 6.2. Tributación de los socios y tributación agregada ....................... 335 7. Retribución por contratación de productos de inversión ................... 337 7.1. Tributación de los Fondos de Inversión Garantizados ............... 337 7.2. Estructuras financieras ................................................................ 339 7.3. Problemática de los Fondos Cotizados ....................................... 340 8. Transparencia fiscal internacional ..................................................... 342 8.1. Requisitos para la existencia de la Transparencia Fiscal Internacional ...................................................................................... 344 8.2. Individualización de Rentas ........................................................ 344 5 8.3. Rentas Imputables ....................................................................... 345 Momento de la Imputación ........................................................................ 348 8.4. Conceptos Imputables ................................................................. 348 8.5. Impuestos satisfechos en el extranjero ....................................... 349 8.6. Normas contra los paraísos fiscales ............................................ 349 8.7. Residencia en la UE de la entidad no residente .......................... 350 CAPÍTULO 7. RÉGIMEN DE INTEGRACION COMPENSACION Y TRIBUTACION DE LAS RENTAS DEL AHORRO .............................. 352 1. Integración y Compensación de Ganancias y Pérdidas Patrimoniales y Rendimientos del Capital Mobiliario. Base Imponible del Ahorro ....... 352 CAPÍTULO 8.- CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN ..................... 354 1. Función de los Convenios de Doble Imposición. Primacía del Convenio. Convenios suscritos por España en relación con la materia. 354 1.1. Esquema básico de los Convenios para Evitar la Doble Imposición Internacional ...................................................................................... 355 1.2 Convenios suscritos por España .................................................. 357 1.3 Primacía sobre el Derecho Interno .............................................. 360 2. Régimen de los Intereses en los Convenios de Doble Imposición .... 361 3. Régimen de los dividendos ................................................................ 366 4. Régimen de las ganancias de capital ................................................. 371 Régimen de las otras rentas y pensiones privadas ............................. 371 CONCLUSIÓN ......................................................................................... 372 6 ÍNDICE DE ABREVIATURAS - AN: Audiencia Nacional - Art: artículo - C.C.: Código Civil - CdC: Código de Comercio - CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores - CV: Consulta Vinculante - DA: Disposición Adicional - DGT: Dirección General de Tributos - DT: Disposición Transitoria - ECR: Entidad de Capital Riesgo. - EEE: Espacio Económico Europeo - Gyp: Ganancias y Pérdidas Patrimoniales - IICC: Institución de Inversión Colectiva - IRNR: Impuesto sobre la Renta de los No Residentes - IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Se refiere al texto vigente en cada momento. - IS: Impuesto sobre Sociedades - ISD: Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones - IVA: Impuesto sobre el Valor Añadido - LIIC: Ley de Institución de Inversión Colectiva - LIRNR: Ley sobre el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes - LIRPF: Ley sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Texto con rango de Ley sobre la Renta de las Personas Físicas - LIS: Ley Sobre el Impuesto sobre Sociedades; Se refiere a cualquier texto con rango de Ley. - MEFF: Mercado español de Futuros Financieros - OTC: over the counter. Mercado extrabursátil - PIAS: Plan Individual del Ahorro Sistemático - RAE: Rendimiento de Actividades Económicas - RCI: Rendimiento del Capital Inmobiliario - RCM: Rendimiento del Capital Mobiliario - RD: Real Decreto - RD-L: Real Decreto-Ley - Res: Resolución - RIIC: Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva - RIRNR: Reglamento sobre Impuesto sobre la Renta de los No Residentes - RIRPF: Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas - RN: Rendimiento Neto - RT: Rendimiento del Trabajo - STC: Sentencia del Tribunal Constitucional - STS: Sentencia del Tribunal Supremo - TC: Tribunal Constitucional - TEAC: Tribual Económico Administrativo Central - TEAR: Tribual Económico Administrativo Regional - TRLSC: Texto Refundido Ley Sociedades de Captial - TS: Tribunal Supremo - UE: Unión Europea - VVAA: Varios Autores 7 CAPÍTULO 1. ESQUEMA GENERAL DEL IRPF Y CUESTIONES PREVIAS Precisiones metodológicas Entendemos que para la correcta comprensión de la materia resulta necesario realizar y exponer con carácter previo un esquema, siquiera somero y a grandes rasgos, de la regulación de algunos aspectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Puesto que el estudio que vamos a desarrollar abarca aspectos parciales del impuesto, iniciaremos nuestra exposición mostrando las líneas generales del sistema en que la materia de estudio se encuadra. De igual forma al existir elementos comunes a los distintos tipos de rendimientos que vamos a estudiar, y que conforman la estructura básica de esta exposición, por razones de economía metodológica, antes de adentrarnos en la materia concreta de cada uno de los capítulos correspondientes, expondremos estos puntos comunes. Ambas razones justifican la existencia de este Capítulo Primero de la Tesis. 1. Ámbito de aplicación del Impuesto Hemos visto que el IRPF se rige por el principio de renta universal, de forma que grava todos los rendimientos que los sujetos obligados por él obtengan. Sin embargo, para delimitar quiénes son contribuyentes del Impuesto, resulta preciso determinar el ámbito de aplicación del mismo, es decir, habrá que determinar el ámbito en el que los residentes tendrán que tributar por todas sus rentas. Tal cuestión se resuelve en el artículo 4 de la LIRPF que establece la vigencia del IRPF en todo el territorio español. No 8 obstante, en los apartados 2 y 3 se establecen limitaciones y especialidades. Así, el apartado 2 establece que la declaración general se entiende sin perjuicio de los regímenes forales de Navarra y de las tres Diputaciones Forales vascas, en cumplimiento de la Disposición Adicional Primera de la Constitución. Por su parte, el apartado 3, en un afán expositivo, innecesario pero didáctico, advierte que el impuesto se aplica con especialidades en Canarias, Ceuta y Melilla. La Ley 35/2006, no resulta de aplicación en los cuatro territorios forales en los que se aplican los regímenes de Concierto o Convenio, según se traten de territorios vascos o Navarra. Por lo que hace a Canarias, Ceuta y Melilla, sí resulta de plena aplicación la Ley, que contiene especialidades en relación con estos territorios. Ha de apreciarse además que las Ciudades de Ceuta y Melilla no tienen ningún tipo de competencia legislativa en la materia 1 . Otra cuestión a tener en cuenta con el ámbito de aplicación, y de suma importancia, es la de determinar las relaciones con otras soberanías fiscales. En este sentido el artículo 5 establece la primacía de los tratados internacionales sobre lo dispuesto en la propia Ley, recogiendo el sistema de fuentes fijado por el artículo 96 de la Constitución Española. Esta determinación resulta de gran importancia en cuestiones claves como la determinación de la residencia o sobre la procedencia del gravamen de rentas. Los principales tratados aplicables a la materia son los Convenios para evitar la Doble Imposición, tratados bilaterales que regulan las relaciones entre las soberanías fiscales de los estados firmantes. En lo referente al ahorro, su estudio pormenorizado se realizará en un capítulo específico. 1 García Berro, F. Curso Derecho Tributario Parte Especial. Ed. Tecnos. 4ª Edición. Obra colectiva. VVAA. Página 80. 9 2. Concepto de contribuyente La regulación del elemento personal se incluye en los artículos 8 y 9 de la LIRPF. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los Convenios para evitar la Doble Imposición contienen cláusulas para determinar la residencia, y por su naturaleza son como expresamente dispone el artículo 5 LIRPF de aplicación preferente a la normativa interna 2 . La condición de contribuyente, definida en el artículo 8 LIRPF, se debe a dos posibles causas. La más común y genérica, por tener residencia en territorio español. La regulación se contiene en el artículo 9 que estudiaremos someramente a continuación. Pero además son contribuyentes determinadas personas en cuanto que reúnan algunas condiciones especiales previstas en los apartados 2 y 3 del mismo artículo 9 LIRPF. Para determinar la residencia en España, existen dos reglas, una presunción y un supuesto especial. Serán residentes en territorio español quien cumpla, alternativa o cumulativamente, cualquiera de los dos supuestos siguientes 3 : - Permanencia en territorio español durante más de 183 días en el año natural 4 . Para determinar la permanencia se computarán las ausencias esporádicas 5 , salvo que el 2 SI finalmente se ratifica, el Acuerdo de España y Reino Unido sobre Gibraltar será el primero que establecer, de forma bilateral, reglas específicas para la determinación de la residencia fiscal. Básicamente, establece una serie de cautelas a favor de España, extendiendo los supuestos en que se considera residente en España. 3 Artículo 9.1 LIRPF letras a) y b) 4 Criterio originario de la LIRPF desde su primera redacción. 5 No hay un concepto de ausencia esporádica. De la práctica se deduce que es aquella motivada por hechos ocasionales como vacaciones o viajes de negocio. Por el contrario, la DGT en resolución de 14/6/1997 entiende que salvo que se acredite la residencia en otro país las ausencias se entienden temporales y computan para determinar la residencia en España. Por otra parte, hay que advertir que frente a la regulación anterior el calificativo de temporal se ha sustituido por el de esporádico, lo que puede ocasionar algún problema interpretativo. Página 58-59. Interesante para delimitar el concepto la Res. DGT de 23/2/2000 en relación con una familia residente en Nicaragua que pretendía ser residente en 16 En concreto de la regulación legal cabe deducir lo siguiente: - No se trata de auténticos residentes a efectos del IRPF. Se trata de personas no residentes a los que se les aplica, y de una forma indirecta, las normas del IRPF. Pero incluso esta aplicación de normas del IRPF no los hace contribuyentes del mismo. Siguen siendo contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, si bien su gravamen se calcula aplicando normas del IRPF. - Se requiere que el contribuyente obtenga más del 75 por 100 de las rentas en España y que procedan de rendimientos del trabajo o de actividades económicas. - Debe haber tributado por el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes o solicitar la aplicación del régimen a la Administración. - El régimen en sí, consiste en los siguientes puntos: o Se liquidarán conforme a las normas del IRPF todas las rentas del contribuyente, independientemente de dónde se hayan obtenido, y aplicando todas las normas del IRPF incluyendo deducciones y reducciones. o Se calculará el tipo medio de gravamen con dos decimales, resultado de aplicar las normas anteriores. o El tipo se aplicará a las rentas obtenidas en España. Si la cuantía resultase inferior a la retenida en concepto del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes tendrá derecho a la devolución. En segundo lugar, el caso contrario. El régimen especial contenido en el artículo 93 de la LIRPF, que básicamente suponen un tope en la tributación hasta 600.000 euros, estableciendo un tipo fijo del 24% para las rentas de la parte general, lo que puede tener especial incidencia en las elecciones de una u otra figura de ahorro 17 3. Residencia en una Comunidad Autónoma Desde que las Comunidades Autónoma comenzaron a asumir competencias sobre el IRPF se ha hecho necesario e importante la determinación de la Comunidad de residencia del sujeto pues la deuda tributaria será distinta en uno u otro territorio, y desde el inicio de la crisis se han agudizado las diferencias entre unas y otras. La regulación de la materia se contiene en el artículo 72 LIRPF. En dicho precepto se determinan una serie de criterios 23 que permiten atribuir la residencia en una Comunidad, pero además se contienen una serie de prevenciones para evitar el traslado por fines fiscales de la residencia fiscal. Los criterios para determinar la residencia en una Comunidad son los siguientes: - La permanencia en su territorio un mayor número de días del período impositivo, computándose, a estos efectos, las ausencias temporales. Según la norma se presume, aunque admite prueba en contrario, que permanece un mayor número de días en la Comunidad donde radique su vivienda habitual. - Si no se pudiera determinar conforme a la norma anterior, se atenderá a dónde radique su principal centro de intereses. Se entiende que esto sucede en la Comunidad donde obtenga la mayor parte de la base imponible del IRPF, considerando los siguientes componentes: o Los rendimientos del trabajo que se entienden obtenidos donde radique el centro de trabajo, si existe. 23 Bancloche, J. La nueva Ley del IRPF (I). Editorial Revista Impuestos. Ed. La Ley. Página 5. La residencia autonómica fue en su día, y lo sigue siendo, un modelo de regulación con criterios claros de sucesiva aplicación. En oposición a la regulación a nivel internacional donde se plantean numerosos problemas interpretativos según el autor. 18 o Los rendimientos del capital inmobiliario y ganancias patrimoniales derivados de inmuebles, que se imputan en donde radiquen los bienes. o Los rendimientos de actividades económicas, que se entienden obtenidos donde se encuentre el centro de gestión de la misma. - Si tampoco pudiera determinarse conforme a la norma anterior y, como cláusula de cierre, el precepto dispone que se entenderá residente en la última residencia declarada a efectos del IRPF. - En el caso de residentes que lo sean por tener en España en núcleo de sus intereses, se entienden residentes en la Comunidad Autónoma donde radique el núcleo principal de sus intereses o la base de sus actividades económicas. - La consideración de residente, lo es en virtud de la presunción del último párrafo del artículo 9.1 LIRPF, se entiende residente en el territorio en que residan su cónyuge no separado legalmente y sus hijos. Junto con los preceptos para determinar la residencia en una Comunidad u otra se contiene una serie de normas tendentes a evitar el cambio de residencia de una Comunidad a otra por motivos exclusivamente fiscales. De esta forma se dispone en el apartado 3 del artículo 72 LIRPF que no producirán efecto los cambios de residencia cuyo objeto principal sea lograr una menor tributación efectiva en el IRPF. Para ello, la norma fija una serie de criterios para determinar si un cambio de residencia se ha efectuado exclusivamente por motivos fiscales. Esta norma resulta de agradecer en cuanto que supone una garantía de seguridad jurídica al objetivar la determinación de un hecho como es el cambio de residencia. No obstante, debería haberse incluido alguna cláusula que permitiera demostrar que el cambio no obedece a razones exclusivamente fiscales, dato que 19 actualmente falta de la regulación y que puede dar lugar a resultados manifiestamente injustos. Se entiende que el traslado se ha efectuado por motivos exclusivamente fiscales, cuando se produzcan los requisitos que establecemos a continuación, salvo que la nueva residencia se prolongue durante, al menos, tres años. Los requisitos son los siguientes: a) Que en el año en que se produce el cambio residencia o en el siguiente, la base imponible del IRPF sea superior como mínimo en un 50 por 100 a la del año anterior al cambio. b) Que en el año en que se produce la situación a que se refiere la letra anterior, su tributación efectiva por el IRPF sea inferior a la que hubieran correspondido de acuerdo con la normativa aplicable en Comunidad de su residencia anterior. c) Que en el año siguiente a aquel en el cual se produce la situación a que se refiere la letra a) anterior, o en el siguiente, vuelva a tener su residencia habitual en la Comunidad en que residía antes del cambio. Si se dan todos los requisitos estudiados, se entenderá que el cambio de residencia no ha tenido efecto. En esta situación el contribuyente deberá realizar una declaración complementaria, con los correspondientes intereses de demora, antes de que finalice el plazo de declaración del impuesto en el año en que se den las circunstancias que determinan la falta de eficacia del cambio. 20 4. Entidades en régimen de atribución de rentas La LIRPF contiene una sección referida a la atribución de rentas de determinadas entidades a sus socios. Las entidades sometidas a este régimen no tributan por el Impuesto sobre Sociedades sino las rentas que generan se atribuyen a sus socios que las declaran en sus respectivos impuestos. Son entidades sometidas a este régimen las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica 24 , las herencias yacentes, las comunidades de bienes y en general las entidades del artículo 35 de la Ley General Tributaria. Se encuentran excluidas de este régimen, pese a ser sociedades civiles, las Sociedades Agrarias de Transformación. De igual forma, existen entes de hecho que no se encuentran sometidos a este régimen sino al Impuesto sobre Sociedades. En opinión de Pérez Royo, I, la inclusión o no en el régimen de las sociedades civiles obedece a la desconfianza del legislador hacia unas entidades en las que no hay criterios claros sobre cuando alcanzan la personalidad y en las que la publicidad registral (...) no aparece con la intensidad de las sociedades mercantiles 25 . Entendemos que ciertamente puede influir dicho criterio, pero no es el único pues sería fácilmente salvable por el legislador. Pensamos que también condiciona la semejanza de estas sociedades con las comunidades de bienes y la necesidad de articular la posibilidad de que las actividades económicas de varias personas se rijan por el IRPF, en ciertos casos. 24 La inclusión o no de las sociedades civiles con personalidad jurídica dio lugar a un interesante debate resuelto con la reforma operada por la Ley 19/1991, que expresamente incluyó a todas las sociedades civiles excepto las agrarias de transformación. Defensor de la no inclusión de las sociedades civiles con personalidad en este régimen era García Añoveros, J., que consideraba más coherente su inclusión en el Impuesto sobre Sociedades (Debate Parlamentario, recogido en la Revista Española de Derecho Financiero, números 27-28, página 742.). 25 Ob. cit. Página 66. 21 El régimen de atribución de estas entidades se regula en una Sección, la Segunda, del Título X de la Ley, comprensiva de los artículos 86 a 90. De la lectura conjunta de esos preceptos se puede deducir el siguiente régimen para cuando los socios son personas físicas: - La renta de la entidad le será atribuida al socio, comunero o partícipe, salvo en el caso de aquellas que desarrollen actividades económicas sometidas al IS, desde 1 de enero de 2016. La naturaleza de la renta atribuida será la misma que tenía en la entidad 26 . En cuanto a la participación de los miembros de la entidad en las rentas, se estará a lo que fehacientemente le conste la Administración. Si no constara ningún reparto se atribuirá por partes iguales a todos los miembros 27 . - A los miembros de los entes se les atribuyen las rentas en su totalidad y conservando la naturaleza, como hemos visto. Esto obliga a determinar la forma de cálculo de las rentas. Las rentas se calculan conforme a las normas del IRPF, sin que se apliquen las reducciones por irregularidad. No obstante, los contribuyentes del IRPF sí podrán practicar las correspondientes reducciones en sus respectivas declaraciones 28 . - Las Sociedades Civiles, y parece ser que sólo estas entidades, que desarrollen actividades económica 26 Artículo 88 LIRPF, El proyecto inicial de reforma de la Ley 46/2002 preveía una solución distinta. En el caso de entidades que desarrollaran actividades económicas se preveía que sólo declararía con esta naturaleza aquellos que desarrollaran efectivamente la actividad, declarando los demás rendimientos del capital. Solución que ya había sido duramente criticada durante la tramitación. Así, Banacloche Pérez, J. en La reforma coyuntural (I): IRPF. Revista Impuestos, nº 19. octubre 2002. Editorial. De igual forma Cazorla Prieto, L.M y Peña Alonso, J.M. en La reforma del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Ed. Aranzadi. Madrid, 2003. Página 157. Ponen de manifiesto estos autores que precisamente el proyecto de Ley contenía la previsión aludida en la línea seguida por la DGT. Todo lo cual, entendemos, debe llevar a un replanteamiento de aquella doctrina administrativa. 27 Artículo 89.3 LIRPF 28 Artículo 89.4 LIRPF 22 tributarán por Impuesto sobre Sociedades, cuando estas sean mercantiles 29 . 4.1. Clubes de Inversión Es relativamente frecuente la creación de los denominados clubes de inversión o bolsa, instituciones que son fomentadas por las agencias de valores. Tales clubes tienen por objeto reunir una cantidad de dinero entre varias personas con la finalidad de participar activamente en la negociación de título-valores, especialmente acciones y warrants. La forma jurídica que suelen adoptar estos clubes es la de comunidad de bienes o sociedad civil, por lo que le son de aplicación las normas que acabamos de ver en relación con las entidades en atribución de rentas 30 . 29 Así resulta de la Orden Ministerial de 15 de enero de 2016 al respecto e instrucciones desarrollo de la misma. 30 No nos encontramos ante una Institución de Inversión Colectiva, tal y como ha entendido algún autor. Así, Rey Paredes, V., Palomo Zurdo, R. Y Mateu Gordón, J.L. en Guía Fscal del Ahorro y la Inversión. Ed. GAFE. Madrid, 2003. Página 172. La fiscalidad de los clubes de inversión es idéntica a la ya indicada para los fondos de inversión y sociedades de inversión, pues no es más que otra modalidad de Institución de Inversión Colectiva, si bien, poco desarrollada hasta la fecha. 23 5. Individualización de Rentas La individualización de las rentas procede cuando nos encontramos ante el matrimonio. En tal caso resulta preciso determinar a quién corresponde la renta, muy especialmente si tenemos en cuenta que el régimen económico matrimonial mayoritario en España, el de gananciales, establece un régimen de comunidad 31 . Estudiaremos pormenorizadamente los criterios de individualización para cada tipo de renta en su correspondiente apartado. No obstante, vamos a realizar un estudio general de los criterios de determinación. La regulación, contenida en el artículo 11 LIRPF, parte del desconocimiento absoluto de la regulación jurídicoprivada. Es decir, la determinación de a quien corresponden los rendimientos y rentas no tendrá en cuenta las normas civiles vigentes, sino que se aplicarán unos criterios autónomos fiscales. Tenemos pues, que en esta materia, nos encontraremos con dos realidades, la civil y la fiscal que podrá o no coincidir, pero que obedecen a criterios diferentes; más aún los criterios del IRPF, en ocasiones también resultan contradictorios con los de otras normas fiscales de otros impuestos 32 . 31 Para un estudio de la tributación de la familia en el IRPF veáse a Cañal García F.J. en La Familia en la Imposición sobre la Renta de las Personas Físicas. Ed. Asociación Española de Asesores Fiscales. Colección Monografías. Premio Asociación Española de Asesores Fiscales 1993. Madrid, 1994. 32 Martín Queralt, J. Curso de Derecho Tributario, Parte Especial. Sistema Tributario: Los Tributos en particular. Ob. Col. Ed. Marcial Pons. Madrid 1999. Página 67-68 Referido a los rendimientos del capital afirma que el contraste no sólo se produce entre el ordenamiento civil y el tributario, sino que este último ve fragmentada su unidad, dado que mientras en el IRPF los rendimientos se imputan a ambos cónyuges, a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio sí se mantienen las prescripciones del Código Civil, puesto que el artículo 7 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, los bienes y derechos se atribuirán a los sujetos pasivos según las normas sobre titularidad jurídica aplicables en cada caso. O incluso con otros principios constitucionales específicos de la materia, así Carbajo Vasco, D. en El mínimo personal y familiar en la nueva reforma del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En Gaceta Fiscal, número 215, diciembre 2002. Página 69. Admitiendo la divergencia fiscal respecto a la regulación civil, opone el principio de protección de la familia: básicamente, en consecuencia, tenemos que el IRPF debe centrarse en el individuo, aislado de otra persona, como contribuyente del tributo, que las relaciones internas en el seno de la familia, en lo que respecta a la distribución de las 24 La norma fiscal establece que la renta será imputada al contribuyente que sea titular, según las normas del derecho civil, de la fuente generadora de la misma, aunque no fuera el titular de la renta según las mismas normas del derecho civil. Esta regla supone que en caso de que nos encontremos con el régimen de separación de bienes, los criterios fiscales serán plenamente coincidentes con los civiles. Sin embargo, en el caso de los regímenes de comunidad, significadamente el de gananciales, lo habitual será la discordancia entre los criterios fiscales y civiles. Este planteamiento hace surgir el debate de hasta qué punto la norma fiscal puede desconocer, para bien o para mal, la realidad civil en un aspecto concreto como el que nos ocupa. Aspecto concreto que se refiere a una cuestión de vital importancia como es la determinación de la capacidad económica 33 . Consecuencia de la norma estudiada, la discordancia entre las normas fiscales y las civiles relativas al régimen de gananciales se va a producir en los rendimientos del trabajo 34 , rentas del capital 35 y de actividades económicas, y sólo muy marginalmente en las rentas, pueden responder, perfectamente a preocupaciones fiscales, diferentes de las civiles y ser distintas de las reguladores del régimen económicomatrimonial, pero, a la vez, la doctrina constitucional exige que el IRPF deba actuar positivamente ante el fenómeno familiar, protegiéndolo, lo que supone, en el marco del gravamen sobre la renta, reducir la carga tributaria resultante de la suma de las “rentas” sometidas a imposición en el caso de miembros unidos por vínculos familiares frente a la suma de las cargas tributarias de individuos, con igual renta, pero sin vínculo familiar. Veremos a continuación como la situación legal actual es justo la inversa. 33 A este respecto, Simón Acosta, E. en La reforma del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: Familia y Cargas Familiares. Ob. cit. Página 114. Recalca el autor que el Tribunal Constitucional efectivamente afirmó que la legislación fiscal no estaba obligada a acomodarse estrechamente a la legislación civil pero también afirmó con igual rotundidad que la legislación civil que sin embargo tampoco puede ignorar. Concluye que de la situación reflejada en la sentencia se colige que queda abierto el examen de constitucionalidad del gravamen que soporta una persona casada en régimen de gananciales cuando hay un único perceptor de la renta. 34 Martín Queralt, J. Curso de Derecho Tributario... Ob. cit. Página 67. Éste (se refiere al caso de los rendimientos del trabajo) es el caso en el que el contraste entre los criterios fiscales y los acuñados en el Código Civil para el régimen de es más llmativo, menos justificado y más lesivo del principio de capacidad económica. 35 Martín Queralt, J. Ob. cit. Página 67. También en este caso la norma fiscal conduce a resultados contrarios a los previstos por el Código Civil para el régimen de gananciales. 25 ganancias y pérdidas patrimoniales. En todos estos casos, la renta fiscal va a poder ser discordante con la real por dos motivos: - Porque no se tenga en cuenta la participación del otro cónyuge en los ingresos y viceversa. - Porque no se tenga en cuenta la pérdida patrimonial sufrida en cabeza del otro cónyuge y viceversa. Y ello es así, porque el régimen de gananciales implica la existencia de un régimen de comunidad de tipo germánico 36 . En estas comunidades no existe una copropiedad sobre los bienes o rentas concretas sino que se establece una cuota ideal sobre el total de elementos, activos y pasivos, del patrimonio común 37 . Por tanto, no resulta posible individualizar la parte de la renta que corresponde a cada miembro, sino sólo el enriquecimiento (o empobrecimiento) global que le pertenece por su cuota en el patrimonio común. Esta parte de enriquecimiento de la comunidad es lo que verdaderamente constituye la renta real del sujeto en el período impositivo. La norma fiscal al establecer la imputación desconociendo esta realidad está atribuyendo capacidades económicas que no son reales a los contribuyentes lo cual puede entrar en colisión con los principios de igualdad y de capacidad económica. Conflicto con el principio de capacidad Así surge un primer conflicto con el principio de capacidad, porque si ciertamente el derecho tributario no puede ser prisionero de otras ramas del derecho privado, como dejó claro el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 45/1989, Fundamento Jurídico 6, también es cierto que hay plantearse hasta qué punto resulta 36 Así, Capilla Roncero, F. en Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral. VVAA. Ed Tiran lo Blanch, Valencia, 1994, página 378. En nuestro derecho no existe la comunidad germánica como tal. Pero como modelo teórico de referencia, es común afirmar que ciertas situaciones de cotitularidad obedecen a ese esquema. Así, se sostiene que la comunidad hereditaria, la sociedad de gananciales (V R. 2 de febrero 1983) y los aprovechamientos vecinales de montes (…), entre otros, serían supuestos de comunidades calificables como germánicas. 37 Álvarez Berbeito, P. Los rendimientos del Capital en el IRPF. 2 Edición. Ed. Cedecs, Barcelona, 1999. Página 192. 32 aunque las magnitudes de las capacidades económicas reales sean iguales, la tributación será inferior o superior, pero por regla general, no la misma. Dos hipótesis ilustrarán la situación. En el caso de matrimonio ganancial, si uno percibe 10.000 y otro 50.000, la renta para cada cual será de 30.000, en cambio habrán tributado, uno por encima y otro por debajo de su capacidad económica, en todo caso de forma distinta pese a tener la misma capacidad. De igual forma en comparación con una tercera persona cuya renta haya sido 30.000, se encuentre o no casada, la tributación será igualmente distinta, incumpliéndose pues la jurisprudencia constitucional de que tribute de acuerdo con su propia capacidad, en la misma cuantía en que habrían de hacerlo si, manteniendo esa misma capacidad, tributasen separadamente. Más aún, si en vez de compararlo con otra persona individual lo comparáramos con otra persona miembro de una sociedad civil universal de todos los bienes o ganancias 62 , puede darse el caso de que la situación sea absolutamente idéntica y en cambio la tributación distinta. Por tanto, concluimos que también desde el punto de vista de la igualdad tributaria la regulación resulta conflictiva 63 . 62 Artículo 1674 Código Civil. Su redacción es la siguiente: En la sociedad universal de todos los bienes presentes, pasan a ser propiedad común de los socios los bienes que pertenecían a cada uno, así como todas las ganancias que adquieran con ellos. Puede también pactarse en ella la comunicación recíproca de cualesquiera ganancias; pero no pueden comprenderse los bienes que los socios adquieran posteriormente por herencia, legado o donación, aunque sí sus frutos. Obsérvese que esta sociedad es sustancialmente idéntica a la sociedad de gananciales y téngase presente que en países de nuestro entorno es relativamente frecuente el uso de este tipo de sociedad como régimen paramatrimonial cuando no es posible la aplicación de éste. De hecho, aunque no es frecuente en la práctica, podría ser una solución para dotar de efectos económicos a las parejas de hecho en España. 63 Comparación con base doctrinal, tal y como Capilla Roncero, F. en ob cit. Pag 378 hace constar. Pues afirma que que la Sociedad de gananciales, se asemeja más a la sociedad universal de ganancias. 33 6. Negocios fiduciarios La figura del negocio fiduciario no se encuentra recogida como tal en nuestro ordenamiento, a diferencia de los que ocurre con la práctica jurídica de otros estados, singularmente los anglosajones donde la práctica se halla muy extendida. Ello, no obstante, no implica que este tipo de negocios jurídicos no puedan darse de ninguna forma en España, pues ciertamente quedan algunos resquicios que permiten su establecimiento. No existe una definición uniforme de este tipo de negocios jurídicos, y de hecho somos de la opinión de que más que de negocios jurídicos sería conveniente hablar de situaciones jurídicas. En todo caso, podríamos sintetizar que entendemos por tales, aquellas situaciones en que no hay una coincidencia entre la apariencia y la realidad de una situación jurídica. Normalmente la fiducia se traduce en la titularidad aparente de un bien por una persona que en realidad no ostenta tal título. La finalidad que puede cumplir el negocio fiduciario es variada, pero destacan dos: o bien se trata de una garantía para el que pasa a ser acreedor aparente (fiducia cum creditore) o bien se hace con la intención de favorecer al titular real de los bienes (fiducia cum amico). Todo esto no supone ningún juicio sobre la licitud de la causa, que podrá ser lícita o ilícita, sobre todo en el caso de la fiducia cum amico 64 . En estos casos la doctrina civilística más reciente entiende limitada la eficacia traslativa en la transmisión de la titularidad al fiduciario. Se distingue pues entre la propiedad formal, aparente y externa, que corresponde al fiduciario, y la propiedad material, real e interna, que corresponde al fiduciante. Consecuencia de esta distribución es que tanto las 64 Así, puede deberse a pretender un alzamiento de bienes o a permitir llevar a cabo un negocio que se facilitará si aparece como titular el fiduciario. 34 ganancias como las rentas derivadas de los bienes, así como los gastos en que se incurran, pertenecen al fiduciante 65 . El problema fiscal que se suscita es el de a quién se atribuyen las rentas, positivas o negativas. Pues en principio aparentemente le pertenecen al fiduciario, sin embargo, realmente el titular es el fiduciante. Entendemos, que en estos casos el rendimiento deberá imputarse al verdadero titular de los mismos y no al titular aparente 66 . Y ello por dos motivos: el primero porque el titular de la capacidad económica es el titular material, con independencia de su apariencia; el segundo, porque a efectos tributarios nos encontraríamos ante una simulación, y la consecuencia prevista por la Ley Tributaria, como para la civil, es el afloramiento de la realidad material y no de la aparente. Lógicamente, si la situación es comunicada voluntaria y temporáneamente a la Administración tributaria no serán aplicables las sanciones. No sería este un supuesto de pacto privado de traslación de la carga tributaria, sino que sería un supuesto de fijación de titularidad de la renta susceptible de gravamen. Cuestión distinta sería la de la prueba. Cuando sea posible, lo más sencillo será comunicar con carácter previo o simultáneo a la operación la auténtica realidad. En otro caso, habrá que recurrir a otros medios de prueba. Esta misma solución debe ser aplicable en el caso del mandato con representación indirecta, del artículo 1717 del Código Civil. Es decir, en aquellos negocios en que el mandatario actúa en 65 De Castro y Bravo, F. El negocio jurídico. Ed. Civitas. Madrid, 1991. Páginas 433-434 Frutos naturales y civiles, accesiones de la cosa, bonos, nuevas acciones...corresponden al fiduciante. Pero también el fiduciante-y no el fiduciariopecha con la responsabilidad por impago de cargas y contribuciones. 66 De la misma opinión Álvarez Barbeito, P. Comentarios... Ob.cit. Página 236. Esta autora defiende la misma solución proponiendo una solución similar a la de las Ordenanzas alemanas. Afirma, además la autora, la apariencia externa creada por el negocio fiduciario debe poder destruirse mediante la oportuna prueba de los contratantes, permitiéndose así que el fiduciario traslade al fiduciante la obligación de tributar por los rendimientos percibidos. Entendemos que habría sido más acertado la expresión rentas que obligación de tributar pues entendemos que también se imputarían las rentas negativas. 35 nombre propio, pero por cuenta de un tercero. Entendemos, que también en este caso los efectos que pudieran darse en el IRPF deberán imputarse al mandante, planteándose la misma problemática en torno a la prueba. 6.1. El fideicomiso hereditario Situación distinta es la que encuentra el fiduciario hereditario. El Código Civil español permite, con condiciones, la denominada sustitución fideicomisaria. En virtud de la misma, se puede establecer que bienes de la herencia pasen a un primer heredero (fiduciario) que tendrá la obligación de transmitirlo a su vez a un tercero (fideicomisario) 67 . La doctrina civilista distingue dos posibles tipos de fideicomiso, según las facultades del fiduciario: - Fideicomiso de disposición, también llamado de residuo: en este supuesto el fiduciario podrá disponer de los bienes y sólo si estos existieran al momento de su fallecimiento o en el que haya fijado el causante, deberán transmitirse al fideicomisario. - Fideicomiso sin facultad de disposición, pero con facultad de disponer: en este caso el fiduciario es propietario del bien, pero su derecho está sometido a condición y a término 68 . Resulta obligado a transmitir los bienes en un momento dado, que puede ser a una fecha concreta, a una fecha determinable o en el momento de su fallecimiento. Puede en cambio disfrutar de las rentas que generen los bienes - Fideicomiso puro: el fiduciario se encuentra obligado a hacer llegar la herencia al fideicomisario encargándose 67 Montés Penadés, V.L. Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Página 186. 68 Montés Penadés, V.L. Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Página 187-188 36 simplemente de la gestión, sin poder disfrutar de las rentas que genere. Las consecuencias fiscales entendemos que son distintas en cada caso: - Entendemos que en el fideicomiso de residuo la situación del fiduciario es análoga a la del pleno propietario y debe tributar como tal. Esta misma solución aplica en la normativa del Impuesto de Sucesiones y Donaciones 69 - Por el contrario, pensamos que, en el caso del fideicomiso con facultad de disponer de las rentas, el fiduciario deberá tributar de forma análoga al usufructuario. Así, si es a término cierto, la extinción de su derecho deberá aplicar las reglas del usufructo temporal. En otro caso las del usufructo vitalicio. De hecho ésta es la misma solución que adopta la normativa de Sucesiones y Donaciones, que entendemos aplicable por analogía 70 . - Fideicomiso puro: en tal caso se puede plantear un problema de determinación de la capacidad económica sujeta a gravamen. En caso de que el fideicomisario sea conocido, entendemos que las rentas deben atribuirse a éste, pues será él, la persona que finalmente percibirá las rentas. El problema se suscita cuando la persona del heredero fideicomisario no sea conocida, sino que simplemente se haya predeterminado, haciendo posible su determinación ulterior. En este caso, resulta contrario al principio de capacidad económica gravar al fiduciario que no tiene ninguna capacidad económica por la posesión de unos bienes de los que no puede ni disponer ni disfrutar. Por otra parte, no podemos hablar de un ente similar a la herencia yacente al no estar determinados los miembros de la misma. Tampoco resultaría justo hacer una 69 Artículo 26.d) de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones 70 Artículo 26 de la Ley y 54.4 del Reglamento 37 liquidación individual para las rentas procedentes de estos bienes, pues se podría estar eludiendo la progresividad del tributo, si el que finalmente percibe los bienes y rentas existe y está percibiendo las rentas. Con la normativa actual no resulta satisfactoria ninguna solución posible. Ante la alternativa, caben dos posibilidades: o hacer pagar al fiduciario, solución adoptada por la normativa del Impuesto de Sucesiones 71 y dejar al derecho privado la compensación de los perjuicios ocasionados al fiduciario que debería tener una acción para resarcirse de los daños causados. Esta solución presenta el problema de que habría que arbitrar un sistema que evitara la doble imposición, por cuanto obviamente el fideicomisario ha podido obtener un incremento de su patrimonio, que si se gravara se habría sometido dos veces a tributación 72 , única manera de conseguir gravar la efectiva y real capacidad económica del sujeto. o Entender que el fideicomisario debe satisfacer en el momento de percibir las rentas acumuladas durante el fideicomiso como ganancia patrimonial o rendimientos irregulares. Entendemos la más razonable y conforme al principio de capacidad, pues en virtud de las normas actuales no resulta gravable la renta en cabeza del fiduciario, pues no es el titular de la fuente, es sólo poseedor pues no tiene las facultades del propietario, ni siquiera del nudo propietario. Por el contrario, el fideicomisario experimenta una ganancia entre el patrimonio por el que se tributó en el Impuesto de Sucesiones y el patrimonio que finalmente recibe. 71 Artículo 54.1 del Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones 72 Por ejemplo, disminuyendo la ganancia en el importe de los satisfecho como indemnización al fiduciario. 38 7. Elemento temporal del Hecho Imponible: el devengo Como advertíamos al exponer la definición del hecho imponible no basta con que exista una renta atribuida a un contribuyente, se requiere además que esta se produzca en un determinado momento o, en el caso del IRPF, en un lapso de tiempo determinado. La regulación del devengo se contiene en el Capítulo III del Título I de la LIRPF, comprensivo de los artículos 12 a 14. La regla general, contenida en el artículo 12 LIRPF, establece el devengo del impuesto en el 31 de diciembre de cada año. Por tanto, nos encontramos ante un impuesto de devengo periódico, que se repite en el tiempo. El momento del devengo resulta de gran importancia, pues a esa fecha van referidos muchos elementos de la LIRPF. Entre otros, las condiciones que hay que observar para determinar el mínimo personal y familiar. Esta regla admite una excepción, contenida en el artículo 13 LIRPF, según la cual cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente en día distinto al 31 de diciembre el devengo se anticipa a la fecha de fallecimiento, sin excepción alguna 73 . Además, la LIRPF afirma que el período impositivo lo constituye el año natural. Esto implica que son sometidas al impuesto todas las rentas generados durante el año, como resulta lógico en un impuesto general sobre la renta. Ello obliga a determinar qué rentas se consideran generadas en el año natural, para lo que la LIRPF establece los denominados criterios de imputación temporal. La regulación se contiene en el artículo 14 de la LIRPF que establece unas reglas generales y una serie de reglas 73 En la redacción originaria de la Ley 35/2006 sí se contenía una excepción, cuando el contribuyente formaba parte de una unidad familiar. En este caso, los demás miembros podían optar por imputar las rentas del fallecida a la unidad familiar con lo que el devengo volvía a ser el 31 de diciembre. En la regulación anterior a la Ley 35/2006 también se admitía otro devengo. Así, en caso de matrimonio, separación judicial y divorcio. 39 especiales que regulan supuestos determinados. Su estudio lo remitimos a la exposición de cada uno de los tipos de rendimientos. Hay que distinguir entre el criterio de imputación y el período de generación. El primero, determinará el período impositivo en que se tributará por la renta obtenida. El segundo, servirá para determinar la forma de tributación de la misma, como hemos visto supra 74 . 74 Calero gallego, J. Manual... Ob.cit. Página 80. 40 8. Determinación de la capacidad económica sometida a gravamen y esquema de tributación. El artículo 15 LIRPF, tildado en ocasiones de didáctico, describe el esquema del funcionamiento general del impuesto en orden a la determinación de la base imponible. La base imponible estará constituida por el importe de la renta del contribuyente 75 , dispone el artículo 15 en su primer apartado. Los regímenes de determinación de la renta son los previstos en el artículo 16 de la LIRPF. Para la cuantificación de la base imponible se seguirá un orden determinado: - Las rentas se calificarán y cuantificarán con arreglo a su origen. Los rendimientos netos se obtendrán por diferencia entre los ingresos computables y los gastos deducibles. La regulación de cada rendimiento contiene el régimen de ingresos y gastos que se tienen en cuenta para cada categoría de renta. La doctrina ha criticado la arbitrariedad, diversidad de regímenes y limitación de gastos deducibles 76 . En esta materia conviene resaltar que la Jurisprudencia Constitucional ha dejado un amplio margen al legislador para determinar qué gastos son deducibles y cuáles no, siempre que ello no suponga desconocer totalmente la capacidad económica real 77 . 75 Conviene resaltar el cambio en la regulación de este artículo. Inicialmente, la Ley hacía referencia al concepto de ¨renta disponible¨. En la actual redacción se refiere exclusivamente a la renta del contribuyente, si bien, una parte de la renta no tributa, al reducirse la cuota en el importe que resulte de aplicar al mínimo personal y familiar la tarifa del impuesto. 76 Martín Queralt, J. Curso... Ob. cit. Página 580. Pérez Royo, I. Manual... Página 26. 77 Así, la Sentencia 214/1994, Fundamento Jurídico 5. B) establece, por una parte: El legislador goza de un amplio margen de libertad en la configuración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (...)En el ejercicio de su libertad de configuración normativa, el legislador puede determinar los gastos deducibles para la determinación del rendimiento neto en atención a las circunstancias y datos relevantes, atendida la naturaleza y finalidad del Impuesto. (...) En particular, para evitar la complejidad del procedimiento tributario que podría requerir la aplicación consecuente de la categoría legal de rendimiento neto, así como la dificultad de probar la existencia y cuantía de 41 - Las ganancias y pérdidas patrimoniales se determinarán, con carácter general, por diferencia entre los valores de transmisión y de adquisición. La determinación de los valores de adquisición y transmisión se expondrá al analizar el régimen de las ganancias patrimoniales. - Se aplicarán las reducciones sobre el rendimiento íntegro o neto que correspondan. Se refiere a las reducciones por irregularidad básicamente, aunque también existen otras específicas. Estas reducciones se aplican sobre el rendimiento neto en todos los casos, excepto en el caso de los rendimientos del trabajo en que se aplican sobre el rendimiento íntegro. - Se procederá a la integración y compensación de las diferentes fuentes de rentas según su origen y clasificación como renta general o del ahorro. Las reglas de integración y compensación de la base imponible se contienen en los artículos 47 a 49 de la LIRPF. - El resultado de estas operaciones dará lugar a las partes general y del ahorro de la base imponible. - La base liquidable se obtiene de aplicar a la base imponible las reducciones por atención a situaciones de dependencia y envejecimiento y pensiones compensatorias - Tras estas operaciones se obtienen las bases liquidables general y del ahorro - Aclara finalmente el precepto que no se someterán a tributación las rentas que no excedan del mínimo personal ciertos gastos, con excesivos gastos de gestión, el legislador pueden recurrir a una técnica en la que no se exija una cuantificación exacta de los gastos producidos y, en su lugar opere una deducción global o deducciones a tanto alzado, con ciertas deducciones complementarias. Sin embargo, en el mismo fundamento jurídico, se reconoce que, aun admitiendo, lo anterior, es igualmente claro que las opciones elegidas al configurar legalmente el Impuesto no pueden vulnerar los principios contenidos en el artículo 31.1.CE. Pues cabe observar, en lo que aquí importa, que, si se sometiera a tributación una renta que, pese a estar configurada legalmente como del sujeto, sólo fuera en realidad una renta inexistente, ello podría afectar al principio de capacidad económica que exige gravar la renta o riqueza real del sujeto, como reiteradamente se ha declarado por este Tribunal. Sentencias extraídas de El Derecho Financiero y Tributario en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ob. cit. Páginas, 18 y 141-142. 48 partícipes sean personas físicas. Lo cierto es que esta categoría tiene escasa relevancia fiscal por sí sola, aunque debe ser tenida en cuenta a la hora de analizar la regulación. En razón de las obligaciones estipuladas los planes de pensiones se clasifican en tres grupos 86 : - de prestación definida, en los que se define como objeto la cuantía de las prestaciones a percibir por los beneficiarios. - de aportación definida, en los que el objeto definido es la cuantía de las aportaciones de los promotores y participes al plan. - mixtos, cuyo objeto es, simultáneamente la cuantía de la prestación y la de la contribución. Los planes de sistema individual, deben ser necesariamente de la segunda categoría, mientras que los demás pueden ser de las otras dos. Como características relevantes de los planes podemos extraer las siguientes: - Sobre la naturaleza jurídica, predomina su consideración como contrato asociativo sin personalidad jurídica 87 , solución por la que nos inclinamos, si bien la doctrina ha 86 Artículo 4.2 y 4.3 del R. Decreto Legislativo 1/2002. 87 De esta opinión Alonso Murillo, F. Tributación de los planes…Ob. cit. Páginas 20-21. Fundamenta su decisión en que si bien cumple con las características del contrato de sociedad civil (artículo 1665 Código Civil: contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con el ánimo de partir entre sí las ganancias) no se crea una personalidad jurídica independiente. Esta última nota la deduce no sólo de la redacción literal del actual artículo 11 sino que también afirma que, si se generase personalidad jurídica distinta, carecería de sentido atribuir la titularidad de los recursos patrimoniales del Plan a los partícipes y beneficiarios de modo directo. De la misma opinión otros muchos autores, a los que sigue el citado Alonso Murillo, F. Así, Duque Domínguez, J. en Notas delimitadoras y naturaleza jurídica de los planes de pensiones. Obra colectiva Régimen Jurídico de los Planes y Fondos de Pensiones. Editorial Española de Seguros. 2ª Ed. Madrid, 1989, página 92; Sánchez Calero, F. Delimitación y notas características de los Planes de Pensiones. Dentro de la misma obra anterior Régimen Jurídico de los Planes y Fondos de Pensiones. Ob. cit. Página 25; y Michavila Núñez, J.M. en Naturaleza y tipología de los Planes de Pensiones, en obra colectiva Estudios sobre Planes y Fondos de Pensiones, dirigida por Martínez de la Fuente, A. Ed. Ariel, Barcelona, 1989, Página 59. También Sanz Gadea, E, en Fondo de pensiones, Revista Centro de Estudios Financieros, 1988, número 139, página 18 entiende que tienen un sustrato asociativo. 49 planteado otras calificaciones, como contrato de seguro 88 , copropiedad o como contrato de fundación privada 89 . - Rige el principio de capitalización 90 , de forma que las prestaciones se ajustarán a los sistemas financieros y actuariales de capitalización. - Las aportaciones son irrevocables 91 , de forma que no pueden rescatarse más allá de la cobertura de la contingencia o de los casos especiales contemplados por la norma, que veremos más adelante. - Los derechos consolidados en un plan de pensiones, a que dan lugar las aportaciones efectuadas 92 , son inembargables, si bien si pueden ser embargadas las prestaciones derivadas de los citados planes 93 . - Los planes de pensiones se integran obligatoriamente en un fondo de pensiones 94 . 88 Así, Mansilla García, F. en Fondos de Pensiones y seguro, en obra colectiva Régimen jurídico de los planes y fondos de pensiones. Ob. cit. Páginas 159 y siguientes, establece similitudes entre los seguros de vida y planes de pensiones. García Berro, F. en Tributación del Contrato de Seguro. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995. Páginas 41-42. Reconociendo estas similitudes (si bien en tanto que instituciones, seguros de vida y planes de pensiones presenta, desde el punto de vista técnico, características esencialmente idéntica) niega la posibilidad de asimilación entre una y otra categoría (al saltar al plano de lo jurídico observamos que ambas figuras se apartan ostensiblemente y que el contenido de los contratos que sirven al funcionamiento de unas y otras resulta, indiscutiblemente, dispar por lo que no es admisible la confusión). Más aún, compartiendo la tesis mayoritaria del contrato asociativo encuentra interesantes semejanzas con las mutualidades, si bien tampoco entiende que haya de identificarse con éstas precisamente por la ausencia de personalidad jurídica, cuando afirma estamos en presencia de una institución de carácter asociativo, carácter que podría hacernos pensar en la existencia de una especie de mutualidad, de no ser porque la ley no atribuye personalidad jurídica alguna distinta de la de los partícipes. 89 Así cita Alonso Murillo, F. Tributación de los Planes… Ob. cit. Página 20, aludiendo a la doctrina italiana. 90 Artículo 5. 1.b) 91 Artículo 5.1.c) del R. Decreto Legislativo 1/2002. 92 Artículo 5.1.d) en relación cpn el 8 del R. Decreto Legislativo 1/2002. 93 Artículo 8.10 del R. Decreto Legislativo 1/2002. 94 Así el articulo 2 del R. Decreto Legislativo 1/2002, que dice: los fondos de pensiones son patrimonios creados al exclusivo objeto de dar cumplimiento a planes de pensiones, cuya gestión, custodia y control se realizarán de acuerdo con lo previsto en esta Ley. Por su parte, el artículo 5.e) establece la obligatoriedad de la integración. Finalmente, el artículo 10 de la misma norma afirma que para la instrumentación de un plan de pensiones, las contribuciones económicas a que los promotores y partícipes del plan estuvieran obligados se integrarán inmediata y necesariamente en una cuenta de posición del plan en el fondo de pensiones, con cargo a la cual se atenderá al cumplimiento de las prestaciones derivadas de la ejecución del plan. Dicha cuenta recogerá, asimismo, los rendimientos derivados de las inversiones del fondo de pensiones que, en los términos de esta Ley, se asignen al plan. 50 Por lo que hace a las aportaciones, que ya hemos visto pueden ser realizadas por el promotor o el partícipe, tendrán los siguientes límites 95 : - Con carácter general, el límite de aportaciones anual a los planes de pensiones es de ocho mil euros. - En el caso de aportaciones en seguros colectivos que cubran compromisos por pensiones en favor de sus empleados hay una cantidad adicional de 5000 euros que se suman al límite anterior. - En caso de tributación conjunta los límites se aplican para cada miembro de la unidad familiar. Por lo que hace a las prestaciones derivadas de los planes pueden percibirse en forma de capital, renta o mixta 96 , si bien la actual regulación fiscal va a orientar la toma de decisiones. En cuanto a las contingencias cubiertas, por las que habrá de satisfacerse las prestaciones que se regulan en el artículo 8.6. del R. Decreto Legislativo 1/2002, son las siguientes: - Jubilación: para lo que resulta de aplicación la normativa de la Seguridad Social. Cuando no sea posible el acceso a la jubilación la contingencia se entiende producida a partir de la edad ordinaria de jubilación prevista por el Régimen General de la Seguridad Social, siempre que no ejerza actividad o haya cesado en la misma y no se encuentre cotizando para la contingencia de jubilación en ningún Régimen de la Seguridad Social. En cualquier paso podrá anticiparse la prestación desde los sesenta años, cumpliendo los requisitos reglamentarios. A la jubilación resultan asimiladas determinadas situaciones de desempleo resultado de expedientes de regulación de empleo, sin que, en estos casos, se tenga en cuenta la 95 Artículo 5.3 del R. Decreto Legislativo 1/2002. 96 Artículo 8.5 del R. Decreto Legislativo 1/2002. 51 edad del beneficiario. Podrán realizar aportaciones para cubrir la contingencia de jubilación las personas menores de esta edad, aunque no se encuentren trabajando ni puedan tener acceso a la jubilación, conforme a las normas de la Seguridad Social 97 . - Incapacidad laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez, determinada conforme al Régimen correspondiente de Seguridad Social. - Muerte del partícipe o beneficiario, que puede generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de otros herederos o personas designadas. La contingencia de muerte será la única que pueda cubrirse para el caso de aportaciones efectuadas tras la jubilación, junto con la dependencia 98 . Además de las prestaciones por las contingencias estudiadas los partícipes podrán hacer efectivos sus derechos en los supuestos 99 de desempleo de larga duración 100 o enfermedad grave 101 o ejecución de la vivienda habitual 102 y desde 2025, las disposiciones de aportaciones con más de 10 años de antigüedad 103 , con las mismas consecuencias y régimen fiscal que las prestaciones 104 . 97 Res. DGT de 1/10/2002 98 Artículo 8.6.a) del R. Decreto Legislativo 1/2002 99 Artículo 8.8 del R. Decreto Legislativo 1/2002 100 Artículo 10 bis del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones. Establece que se entiende por tal, la situación en que se encuentra una persona cuando concurren los siguientes requisitos: - Estar inscrito en el INEM. - La situación se prolongue doce meses. - No percibir prestaciones por desempleo de nivel contributivo, salvo que deba calificarse la situación como asimilable a la jubilación. 101 Artículo 10 bis Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones. Exige que la situación afecte al partícipe, su cónyuge, descendientes o ascendientes de primer grado. Debe acreditarse por certificado médico y suponer o disminución de ingresos o aumento de gastos. 102 Posibilidad vigente hasta 15/5/2017 según Disposición Adicional 7ª, según Ley 25/2015. 103 Artículo 8.8 104 Reforma, realizada con la finalidad de incentivar aún más esta figura, atenuando el carácter de indisponible de las mismas. Así, se expone en Evaluación de la Reforma del 52 En cuanto al régimen financiero y fiscal de los fondos de pensiones en los que se integran los planes podemos extraer las siguientes características: - Según el artículo 11 del Texto Refundido y la mayoría de la doctrina no tienen personalidad jurídica 105 , si bien se trata de entes del artículo 35 de la LGT, con capacidad para sostener obligaciones tributarias 106 . - En principio no se ha previsto la existencia de una rentabilidad mínima garantizada para las aportaciones. Si se prevé alguna, deberá ser aportada por la entidad comercializadora, nunca por la gestora o el propio fondo pensiones 107 . En este caso, si hubiera de entrar en juego la garantía, ésta tiene la consideración de rendimiento del capital mobiliario y nunca de prestación del plan 108 . Además, mediante Resolución de la DGT de fecha IRPF 2015. AAVV. Instituto de Estudios Fiscales, 2015, Madrid. Páginas 43-44: De esta forma se pretende evitar una de las mayores reticencias de los contribuyentes a la hora de contratar planes de pensiones (…) como es la indisponibilidad de las sumas aportadas hasta la edad de la jubilación (salvo supuestos excepcionales) pudiendo constituir este aspecto un elemento clave para fomentar el ahorro previsional 105 Así, dispone expresamente el artículo 11 que Los fondos de pensiones se constituirá previa autorización administrativa del Ministerio de Economía, en escritura pública (…). Carecerán de personalidad jurídica y serán administrados y representados conforme a lo dispuesto en esta Ley. De la misma opinión, Alonso Murillo, F. Tributación de los Planes y Fondos de Pensiones…Ob. cit. Página 41. De derecho no es posible mantener que tengan personalidad jurídica. A pesar de lo cual, afirma el autor, con base en el artículo 33 de la LGT, que su naturaleza jurídica es la de un supuesto de titularidad compartida o cotitularidad es plenamente admisible en derecho tributario a entidades que carentes de personalidad jurídica constituyan una unidad económica o un patrimonio seprado susceptible de imposición. Igualmente, Navas Vázquez, R. en Manual del Sistema Tributario Español. AAVV. Dirigida por García Añoveros, J. Ed. Civitas. 8ª Edición. Madrid, 2000. Páginas 191-192. En relación con la sujeción al Impuesto sobre Sociedades afirma la lista menciona a todas las personas jurídicas (…) y a un conjunto de entidades sin personalidad entre las que principalmente se mencionan, además de uniones temporales de empresas, un conjunto de fondos caracterizados por constituir patrimonios afectos a una concreta finalidad, como los FIM, fondos de pensiones…Sin embargo, no comparte esta opinión, Albiñana García-Quintana, C. quien en Los Fondos de Pensiones: capacidad jurídica compartida. Revista Jurídica Española: la Ley, número 2015, 19 de julio 1988, página 2. (Extraído de Alonso Murillo, F. Tributación de los Planes y Fondos de Pensiones…Ob. cit. Páginas 41-42). 106 Calvo Ortega, R. Mutualidades de Previsión social y Fondos de Pensiones. Revista de Seguridad Social, número 24, octubre-diciembre 1984. Página 75. 107 Así, lo dispuso la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía, de Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa, en fecha de 7 de diciembre de 1995. Dicha resolución fijaba una serie de requisitos que debían cumplirse. 108 Calificación lógica teniendo en cuenta que la resolución determinaba claramente que no se trata de una prestación del plan sino una relación entre la entidad de crédito y el partícipe. 53 16/5/2002 que estableció que no serían de aplicación las reducciones por irregularidad dado que sólo actúa en un momento determinado. Justificación que nos parece carente de todo fundamento. En nuestra opinión, resulta clara que la vigencia de la garantía es permanente y que, por tanto, actúa y se genera por el período que media entre las respectivas aportaciones y el cumplimiento de la garantía. En todo caso, la actual regulación de los RCM soslaya en la práctica esta disyuntiva y el problema se solventa en la actual regulación con la existencia de un producto similar que cubre esa posibilidad como son los planes de previsión asegurados. - Las inversiones de los planes estarán diversificadas en la medida que determine el reglamento. - Durante la vigencia del fondo, éste puede obtener, y así se pretende, rentabilidades positivas como consecuencia de su gestión e inversiones. El tipo en el Impuesto sobre Sociedades para esos beneficios es del 0 por 100 109 . La doctrina ha discutido acerca de si nos encontramos ante una exención o, por el 110 contrario, pese a producir los mismos efectos económicos no es posible subsumir la situación en la categoría 111 de exención 112 . Una de las 109 Albiñana García-Quintana, C. en La fiscalidad en la Ley reguladora de los Planes de Pensiones. En Documentación Laboral, número 21, 1987, página 33 justifica la no tributación en la inexistencia de capacidad de pago o contributiva que legitimara la exacción de cualquier impuesto de naturaleza directa. 110 De esta opinión Martínez Lafuente, A. en El tipo 0 y las exenciones tributarias. Hacienda Pública Española, número 84. 1983. Página 74 y Falcón Tella, R. en Exenciones, beneficios fiscales y derechos adquiridos en el Impuesto sobre Sociedades. Revista Crónica Tributaria, número 58, 1989. Página 58. 111 Entre muchos, Albiñana García-Quintana, C. Sistema Tributario Español y Comparado. 2ª Edición. Ed. Tecnos, Madrid, 1992. Página 87 y Alonso Murillo, F. Tributación de los Planes y fondos de pensiones…Ob. cit. Página 147. Herrera Molina, P.M. en La exención tributaria. Ob. Cit. Páginas 270-272 afirma que la sujeción al tipo cero no constituye un elemento cuantitativo de la obligación tributaria, ni siquiera una exención en sentido estricto. 112 Entendemos que ciertamente no es subsumible en la categoría de exención sin más, pues no se producen exactamente los mismos resultados que en caso de un supuesto de exención ordinaria. En este sentido vid. Alonso Murillo, F. en Los planes y fondos de pensiones…Ob. cit. Páginas 147-156. Comparten esta opinión Arrieta Martínez de Pison, J. en Técnicas desgravatorias y deber de contribuir. Ed. McHrawHill. Madrid, 1999. Página 88. Nos obliga a asumir la tesis que considera el tipo de gravamen cero como una técnica 54 vertientes prácticas de esta medida resulta de la deducción por doble imposición de fuente extranjera que no originan derecho a devolver, lo que puede producir situaciones de competencia desleal en el marco de la Unión Europea 113 . - Pese a la calificación como ente del artículo 35 LGT sus rentas se encuentran sometidas, si bien en la práctica no tributan como hemos visto, al Impuesto sobre Sociedades por lo que no se atribuyen a sus partícipes en virtud del artículo 10 LIRPF 114 , por disposición expresa de la normativa de pensiones 115 . desgravatoria autónoma y diferenciable-por su versatilidadde la exención de y de los supuestos de no sujeción. De la misma opinión Velarde Armado, M.S. Beneficios y minoraciones en Derecho Tributario. Ed. Marcial Pons, Madrid. 1997. Página 133. 113 Sanz Gadea, E. Fondos de Pensiones. Revista de Contabilidad y Tributación. Centro de Estudios Financieros. Número 73, abril, 1988. Página 18. 114 Cuestión que no hubiese sido descabellada, atendiendo a la naturaleza del contrato y del ente en que las participaciones se materializan. Por otro lado, Banacloche Pérez, J. en Análisis Jurídico-Tributario de los Fondos de Pensiones XXXVI Semana de Estudios de Derechos Financieros. Libre circulación de capitales, transacciones exteriores y fiscalidad. Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1991. Insiste precisamente en que las rentas no pertenecen propiamente a los planes, sino que las rentas son de un patrimonio y corresponden a los titulares de éste. 115 Artículo 29 del Texto Refundido: las rentas correspondientes a los planes de pensiones no serán atribuidas a los partícipes, quedando, en consecuencia, sin tributación en el régimen de atribución de rentas. 55 2.2. Mutualidades de previsión social La Ley ha previsto que se califiquen como rendimientos del trabajo determinadas prestaciones recibidas de las mutualidades de previsión social. El origen de esta situación hay que buscarlo en la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado que permitía bajo ciertas condiciones deducir de la base imponible las cantidades abonadas en virtud de contratos con mutualidades de previsión social cuyo régimen se equiparaba al de los planes de pensiones en su contenido sustancial 116 . Para que se produzca esta equiparación a efectos fiscales entre los contratos concertados con mutualidades de previsión social y los planes de pensiones se requiere que la aportación haya podido ser gasto deducible en la determinación del rendimiento neto u objeto de reducción en la base imponible 117 . Por ello debe cumplir los siguientes conjuntos de requisitos alternativos: - Para el primer caso, es decir para que haya sido deducible para la determinación del rendimiento neto, se requiere según el artículo 28.1 de la LIRPF: o Que se trate de un empresario o profesional. o Que el empresario no se encuentre integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. o Que la mutualidad actúe como alternativa a la Seguridad Social, cubriendo las mismas contingencias. o Que el importe máximo de las aportaciones no exceda de la cuota máxima por contingencias comunes de la Seguridad Social (13.828,06 €), cubriendo esas contingencias. 116 Pérez Royo, I. Manual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Tercera Edición, Ed. Marcial Pons, pág. 103. 117 Artículo 16.2.4 de la LIRPF. 56 - Para el segundo caso, es decir, para que haya podido ser objeto de reducción en la base imponible se requiere ex artículo 51.2 de la LIRPF: o Que se trate de aportaciones efectuadas por:  Empresarios o profesionales que tengan la mutualidad como alternativa al régimen de la Seguridad Social. En este caso, la cuota habrá sido deducible hasta el límite del máximo que se satisfaría en Seguridad Social por el régimen de Autónomos, según la regla del artículo 28.1. Pues bien, el exceso o la cantidad que no hubiera sido deducible podrá ser objeto de reducción 118 .  Profesionales o empresarios que estuvieran en cualquier régimen de la Seguridad Social.  Empleados por cuenta ajena o socios trabajadores. En estos casos se exige que se hayan efectuado conforme a la Disposición Adicional Primera de del Real Decreto legislativo 1/2002, es decir, como sistema alternativo al plan de pensiones 119 . Por tanto, si un trabajador que no se encuentre en esta situación realiza aportaciones, no tendrá derecho a la reducción con independencia de 118 A tener en cuenta que, desde 1 de enero de 2016, para este supuesto concreto, no podrán hacer líquidos sus derechos en los términos de las demás figuras. 119 Artículo 30 LIRPF, No obstante, tendrán la consideración de gasto deducible las cantidades abonadas en virtud de contratos de seguro, concertados con mutualidades de previsión social por profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando, a efectos de dar cumplimiento a la obligación prevista en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, en la parte que tenga por objeto la cobertura de contingencias atendidas por dicho régimen especial, con el límite de la cuota máxima por contingencias comunes que esté establecida, en cada ejercicio económico, en el citado régimen especial. 57 que luego si tributará por las prestaciones recibidas 120 . o Que cubran la misma contingencia de los planes pensiones y sólo puedan hacerse efectivos en los mismos casos que estos. Además de los dos grupos de requisitos o presupuestos expuestos, hay que entender que el régimen estudiado no se aplica a todas las percepciones derivadas de contratos con mutualidades de previsión social. Y ello, porque según el artículo 65 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, las mutualidades pueden cubrir ciertos ámbitos del seguro de daños. Lógicamente las percepciones derivadas de daños en las cosas no seguirían este régimen. Sí se incluirían, según este autor, cuya opinión compartimos, las prestaciones sociales derivadas de matrimonio, maternidad, hijos o defunción 121 . Si los contratos concertados con las mutualidades de previsión social cumplen los requisitos objetivos y subjetivos estudiados, el régimen fiscal de aportaciones y prestaciones será sustancialmente idéntico al de los planes de pensiones, si bien mantienen alguna diferencia. Las aportaciones pueden seguir produciendo después de la jubilación siempre que no se haya iniciado el cobro de ninguna 120 En este sentido la Res. DGT de 07/04/2000, extraída de La Ley del IRPF a la luz de la doctrina de la DGT. Ob cit. Páginas 104-105. En esta resolución el consultante, abogado, estuvo ejerciendo por cuenta propia, en un primer momento, pero posteriormente pasa a estar empleado por una empresa, cesando en la actividad independiente. Sigue pagando la mutualidad y se planeta si puede reducirse en la base imponible. El órgano tributario entiende que no puede reducir cantidad alguna conforme al artículo 46, actual 48, de la LIRPF. 121 Así afirma el Perez Royo,I, ob. cit, página 104: sí se extiende la norma, a nuestro juicio a las prestaciones sociales que las mutualidades de previsión social puedan conceder por razón de matrimonio, maternidad, hijos o defunción, prestaciones que no derivan propiamente de ninguna operación de seguros, pero cuya concesión está expresamente autorizada por la Ley 30/1995 a aquellas mutualidades de previsión social que cumplan determinados requisitos. 64 2.5. Planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión social asegurados constituidos a favor de personas con personas minusvalía La LIRPF ha previsto en el artículo 54 de su articulado un régimen fiscal especialmente beneficioso para las aportaciones que se efectúen a favor de instrumentos de previsión social de los que sean beneficiarios minusválidos, con un grado de discapacidad físicas o sensorial de al menos el 65% o psíquica igual o superior al 33 por 100. Procede por tanto un somero estudio de la regulación de estos instrumentos. En principio la regulación mercantil se contiene en la Disposición adicional Cuarta del Texto Refundido R. Decreto Legislativo 1/2002. La regulación fiscal se contiene, además de en el citado artículo 54, en la Disposición Adicional Décima de la Ley. De la normativa reguladora podemos extraer las siguientes características: - La regulación es común para las tres modalidades, planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión asegurados, por lo que la regulación contenida para los planes de pensión es de aplicación directa a los otros supuestos 133 . - Las aportaciones podrá realizarlas tanto el propio discapacitado como sus parientes hasta el tercer grado, su cónyuge o tutores o acogedores. En caso de que las aportaciones no las efectúe el propio discapacitado deberá designarse beneficiario con carácter irrevocable el mismo. 133 Disposición Adicional Décima de la Ley 35/2006 65 Sólo para el caso de que este falleciera se contempla la posibilidad de que sean beneficiarios distintas personas 134 . - Los límites de las aportaciones resultan incrementados respecto a la regla general. Así el límite de aportaciones totales al plan es de 24.250 euros. Estas aportaciones podrán hacerse, como ya hemos anticipado, por el propio discapacitado o por otras personas. En el caso de que las realice el propio partícipe puede realizar aportaciones de hasta 24.250 euros. Las restantes personas pueden realizar aportaciones de hasta 10.000 euros. No obstante, la suma de todas las aportaciones no debe exceder nunca de 24.250 euros. Si se excediera esta cantidad, se entenderán aportadas en primer lugar las cantidades satisfechas por el propio discapacitado 135 . - Los límites expuestos se aplican conjuntamente a planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión asegurados, en el caso de que en una misma persona concurran varios de estos instrumentos. - Las aportaciones no pueden movilizarse salvo en caso de que acaezca la contingencia objeto de cobertura o en los supuestos generales previstos para los planes de pensiones 136 . - Las prestaciones del plan deberán ser en forma de renta con carácter general 137 . - Las aportaciones a estos planes de pensiones no se encuentran sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones 138 . 134 Así, según la Disposición Adicional Cuarta del Texto Refundido, dice: no obstante, la contingencia de muerte del minusválido podrá generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o a favor de quienes hayan realizado aportaciones al plan de pensiones del minusválido en proporción a la aportación de estos. 135 Artículo 53 LIRPF y Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 35/2006 y Disposición Adicional Cuarta, 2. del R. Decreto Legislativo 1/2002. 136 Véase supra. Artículo 8.8 del R. Decreto Legislativo 1/2002. 137 Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 35/2006 y Disposición Adicional Cuarta, 3. del R. Decreto Legislativo 1/2002. 138 Artículo 48 bis. 3 66 3. Consecuencias fiscales de las aportaciones efectuadas Una vez analizados el régimen jurídico de los productos de previsión social vamos a entrar a analizar las consecuencias fiscales que los mismos producen. Iniciamos el análisis por las consecuencias fiscales de la realización de aportaciones a estos instrumentos de ahorro-previsión. La principal consecuencia que tiene la aportación de fondos a los planes pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión asegurados consiste en una reducción en la base imponible del importe de las cantidades aportadas. 3.1. Aportaciones a planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión asegurados La regulación fiscal se contiene en el artículo 51 y 52 de la LIRPF, artículo 27 del R. Decreto Legislativo 1/2002, y artículos 49 y 50 del RIRPF. En función de estas normas podemos sintetizar la regulación en los siguientes puntos: - Se reducirán de la base imponible las aportaciones realizadas a planes de pensiones, incluyendo las efectuadas por el promotor que se hayan imputado como rendimiento del trabajo 139 . - Se reducirán las aportaciones efectuadas a planes de previsión asegurados que cumplan los requisitos estudiados anteriormente 140 . - Finalmente se reducirán las aportaciones a planes de previsión social que cumplan los requisitos objetivos y subjetivos del artículo 50.2 LIRPF, ya estudiados 141 . 139 En cuyo caso no habrá dado lugar a la retención o ingreso a cuenta correspondiente. 140 Véase supra, páginas 59 a 61 141 Véase supra, páginas 64 a 65. 67 - El límite conjunto de aportaciones de los partícipes, mutualistas o asegurados para las tres categorías es de 8.000 euros anuales. - No obstante, el límite anterior se incrementa en 5000 euros adicionales para seguros colectivos de dependencia contratados por empresas para cubrir compromisos por pensiones 142 . - Si la tributación es conjunta se aplica a cada miembro los límites. - Existe un límite cualitativo, de forma que las aportaciones realizadas no pueden exceder del 30% del conjunto de la suma de los RT y del RAE del contribuyente, lo que puede plantear significativos problemas en su aplicación práctica. - También se ha previsto la reducción en la base imponible por aportaciones a planes de pensiones, mutualidades de previsión social y planes de previsión social de que sea titular el cónyuge del aportante siempre que se cumplan los siguientes requisitos: o La base máxima de reducción son 2.500 euros anuales o El cónyuge titular no puede obtener rentas o si las obtiene deben ser inferiores a 8.000 euros anuales de integración en la base imponible. Estas aportaciones al cónyuge se encuentran no sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; en cualquier caso, en supuestos de ganancialidad no hubiera estado sujeto en ningún caso, pues se trataría de rentas propias. El límite es propio e independiente al del cónyuge aportante (AEAT 14/1/2008), no obsta la forma de tributación conjunta o individual, ni tampoco la separación legal (DGT 6/2/2002) 143 142 LIRPF Disposición Adicional 16ª 143 Probablemente en la decisión pesa que puede acordarse de que sigan las aportaciones en una separación y como parte de ella para garantizar a futuro unas rentas para uno de los cónyuges. 68 - De igual forma se pueden aplicar reducciones en la base imponible aquellos que aporten fondos a los planes de pensiones, mutualidades de previsión social o planes de previsión social que tengan como beneficiarios a personas con un grado de minusvalía superior al 65 por 100. En este caso como vimos podían realizar aportaciones no sólo el partícipe sino también el cónyuge y otras personas. El límite total de reducciones es de 24.250 euros, de forma que la suma de las aportaciones del propio minusválido más la de terceras personas no puede exceder de esa cantidad. En caso de que se supere se entenderán hechas en primer lugar las aportaciones del propio minusválido. Si el sujeto que realiza la aportación es el propio minusválido la cantidad aportada no podrá exceder de 24.250 euros. En el caso de cantidades aportadas por terceras personas ninguna de éstas puede aportar más de 10.000 euros. La reducción se la aplica quien realiza la aportación con los límites que hemos visto. Las aportaciones de terceras personas no se encuentran sujetas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. - Al margen de los límites estudiados, existe una limitación de carácter genérico relativa a las cantidades máximas a aportar. Según el artículo 50.1, las reducciones de los artículos 51, 53, 54 y 55 aplicadas por este orden no pueden dar lugar a que la parte general de la base imponible sea negativa. - Si hubiera exceso de reducciones éstas no se aplicarían a la parte especial de la base imponible 144 , salvo la del artículo 55, sin que tampoco pueda resultar ésta negativa. 144 En la regulación originaria de la Ley 35/2006 las reducciones por estas aportaciones sólo eran predicables de la parte general de la base imponible. La posibilidad de reducir la parte especial es obra de la Ley 46/2002. Actualmente se ha vuelto a la regulación originaria. 69 - Cuando no sea posible aplicar la reducción en la base imponible o por exceder el límite porcentual, siempre que no se haya excedido en el importe máximo de aportación, el exceso se aplicará en los cinco ejercicios siguientes. Es decir, que la posibilidad de aplicar las reducciones en ejercicios posteriores queda limitada al hecho de que, aun manteniéndose dentro de los límites de aportación que contiene la LIRPF, no hubiere suficiente base para aplicar la reducción. La forma de aplicar el exceso se contiene en el artículo 51 del RIRPF 145 . En los años posteriores se aplicarán primero las cantidades pendientes de aplicar si concurriesen con aportaciones efectuadas en el mismo ejercicio. - Las aportaciones una vez efectuadas no podrán ser dispuestas, salvo en los casos legalmente previstos. Esto es, bien porque se produzca alguna de las contingencias previstas o bien porque estemos ante uno de los supuestos excepcionales del artículo 8.8 del R. Decreto Legislativo 1/2002, vistos supra. Si se rescataran fuera de esos casos, la Ley ha previsto que si se produce esta disposición habrá de procederse a regularizar la situación. Para ello deberán practicarse las correspondientes declaraciones-liquidaciones complementarias 145 Este artículo dispone que Los partícipes, mutualistas o asegurados podrán solicitar que las cantidades aportadas que no hubieran podido ser objeto de reducción en la base imponible, según lo previsto en los artículos 52.2 y 53.1.c) y en la disposición adicional undécima. Uno.5.b) de la Ley del Impuesto, lo sean en los cinco ejercicios siguientes. La solicitud deberá realizarse en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio en que las aportaciones realizadas no hubieran podido ser objeto de reducción por insuficiencia de base imponible o por exceder del límite porcentual establecido en el artículo 52.1 de la Ley del Impuesto. La imputación del exceso se realizará respetando los límites establecidos en los artículos 51, 52 y 53 y en la disposición adicional undécima de la Ley del Impuesto. Cuando concurran aportaciones realizadas en el ejercicio con aportaciones de ejercicios anteriores que no hayan podido ser objeto de reducción por insuficiencia de base imponible o por exceder del límite porcentual establecido en el artículo 52.1 de la Ley del Impuesto, se entenderán reducidas, en primer lugar, las aportaciones correspondientes a años anteriores. 70 correspondientes a los ejercicios en que se practicó la reducción más los intereses de demora correspondientes. 71 3.2. Régimen de los seguros colectivos Los seguros colectivos constituyen una forma más de retribución del personal o son fruto de la negociación laboral frecuentemente, que de una decisión de ahorro. Por eso realizamos un somero estudio, sin profundizar con la misma intensidad que en las restantes figuras. Según este precepto son rentas del trabajo las (...) aportaciones satisfechas por empresarios para hacer frente a los compromisos por pensiones en los términos previstos por la disposición adicional primera del texto refundido Planes y Fondos de Pensiones, y en su normativa de desarrollo, cuando las mismas sean imputadas a aquellas personas a quienes se vinculen las prestaciones. Esta imputación fiscal tendrá carácter voluntario en los contratos de seguro colectivo distintos de los planes de previsión social empresarial, debiendo mantenerse la decisión que se adopte respecto del resto de primas que se satisfagan hasta la extinción del contrato de seguro. No obstante, la imputación fiscal tendrá carácter obligatorio en los contratos de seguro de riesgo. Cuando los contratos de seguro cubran conjuntamente las contingencias de jubilación y de fallecimiento o incapacidad, será obligatoria la imputación fiscal de la parte de las primas satisfechas que corresponda al capital en riesgo por fallecimiento o incapacidad, siempre que el importe de dicha parte exceda de 50 euros anuales. A estos efectos se considera capital en riesgo la diferencia entre el capital asegurado para fallecimiento o incapacidad y la provisión matemática. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en todo caso, la imputación fiscal de primas de los contratos de seguro antes señalados será obligatoria por el importe que exceda de 100.000 euros anuales por contribuyente y respecto del mismo empresario, salvo en los seguros colectivos contratados a consecuencia de 72 despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, si se cumplen los requisitos vistos, estaremos ante una renta en especie imputada, lo que tendrá consecuencias en el momento de la percepción de la prestación. En caso contrario, es decir, si no se individualiza e imputa el rendimiento, no hay renta imputada que declarar lo que acarreará consecuencias, igualmente, en el momento de la percepción de las cantidades a que hubiere lugar. 73 4. Tributación de las Prestaciones percibidas y de los rescates de derechos consolidados. Hemos visto que las aportaciones efectuadas tanto a planes de pensiones como a mutualidades de previsión social o planes de previsión asegurados, reducen la base imponible, siempre que se den los requisitos anteriormente estudiados. También hemos visto que las ganancias generadas durante el período que media entre la aportación y la percepción de la pensión, por tanto, la rentabilidad de la inversión, se encuentra exenta de tributar durante ese período. Queda, por analizar qué sucede cuando se percibe la prestación, cómo se tributa. Hay que advertir que en todo caso van a tributar por el IRPF 146 y nunca por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones 147 . Se ha puesto de manifiesto que estas formas de 146 En relación con los planes de pensiones se había mantenido clara la solución en este sentido. Así, Alonso Murillo, F. en Tributación de los planes…. Ob. cit. Páginas 264-265, exponía como, conceptualmente no se el presupuesto de hecho para que entre en juego el impuesto sucesorio. Así, no se trata de un seguro de vida, por ser su naturaleza distinta. Tampoco se trata de una herencia o legado puesto que el derecho a la prestación del Plan no forma parte de la herencia del partícipe o primer beneficiario fallecido, puesto que no le pertenece y, por ello no puede entenderse adquirido por herencia o legado. Sin embargo, si se trataría, en caso de no encontrase sujeto al IRPF en virtud del artículo 11.c) del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que dispone que constituye un título sucesorio, que da lugar al impuesto, los que atribuyan el derecho a la percepción de la cantidades que, cualquier que sea su modalidad o denominación, las Empresas y Entidades en general entreguen a los familiares de miembros o empleados fallecidos, siempre que no esté dispuesto expresamente que estas percepciones deban tributar por el IRPF. La cuestión ha quedado totalmente resuelta con la redacción de la Ley 35/2006, que declara la sujeción en todo caso al IRPF de las prestaciones derivadas de los planes de pensiones. Sin embargo, en el antiguo artículo 25.k) de la LIRPF 18/1991 la solución no quedaba nada clara. Así, se distinguían tres posturas, la que defendía la sujeción en todo caso al IRPF, con autores como Alonso Murillo, F. Tributación de los planes. Ob.cit. Página 265. Albiñana García-Quintana, C y Fonseca Capdevilla, E, y Pérez Royo, I. En el sentido de entender que siempre que no coincidan beneficiario y partícipe será sometido al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones: Bancloche Pérez, J.; Dopazo Fraguio, P y Truyols Martí, Mª.A.. Finalmente, Ferreriro Lapatza, J.J. defendía una postura propia en Comentarios a la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y a la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, Aranzadi, Pamplona, 1995. Páginas 347. Se inclinaba por una solución que permitiera someter al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones las prestaciones percibidas por beneficiarios sometidos este Impuesto según su propia normativa y que nada tienen que ver con el trabajo del partícipe. En esta situación se colocaría, por ejemplo, la prestación percibida por un beneficiario distinto del partícipe en un Plan encuadrado en el sistema individual cuando tal partícipe derivase sus rentas nica y exclusivamente de bienes inmuebles. En el caso opuesto se situarían todas las prestaciones percibidas de un plan integrado en el sistema de empleo. 147 Salvo la excepción comentada supra en relación con las prestaciones por orfandad y viudedad derivadas de contratos de seguros colectivos sobre la vida. Antes de 1999 si 80 6. Criterios de inidividualización Para los rendimientos derivados de planes de pensiones, planes de previsión asegurados, mutualidades de previsión social y contratos de seguros colectivos que instrumenten compromisos por pensiones de las empresas, existe una norma específica, la contenida en el artículo 11.2 párrafo. Según esta norma para los rendimientos del artículo 16.2.a) no resulta de aplicación en ningún caso la regla general en virtud de la cual los rendimientos del trabajo se imputan a quienes los originan, sino que se imputan a las personas en cuyo favor se reconocen las prestaciones. Así, por ejemplo, en el caso de pensiones de viudedad se imputan directamente a la titular del derecho como renta propia. Más aún, en caso de divorcio o separación, tributa el perceptor de la prestación con independencia de a quien se haya adjudicado, en su caso, el plan de pensiones en la liquidación, por la totalidad de la prestación y como RT 156 . En caso de fallecimiento, y aún en caso de ganancialidad la prestación percibirá como tal con independencia de otras consideraciones 157 156 DGT Consultas Vinculantes 4/12/2007, 28/2/2008, y 4/3/2011 entre otras 157 DGT Consulta Vinculante 16/12/2009, que textualmente dispone: Por tanto, las prestaciones derivadas de un plan de pensiones tributan en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas exclusivamente en sede del beneficiario, como rendimientos del trabajo, y por el importe total percibido, con independencia de las cuantías previamente aportadas y de cómo se realice la liquidación de la sociedad de gananciales. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria 81 7. Reducciones y gastos deducibles en los Rendimientos del Trabajo 158 El cálculo del rendimiento neto del trabajo obliga a realizar, sobre el rendimiento determinado conforme a las reglas estudiadas, una serie de reducciones previstas en los artículos 19.1f) y 20 de la Ley. El artículo 19.1.f) prevé como gasto deducible la cantidad de 2000 € anuales de los rendimientos del trabajo que serían deducibles de estos rendimientos. Por su lado, el artículo 20 prevé reducciones siempre que los rendimientos del trabajo no excedan de ciertos límites, por lo que difícilmente se aplicarán a estas prestaciones. Así la norma establece que: los contribuyentes con rendimientos netos del trabajo inferiores a 14.450 euros siempre que no tengan rentas, excluidas las exentas, distintas de las del trabajo superiores a 6.500 euros, minorarán el rendimiento neto del trabajo en las siguientes cuantías:  a) Contribuyentes con rendimientos netos del trabajo iguales o inferiores a 11.250 euros: 3.700 euros anuales.  b) Contribuyentes con rendimientos netos del trabajo comprendidos entre 11.250 y 14.450 euros: 3.700 euros menos el resultado de multiplicar por 1,15625 la diferencia entre el rendimiento del trabajo y 11.250 euros anuales. A estos efectos, el rendimiento neto del trabajo será el resultante de minorar el rendimiento íntegro en los gastos previstos en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 19.2 de esta Ley. 158 Dado el objeto de esta obra entendemos innecesario ocuparnos del análisis de los gastos deducibles en los rendimientos del trabajo, por no ser de aplicación frecuente en los instrumentos de previsión social. 82 Como consecuencia de la aplicación de la reducción prevista en este artículo, el saldo resultante no podrá ser negativo. 7.1. Régimen Transitorio Reducciones para aportaciones anteriores a 1 de enero de 2007 La disposición Transitoria Duodécima de la LIRPF, establece la pervivencia, para aportaciones anteriores al 1 de enero de 2007, del régimen de reducciones del 40 por 100 que existía a la fecha, siempre que fueran en forma de capital. Esta reducción se aplicará desde 2015, sólo el año en que se produzca la contingencia, o en los dos ejercicios siguientes. 83 8. Deducciones y Exenciones No existen deducciones específicas para este tipo de rendimientos 159 . Por tanto, son aplicables las deducciones generales, en especial la deducción por residencia en Ceuta o Melilla. En este sentido dispone la Ley que será aplicable la deducción del 50 por 100 de la cuota íntegra, tanto estatal como autonómica, en el caso de residentes en dichas ciudades, con independencia de dónde se hayan generado, siempre que hayan mantenido la residencia en los cinco años anteriores y siempre que tengan invertido al menos una tercera parte de su patrimonio en dichas ciudades. Dicha deducción es aplicable a los rendimientos procedentes de prestaciones del artículo 17.2.a) que se entienden obtenidas en Ceuta y Melilla 160 para los residentes en dichas plazas. En cuanto al régimen de exenciones, resultarán exentas, en virtud del artículo 7. f) de la LIRPF, las prestaciones reconocidas a los profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos por las mutualidades que actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social, por situaciones equiparables a la invalidez absoluta permanente o gran invalidez, hasta el límite de las prestaciones máximas que reconozca la Seguridad Social por estas situaciones. Dichas prestaciones corresponden a mutualidades estudiadas, si bien las excluimos porque más que la consideración de ahorro o inversión nos merecían la consideración de gasto necesario para la actividad económica, no procediendo de la decisión consciente de ahorrar. 159 En lo que a percepción de rentas derivadas de planes de pensiones, si en cambio para otros rendimientos del trabajo. 160 Artículo 56.1 del RIRPF 84 CAPÍTULO 3.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS RENDIMIENTOS DEL CAPITAL MOBILIARIO EN EL IRPF Introducción La Segunda Sección de la Ley 35/2006, bajo el título Rendimientos del Capital, tras un artículo común, distingue dos tipos de rentas radicalmente distintas. Los rendimientos del capital mobiliario (subsección 2, artículo 25 y 26) y rendimientos del capital inmobiliario (subsección 1ª, artículo 22 a 24). Dado que el objeto de este capítulo es estudiar la regulación del ahorro mobiliario, centraremos nuestro estudio en la parte común, en tanto resulte de utilidad, y especialmente, en la subsección 2ª, en concreto en las figuras que sirven para canalizar ahorro. 1. Concepto de los rendimientos del capital mobiliario 1.1. Definición Legal de los Rendimientos del Capital La definición legal se encuentra contenida en el artículo 21 de la Ley, común a rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario. Según este artículo serán rendimientos del capital “la totalidad de las utilidades o contraprestaciones cualquiera que sea la denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que provengan, directa o indirectamente, de elementos patrimoniales, bienes o derechos cuya titularidad corresponda al contribuyente y no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por el mismo. A continuación, aclara la norma que las rentas derivadas de la transmisión de la titularidad de los elementos patrimoniales, aun cuando exista un pacto de reserva de dominio, tributarán como ganancias o pérdidas patrimoniales, salvo que por esta ley se califiquen como rendimientos del capital. 2. En todo caso, se incluirán como rendimientos del capital: 85  a) Los provenientes de los bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, que no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por el contribuyente.  b) Los que provengan del capital mobiliario y, en general, de los restantes bienes o derechos de que sea titular el contribuyente, que no se encuentren afectos a actividades económicas realizadas por éste” Por tanto, el elemento fundamental para determinar si nos encontramos ante un rendimiento del capital o no, se encuentra en el dato de la afectación 161 , o mejor dicho de la no afectación a actividades económicas de los elementos susceptibles de generar los rendimientos. No obstante, dada la importancia de este precepto para el desarrollo de esta obra, vamos a analizar cada elemento de la definición, que ya anticipamos ha resultado muy criticada por la doctrina 162 : - La totalidad de las utilidades o contraprestaciones 163 cualquiera que sea la denominación o naturaleza: con esta 161 Pérez Royo,I. Manual del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.3ª Edición. Ed. Marcial Pons. 2000. Pág. 145. 162 Así, Banacloche, J. El IRPF: los rendimientos del capital. Revista Impuestos. Año 2000. Páginas. 61-62. Entendemos que este autor sintetiza muchas de las críticas que compartimos y expondremos a lo largo del capítulo. Así, afirma, en relación a la definición legal: y lo que podía haber sido esta definición se advertirá que no lo es. Primero, porque la referencia a la “totalidad” de utilidades y contraprestaciones, es además de superflua engañosa, porque el IRPF se refiere a cada rendimiento y no a un rendimiento global neto. Segundo, porque queda en la indefinición a qué “naturaleza” de las utilidades o contraprestaciones se refiere la Ley, una vez que se añade “sean en dinero o en especia”. Y, tercero, porque hay otras exclusiones den concepto de rendimiento del capital (…) y, con evidente incongruencia, otras inclusiones derivadas de elementos económica y jurídicamente afectos a una actividad que se excluyen (art. 27.1. c de la Ley…) por mandato de la ley. En la misma línea se pronunciaba Clavijo Hernández, F. en Los rendimientos del Capital en el Nuevo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Ed. Civitas, Madrid. 1980. Páginas 69-70: En la Ley del IRPF se incluye dentro del concepto fiscal de “renta” una variada gama de “rendimientos del capital” que, desde el ángulo estrictamente jurídico, no tienen nada en común, o muy poco, y que se puede sintetizar a efectos puramente expositivos, en dos grupos: a) rendimientos del capital mobiliario (...) y b) rendimiento del capital inmobiliario. 163 En torno al empleo de la categoría contraprestación y utilidad ha surgido una interesante labor doctrinal respecto al alcance de ambos términos. Así, se ha afirmado que el concepto contraprestación se encuentra referido a las relaciones sinalagmáticas del Derecho Privado en tanto que con el término utilidades pretende englobarse otras percepciones que pueden tener su origen en fuentes distintas de las obligaciones asumidas por el preceptor de la renta (así los Profesores García-Monco, A.M., Pita Grandal, A.M., Palao Taboada, C. Ruiz Jarabo-Colomer, I. y. Pérez Royo, I. entre otros). Dicha distinción 86 expresión se está manifestando la idea de que va a ser rendimiento cualquier contraprestación y reafirma el principio general del derecho de que las cosas son lo que son y no lo que las parte dicen que son. - Dinerarias o en especie: se quiere incidir en la posibilidad de que la retribución no sea dineraria, para clarificar posibles dudas. No obstante, en nuestra opinión resulta redundante, por dos motivos: porque la ley grava la “renta” sin que en ningún caso se hable de la renta dineraria; y porque la frase anterior ya deja claro que comprende la totalidad de las utilidades. La justificación quizás se encuentre en problemas prácticos de sujeción que se han planteado en determinas rentas en especie. - Que provengan, directa o indirectamente de elementos patrimoniales, bienes o derechos cuya titularidad corresponda al contribuyente y no se hallen afectos a actividades económicas realizadas por el mismo: viene a ser, como se avanzó, el elemento distintivo de este tipo de rendimientos. La no afectación constituye un requisito negativo que va a delimitar los rendimientos del capital respecto de los rendimientos de actividades económicas 164 . De tal suerte, que cuando un bien se encuentre afecto al desarrollo de una actividad económica no va a generar, en ningún caso, rendimiento del capital mobiliario 165 . Queda la cuestión de delimitar el concepto de afectación 166 . Por otro lado, la titularidad del bien, con independencia de las salvedades que haremos a continuación, viene a ser resultaba de mayor importancia en la legislación anterior, donde, como a nuestro juicio muy acertadamente, apunta I. Pérez Royo la finalidad del término utilidad era incluir la renta ficticia imputada de los inmuebles como rendimientos del capital inmobiliario. Dicha situación ha desaparecido en gran medida pues, actualmente, la renta imputada inmobiliaria supone una categoría autónoma de renta distinta de los rendimientos del capital. 164 J. Calero Gallego, Manuel del Sistema Tributario Español. 8ª Edición. Jaime García Añoveros, Juan Calero Gallego y otros. Ed. Tecnos. Madrid 2000. Página 94. 165 Calero Gallego, J. Ob. cit. Página 94. 166 Lo que se hace infra, en el epígrafe siguiente. 87 efectivamente la que determina la atribución de la renta, hasta el punto de desconocer las normas jurídico privadas del régimen económico matrimonial que atribuyen la renta a persona distinta del titular del bien, como a continuación se expone al explicar los criterios de individualización 167 . El otro término clave de esta parte de la definición es elementos patrimoniales, bienes o derechos, definición que engloba toda la realidad susceptible de apropiación privada. En cualquier caso, desde un punto de vista civilístico la expresión no resulta del todo afortunada; el patrimonio puede definirse como conjunto de relaciones jurídicas de contenido económico sometidas a un régimen unitario de gestión y responsabilidad 168 . Dicho patrimonio se compone de derechos y obligaciones, si bien se entiende que pueden integrarlo también los bienes 169 . Por bienes se entiende toda realidad corporal o ideal que pueda proporcionar una utilidad o contribuir a la satisfacción de una necesidad 170 . En conclusión, puesto que tanto los bienes como los derechos constituyen elementos patrimoniales, la enumeración resulta redundante y carente de sentido. Finalmente, la última cuestión que se suscita es la de determinar si los elementos patrimoniales generan siempre rendimientos o bien pueden generar otro tipo de rentas. A este respecto la conclusión es clara, no todas las rentas que generen los elementos patrimoniales darán lugar a rendimientos, también puede dar lugar, siempre en 167 Infra página 20. 168 Montés Penadés, Derecho Civil Parte General, 2ª Edición. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1995. Páginas 623-624. 169 Montés Penadés. Pág. 633. Ob Cit. 170 Montés Penadés. Pág. 634. Ob. Cit. 88 casos de no afectación 171 , a ganancias y pérdidas patrimoniales 172 . En cualquier caso, dicha definición ha recibido importantes críticas por parte de la doctrina, entre las que cabe destacar, por su amplitud, la del profesor Palao Taboada 173 sintetizándose en los siguientes puntos: - No todos los rendimientos del capital gravados constituyen contraprestaciones 174 . - La superfluidad de la indicación de los bienes y derechos como elementos productores de la renta 175 . - La inutilidad de la indicación de que las rentas de capital pueden proceder de éste directa o indirectamente. - Y la irrelevancia de la titularidad del bien pues lo importante es la titularidad de la renta. Si bien compartimos dichas críticas creemos necesaria alguna puntualización. Así, entendemos que sí es relevante la titularidad del bien, pues en el caso del matrimonio, con independencia de la titularidad de la renta, el rendimiento se va atribuir al titular del bien que ha contribuido a generarla 176 . Todo ello sin desconocer que, efectivamente, lo relevante en la mayoría de los casos va ser la titularidad de la renta en sí. 171 Pues si se encuentran afectos podrán generar bien rendimientos de la actividad, caso de los bienes objeto del tráfico de la actividad o bien ganancias patrimoniales, elementos del inmovilizado, que tendrán el tratamiento general de las ganancias. 172 Es decir, que todos los rendimientos del capital mobiliario proceden de elementos patrimoniales, pero no todas las rentas procedentes de éstos tendrán la consideración como tales. 173 Comentarios a la Ley del Impuesto sobre la Renta, pp. 130-131 174 Crítica en parte superada en cuanto se incluye en término utilidades y que en parte con la nueva regulación pierde trascendencia. 175 Consideración que suscribimos plenamente en tanto que entendemos que el término elemento patrimonial los engloba. 176 Véase supra. Así, por ejemplo, en un matrimonio en régimen de gananciales, con independencia de la titularidad de la renta que será ganancial, la renta se imputa al titular del bien, ex artículo 11 de la LIRPF. 89 1.1.1. Delimitación del concepto de bienes afectos. La afectación se encuentra regulada en el artículo 29 de la Ley, dentro de la Sección 3ª de la Ley, reguladora de los Rendimientos de Actividades Económicas. Según establece el artículo en su primer apartado, se consideran elementos patrimoniales afectos a una actividad económica: i. Los bienes inmuebles en los que se desarrolla la actividad del contribuyente. ii. (...) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión a terceros de capitales propios. Los apartados 2 y 3 del artículo contemplan la afectación parcial y la afectación en caso de bienes comunes al matrimonio, que veremos a continuación. Por tanto, se exigen tres notas para considerar un bien afecto a una actividad económica y en consecuencia no susceptible de generar rendimientos del capital: - La necesariedad para el ejercicio de la actividad económica. - La exclusividad, en principio, de forma que dedicarse exclusivamente al desarrollo de la actividad económica. - La contabilización en los libros registro del bien. 96 1.2.1. Delimitación entre los rendimientos del capital mobiliario y las restantes rentas. Una vez fijado qué bienes son susceptibles de generar los rendimientos del capital mobiliario, resta delimitar, para completar la definición del concepto, en qué casos la renta obtenida de estos bienes, va a generar rendimientos del capital y en cuales generarán otro tipo de rendimiento, en especial ganancia o pérdida patrimonial, decisión está de gran trascendencia tal y como se reconoció por la Comisión encargada de la reforma del IRPF 202 . Delimitación entre rendimientos del capital mobiliario y ganancia y pérdidas patrimoniales Esta delimitación tiene su origen en la decisión del legislador, pues en determinados casos, situaciones análogas son calificadas de forma diferente por la Ley, la cual advierte ya de esta posibilidad en el último párrafo del apartado primero del artículo 21 de la LIRPF. La razón es que, en puridad, toda renta supone en sí mismo una ganancia patrimonial, en cuanto implica un aumento del valor del patrimonio 203 , tal y como implícitamente admite la Ley del Impuesto que dispone el carácter subsidiario de este tipo de renta cuando algún rendimiento no sea encuadrable en ninguna otra categoría. En este sentido, la regulación legal del concepto de ganancia y pérdida patrimonial, dispone que serán calificadas como tales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley 202 Así en la página 29 del Informe de la citada Comisión se dice: el tratamiento de los rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales generados por el capital mobiliario plantea problemas de extraordinaria importancia en el IRPF, hasta el punto de constituir uno de los aspectos básicos de la reforma. 203 Entendiendo aquí patrimonio en su concepto civilístico de conjunto de derechos y bienes susceptibles de valoración económica titularidad de una persona. 97 se califiquen como rendimientos 204 . Esta definición es la simétrica de la utilizada en el caso de los rendimientos del capital. El caso más paradigmático lo constituyen los rendimientos derivados de la transmisión de activos financieros. La compra y venta de los activos puede dar lugar a rendimientos superiores al que se denomina “interés corrido” lo que, en principio podría llevar a pensar en su calificación, al menos por el exceso sobre este interés, como ganancia patrimonial. Sin embargo, la Ley los califica como rendimientos del capital mobiliario sin que haya razón económica para ello. Es decir, es la decisión del legislador lo que ha llevado a calificar este tipo de renta, de enriquecimiento patrimonial, como rendimiento del capital y no como ganancia o pérdida patrimonial 205 , como sucedía en anteriores regulaciones del IRPF. Por tanto, hemos de concluir, que habrá que entender que la atribución del carácter de ganancia o pérdida patrimonial o de rendimiento de capital depende en exclusiva de la decisión legislativa. Esto es, será ganancia o pérdida patrimonial lo que la Ley en cada momento fije y será rendimiento del capital lo que en cada momento determine la norma, solución poco edificante desde el punto de vista de un jurista, pero única posible 206 . 204 La definición de ganancia es tan amplia que el legislador se ha visto obligado a limitar su formulación con la coletilla “salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos”. En caso contrario todo sería considerado como ganancia patrimonial, pues lógicamente cualquier renta supone una alteración en la composición del patrimonio. Esta idea se refuerza con la consideración de ganancia patrimonial de toda incorporación al patrimonio del contribuyente y no sólo de aquellas alteraciones patrimoniales derivadas de la transmisión de bienes que se encuentran en poder del sujeto pasivo. 205 Podrían exponerse muchos más ejemplos. Otro supuesto clarísimo es el de los rendimientos derivados de las operaciones de contratos de seguros. La diferencia de valor entre la prima aportada y la cantidad rescatada, desde un punto de vista lógico, puede parecer una ganancia patrimonial más que un rendimiento del capital, y de hecho ésta era la calificación con la antigua Ley. Sin embargo, la actual Ley califica esta “variación patrimonial” como rendimiento del capital. 206 Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina, pese a algún intento de deslinde. Así, Martínez García-Monco, A en su obra ya citada “Rendimientos íntegros...” p. 480 pretende establecer una división. Dicha distinción podía tener validez con la antigua regulación del impuesto, pero actualmente carece de sentido, con lo que en nuestra opinión se confirma la tesis de que la calificación procede de una decisión del legislador. La distinción se basaba 98 La delimitación entre una categoría y otra resulta en el momento actual menos relevante que en fechas pretéritas, al estar enmarcadas mayoritariamente ambas rentas en la base del ahorro. Las principales consecuencias pueden darse en casos concretos, sobre todo a efectos de la compensación entre tipos de renta 207 . La Ley, en su artículo 25, va a establecer cuatro tipos de rendimientos del capital mobiliario, en función de dónde procedan las utilidades. Sólo cuando estemos frente a una de esas fuentes nos encontraremos ante rendimientos del capital mobiliario, en los demás casos serán ganancias patrimoniales. Ahora bien, la distinción no es tajante ni absolutamente nítida. En algunos casos, el bien patrimonial del que proceden dichas utilidades, podrá generar exclusivamente rendimientos o también ganancias patrimoniales. Así, el artículo 25.1, fija que son rendimientos del capital mobiliario los derivados de la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad. Pues bien, en tanto que las utilidades serán rendimientos, la diferencia entre el valor de adquisición y transmisión de los títulos será ganancia o pérdida patrimonial. Por el contrario, el apartado 2 del artículo 25, establece que los rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios siempre serán rendimientos del capital, incluyendo la diferencia de valor de adquisición y transmisión de los títulos que representen estas cesiones. Sin embargo, hay ocasiones en que los intereses se califican como ganancias patrimoniales, cuando responden a una finalidad indemnizatoria y no remuneratoria, como veremos infra al estudiar las ganancias patrimoniales. En el caso de los rendimientos derivados de operaciones de seguros o capitalización del artículo 25 se adopta la misma solución, no admitir que generen ganancias patrimoniales en ningún caso. en determinar si la renta procedía de la misma alteración en la situación del bien o por el contrario eran contraprestaciones o utilidades. Sin embargo, con la actual regulación de los contratos de seguros y de los activos financieros entendemos que dicha distinción ya no resulta de utilidad. 207 Y este efecto también atenuado al permitir la vigente regulación una cierta compensación entre RCM y GyP de la parte especial. 99 Finalmente, en los supuestos regulados en el apartado cuarto, según el tipo, será o no posible que generen ganancias patrimoniales. Así, las letras a), b), d) y sólo generarán rendimientos mientras que los contemplados en la letra c) sí podrán generar ganancias o pérdidas patrimoniales, en caso de transmisión de los bienes generadores de los rendimientos. Delimitación entre los rendimientos del capital y los rendimientos del trabajo y otros. Si bien los principales problemas de delimitación se presentan entre los rendimientos del capital y las variaciones patrimoniales, también se presenta esta problemática en relación con otras categorías de rendimientos establecidas en la Ley, concretamente con los rendimientos del trabajo. La cuestión se suscita porque determinadas rentas procedentes de operaciones de seguro no van a tener la calificación de rendimientos del capital, sino de rendimientos del trabajo. Tal situación se da en el caso de los seguros contemplados en el artículo 17 de la LIRPF 208 . Finalmente, en lo que a los rendimientos de actividades económicas se refiere, se plantea la cuestión de los intereses derivados del aplazamiento de pago en el ejercicio de la actividad. Dichos intereses suponen mayor rendimiento de la actividad económica de que se trate 209 . 208 Nos referimos a los seguros del artículo 17.2.a) 5ª, vistos en el Capítulo II, página 44. No se puede olvidar que nos encontramos ante contratos de seguro de vida, si bien con las especialidades que el propio precepto enunciaba. 209 Res. TEAC 18/7/1990 100 1.3. Criterios de individualización, atribución e imputación de los rendimientos del capital mobiliario 1.3.1. Criterios de atribución de los rendimientos del capital mobiliario Constituye un supuesto relativamente frecuente que ciertas entidades en atribución de rentas sean titulares de bienes productores de rendimientos de capital. Se planeta cuál es el régimen en estos casos para los rendimientos percibidos: - Con carácter general los rendimientos percibidos conservan la misma naturaleza de rendimientos del capital que tenían en sede de la entidad, como vimos en el Capítulo I 210 . - Se imputan igualmente, las retenciones o ingresos a cuenta que hubieran soportado 211 . 210 Artículo 73 LIRPF 211 Artículo 74.2 LIRPF 101 1.3.2 Criterios de Individualización de los Rendimientos del Capital Mobiliario La ley, entiende por individualización, la delimitación de la titularidad de la renta en caso matrimonio, a los efectos del IRPF. La regulación se contiene en el artículo 11 de la Ley 35/2006. Esta individualización viene exigida por el principio de tributación individual, que obliga a fijar reglas que determinen la titularidad concreta de las rentas cuando éstas pertenecen a la sociedad conyugal 212 Según el apartado 3 del artículo, en el caso de rendimientos del capital, las rentas se atribuirán a los contribuyentes que, según lo previsto en el artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, sean titulares de los elementos patrimoniales, bienes o derechos de que provengan dichos rendimientos. Dado que la regulación del Impuesto sobre el Patrimonio establece la vigencia de las normas jurídico-privadas, la mayoría de la doctrina 213 y la jurisprudencia 214 interpretan que los rendimientos se atribuyen al titular o titulares del bien con independencia de que la renta le pertenezca o no a él o ellos. Así, por ejemplo, en caso de matrimonio en régimen legal de gananciales las rentas de bienes privativos se atribuirán al titular del bien pese a la naturaleza ganancial de la renta 215 . De esta forma se desconocen las normas jurídico privadas de atribución de titularidad de las rentas, haciendo titular de los rendimientos a alguien que puede resultar no serlo conforme al resto del ordenamiento jurídico 216 . Dicha solución nos 212 J. Calero Galleo. Ob. Cit. Página 83 213 Así, Calero Gallego, Palao Taboada, Pita Grandal , García Berro y Guerra Reguera entre otros muchos. 214 Y también la DGT Res. 26/04/1999 215 Según el artículo 1347.2 del Código Civil 216 En el mismo sentido J. Calero Gallego, Ob. Cit. Página 83 102 parece claramente criticable por ser irrespetuosa con los principios de capacidad económica, igualdad y justicia, como expusimos en el Capítulo I. No obstante, entendemos que es la única interpretación posible de la normativa existente por lo que no podemos estar conforme con la interpretación del profesor Soler Roch que afirma que 217 “si la fuente productora de los rendimientos del capital es el elemento patrimonial, el criterio de individualización establecido en el precepto (...) es, asimismo coherente con la atribución individual del rendimiento en función de la fuente productora; pero esta solución conlleva como el propio precepto indica a asumir las reglas de la titularidad del Impuesto sobre el Patrimonio con los efectos que de ello se derivan y, singularmente, el de la ganancialidad o comunalidad económica conyugal, que implica la atribución por mitad de los rendimientos derivados del patrimonio común o ganancial no afecto a actividades económicas”. Por lo demás reiteramos nuestras críticas en la redundancia de la expresión elementos patrimoniales, bienes y derechos, si bien la entendemos lógica en cuanto coordinada con la redacción del precepto regulador de los rendimientos cuya individualización se concreta. Todo lo cual dará lugar a la incongruencia de que rentas que han sido imputadas a un cónyuge, si no se consumen en su totalidad, generen rentas que estas sí, se atribuyan a ambos cónyuges en el caso de que rija un régimen matrimonial de comunidad. Esto no es sino una consecuencia más del ilógico e injustificado régimen de individualización de los rendimientos. En todo caso, hay que tener en cuenta, cuando nos encontremos ante la sociedad legal de gananciales, las reglas propias del régimen en cuanto a la titularidad de los bienes, 217 Titularidad sobre los elementos patrimoniales. Comentarios a la Ley del Impuesto sobre la Renta y a la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. Obra colectiva, homenaje a Luis Mateo Rodríguez, Pamplona, Aranzadi, 1995. 103 sabiendo que todas las rentas, con independencia del carácter del bien que lo origina, son gananciales 218 . Así, las acciones liberadas o adquiridas en ejercicio del derecho de suscripción preferente, y el importe derivado de la venta de los derechos de suscripción, tendrán el mismo carácter que los títulos de los que proceda, ex artículo 1352 del Código Civil. En caso de que se adquieren con fondos de distinto carácter surgirá el derecho de reintegro al patrimonio que aportó los fondos 219 . Las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso tendrán el carácter de los fondos empleados en la adquisición. Igual trato hay que dar a los activos financieros representativos de la cesión de capitales a terceros, en virtud de la regla general del artículo 1358 del Código Civil. En el caso de activos financieros convertibles, se entiende que si se acude a la conversión el título obtenido tiene el mismo carácter que el que tuviera el activo financiero originario, por subrogación real, ex artículos 1346.3 y 1347.3 del Código Civil. En todo caso hay que tener presente las dos cláusulas de cierre del régimen ganancial: - La presunción de ganancialidad constante el matrimonio 220 . - La posibilidad de que los cónyuges en cualquier momento atribuyan el carácter de ganancial a cualquier bien, lo que 218 Artículo 1347 Código Civil. Son bienes gananciales: 1. (...) 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno sólo de los esposos. 219 Es decir, si las acciones eran privativas y se suscriben nuevas acciones con dinero ganancial, las nuevas acciones son también privativas, pero surge un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al cónyuge. 220 Artículo 1361 del Código Civil. 104 además se entiende producido cuando se adquiere en proindiviso sin especificar cuotas 221 . Hay que tener presente la norma que se recoge desde el 1 de enero de 2015, en parte en el artículo 11, cuando establece que cuando no sea posible la determinación de la titularidad podrá considerar tal al que aparezca en el registro. Mención aparte merece la cuestión de la individualización en el caso de seguros de vida. En estos supuestos, resulta trascendental determinar quién sea el titular de la renta, pues de ello dependerá la sujeción o no al propio IRPF o al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges. Así, cuando la prima se satisfaga con dinero común, la prestación, en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, tributará mitad por el IRPF, mitad por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones 222 . Tal solución responde a la naturaleza de la renta, pues al ser el cónyuge supérstite titular de parte de la prima, coincide, en esa parte, la figura del beneficiario con la del tomador, y en la parte que no coincide se da el supuesto de hecho del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. En consecuencia, cuando nos 221 Artículo 1355 del Código Civil. Dispone exactamente el precepto que Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribuir cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes. 222 Seguimos en este punto a García Berro, F. en Tributación del Contrato de Seguro. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995. Páginas, 311-312. Con mucho acierto y enlazando con la normativa civil afirma que cuando, vigente el régimen de gananciales, el seguro hubiese sido contratado a cargo de la sociedad, constando esta circunstancia de manera expresa en la póliza, y siendo beneficiarios los dos cónyuges, cada uno de ellos tributará por IRPF (…). Si en las mismas condiciones el beneficiario fuese uno solo del esposo, la mitad de lo obtenido quedará sujeto al ISD, tributando por IRPF el resto. Si la prima responde al concepto de “atención de previsión acomodada a los usos y circunstancias de la familia” (Art. 1362 CC), el seguro debe considerarse en todo caso contratado a cargo de la sociedad, aunque no conste así de forma expresa. Este último criterio, que compartimos y entendemos muy meritorio por cuanto tiene de conexión con el derecho sustantivo civil, permitiría presumir, en circunstancias normales, la ganancialidad del seguro, sin necesidad de demostrar el carácter ganancial de los fondos con que se satisfizo la prima, pues en todo caso, habría un derecho de crédito del cónyuge frente a la sociedad de gananciales por el importe de esta. Sin embargo, como advierte el autor, esta interpretación no fue aceptada por la DGT que ya en 1989 estableció la regla de considerar privativa la prima cuando aparece sólo un cónyuge con independencia de que fuera subsumible o no en la categoría del artículo 1362 del Código Civil que hemos visto. 105 encontramos ante una fallecimiento, para el caso de que se abone la prima con dinero privativo del cónyuge supérstite, la prestación tributa íntegramente por el IRPF, por el contrario, si la prima se satisfizo con dinero privativo del cónyuge finado, se tributará por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones 223 . Siendo este el criterio general hay que tener en cuenta, que por el juego del artículo 1.355 del Código Civil, como hemos visto, se va a poder atribuir en la práctica el rendimiento al cónyuge que se desee. 223 Criterio mantenido por la DGT en Res. 3/2/2003. 112 financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, cuando la diferencia entre el valor de los fondos propios de las acciones o participaciones correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima y su valor de adquisición sea positiva, el importe obtenido o el valor normal de mercado de los bienes o derechos recibidos se considerará rendimiento del capital mobiliario con el límite de la citada diferencia positiva. A estos efectos, el valor de los fondos propios a que se refiere el párrafo anterior se minorará en el importe de los beneficios repartidos con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima de emisión, procedentes de reservas incluidas en los citados fondos propios, así como en el importe de las reservas legalmente indisponibles incluidas en dichos fondos propios que se hubieran generado con posterioridad a la adquisición de las acciones o participaciones. El exceso sobre el citado límite minorará el valor de adquisición de las acciones o participaciones conforme a lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra e). Cuando por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo de esta letra e) la distribución de la prima de emisión hubiera determinado el cómputo como rendimiento del capital mobiliario de la totalidad o parte del importe obtenido o del valor normal de mercado de los bienes o derechos recibidos, y con posterioridad el contribuyente obtuviera dividendos o participaciones en beneficios conforme al artículo 25.1 a) de esta Ley procedentes de la misma entidad en relación con acciones o participaciones que hubieran permanecido en su patrimonio desde la distribución de la prima de emisión, el importe obtenido de los dividendos o participaciones en beneficios minorará, con el límite de los rendimientos del capital mobiliario previamente computados que correspondan a las citadas acciones o participaciones, el valor de adquisición de las mismas conforme a lo dispuesto en el primer párrafo de esta letra e). 113 Respecto de los demás supuestos enumerados en el precepto, conviene realizar las siguientes precisiones y análisis: - Se pretende, ante todo, calificar como rendimiento del capital todo aquello que se perciba de una entidad, siempre y cuando no haya un título distinto al de socio que justifique la adquisición del bien o renta. Por tanto, no se vincula a ningún criterio formal, sino que se atiende al criterio material de que se retribuya o no por tener la condición de socio. La excepción la puede constituir los denominados partes o bonos de fundador 243 , que pese a ser un rendimiento percibido en concepto de socio no constituye rendimiento del capital mobiliario por estimarse como rendimiento del trabajo 244 . Sin embargo, sí constituyen rendimientos del capital las rentas derivadas de dichos partes o bonos 245 y ello pese a que no suponen la participación en los fondos propios de la entidad. Otro tipo de activo que puede dar lugar a rendimientos por este concepto son los denominados bonos o partes de goce y disfrute 246 . Dichos títulos, que no conceden la cualidad de 243 Recogidos en el artículo 27 de la Ley de Sociedades de Capital: 1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años. Los estatutos habrán de prever un sistema de liquidación para los supuestos de extinción anticipada de estos derechos especiales. 2. Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales. 244 Así lo dispone el artículo 17.2.g) de la Ley. Dicho tratamiento puede encontrarse justificado en el hecho de que la finalidad perseguida por estos partes o bonos de fundador es compensar a los miembros originarios de la sociedad por las gestiones realizadas para dar inicio a la entidad. En cuanto a su valoración dispone el artículo 47 del RIRPF que se estimará, como mínimo, en el 35% del valor equivalente de capital social que permita la misma participación en beneficios. 245 Así el profesor Clavijo aclara que el rendimiento del capital mobiliario lo constituyen las rentas que generan el título, pero no la entrega del título. Clavijo Hernández, F, Los rendimientos del capital obtenidos por la participación en fondos propios de cualquier entidad. Comentarios a la Ley del IRPF y la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, homenaje a Luis Mateo Rodríguez, Pamplona, Aranzadi, 1995. 246 Estos bonos tienen su origen en las operaciones de reducción de capital social. En el supuesto de que ésta se realice con la finalidad de equilibrar el patrimonio social y el 114 socio a su titular, sí permiten, por el contrario, disfrutar de una participación en los beneficios de la entidad. Se entienden que son dividendos los percibidos por los titulares de cuotas participativas de las cajas de ahorro, aunque sean títulos desprovistos de derechos políticos 247 o por acciones rescatables 248 pues si bien constituyen un título que parece participar de una naturaleza híbrida entre los recursos propios y ajenos 249 , no cabe duda que supone una participación en fondos propios 250 . También tienen esta calificación, desde luego, los dividendos procedentes de sociedades no residentes. En cambio, no lo son las obligaciones participativas ni los préstamos participativos en general. capital, puede darse lugar a la amortización de algunos títulos-acciones. Por ello, y teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce la amortización de las acciones se pueden crear los denominados bonos de disfrute que permiten a los titulares de las acciones amortizadas seguir teniendo derecho a participar en las ganancias sociales. Ahora bien, en ningún caso atribuyen la condición de socio a su titular. Su regulación mercantil el artículo 341 del Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital: en la reducción del capital con amortización de acciones podrán atribuirse bonos de disfrute a los titulares de las acciones amortizadas, especificando en el acuerdo de reducción el contenido de los derechos atribuidos a estos bonos. 2. Los bonos de disfrute no podrán atribuir el derecho de voto. 247 Álvare Barbeito, P. Rendimientos del capital... Ob. cit. Página 25. 248 Artículo 500 TRLSC: 1. Las sociedades anónimas cotizadas podrán emitir acciones que sean rescatables a solicitud de la sociedad emisora, de los titulares de estas acciones o de ambos, por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social. En el acuerdo de emisión se fijarán las condiciones para el ejercicio del derecho de rescate. 2. Las acciones rescatables deberán ser íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción. 3. Si el derecho de rescate se atribuye exclusivamente a la sociedad, no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años a contar desde la emisión. . 249 En este sentido Garrido Pulido, T., Moreno Aguayo, A. y Parras Martín, A. Las acciones rescatables: una nueva modalidad de financiación. Revista de Contabilidad y Tributación. Ed. Centro de Estudios Financieros. Número 243. Junio 2003. 137-162. Afirman los autores en la página 148, también se ha dicho que desde un punto de vista financiero las acciones rescatables se caracterizan por la naturaleza híbrida que se les atribuye. En efecto, (…) la propia LRMV le imprime este carácter al considerar esta clase valores como un género intermedio entre la renta variable y la renta fija. 250 De la misma opinión Veiga Copo, A.B. Martín Molina, P.B. La reforma de la Ley del Mercado de Valores. Un nuevo tipo de acciones: las rescatables. Revista de contabilidad y Tributación (Comentarios y Casos Prácticos). Ed. Centro de Estudios Financieros. Número 194. Página 165. 115 - Da igual que la retribución sea en especie o en dinero, si bien, en algunos casos, resulta dudoso que desde el punto de vista jurídico privado puedan admitirse repartos en especie. - La entrega de acciones liberadas y la enajenación del derecho de suscripción preferente en caso de acciones o participaciones, pese a ser una “utilidad” no supone rendimiento del capital mobiliario, porque tributarán como ganancias patrimoniales, ya que, bien disminuyen el valor de adquisición de determinadas participaciones, o bien tributarán como ganancia por su total importe en el momento de su venta. Por lo tanto, pese a ser retribuciones habituales de los socios de entidades no se califican como rendimientos del capital 251 , rompiendo la coherencia de la definición sin que haya razón aparente para que se justifique tal distinción desde el punto de vista fiscal 252 . Entendemos que tampoco sería rendimiento del capital las retribuciones percibidas como consecuencia de prestaciones accesorias 253 , pues aunque la retribución se 251 En este sentido Pérez Royo, I. Ob. cit. página 177 252 En el caso de las acciones liberadas defendía García Añoveros, J. su no tributación en base a su verdadera naturaleza. Así, en Revista Española de Derecho Financiero. Ed. Civitas. Números 17-18. Página 304, afirmaba que cuando una sociedad acumula un excedente como consecuencia de haber tenido beneficios, lo deja, inicialmente por lo menos, en forma de reserva y decimos que esa sociedad tiene reservas procedentes de beneficios. Y esta reserva puede cambiarse contablemente pasándola a la cuenta de capital; pero desde el punto de vista de la sociedad cuando la cuenta de reserva pasa a la cuenta de capital, estamos ante un mero ajuste contable; (…) no es un dividendo porque nada sale de la sociedad; después de esta operación la sociedad tiene el mismo patrimonio que antes, exactamente el mismo. Estimamos que siendo cierto el fundamento de lo expuesto, la consecuencia resulta injustificada desde el punto de vista fiscal, pues como se reconoce, se trata de beneficios capitalizados, por tanto, que tributaron en sede de la Sociedad por el impuesto correspondiente. El trato que se le da en la actualidad tiene como consecuencia que se desconozca esta realidad, dando como consecuencia una doble imposición. 253 Las prestaciones accesorias resultan previstas tanto para las sociedades anónimas como limitadas. Según el profesor Pérez de la Cruz Blanco, A. La Sociedad de Responsabilidad Limitada, en Lecciones de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos 4ª Edición,1997, Madrid, la doctrina deduce las siguientes características de estas prestaciones: - son obligaciones asumidas por los socios; - el contenido puede ser cualquiera dentro de los límites legales; - pueden establecer obligaciones personalísimas o propter rem; - pueden ser gratuitas o retribuidas, pero en este último caso el valor de la retribución no puede ser superior al de mercado; - producen limitaciones a la transmisibilidad de los títulos a los que se vinculan. 116 va a obtener como consecuencia de ser socio, dado que en caso contrario no habría existido la contraprestación, ésta no se vincula a la condición de socio sino a la de contraparte de la relación sinalagmática en que la prestación accesoria consiste, ya que en caso de incumplimiento no se tiene derecho a la retribución 254 . En cualquier caso, entendemos que sí puede dar lugar a rendimientos pero no por el hecho de ser retribución sino por las consecuencias que se deriven para el socio de cumplir la prestación 255 y ello, incluso con independencia del precio pactado en algún caso 256 . -En cuanto al supuesto contenido en el apartado 3, hay que hacer una aclaración. Lo que constituye rendimiento del capital es la constitución del derecho o cesión de facultades para el nudo propietario/cedente en el momento en que se constituye, pero no la transmisión del derecho constituido y adquirido por parte de su titular. Es decir, si alguien adquiere del pleno propietario el derecho de usufructo y luego lo transmite, la primera operación habrá generado rendimientos del capital mobiliario (para el que ha cedido el usufructo), en tanto que la segunda habrá ocasionado ganancia o pérdida patrimonial 257 (para el 254 De la misma opinión Pérez Royo, I. Ob. cit. páginas 179-180. Entiende este autor que a la retribución percibida se le deberá calificar en función de la naturaleza de la actividad o servicio en que la prestación accesoria consista. 255 Así, por ejemplo, podrá originarse una ganancia patrimonial si la prestación consiste en dar algo; un rendimiento de actividad económica o rendimiento del trabajo si consiste en prestar un servicio; o rendimientos del capital mobiliario o inmobiliario si consiste en alguna contraprestación de capital. 256 Y ello, por cuanto el precio de la retribución puede ser inferior al de mercado lo que puede suponer el nacimiento de la obligación de tributar aún en los casos en que no haya contraprestación o por un importe mayor que ésta, cuando así lo disponen las normas de la Ley. Así, los artículos 28.4 y 41 de la LIRPF, para todos los rendimientos y ganancias el artículo 18 LIS aplicable por remisión del 41 de la LIRPF. 257 Y ello, aunque de la expresión literal pudiera deducirse otra cosa. De no ser así carecería de sentido la regla contenida en el artículo 35.1.k) de la misma Ley 40/98, artículo que contiene las reglas especiales de determinación de ganancias y pérdidas patrimoniales. Dicha norma contiene una regla para fijar el valor de adquisición en caso de transmisión de derechos reales sobre inmuebles. Aunque se refiere a inmuebles, lo importante es que 117 transmitente del usufructo). Esta regulación constituye una novedad sobre la situación anterior a la Ley 35/2006, donde dichas operaciones no quedaban calificadas expresamente lo que dio lugar a divergencias entre la DGT, que las calificaba como incrementos de patrimonio, y el TEAC, que optó por calificarlo como rendimiento del capital. Por otro lado, las cantidades percibidas por el usufructuario como consecuencia del reparto de dividendos, beneficios o cualquier otro supuesto de los mencionados en el epígrafe, serán rendimientos del capital procedentes de la participación en los fondos propios 258 . Si bien ha de tenerse en cuenta, en todo caso, cuál sea la regulación prevista por el título constitutivo del usufructo y en su defecto la regulación estatutaria 259 . Entendemos que en cambio la retribución a que puede tener derecho el usufructuario como consecuencia de la extinción del determina que la transmisión de estos derechos genera ganancias o pérdidas, y dado que la redacción literal del precepto referido a los rendimientos del capital inmobiliario (artículo 20.1 in fine) es sustancialmente idéntica a la del apartado estudiado hay que entender que su régimen a estos efectos es el mismo. 258 Véase supra al tratar del usufructo de bienes muebles. 259 La regulación mercantil se contiene en los artículos 126 a 133 del Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital. En principio, en ambos tipos sociales se estará en primer lugar a lo acordado en el título constitutivo, en su defecto a lo dispuesto por la Ley, y en defecto de ambas regulaciones a lo dispuesto por el Código Civil. Tiene que tenerse presente la posibilidad de regulación por los estatutos sociales. En cuanto a la regulación presenta los siguientes puntos fundamentales: - la condición de socio pertenece en el nudo propietario, en quien recaen los derechos políticos. - El usufructuario tiene derecho a los dividendos acordados durante el usufructo, así como a una compensación por los beneficios no distribuidos pero que se hubieran generados durante el usufructo. - En cuanto al derecho de suscripción preferente, artículo 128, se dictan las siguientes reglas: o Si el nudo propietario no ejercita ni enajena el derecho en los diez días anteriores al plazo fijado para la extinción del derecho, se le concede al usufructuario la posibilidad de hacer ambas cosas. o En caso de que se enajene el derecho se extiende el usufructo al importe obtenido. o En caso de que se ejercite el derecho, corresponde al usufructuario el usufructo que se extiende a aquellas acciones que se hubiesen podido adquirir con el importe de la enajenación de todos los derechos de suscripción preferente. o Extensión del usufructo a las acciones entregadas con cargo a las reservas constituidas con cargo a beneficios obtenidos durante el usufructo. 118 usufructo por los beneficios no repartidos 260 , da lugar a ganancias patrimoniales, constituyendo mayor valor de adquisición para el nudo propietario. - Se establece una correlación entre lo que es retribución de fondos propios en la sociedad y lo que es rendimiento para los socios. Así, el hecho de que la retribución tenga la consideración de gasto deducible excluye su consideración como rendimiento del capital derivado de la participación en fondos propios. Sucede esto, por ejemplo, en el caso de las derramas activas o retornos 261 de las mutuas de seguro 262 . De esta forma no 2.2. Determinación del rendimiento íntegro En la regulación actual se ha abandonado la idea de cualquier sistema para evitar la doble imposición económica entre el IS satisfecho por la sociedad y el IRPF del socio 263 . Ciertamente, se ha coordinado con una rebaja en el IS y con los tipos fijos del IRPF en las rentas del ahorro, pero el resultado es una tributación efectiva mayor, pues la suma de IS más IRPF va a ser siempre por encima del 40%, lo que se corresponde a un tipo relativamente alto en IRPF. Por otro lado, desde el punto de vista de las empresas fomenta recurrir al endeudamiento con sus socios, siempre que no sea de aplicación la norma que trata de evitarlo y los límites del IS. Pues la tributación de los dividendos superará entre los dos impuestos el 47%, mientras que los títulos de deuda, tributarán a tipo 260 Derecho reconocido en el artículo 129. 261 Constituyen determinadas devoluciones a los mutualistas que suponen, pues, un menor precio de las primas. 262 Así la Res. DGT 10/05/2000 263 Inicialmente se contemplaba un sistema de integración al 140% y deducción en cuota del 40%. Posteriormente se compensaba parcialmente con una exención de los primeros 1500 € anuales. Desde la reforma de 2014 ya no existe ninguna compensación. 119 de menos del 25% en IRPF mientras que en IS generarán una deducción de un importe del mismo entorno del 25% 264 . 264 De la misma opinión, García Novoa, C. Documento IEF, 21/2014, La reforma fiscal en Materia de Tributación del horro y del Endeudamientos de las Sociedades. Ed. Instituto de Estudios Fiscales Madrid, 2017, página 7. En referencia a esta situación concluye Ello genera una conocida situación de ventaja fiscal comparattiva, que ha fomentado el apalancamiento societario. 120 2.2. Supuesto mixto: Préstamo de Valores El préstamo de valores es una institución de naturaleza híbrida. Básicamente consiste en la entrega de títulos a cambio de la ulterior devolución de los mismos. Lógicamente, la motivación de esta figura comercial no es otra que la apuesta del prestatario de que el valor del título va a bajar y va a devolverlos a menor coste. Este contrato se regula en el Real Decreto Legislativo 4/2015 sobre Mercado de Valores. Especialmente en su artículo 84. En cuanto a los requisitos básicamente son: - Duración inferior al año - Cancelación mediante entrega de valores homogéneos a los inicialmente prestados - Compensación al titular originario, con un rendimiento más los derechos económicos derivados del título mientras dure el préstamo. - Mediación de una entidad en los pagos En cuanto al tratamiento fiscal, tenemos los siguientes datos: - El prestamista: tributa como RCM, cesión a terceros de capitales propios, respecto a las demás compensaciones, serán en función de su naturaleza. - En cuanto al prestatario, tendrá como ingresos los que deriven de la posesión del título, dividendos, derechos de suscripción preferente…. Cuestión esencial deriva de la deducibilidad de gastos. Las compensaciones y remuneraciones satisfechas no son deducibles en ningún caso en el IRPF del prestatario, lo que claramente desincentiva este negocio en la práctica. 121 Así, si ponemos un ejemplo de una operación neutra en lo económico, veremos que el coste fiscal es más que relevante: Si una persona recibe unos títulos que generan 1000 ud y por ello ha pactado una compensación de 980 más una retribución por el préstamo del título de 50, aunque financieramente, sea casi neutra fiscalmente, tendría un coste de 1000 por el tipo que tuviera en la parte del ahorro, es decir del entorno de los 210/230 unidades. Manifiestamente injusto en cuanto que la renta real es 0, y el gasto resulta absolutamente indispensable para la obtención del rendimiento en cuanto es intrínseco a la naturaleza misma de la operación. Por lo que hace a las plusvalías, que se generen en la operación tributarían como ganancia y pérdida patrimonial. 128 Usufructo de capitales propios 25.2 Préstamo de Valores 25.2 Depósitos no bancarios 25.2 Cuentas en participación (socio no gestor) o cuentas corrientes no financieras ni en el marco de actividades económicas y socio capitalista Sociedad Civil 25.2 Certificados de depósito 25.2/25.2.a)1º Letras de cambio, pagarés e instrumentos de giro análogos, fuera de la actividad económica del contribuyente 25.2.a)1º Cuentas corrientes bancarias, depósitos bancarios, imposiciones, libretas de ahorro, sorteos por ahorros, premios y regalos por contratación de productos bancarios, depósitos indexados, depósitos estructurados, depósitos sobre Deuda Pública, eurodepósitos. 25.2.a)2º Repos y cesiones temporales de activos 25.2.a)3º Rentas derivadas de cesiones de créditos por entidades financieras 25.2.a)4º Intereses, retribuciones, transmisión, reembolso, canje o conversión de valores. 25.2 in fine y 23.2 b) para su cálculo Fondos de Inversión Garantizados Res DGT Rendimiento derivado de la cesión de bienes muebles por En caso de cesión de dinero se calificará por este concepto como 129 parte de los miembros de la unidad familiar al titular de la actividad económica. préstamo. 130 3.2. Definición y régimen jurídico de los principales productos financieros relacionados y especificidades Contrato de Préstamo: El contrato de préstamo es aquel contrato real por el que una parte entrega a otra una cantidad de dinero que se compromete a restituir. El contrato de préstamo puede ser gratuito o retribuido. Sólo en este segundo caso, cuya presunción establece la LIRPF en el artículo 6, se darán los rendimientos del capital. Por préstamos hay que entender, a los efectos que nos ocupan, aquellos contratos de préstamo que no se formalizan a través de títulos valores, pues en tal caso nos encontraríamos en alguna de las figuras que estudiamos a continuación. Tampoco nos referimos a las cantidades depositadas en bancos e instituciones financieras, aunque materialmente constituyan un préstamo, pues tienen su normativa específica. Las ganancias o pérdidas derivadas de la negociación o vicisitudes del contrato de préstamo serán consideradas ganancia o pérdida patrimonial 281 . No obstante, la cesión del crédito genera RCM según Res DGT de 28/7/2014. Por otro lado, la actualización de cantidades al IPC derivados de aplazamiento de pago, con buen criterio se ha considerado en la práctica administrativa como un tipo de préstamo, y como tal tributa por este apartado 282 . Entendemos que en realidad la naturaleza del negocio es sustancialmente idéntica a un préstamo de interés variable ligado a la inflación. Deuda Pública 281 De la misma opinión A.M. Pita Grandal Ob. Cit. Pág. 162 282 Res DGT CV 21/3/2005 131 Por Deuda Pública hay que entender todo valor emitido por cualquier administración pública que implique un derecho de crédito para su titular. Existen tres tipos principales de valores: Letras del Tesoro: son activos financieros a corto plazo, con un vencimiento de entre 6 y 18 meses. Son emitidos al descuento, por un nominal de 1000 €. Su principal característica es que no se someten a retención, aunque sí a obligaciones de información. Bonos del Estado: son activos financieros con un plazo de vencimiento de 2 a 5 años. Su régimen de retenciones es el general, pero hay que tener presente el hecho de que siempre se representan mediante anotaciones en cuenta. Obligaciones del Estado: son activos financieros con plazos de vencimiento superior a 5 años, y que normalmente no superan los 30. Su régimen es idéntico al de los Bonos. En el actual entorno, conviene destacar que es muy posible la generación de rendimientos negativos con este tipo de títulos, al emitirse en tipos negativos algunas de las figuras, o con niveles tan bajos que los gastos derivados de su negociación son mayores que los rendimientos. Conviene destacar que se consideran rendimientos del capital los resultados derivados de operaciones de striping. Por tales se entiende la segregación de principal y cupones a efectos de su negociación en mercados secundarios. Así, se negocian por separado el principal y el cupón, siendo posible la operación inversa 283 . Usufructo de dinero y bienes muebles El dinero es un bien fructífero, en cuanto susceptible de producir rendimientos. Por ello, cabe que se constituyan usufructos 283 Memento Fiscal... Ob. cit. Página 101. 132 sobre él. La constitución de usufructos sobre bienes dará lugar a rendimientos para el titular de los bienes que constituya usufructo sobre su dinero a favor de tercera persona a título oneroso. En este sentido la DGT ha entendido que en el caso de constitución de un derecho real sobre valores mobiliarios a título lucrativo se presumirá que existe retribución conforme al artículo 6.3. LIRPF 284 . Entendemos que esta solución es totalmente errónea. Al existir una donación resulta excluida per sé la posibilidad de que exista retribución. Lo que sí podría suceder, en todo caso, es que pudiera haber un rendimiento del capital en caso de transmisión del usufructo sobre activos financieros, pues no les alcanza la no sujeción del artículo 25.6 si son intervivos. No obstante, tampoco queda claro que en ese caso hubiera un rendimiento, pues la forma de determinar el rendimiento es desde luego distinta a las ganancias patrimonial y no se ha previsto expresamente qué sucede cuando no hay contraprestación. Precisamente, este es un claro ejemplo de las consecuencias de un sistema decisionista en la calificación de los rendimientos, que provoca que dos realidades muy similares tributen de forma completamente distinta. La calificación como rendimientos del capital de las transmisiones de activos financieros y de derechos reales sobre muebles, alejándolos de su auténtica realidad, alteraciones patrimoniales, es lo que produce estas incoherencias del sistema 285 . También darán lugar a rendimientos del capital mobiliario los usufructos constituidos sobre otros bienes muebles y así la DGT 286 ha dispuesto que los rendimientos obtenidos por el usufructuario de 284 Resolución 18/09/2001. Al señalarse en el escrito de consulta que la cesión o constitución del derecho real de usufructo se realizará de forma gratuita, entra en juego la presunción de onerosidad del artículo 6.3 de la Ley del Impuesto, con arreglo a la cual este tipo de rendimientos se presumen retribuidos, salvo prueba en contrario, por su valor normal de mercado, siendo éste el que acordarían sujetos independientes en condiciones normales de mercado. 285 Así, piénsese que Ticio adquiere un bien que vale 1000 y quiere donarlo cuando vale 2000. Si dona el usufructo vitalicio a favor de su hijo de 20 años, y la nuda propiedad a su esposa, habrá tributado exclusivamente por 200 y no por 1.000. Por el contrario, si dona todo a sus hijos tributará por 1.000. 286 Resolución de 30 de octubre de 2000. 133 un fondo de inversión como consecuencia del aumento de valor de la participación usufructuada tendrá la calificación de rendimiento del capital mobiliario y como tal se somete a retención 287 . En este caso será rendimiento del capital mobiliario, la totalidad de la revalorización de la participación durante la vigencia del citado derecho real. Esta cantidad disminuirá posteriormente la ganancia del nudo propietario 288 . En el caso de cuentas en entidades financieras en las que el dominio se encuentre desmembrado se atribuye el rendimiento al titular del usufructo o derecho de uso. Idéntico trato se fija para las, acciones, obligaciones 289 y demás activos financieros. En cambio, en estos casos la transmisión del bienes usufructuado no genera, a diferencia del caso de las participaciones en fondos de inversión, rendimientos del capital sino ganancias patrimoniales 290 . Todo lo cual supone una situación un tanto desconcertante, por cuanto no parece de recibo que se discrimine entre las acciones de entidades y las participaciones en fondos, pues en ambos casos el derecho del usufructuario tiene la misma naturaleza, cual es los frutos, los rendimientos, durante la vigencia del derecho. De igual manera la constitución de usufructos sobre bienes muebles a título oneroso generará para el propietario rendimiento del capital. Así se desprende del artículo 25.4.6 291 respecto de los activos financieros. En relación con las acciones y demás valores mobiliarios se ha pronunciado en el mismo sentido la DGT en resolución de 18/09/2001 292 opinión que compartimos. 287 Quincena Fiscal. Marzo 2001. 288 En este sentido Res. DGT 24/05/2001. 289 Así, entre otras Resolución de 08/07/1999 que dispone que la deducibilidad de los gastos de administración corresponde al usufructuario en cuanto está obligado a satisfacerlos conforme a las normas civiles. 290 Res. DGT 30/10/2000 y 1/02/2001 291 Añadido por la Ley 6/2000 para colmar la laguna legal detectada que supondría discriminar los activos financieros respecto otros títulos. 292 Esta resolución contemplaba en concreto la constitución y transmisión de un derecho real de usufructo sobre unas acciones. 134 Conviene resaltar que la DGT ha admitido, como no podía ser de otra manera, la posibilidad de subrogación real en el usufructo, esto es, que si el importe obtenido por la transmisión de un bien con el dominio desmembrado se reinvierte en otro, en el segundo permanezca la misma desmembración del dominio 293 . Préstamo de Valores El préstamo de valores ha sido estudiado supra, y nos remitimos a su análisis. Depósitos No Bancarios El contrato de depósito, según el artículo 1758 C.C. es aquel contrato real por el que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla. Puede establecerse el denominado depósito irregular 294 en virtud del cual el depositario puede usar en interés propio la cosa que le ha sido entregada. Si existiera una remuneración por tal derecho, dicha remuneración sería rendimiento del capital. Cuentas en Participación: El contrato de cuenta en participación se regula en el Código de Comercio, artículo 239 a 243. En virtud de dicho contrato, afirma el CdC, podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen. Existe en 293 Res. DGT de 14/04/1999. Trata el caso de venta de un piso y reinversión del dinero obtenido en valores mobiliarios. El usufructo que recaía sobre el piso pasa a los valores mobiliarios. Será simplemente una cuestión de prueba. 294 En cuyo caso se aplican las normas del préstamo según el artículo 1768 del Código Civil., si bien se prevé la posibilidad de que se conserve la naturaleza de depósito cuando el interés fundamental sigue siendo la custodia. Sería el caso de los depósitos bancarios. 135 esta figura dos partes, a saber, el socio-gestor, que es el que desarrolla la actividad en su propio nombre 295 , y el socio-partícipe, que se limita a aportar capital. Ambos tienen derecho a participar en las rentas, positivas o negativas, en la proporción que determinen. De esa renta sólo será rendimiento del capital mobiliario la percibida por el socio-partícipe, rendimientos que además constituirá gasto deducible para el socio-gestor 296 . Algún sector doctrinal ha defendido la consideración de la retribución del socio-partícipe no como un gasto sino como una participación en fondos propios. Así, el profesor Clavijo Hernández, F. 297 , defiende que responde mejor a la naturaleza de la institución el calificar los rendimientos del sociopartícipe como participación en los fondos propios y no como cesión de capitales a terceros. Entendemos que esta postura es defendible en cuanto que efectivamente no se está cediendo la titularidad de los bienes a una entidad extraña al propio “socio”. No obstante, ese mismo dato, la inexistencia de un “entidad” distinta y separada de los propios socios, es un obstáculo para su consideración como rendimiento procedente de la participación en fondos propios, en la medida que la cuenta en participación no configura la existencia de un ente propio. Socio capitalista en Sociedad Civil 295 Pues así se desprende de los artículos 241 y 242 del CdC. Así, el primer artículo citado dispone que en las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual. Por su parte, el artículo 242 dispone que Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco tendrán acción contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos. 296 Este tratamiento de las cuentas en participación resulta vigente desde el 1 de enero de 1996, y era el mismo que se admitió desde 1985 hasta el 31-12-1991. En el período intermedio, de 1992 a 1995, se estimó que la retribución tenía la naturaleza de participación en los fondos propios de entidades por lo que no era gasto deducible para el socio-gestor, al tiempo que el socio partícipe disfrutaba de la deducción por doble imposición. Para las rentas procedentes de ejercicios anteriores a 1996 se mantiene un régimen transitorio que permite deducir por doble imposición al socio-partícipe siempre que el socio-gestor hubiera declarado la renta sin que hubiera podido deducir dicho gasto. 297 Comentarios a la Ley del Impuesto sobre la Renta y a la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, homenaje a Luis Mateo Rodríguez, Pamplona, Aranzadi, pp. 555-556 136 Si en una sociedad civil, existiera una clase de socio que se limitara a proporcionar capital, sin asumir la actividad empresarial, sus rendimientos, según criterio administrativo, será RCM 298 . Letras de Cambio: La letra de cambio se define como un título valor, literal y abstracto, en cuyo libramiento, expresamente se ordena la realización de un pago en dinero a favor de una persona determinada o a la orden de ésta, e, implícitamente, se garantiza el cumplimiento de dicha orden. La letra puede ser endosada por su tenedor; aceptada por el librado y avalada por terceros o por cualquier firmante del título 299 . La principal función que realiza la letra de cambio en la actualidad es la de servir de instrumento de formalización de créditos, si bien su utilidad originaria versaba en la función de giro, esto es, en el desplazamiento territorial del dinero. La letra de cambio puede generar rendimientos del capital mobiliario 300 , bien porque se hayan pactado intereses expresamente en la letra, bien por la negociación de la misma. En todo caso su régimen será el de un activo financiero, salvo en el supuesto de que por sus especiales condiciones de emisión no sea un título apto para su circulación 301 . Pagaré: 298 CV DGT 15/06/2006 299 Lecciones de Derecho Mercantil, Ed. Tecnos, 4º Edición. Lección 15ª, Prof. Jiménez Sánchez, G página 318. 300 No obstante, ha de tenerse muy presente el hecho de que las letras de cambio suelen utilizarse por empresarios de forma que en principio será de aplicación el apartado 5 del artículo 23, en el sentido de calificar como rendimientos de actividades económicas dichas rentas. 301 Pues la letra de cambio, en cuanto título valor abstracto es un título especialmente apto para su tráfico personal y generalizado. No obstante, cabe la inclusión de cláusulas que restrinjan la transmisibilidad del título como pueden ser las de “no a la orden”. En tales casos, y puesto que el título no sería apto para su negociación no sería un activo financiero. En todos los demás si lo sería. 137 El profesor Jiménez Sánchez define el pagaré como un títulovalor literal y abstracto, emitido a la orden o con el carácter de nominativo directo, que contiene la promesa incondicionada de su emisor o firmante de pagar una suma determinada de dinero a su vencimiento. 302 Son reconducibles al pagaré las mismas consideraciones que se han realizado en relación con la letra de cambio. Depósitos Bancarios. Tipos de obligaciones especificando que son activos financieros. El depósito bancario es aquel contrato en cuya virtud el cliente entrega al banco una determinada suma de dinero, con la facultad de usarla en provecho propio y con la correlativa obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. 303 Los depósitos pueden calificarse atendiendo a múltiples criterios. Nosotros optaremos por clasificarlos en función de la disponibilidad: en depósitos a la vista y depósitos a plazos. En el primer caso el depositante puede disponer del dinero en cualquier momento. Normalmente estos depósitos se instrumentan mediante cuentas corrientes o libretas o cartillas de ahorro. En los depósitos a plazos, por el contrario, no existe disponibilidad de los fondos por parte del depositante que debe esperar al vencimiento del plazo, salvo que se haya previsto la posibilidad de vencimiento anticipado, lo que normalmente implica una penalización para el depositante. Con objeto de poder movilizar el dinero invertido en depósitos se han creado los denominados certificados de depósito que permiten transmitir la titularidad de estos y legitiman al tenedor frente a la entidad bancaria. 302 Ob. cit. Página 340. 303 Aurioles Martín, A.Contratos Bancarios. En Lecciones de Derecho Mercantil... 144 Por otro lado, la misma disposición regula las consecuencias de la resolución, aclarando las implicaciones que contenga. Respecto al alcance, hay que tener presente que los intereses legales y mora procesal constituyen ganancia patrimonial no RCM. En cuanto a las operaciones anuladas, con carácter general al quedar anulado en canje, no hay que presentar declaración de rendimiento negativo, caso de haberlos, que será lo habitual. Pero si ha habido intereses satisfechos que se devuelven sí habría que presentar ingresos indebidos por esa cantidad, que además normalmente será objeto de compensación. Fondos de Inversión Garantizados La compra y venta de fondos de inversión generan ganancias o pérdidas patrimoniales, con carácter general. Ahora bien, la práctica ha determinado la existencia de algunos fondos en los que se garantiza al partícipe una rentabilidad mínima o un capital mínimo. En caso de que llegado el vencimiento entrase en juego la garantía, habría dos rendimientos: el derivado del fondo y el derivado de la garantía. El primero será una ganancia o pérdida patrimonial, en tanto que el segundo será un rendimiento del capital mobiliario 316 , si bien hoy la distinción en gran parte carece de la trascendencia de épocas pasadas. Cuentas Financieras 4. Los titulares de deuda subordinada o participaciones preferentes cuyos contratos hubiesen sido declarados nulos mediante sentencia judicial, que hubiesen consignado los rendimientos de las mismas en su autoliquidación correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, podrán solicitar la rectificación de dichas autoliquidaciones y solicitar y, en su caso, obtener la devolución de ingresos indebidos, aunque hubiese prescrito el derecho a solicitar la devolución. Cuando hubiese prescrito el derecho a solicitar la devolución, la rectificación de la autoliquidación a que se refiere el párrafo anterior solo afectará a los rendimientos de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes, y a las retenciones que se hubieran podido practicar por tales rendimientos. 316 Resoluciones DGT 7/11/1995 y 1/7/1996. 145 Estas cuentas se encuentran reguladas por las Órdenes Ministeriales de 7/7/1989 y 11/12/1989. Se requiere autorización administrativa previa y deben cumplir determinados requisitos. A través de estas cuentas las entidades financieras captan fondos del público que invierten, por cuenta de sus clientes, en activos financieros. Normalmente invierten en Deuda Pública, pero cabe también que lo hagan en otros activos financieros. Los rendimientos obtenidos se califican siempre como rendimiento del capital mobiliario. Cuenta Individual de Ahorro a Largo Plazo Las cuentas que instrumente ahorro a largo plazo, son una de las modalidades que instrumentan los planes de ahorro a largo plazo. Por razones sistemáticas exponemos conjuntamente esta figura con los seguros que instrumenten igualmente ahorro a largo plazo. Repos o Cesiones Temporales de Activos Financieros Los Repos o cesiones temporales de activos se podrían definir como aquellos contratos consistentes en una operación de transmisión de un activo financiero, con el acuerdo de una ulterior transmisión anterior al vencimiento del mismo y a un precio ya convenido. El pacto de recompra que implica el repo, puede ser opcional u obligatorio. La práctica habitual consiste en la venta de determinados activos financieros por parte de las entidades financieras a sus clientes. Estos clientes tienen el derecho a la recompra del activo por parte de la entidad financiera por el precio del nominal más los intereses devengados. 146 En cuanto que estas operaciones suponen transmisiones de activos financieros generarán rendimientos del capital mobiliario por ese concepto. Rentas derivadas de cesiones de créditos En el pasado fue relativamente frecuente la práctica consistente en la cesión de créditos por parte de las entidades financieras a sus clientes. Estos clientes percibían los intereses de los citados créditos bien durante un período de tiempo o bien definitivamente hasta la finalización del préstamo. En virtud de las cesiones, la entidad financiera (cedente) transmite a un tercero (cesionario) la totalidad o parte de un crédito concedido a un tercero. En principio, y según las normas civiles y mercantiles, la cesión se realiza sin el consentimiento del deudor. Una vez efectuada la cesión ésta podrá comunicarse o no al deudor, lo que dará lugar a la transmisión plena o parcial del crédito 317 . En caso de que no se comunique la cesión al deudor este cumpliría pagando al anterior titular del crédito, conforme al artículo 1.158 del C.C. En este caso, la entidad financiera deberá pagar al adquirente del crédito 318 . También se incluiría en el concepto de cesión de crédito, y por tanto se incluyen en el precepto, cuando la cedente paga una cantidad que englobe el precio más los intereses. En este caso el cedido continúa pagando a la entidad crediticia los intereses y al término del préstamo devolverá el capital. Contratos financieros atípicos Estos contratos aparecen regulados en una Orden Ministerial, la ECC/2515/2013, que los define como aquellos contratos no negociados en mercados secundarios oficiales por los que una entidad de crédito recibe dinero o valores, o ambas cosas, de su clientela asumiendo una obligación de reembolso consistente bien 317 Pita Grandal, A.M. Ob. Cit. Pág. 162 318 Pita Grandal, A.M. Ob. Cit. Pág. 162. 147 en la entrega de determinados valores cotizados, bien en el pago de una suma de dinero, o ambas cosas, en función de la evolución de la cotización de uno o varios valores, o de la evolución de un índice bursátil, sin compromiso de reembolso íntegro del principal recibido. En la práctica, sobretodo en Banca Privada, resulta muy frecuente este tipo de productos, conocidos como estructurados o tiger o multitiger. En estos casos, lo habitual es que se realice una imposición por la que se percibe una retribución fija en intereses y la devolución del capital queda sometida a condición. Normalmente, está indexada a la evolución de un subyacente, acciones o índices 319 . Llegado el vencimiento, si se cumple la condición se recupera el capital. En caso contrario, no se recupera el capital, o al menos, no en su totalidad. Y caben dos posibilidades usuales en la práctica, que se perciba el valor del activo de que se trate según los cálculos o se perciban directamente los títulos. En cuanto a la trascendencia fiscal, obviamente los intereses percibidos tributan como RCM, conforme a las normas generales. Al vencimiento si se percibe menos capital la diferencia sería RCM negativo. Por el contrario, si se perciben títulos, no se genera ningún rendimiento ni pérdida en ese momento. Los títulos percibidos tendrán como valor de adquisición el aportado en el momento inicial. La ganancia o pérdida se producirá cuando se transmitan 320 . Cuentas en divisas 319 La explicación de esta estructura es la naturaleza económica que subyace. Normalmente, la retribución se obtiene precisamente porque con el depósito se adquiere una posición determinada en un contrato a futuro sobre los subyacentes del propio producto, percibiéndose una prima. 320 Lo normal es que haya una pérdida económica. Si se entrega los activos, querrá decir que el valor es inferior al previsto y por eso se entregan los títulos, que, por tanto, se adquieren a un valor mayor al de mercado en ese momento. 148 Mención aparte, merecen las cuentas en divisas. Estas cuentas se pueden presentar básicamente en dos grupos. Se pueden separar en aquellas que se encuentran aseguradas y las que no. Las aseguradas, son aquellas, en la que la cuenta se encuentra cubierta por un seguro de cambio que garantiza el precio de cambio de la divisa en que se denomina la cuenta. En estos casos, si opera el seguro la contraprestación que se perciba en su caso, se calificará como rendimiento del capital mobiliario, con la correspondiente retención. Por el contrario, si no lo hubiera las diferencias de valor de transmisión y adquisición de las divisas, generarán ganancia o pérdida patrimonial en el momento que se ponga de manifiesto la alteración. Lógicamente habrá que observar el tipo de cambio vigente en la transmisión o en el momento del reembolso, salvo que éste se produzca en divisas físicas. En este último caso, la ganancia se generará cuando el cambio se realice efectivamente (si efectivamente se produce una nueva conversión). 149 Negociación de Activos financieros Los activos financieros, cuya definición y concepto ya hemos visto, generarán rendimientos del capital mobiliario en cualquier forma que produzcan rentas para su titular. De esta manera se calificarán como rendimientos de capital mobiliario las siguientes rentas: - Los intereses derivados de activos financieros. - Las derivadas de la transmisión, reembolso, canje o conversión. - Las primas de emisión, amortización o reembolso. En cambio, no constituyen rendimientos del capital mobiliario, pese a que pudiera plantear dudas: - Las ganancias patrimoniales obtenidas por el propietario como consecuencia de la transmisión de bienes, salvo el caso de los activos financieros. - Las ganancias obtenidas como consecuencia de la negociación de warrants financieros 321 , según resolución de la DGT de 29 de mayo de 2001 322 . Por tanto, las ganancias o pérdidas no se considerarán rendimientos derivados de la negociación de activos financieros en ningún caso. Entre los activos financieros más habituales y frecuentes nos encontramos con las obligaciones, los pagarés de empresa 323 y los títulos hipotecarios, a parte de los títulos representativos de Deuda Pública. En todos estos activos habrá que distinguir entre intereses periódicos que puedan devengar estos activos y los derivados de su amortización, canje o reembolso. En el primer caso, serían intereses 321 Por tales hay que entender los títulos que otorgan derechos de compra o venta sobre determinados títulos o índices. Dichos títulos, normalmente, cotizan en mercados secundarios oficiales. En concreto en España en el MEFF. 322 Aliaga Agulló, E. Quincena Fiscal. Diciembre de 2001 II, Número 22 página 13. 323 Títulos distintos de los pagarés cambiarios. 150 por la cesión de capitales propios y nos encontraríamos ante el supuesto general. En los restantes casos nos encontraríamos ante los rendimientos enumerados en la letra b) del artículo 25.2. 151 3.3. Determinación del Rendimiento Una vez determinados los productos que dan lugar al rendimiento, conviene estudiar la determinación del rendimiento, ex art 26 LIRPF. Para ello, hay que distinguir entre los rendimientos derivados de los activos financieros y los demás. Para estos últimos, el rendimiento será la contraprestación percibida, sea en dinero o en especie, sin que sea deducible gasto alguno. Así, por ejemplo, en las cuentas corrientes, la remuneración obtenida no se minorará en el importe de los gastos de administración y depósito de la cuenta 324 . En cambio, la penalización que pudiera derivarse del incumplimiento de plazo de servicios no es gastos, pero sí se admite como RCM negativo 325 . En cambio, en productos complejos donde se produce el pago y abono de intereses, no se admite la deducibilidad de los intereses satisfechos ni aun cuando sea parte esencial del contrato, casos tales como los préstamos de valores 326 . Por el contrario, para los rendimientos derivados de la negociación o posesión de activos financieros, dispone la letra b) del apartado que nos ocupa que el rendimiento se determinará por la diferencia entre el valor de transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión y el valor de adquisición, computándose los gastos accesorios de adquisición y enajenación, que minoran el rendimiento obtenido. 324 Con la antigua legislación sí se permitían ciertas reducciones, además de existir una reducción general para todos los que percibieran rendimientos del capital mobiliario. La actual regulación tiene sentido en los casos de cuentas corrientes y libretas, donde más que un cobro por la administración del depósito se cobra el servicio de caja que estos productos conllevan. De todas formas, la cuestión se tratará infra, al estudiar la determinación del rendimiento neto. 325 Res DGT CV 28/11/2013 326 Para otros productos sirva Res DGT 24/2/2004 152 4. SUPUESTO MIXTO: EL AHORRO A LARGO PLAZO Los planes de ahorro a largo plazo. PIAL son un producto de recientísima creación. Viene a establecer una regulación de fomento del ahorro a largo plazo, siguiendo la estela de otros países que han establecido desde hace tiempo regímenes de este tipo. Hemos decidido analizarlo separadamente al permitir su definición englobar productos de distinta naturaleza, básicamente tanto del 25.2 como del 25.3 La regulación se contiene en la disposición adicional 26ª del texto legal. En un alarde de neutralidad no limita su régimen a un solo producto, sino que permite, ab initio, varias modalidades siempre que se cumplan los requisitos que fundamentan el régimen beneficioso. No obstante, sería deseable, de futuro, ampliar el régimen a otras figuras lo que serviría de acicate a la eficiencia de los intermediarios financieros. Los productos que pueden instrumentar estos ahorros son dos: la Cuenta Individual de Ahorro a largo Plazo y el Seguro Individual a Largo Plazo. La principal ventaja es, cualquiera que se la forma que se adopte, los rendimientos generados se encuentran exentos, siempre que se cumplan las condiciones que determine la ley. En el caso de la cuenta, será una cuenta específica, así identificada, si bien podrá conllevar varias cuentas o depósitos 327 , si bien tanto estos saldos como sus rendimientos serán indisponibles 327 Literalmente dice el precepto en su apartado 3 que con cargo a esa cuenta se podrán: constituir uno o varios depósitos de dinero, así como contratos financieros de los definidos en el último párrafo del apartado 1 del artículo segundo de la Orden EHA/3537/2005, de 10 de noviembre, por la que se desarrolla el artículo 27.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores 153 hasta que transcurra el plazo. La renta será necesariamente en dinero, no cabe en especie. En el caso de seguro dice la norma que el Seguro Individual de Ahorro a Largo Plazo (SIALP) se configura como un seguro individual de vida distinto de los previstos en el artículo 51 de esta Ley, que no cubra contingencias distintas de supervivencia o fallecimiento, en el que el propio contribuyente sea el contratante, asegurado y beneficiario salvo en caso de fallecimiento. Sea cual sea la forma elegida, seguro o depósito bancario, el límite máximo es de 5000 euros anuales y sólo se puede ser titular de un único producto. Si se incumple el plazo de cinco años, se perderá la exención, aun en caso de que sea una disposición parcial. Por su parte, si hubiera rendimientos negativos, estos no se encuentran exentos, es decir, sí que son deducibles, si bien sólo en cuanto superen los rendimientos positivos que hubieran quedado exentos. El hecho de que se planteen posibles rendimientos negativos, nos lleva a pensar que, si bien la rentabilidad será en dinero y no en otros activos, cabe que estos productos tengan una rentabilidad variable que puede llevar a pérdida de capital en su caso. Pudiera ser, por ejemplo, que se indexara a un índice, o cesta de valores o a la inflación o a cualquier otra referencia. En todo caso, la norma establece que debe garantizarse el 85% del capital. 256 oficial 520 y el pactado. Por tanto, aunque se haya pactado uno inferior y se acredite, a efectos de calcular el valor de transmisión se tendrá en cuenta el valor oficial. Dicha regla obvia elementos esenciales que pueden influir en el precio de la operación lo que puede dar lugar a resultados manifiestamente injustos e, incluso, contrarios al principio de capacidad económica. Así en circunstancias tales como salidas de socios mayoritarios pueden tenerse en cuenta otros elementos que pueden disminuir el valor de transmisión, tales como el importe relativo de la misma, y pues a mayor sea el total de acciones más fácil es que el precio baje si no es una OPA, o, el hecho del que el propietario mayoritario-gestor abandone la empresa, lo que puede disminuir considerablemente el valor de las acciones 521 de forma que el precio de cotización no refleje el valor real, tal y como reconoció el Tribunal Económico Administrativo Central 522 . Entendemos que en estos casos debería prevalecer el pactado sobre el de cotización. Un problema que se suscita es el de la transmisión de acciones en virtud de un contrato de opción o futuro. Puede ser, y de hecho será lo frecuente, que el precio sea muy diferente del precio que marque el mercado. Se plantea la cuestión del precio de mercado en este caso. Entendemos que cuando obedezcan al cumplimiento de un contrato que ha sido adquirido en un mercado secundario, obviamente el valor al que se produzca la transmisión 520 El que haya en el mercado en el momento mismo del cruce de la operación. Ahora bien, no piensa el legislador en el caso de operaciones de importancia significativa, pues en tales casos, es el acuerdo entre transmitente y adquirente el que determina el valor oficial. 521 De hecho, y por citar un caso real, reciente y conocido, ambas circunstancias se dieron en el caso concreto de la venta de la participación del socio fundador de Telepizza, SA lo que determinó un precio de venta inferior en un 20% al que marcaba la cotización oficial. 522 Res. TEAC 9/4/1994 Ar. JT 654 257 debe prevalecer sobre la cotización 523 pues entendemos que es otra cotización en otro mercado secundario oficial, el de futuros, el que determina esa transmisión. En otro caso, es decir, un contrato fuera de mercado en el que se hubiera estipulado una opción o una obligación de compra a un precio determinado, la norma parece que obliga a establecer el precio de cotización. Sin embargo, entendemos que, siempre que nos encontremos ante una operación dentro de los parámetros del mercado, debería prevalecer la valoración del contrato previo, pues en caso contrario resulta claramente violado el principio de capacidad, tal y como hemos expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1994 (Fundamento Jurídico 5.c)). - El valor de adquisición de las acciones, desde este ejercicio no se reducirá en el importe obtenido de la enajenación los derechos de suscripción, igualándose con los títulos no cotizados. El importe obtenido por los derechos de suscripción tributaría como ganancia patrimonial del ejercicio en que se transmitan los derechos. - En el caso de acciones liberadas se aplican dos reglas, en función de si han sido total o parcialmente liberadas. En el primer caso, el valor de adquisición tanto de las liberadas como de las que dieron lugar al derecho será el resultado de dividir el importe de adquisición de las segundas entre el total de las acciones, liberadas o no 524 . La fecha de adquisición de todas es la de las que dieron lugar al derecho 525 . 523 Si bien lo normal en estos casos es realizar la compensación de diferencias, y en muchos casos, será necesariamente así. 524 El sujeto A compra 1000 acciones a 100 Euros cada acción. Dos meses más tarde se realiza la entrega de una acción gratis por cada diez que se posean. A partir de ese momento el valor de adquisición de cada título es de 90.90 Euros. 525 Res. DGT 26/7/2001 Consecuentemente la antigüedad de las acciones liberadas será la acción de las que procedan. 258 Si fueron parcialmente liberadas el valor de adquisición será el importe efectivamente satisfecho por el socio y la fecha de adquisición sería la de la suscripción de estas últimas. Son reproducibles aquí las observaciones efectuadas en relación con los rendimientos del capital mobiliario, sobre la calificación y consecuencias de la misma. 259 6.2. Regla específica sobre valores no cotizados La segunda regla contenida en el artículo 35, se refiere a las normas de valoración en caso de transmisiones a título oneroso de valores o participaciones no admitidos a cotización en los mercados secundarios oficiales españoles, que sean representativos de la participación en los fondos propios de la entidad. Es decir, básicamente acciones de sociedades anónimas no cotizadas y participaciones de sociedades de responsabilidad limitada 526 . Aquí se englobarían gran parte de las ventas de participaciones en entidades que canalicen inversiones de private equity. Establece, al igual que para las empresas cotizadas, una presunción sobre el precio de la transmisión. Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurría en la norma anterior y en la general, la presunción es iuris tantum 527 , cabe prueba en contrario, pues admite la Ley que se pruebe que el importe satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado 528 .La presunción consiste en que el importe de la transmisión no puede resultar, salvo la prueba en contrario aludida, inferior al mayor de los dos siguientes valores: - El teórico resultante de dividir el patrimonio neto entre las participaciones, según balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de devengo del impuesto: por tanto, podemos hacer las siguientes reflexiones: no se precisa que esté auditado el balance 529 , el balance que se tiene en cuenta es el 526 Cabría plantearse también las acciones de sociedad comanditarias por acciones, pero no cualquier otra participación en sociedades civiles, comanditarias o colectivas, pues ninguna de ellas distribuye su capital entre títulos representativos. Igual régimen sería aplicable al socio colectivo de las sociedades comanditarias por acciones. 527 La justificación puede deberse a la mayor concreción de la norma de valoración que n el caso anterior lo que obliga a introducir un elemento de flexibilidad. Por otro lado, aquí no existe un valor fijado independientemente como ocurre en el caso anterior. 528 Artículo 35.1.b) Párrafo segundo. 529 Lo que implica que la regla se aplica a cualquier sociedad, aunque no esté obligada a auditar cuentas. 260 último cerrado, no aprobado 530 , antes del 31 de diciembre del año en que se produce la transmisión 531 . - El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por 100 el promedio de los resultados 532 de los tres 533 ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del impuesto. Se computan todos los beneficios, excepto las asignaciones a reservas de regularización y actualización de balances 534 . La regla supone, valorar la empresa por cinco veces el promedio de beneficio de los tres años anteriores a la venta. Sería criticable el hecho de que no tiene en consideración en cuáles, de los tres años anteriores, se han producido beneficios y en cuales pérdidas. Pues claramente no vale lo mismo una empresa que arrastre pérdidas durante dos años, que otra en progresivo crecimiento de los beneficio desde hace tres, aunque ambas tengan el mismo beneficio medio 535 . En cualquier caso, el problema resulta salvable gracias a la posibilidad de desvirtuar la presunción. - En caso de que la transmisión corresponda a la ejecución de un contrato previo de opción de compra o de futuro, se plantea si son aplicables estas normas y, 530 Por tanto, si la participación se transmite el 2 de marzo de 2002, las cuentas a tener en cuenta, en el caso más habitual, será las cerradas a 31 de diciembre de 2001, que se aprobarán en julio de 2002. Con la legislación anterior, habrían sido los de 2000. 531 Lo cual puede ser ciertamente poco representativo en empresas de rápido crecimiento, en las que este criterio queda desfasado, pues el incremento de valor de la empresa se produce en función de expectativas y varía en pocos meses. Un ejemplo las empresas de Internet o, en general, las denominadas starts ups. 532 La anterior regulación se refería a beneficios, lo que dio lugar a una absurda interpretación por parte de la DGT, en Resoluciones 19/5/1993 y 26/1/1994, por las que, si en los ejercicios anteriores hubo beneficios y pérdidas, sólo se tenían en cuenta los primeros, dividiéndose por el número de estos. Lógicamente el resultado era totalmente absurdo, pues tales sociedades tenían un valor por capitalización superior a otras que podían haber tenido más beneficios. 533 Si la sociedad lleva menos de tres años, hay que entender que se calcula sobre los que existan. 534 Por resultados la DGT en relación con la anterior normativa, Res 9/4/1997, entendió que había de tenerse en cuenta la magnitud contable antes de ajustes. 535 En estos casos el contribuyente deberá acreditar que se da el supuesto de hecho de la excepción, esto es, que las partes independientes habría tenido en cuenta ese hecho y que se habría acordado el precio que resulto definitivamente. 261 en caso de ser así, a cuando se entienden referidas las mismas. Entendemos que la desde luego la fijación de un precio obligado por un contrato previo de opción es causa suficiente para excluir las demás normas en el momento de la transmisión, pues viene a ser el precio al que cualquier parte estaría obligado a transmitir. Por tanto, entendemos que queda excluida la aplicación de las normas referidas al momento de la transmisión. Lo que sí entendemos es que estas circunstancias sí deben cumplirse en el momento de fijar el precio de la transmisión al realizar el contrato del que la transmisión trae causa. No obstante, habrá que tener en cuenta la naturaleza aleatoria del contrato, así como el que haya de cumplirse en un plazo futuro debe permitir mantener una cierta flexibilidad en la fijación del precio respecto al normal de mercado. En caso de que se tenga que tomar en consideración los criterios legales para determinar el valor de transmisión, por ser el acordado inferior y no acreditarse que ese hubiera sido el convenido por partes independientes, ese valor se tendrá en cuenta como valor de adquisición del adquirente. Es importante esta norma, porque no se concreta en otras normas sobre fijación de los precios. Junto con la norma sobre presunción del precio se regula el régimen de la transmisión de los derechos de suscripción preferente 536 . Generan ganancia patrimonial la venta de los derechos de suscripción preferente, imputable al período impositivo en que se produzca la enajenación. 536 La enajenación de los derechos de suscripción preferente, durante la vigencia de la anterior LIRPF, hasta su reforma en 1996, resultaba exenta de tributación, dado que no se contenía la previsión de la tributación por el exceso del importe. En caso de que el importe obtenido fuera mayor que el valor de adquisición, las acciones quedaban con un valor negativo, pero no se tributaba hasta la ulterior venta de las mismas. 262 Igualmente, se regula el tratamiento de las acciones liberadas, aunque habrá que entender que también quedan incluidas las participaciones en el capital de sociedades de responsabilidad limitada 537 . Su regulación se remite a la de los valores cotizados. 6.3. Normas específicas para las aportaciones sociales. Por lo que pasamos a la contenida en la letra d) del artículo 37, apartado 1. Esta norma se refiere a las aportaciones no dinerarias a sociedades 538 . En estos casos, la Ley determina cuál será el valor de transmisión 539 . Dicho valor será el mayor de los tres siguientes: - El valor nominal, más la prima de emisión si la hubiera, de las participaciones y acciones percibidas 540 . - Para el caso de sociedades cotizadas, el valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que formalice la operación o el inmediato anterior. No dice la Ley cuando se aplica la cotización del día o el inmediato anterior, entendiéndose que prima la del día en que se reciben. Además, puede que no haya cotización en ambos supuestos. - El valor de mercado del bien o derecho aportado. Lo que supone admitir la posibilidad de que el importe por el que se suscribe la operación sea superior al real, es decir, que se esté valorando en perjuicio de terceros la 537 Que en ningún caso podrán denominarse acciones. 538 Siempre que no se trate de aportaciones a las que resulte de aplicación el régimen especial previsto en la LIS. 539 En este supuesto ciertamente puede darse una concurrencia de normas entre las normas de Operaciones Vinculadas del artículo 17 de la LIS y la normativa del IRPF. Dicha colisión se dará siempre que el socio aportante resulte socio en más de un 1 o un 5%, dependiendo de si la sociedad cotiza o no en un mercado secundario oficial. Entendemos que en estos casos resultaría de aplicación la normativa del Impuesto sobre Sociedades. 540 Parece querer decir la Ley que sólo se aplica a las Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, además de la parte accionarial de las Sociedades Comanditarias por Acciones. Queda el problema de que sucede en las aportaciones a las Sociedades Civiles, Colectivas y Comanditarias Simples. 263 aportación no dineraria 541 . Ciertamente, puede suceder en algún caso que se valoren los bienes aportado por encima de su valor real. Finalmente aclara la norma que, en el valor de transmisión, determinado conforme a estas reglas, servirá de valor de adquisición de la participación recibida. Obsérvese que pueden darse casos en que interese una mayor valoración de la aportación efectuada, por ejemplo, por encontrarse exenta o serle de aplicación los coeficientes reductores 542 . La LIRPF, en su afán recaudatorio no ha previsto esta posibilidad limitándola. Por tanto, en principio puede darse el caso de que se valore por encima de su valor real con objeto de obtener ventajas fiscales en el futuro y tenga que prevalecer dicha valoración, pues no se ha previsto que haya un máximo. 541 Esta cuestión ha de plantearse en el supuesto de las sociedades anónimas, en las que las aportaciones no dinerarias resultan tasadas por un perito designado por el Registro Mercantil (artículo 67 del TRLSC), salvo excepciones donde igualmente existe una valoración justificada. En teoría, en estos supuestos resulta imposible que el nominal y prima de emisión resulten superiores al valor de mercado. Iguales consideraciones hay que hacer para el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada que se acojan, para liberar de responsabilidad a sus socios, al sistema previsto para las Sociedades Anónimas, ex art 76 TRLSC. En cambio, las Sociedades Limitadas que no se acojan al régimen visto sí pueden dar lugar a situaciones de ese tipo. El TRLSC dispone que no resulta imprescindible la tasación por perito de la aportación, sino que en el artículo 73.1 dispone la responsabilidad solidaria de los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, además de los administradores por la realidad de las aportaciones y su valoración. No existe regulación para las otras formas sociales, salvo para la Comanditaria por acciones, a las que por remisión del artículo 3.2. del TRLSC, le son aplicables las normas de la anónima. 542 Así, por ejemplo, Ticio es titular de un bien que vale 100 y que va a aportar a una sociedad familiar. Puede decidir valorarla a efectos de determinar el importe de su aportación por 200. Ticio tributaría como máximo por 15, puede que incluso por mucho menos o nada si resultan de aplicación los coeficientes reductores de la Disposición Transitoria Novena. Por su parte en Sociedades, podrán amortizar por valor de 100 más, lo que supone una ganancia de entre 30 y 35 o si el bien no se amortiza, conseguir no tributar por las 100 unidades primeras de ganancia real, con un ahorro de entre 15 y 35. Ciertamente, la situación resulta menos rentable con la deducción por reinversión en el Impuesto sobre Sociedades, pero aún así mantiene su atractivo. 264 6.4. Normas específicas sobre operaciones de reestructuración societaria La quinta norma específica, letra e), se refiere a dos supuestos distintos: los casos de separación de socios y disolución de sociedades, cuando lo que se perciba por el/los socio/s no sea una cantidad líquida sino bienes 543 ; los casos de fusiones 544 , y escisiones 545 , cuando no resulte de aplicación el régimen especial, 543 Lo cual es perfectamente posible, pues la legislación mercantil si bien configura el proceso de liquidación de las sociedades como aquel en el que se hacen líquido los bienes de las sociedades para hacer frente a las obligaciones con terceros y repartir el remanente, si existiere, entre los socios, permite, siempre que haya acuerdo entre los socios o así se hubiera consignado en la escritura de constitución o en los estatutos, que se repartan bienes. Igualmente cabe que al socio separado se le satisfaga su parte en bienes y no en dinero, siempre que haya consentido. 544 La definición se contiene en la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de sociedades mercantiles, LME, en adelante. En concreto, el artículo 22 dispone que: en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan 545 Regulados en los artículos 68 a 72 de la LME. Disponen la siguiente definición: Artículo 68 Clases y requisitos 1. La escisión de una sociedad mercantil inscrita podrá revestir cualquiera de las siguientes modalidades:  1.ª Escisión total.  2.ª Escisión parcial.  3.ª Segregación. 2. Las sociedades beneficiarias de la escisión podrán ser de un tipo mercantil diferente al de la sociedad que se escinde. 3. Sólo podrá acordarse la escisión si las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentran íntegramente desembolsadas. Artículo 69 Escisión total Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde. Artículo 70 Escisión parcial 1. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva 265 contenido en el Impuesto sobre Sociedades, cuyo régimen estudiaremos, en sus líneas básicas a continuación. En los casos de disolución de sociedades o separación de socios, el valor de transmisión vendrá dado por la valoración de mercado de los bienes percibidos, en tanto que el valor de adquisición vendrá determinado por el que tuvieran los títulos o participación en la sociedad. Conviene insistir en que cuando estemos ante un supuesto de esta clase, se va a producir una doble imposición. Por un lado, la sociedad va a tributar, en el Impuesto sobre Sociedades, por la diferencia de valor entre su contabilidad y el de mercado, por aplicación del artículo 15 de la Ley 27/2014. Pero el socio también va a tributar por la diferencia entre el valor de adquisición de su participación y el de los bienes recibidos, que ya han podido tributar parcialmente por el Impuesto sobre Sociedades. No existe, al respecto ninguna norma 546 para evitar la doble participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria. 2. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa. Artículo 71 Segregación Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. Artículo 72 Constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio Se aplicarán también, en cuanto procedan, las normas de la escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria. 546 Si se contemplaba esta deducción en el reglamento de la anterior LIRPF. Así, el artículo 36 del antiguo RIRPF establecía que, En los casos de disolución de sociedades, tendrá la consideración de dividendos, la parte de la cuota de liquidación sujeta efectivamente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que corresponda a beneficios no distribuidos, siempre que éstos hubieran tributado por el Impuesto sobre Sociedades en la forma prevista en el apartado uno de este articulo. 272 6.6. Normas para los casos de permutas Las transmisiones normalmente se realizan mediante compraventas, esto es mediante la transmisión de una cosa (o bien o derecho, habría que añadir) por un precio cierto, en dinero o signo que lo represente 557 . Cuando esto es así, al determinarse la contraprestación resulta fácil determinar y cuantificar el importe de la renta, limitándose el legislador a controlar la realidad del precio. No se precisan normas que ayuden a cuantificar la renta. Sin embargo, en ocasiones las adquisiciones, no se efectúan mediante compraventas sino que se hacen mediante permutas, en las que cada uno de los contratantes se obliga a dar o recibir una cosa 558 . Las permutas suponen pues, el cambio de una cosa por otra, si bien puede completarse con un pago en dinero. En tales casos nos encontramos con una renta que presenta dos características: resulta ilíquida e indeterminada a efectos de su cuantificación. Pues nadie duda de que efectivamente se produce una ganancia o pérdida de patrimonio, pues hay una alteración en la composición y puede que otra alteración en la valoración. Lo que sucede que la renta no resulta determinada como en el caso de la compraventa en unidades monetarias, sino que consiste en un activo que hay que proceder a valorar para cuantificar el importe de la renta sometida a gravamen. La letra h) regula la determinación de la ganancia patrimonial en los supuestos de permuta de bienes y derechos. La norma no ha previsto que parte de la contraprestación consista en dinero 559 . No obstante, habrá que entender aplicable la norma también en esos casos. Lo que determina la norma es que la ganancia o pérdida resultará de la diferencia entre el valor de adquisición del bien 557 Artículo 1445 del Código Civil 558 Artículo 1538 del Código Civil 559 Pues habla exclusivamente del bien o derecho que se cede y del bien o derecho que se recibe. 273 entregado, y el mayor de los dos siguientes: el valor del bien o derecho entregado; el valor del bien o derecho que recibe a cambio, entendiendo que si parte de la retribución es dineraria se incluye sumando. La Ley no prevé ningún procedimiento para determinar dicho valor. Por tanto, son las partes las que lo consignan, quedando la Administración facultada para revisar dicha valoración, en tanto no prescriba el derecho a liquidar 560 . Hay que tener presente las normas relativas a las operaciones a plazo. 560 Quizás hubiese sido mejor objetivar dicho valor para evitar la inseguridad jurídica que plantea el precepto. 274 6.7. Normas sobre la extinción de rentas y otras normas La letra i) se refiere a los efectos que la extinción de la rentas vitalicias y temporales para el pagador de la renta. Según dicha norma, la ganancia o pérdida se determina por la diferencia entre el valor de adquisición del capital percibido y la suma de las rentas que se hayan satisfecho. De la regulación se desprende que habrá de tenerse en cuenta el valor del capital en el momento que se adquiere por el pagador 561 si bien no lo aclara. La cuestión es de suma importancia, pues según el tipo de capital del que estemos hablando la diferencia puede ser muy relevante según las circunstancias 562 . Lo cierto es que más que una norma especial, estamos ante una especificación de la norma general, pues su finalidad es concretar en este supuesto cuáles sean los valores de adquisición y transmisión. El valor de adquisición será el valor financiero-actuarial de la renta en el momento de constituirse, percibido, y el de transmisión las rentas efectivamente satisfechas. La letra j) regula un tipo del supuesto anterior, pero desde la perspectiva del que entrega el capital. En concreto se refiere a los supuestos en que se entrega, no una cantidad de dinero, sino uno o varios bienes. En este caso la renta para el transmitente se determina por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes entregados y el valor financiero actuarial de la renta, temporal o vitalicia, que se vaya a percibir 563 . 561 Pues simplemente dice la Ley valor de adquisición. El problema se suscita en los casos de entrega de la nuda propiedad de un bien conservando el usufructo el transmitente del capital. En estos casos, habrá que entender que lo que se adquiere, en el momento de la extinción del usufructo, es el valor que dicho derecho real tenía en el momento de su constitución. Deducimos esta regla de las normas contenidas en el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como de la regulación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de la extinción del usufructo. 562 Piénsese en que el capital a entregar sea un inmueble y que la renta se constituya por un plazo largo. En este caso la diferencia de valor del bien, entre el comienzo de la renta y el momento de la entrega puede ser importante. 563 Téngase presente que si se trata de transmitentes mayores de 65 años y lo que entregan es la vivienda habitual, supuesto más frecuente de este tipo de operaciones, la ganancia manifestada se encontrará exenta en virtud del artículo 31.4, vease supra 275 6.8. Normas específicas sobre opciones y futuros La letra m) se refiere a las operaciones realizadas en el mercado de futuro y opciones. La norma se limita a confirmar que las ganancias y pérdidas que se generen tendrán la naturaleza de ganancia y pérdida patrimonial, salvo en los supuestos en que se actúe para cubrir una operación principal desarrollada en el ámbito de una actividad económica, imputándose temporalmente en el mismo momento que la operación cubierta 564 . En este caso se estimara que nos encontramos ante un rendimiento de actividad económica 565 . Queda por determinar cuándo nos podemos encontrar ante una operación de cobertura de una actividad. En principio, en operaciones OTC habría que estar a la naturaleza de cada contrato 566 . Tendría que tratarse de una operación sobre activos afectos a la actividad empresarial, normalmente, relativos a las existencias. Por lo que hace a los futuros negociados en España, se ha señalado que en la práctica sólo muy escasos productos disponibles de estos mercados. Por lo que hace a futuros extranjeros 567 sí existen sobre otras muchísimas materias 568 , si bien no va a ser frecuente que las personas físicas empresarias adquieran estos contratos por sus costes y localización. No obstante, estimamos necesarios hacer otras observaciones: 564 Veiga Copo, A.B. y Martín Molina, P.B. Estudio de instrumentos derivados... Ob. cit. Páginas 126-127. En los supuestos de cobertura de riesgos empresariales, (...) llevados a cabo en mercados organizados, la imputación de los rendimientos se hará con el mismo criterio que los resultados de la operación empresarial que se pretende cubrir. En el caso de que se hayan negociado OTC la imputación del ingreso o gasto se hará en el momento de liquidación. Dado que su vencimiento supondrá el cumplimiento de la obligación de la actividad económica nuevamente coinciden. 565 En estos casos la principal diferencia va a venir de la posibilidad de compensación de las pérdidas. El motivo es que raramente se opera por plazos superiores al año en dichos mercados y, más aún, que se mantengan posiciones por dicho plazo. Por tanto, normalmente las ganancias y pérdidas generadas se integrarán en la parte general de la base imponible, sin límites en el caso de las operaciones que se hayan hecho en el ámbito de una actividad económica, con los límites que veremos (véase infra) en otro caso. 566 Son relativamente frecuentes los contratos sobre chatarra, metales básicos, materias primas agrícolas y papel. 567 Sobre todo, mercados de Chicago y Londres. 568 Básicamente materias primas agrícolas, metales, preciosos o no, energía y minerales. 276 - En el caso que se transmita el warrant o la opción antes del vencimiento, la ganancia o pérdida patrimonial será la diferencia entre el precio (warrant) o prima (opciones) satisfecha y el precio recibido, que constituirán valor de adquisición y transmisión respectivamente 569 . La misma regla se aplica en el caso de futuros OTC 570 . En estos casos las comisiones de intermediación influyen en la cuantificación de la ganancia o pérdida aumentando o disminuyendo el valor de adquisición o transmisión respectivamente 571 . No son en cambio deducibles los depósitos que se hubieran constituido pues constituyen una fianza, de tal forma que se devolverán o descontarán a la finalización del contrato 572 . Obsérvese que al ser valores negociables, a los warrants le son de aplicación todas las normas referidas a los mismos, en especial la norma del artículo 31.5.f) 573 y 35.2. Sin embargo los futuros y opciones no tienen tal carácter sino el de instrumentos financieros por lo que no le son de aplicación estas normas sino las generales 574 . - En caso de que se ejercite el warrant, la ganancia o pérdida se determina por la diferencia entre el importe obtenido por su liquidación y el importe por el que lo suscribió o adquirió 575 . Se suman y restas las 569 Así, Aliaga Agulló, E. Tratamientos de los warrants... Ob. cit. Página 15. Conforme la DGT en resolución 29/5/2001: en el caso de que se produzca la transmisión del warrant en el mercado secundario antes de su vencimiento, la ganancia o pérdida patrimonial se calculará por diferencia entre su valor de adquisición y su valor de enajenación, determinados ambos conforme a los dispuesto en el mencionado artículo 33 de la Ley 35/2006. 570 Veiga Copo, A.B. y Martín Molina, P.B. Estudio de instrumentos derivados... Ob. cit. Página127. 571 Veiga Copo, A.B. y Martín Molina, P.B. Estudio de instrumentos derivados... Ob. cit. Página127 y Caamaño Anido, M.A. Los mercados de derivados...Ob. cit. Página 14. 572 Caamaño Anido, M.A. Los mercados de derivados...Ob. cit. Página 14 y Suau Allés, A. Fiscalidad de las operaciones financieras. Ed. CISS. Bilbao, 1998. Página 424. 573 Así Aliaga Agulló, E. Tratamiento de los warrants...Ob. cit. Página 15. Y resolución de la DGT, mencionada por la autora, de 29/5/2001. 574 Resoluciones DGT de 10/2/2000 y 3/4/2000 575 Aliaga Agulló, E. Tratamiento de los warrants... Ob. cit. Página 14. Opinión coincidente con la mantenida con la DGT en Res. 29/5/2001. En el supuesto de ejercicio del warrant, 277 comisiones inherentes a tales operaciones. Si finalmente vence sin que se ejercite nos encontramos ante una pérdida patrimonial 576 . Igual régimen para las opciones 577 . - En el caso de ejercicio de la opción por liquidación por diferencias, el importe de la ganancia será el resultado de restar al precio del subyacente, correspondientes (valor de transmisión, que será minorado en las comisiones que se carguen), el precio de strike más la prima que se hubiera satisfecho con las comisiones (valor de adquisición que se incrementa con las comisiones correspondientes). En este caso el emisor 578 tendrá una alteración que se calculará por la diferencia entre su valor de adquisición (la prima más los gastos) y el valor de transmisión (strike menos gastos) del subyacente. No será normal el ejercicio cuando origine pérdidas, pues en tal caso lo normal será no ejercitarla, renunciando a la misma, con lo que se obtendrá una pérdida del importe de la prima satisfecha para el titular. En este caso el emisor consolidará y tendrá la ganancia por el importe de la prima originaria que recibiera. Lógicamente, ejecutada la compra, al valor del derecho, éste constituye en nuevo valor de adquisición. - En el caso del futuro si se liquida por diferencias el titular del contrato tendrá una ganancia si el precio del subyacente se encuentra por encima del strike y una ya se realice durante la vida del valor o a vencimiento, la alteración patrimonial para su titular vendrá determinada por la diferencia entre el importe obtenido por su liquidación como consecuencia del ejercicio y la prima satisfecha en la suscripción o el importe por el que hubiera realizado su adquisición en el mercado secundario y, en su caso, los gastos específicos de adquisición. 576 Res. DGT 29/5/2001. Los warrants que no se hubieran ejercitado y, llegado su vencimiento, se extingan sin originar liquidación alguna a favor de su titular, darán lugar en la fecha de vencimiento a una pérdida patrimonial por el importe del valor de adquisición del warrant. 577 Res DGT 02/03/2004 578 No es normal que sea personas físicas, pero puede serlo 278 pérdida en caso contrario si tiene una posición compradora. Si tiene una posición vendedora, sus resultados serán a la inversa. - En el caso de liquidación mediante entrega del subyacente, la alteración patrimonial se produce en el emisor de la opción o del futuro 579 , pues para el adquirente del subyacente la ganancia se producirá con la ulterior transmisión del mismo, constituyendo éste más el importe de la prima el valor de adquisición. No cabe considerar que se da una renta en especie por la diferencia de valor del subyacente respecto al precio satisfecho más la prima. Según algunos autores porque se contradeciría la voluntad el legislador de gravar sólo las ganancias patrimoniales que hayan sido realizadas 580 . Según otros porque se podría producir una doble imposición 581 . Nosotros, sin desechar tales argumentos entendemos que no hay tal renta porque se trata de un contrato de compraventa de ejecución diferida, en la que el precio de adquisición de mercado era, cuando se adquirió la opción, la prima más el strike. La ejecución del contrato no altera el patrimonio del sujeto porque éste ya tenía en su haber, desde la adquisición de la opción o futuro, el derecho a tener el bien en su patrimonio por ese valor, simplemente lo ha concretado y especificado, pero no alterado. Sería similar a un contrato de arras, no tendría sentido gravar al adquirente si finalmente, al recibir el bien éste tiene un mayor valor que cuando firmó el contrato. El emisor en cambio si tiene una ganancia o pérdida por la diferencia entre el valor de adquisición del activo más 579 Normalmente los warrants no contienen esta posibilidad. 580 Caamaño Anido M.A. Los mercados de derivados....Ob. cit. Página 12. 581 Villaroig Moya, R. La tributación de las opciones financieras. Ob. cit. Página 529. Al que sigue Caamaño. Los mercados de derivados....Ob. cit. Página 13. 279 el importe recibido como prima o precio del derivado más el precio del strike. - En el caso de opciones y futuros puede realizarse el cierre de posiciones. Cuando el emisor del título quiera anular su riesgo, puede contratar una operación de la misma clase, pero de signo contrario. Esto dará lugar a ganancias y pérdidas patrimoniales por diferencia entre las primas pagadas y recibidas (caso de las opciones) o por los precios del futuro al tomar y ceder la posición (futuro) 582 . - En un principio, la prima o precio satisfecho en todas estas operaciones no produce por sí mismo consecuencias fiscales. Así, para el adquirente que satisface un precio o prima se trata simplemente de su valor de adquisición 583 . La persona física emisora del futuro u opción tampoco tiene en nuestra opinión una ganancia patrimonial derivada de la prestación recibida, hasta, igualmente, al momento de la liquidación 584 . - Cuando nos encontremos con futuros y opciones negociados en mercados autorizados, se plantea la cuestión de las cantidades que hay que depositar o recibir como consecuencias de las liquidaciones diarias 582 En este sentido Caamaño Anido, M.A. Los mercados de derivados...Ob. cit. Página 13 583 En este sentido Caamaño Anido, M.A. Los mercados de derivados...Ob. cit. Página 12. Si la contratación lleva aparejada el pago de una prima, como sucederá en el caso de las opciones, ésta no tendrá inicialmente repercusión fiscal alguna, trasladándose sus efectos al momento en que el comprador de una opción decida ejercitarla, en cuyo caso el incremento patrimonial que pueda corresponderle habrá de minorarse en el importe de aquélla. De la misma opinión casi toda la doctrina. Así, Trape Viladomat, M y Adell Ramón, R. Fiscalidad de las operaciones y de futuros y opciones. REF (Contabilidad y Tributación). Número 140. Página 50. Pérez Fadón Martínez, J.J. Una propuesta de régimen fiscal para las opciones y futuros financieros. CaT. Número 163, 1992. Página 4. 584 En este sentido Vilarroig Moya, R.. La tributación de las opciones financieras. Ed. Civitas. Página 473. Tanto el comprador como el vendedor de opciones merecen, bajo nuestro punto de vista, el mismo trato fiscal. Éste consistirá en no gravar el pago/cobro de la prima en el momento en que tiene lugar, sino en otro posterior. La presente solución buscaría respaldo legal en la identificación del pago de la prima como una inversión y el cobro como un compromiso adquirido. De igual forma la DGT en Res. de 29/6/1995 ha entendido que, en los futuros sobre el Ibex, se trata de una compraventa a término liquidable por diferencias que produce una ganancia o pérdida imputable al período de liquidación de la posición o extinción del contrato. 280 a cierre de mercado. Estos productos, como ya expusimos, permiten un gran apalancamiento, por ello, no se depositan las cantidades totales de los riesgos asumidos. No obstante, es necesario garantizar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los mismos. Por ello, se ha arbitrado un sistema en el que ha de depositarse una cantidad que cubra una parte de la posición en tales productos por parte del obligado en cada caso. Diariamente se “liquidan” las posiciones y en virtud de las circunstancias será necesario realizar aportaciones para cubrir las garantías o se devolverán éstas si exceden de lo necesario. Pues bien, en torno a esta liquidación diaria que se plantea la doctrina dos posibilidades; que las ganancias o pérdidas patrimoniales se imputen al momento de la liquidación del contrato o posición 585 ; o por el contrario se imputen diariamente por los importes de dichas liquidaciones 586 . Nos decantamos por la primera opción entendiendo, con Trape Viladomat, M y Adell Ramón, R., que aunque se produzca un flujo monetario, éste no supone alteración patrimonial sino simplemente la acomodación a una garantía, una fianza, lo que por sí mismo no puede producir alteración patrimonial que queda condicionada al resultado definitivo. En consecuencia todos los productos derivados, cuando haya transcurrido más de un año desde su adquisición se integrarán en la base especial 587 . - Tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario los intereses percibidos como consecuencia 585 Así, Caamaño Anido A. Mercado de derivados... Ob. cit. Página 13; Vilaroig Moya, R. La tributación de las opciones financieras. Ob. cit. Página 494; Trape Viladomat, M y Adell Ramón, R. Fiscalidad de las operaciones de futuros y opciones. REF, Número 140. Página 51. 586 Veiga Copo., A. B. Y Martín Molina, P.B. Estudio de los instrumentos... Ob. cit. Página 127. 587 Así, Aliaga Agulló, E. Tratamiento de los warrants...Ob. cit. Página 15; y Res. DGT 29/5/2001 para los warrants. 281 de los depósitos aportados, prueba más de que no nos encontramos con auténticas liquidaciones diarias 588 . 588 Res. DGT 5/10/1992 288 para transmisión de estos títulos: el teórico del último ejercicio cerrado antes del devengo; o el que resulte de capitalizar al 20% el promedio de los tres ejercicios anteriores. - Por su valor liquidativo las IIC El legislador, ha sido consciente de que la aplicación de esta norma puede dar lugar a resultados manifiestamente injustos o conflictos con el derecho comunitario. Por ello ha establecido las siguientes excepciones a la norma: - Si el traslado es temporal y a un territorio que tenga suscrito CDI con intercambio de información, ex 95.4 puede solicitar un aplazamiento hasta 30 de junio del año siguiente, plazo que podrá ampliarse hasta 5 años, en caso de que el traslado obedezca a motivos laborales. Resulta criticable que no se aclare por otro tipo de motivos igual de legítimos, como actividad económica, traslado de un familiar…. - El apartado 5, establece que, si en los cinco años posteriores el contribuyente vuelve a ser contribuyente por el IRPF y no ha llegado a materializar la plusvalía, se extinguirá la deuda y en consecuencia podrá pedir la devolución de lo satisfecho con las limitaciones lógicas 596 . - Si el traslado es dentro del Espacio Económico Europeo, la situación cambia radicalmente. En este caso puede, optando, aplicar un régimen completamente distinto. En tal caso, sólo tributarán si en los 10 años inmediatos se produce la transmisión de 596 Literalmente dispone la norma: En caso de que el obligado tributario adquiera de nuevo la condición de contribuyente por este impuesto en cualquier momento dentro del plazo de los cinco ejercicios siguientes al último que deba declararse por este impuesto sin haber transmitido la titularidad de las acciones o participaciones a que se refiere el apartado 1 anterior, la deuda tributaria objeto de aplazamiento quedará extinguida, así como los intereses que se hubiesen devengado. Tratándose de desplazamientos por motivos laborales, el contribuyente podrá solicitar de la Administración tributaria la ampliación del citado plazo de cinco ejercicios cuando existan circunstancias que justifiquen un desplazamiento temporal más prolongado, sin que en ningún caso la ampliación pueda exceder de cinco ejercicios adicionales. 289 los bienes que origina la obligación, se produce un traslado ulterior fuera del EEE o no se comunica la opción. Además, se altera el cálculo cuando se trate de trate de transmisiones inter vivos, fijándose el valor de transmisión en el precio acordado más los beneficios distribuidos 597 . Al igual que en otros casos, si tornara a la condición de contribuyente se extinguiría la deuda. 597 En el supuesto a que se refiere el número 1.º de la letra a) anterior, la cuantía de la ganancia patrimonial se minorará en la diferencia positiva entre el valor de mercado de las acciones o participaciones a que se refiere el apartado 3 anterior y su valor de transmisión. A estos efectos el valor de transmisión se incrementará en el importe de los beneficios distribuidos o de cualesquiera otras percepciones que hubieran determinado una minoración del patrimonio neto de la entidad con posterioridad a la pérdida de la condición de contribuyente, salvo que tales percepciones hubieran tributado por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes. 290 9. Deducciones, exenciones y diferimientos aplicables a las ganancias patrimoniales estudiadas Junto con las exenciones estudiadas al delimitar el concepto de ganancia y patrimonial 598 , existen los siguientes beneficios fiscales: - La deducción aplicable a las ganancias y pérdidas obtenidas en Ceuta y Melilla - Deducción por doble imposición internacional - Deducción por inversión en obras del patrimonio histórico-artístico - Exenciones del artículo 35.3 y 35.4 de la LIRPF - Diferimiento de la tributación en caso de reinversión de rentas procedentes de Instituciones de Inversión Colectiva. La deducción aplicable a las ganancias y pérdidas obtenidas en Ceuta y Melilla. La deducción por rentas procedentes de Ceuta y Melilla se aplicará en los siguientes supuestos: - Respecto a los residentes en Ceuta y Melilla, se aplicará siempre hasta el límite consistente en que el importe de los rendimientos netos y ganancias en las citadas ciudades. En cuanto a las condiciones de la residencia y demás requisitos nos remitimos a la exposición realizada al estudiar la deducción en relación con los rendimientos del capital mobiliario 599 . - En cuanto a los no residentes, podrán deducir el 60 por 100 de la cuota resultante de las ganancias patrimoniales procedentes de Instituciones de Inversión Colectiva radicadas en Ceuta y Melilla, en las 598 Supra páginas 210 y siguientes 599 Páginas 192 y siguientes 291 condiciones que reglamentariamente se determinen. Cabría interpretar igualmente aplicable la deducción a las ganancias provenientes de la transmisión de participaciones cuyo domicilio y objeto social exclusivo radique en ambas ciudades, si bien la normativa no resulta clara. Y es así, porque la norma 600 se refiere a rentas procedentes de sociedades que operen (...) en Ceuta y Melilla (...). No se refiere a rendimientos, como por otra parte hace al referirse a otros bienes, muebles e inmuebles, donde más tarde distingue las ganancias patrimoniales, sino que alude al concepto mucho más general de “rentas” procedente de estas sociedades. Teniendo en cuenta el amplísimo concepto de rendimiento derivado de la participación en fondos propios de sociedades que contiene la Ley en el artículo 25.1, no parece que la elección del término renta tenga más sentido que incluir las ganancias patrimoniales generadas por la transmisión de la participación social en las entidades a que se refiere el precepto. No cabrían más supuestos de ganancias producidas en bienes muebles que resultarán beneficiadas por la deducción en caso de no residentes en dichos territorios. Deducción para evitar la doble imposición internacional En cuanto a la deducción para evitar la doble imposición internacional, nos remitimos a lo ya expuesto al tratar los rendimientos del capital mobiliario 601 . Deducción por adquisición de participaciones 600 Artículo 55.4.3.h) 601 Páginas 193 -194 292 Tanto la legislación estatal como numerosas legislaciones autonómicas han establecido deducciones por compra de participaciones o acciones en entidades, con objeto de fomentar la inversión en nuevas empresas. Así el artículo 68.1 establece la deducción por inversión en empresas de nueva creación. Básicamente, se trata de lo que en la práctica se conoce como business angels o capital semilla. Personas que en las fases iniciales de una actividad aportan capital y, en su caso, sus conocimientos para el inicio de una nueva actividad. Se trata de inversores y no de empresarios de la actividad, y prueba de ello es que se prevé la venta de las participaciones y se evita que pueda tener el control. Los requisitos esenciales, de la regulación estatal son: - En cuanto, al inversor, la base máxima son 60.000 euros, anuales y no residir en una Comunidad que haya establecido la misma o análoga deducción 602 . - No puede ostentar más del 40%, incluyendo el cómputo las que posean cónyuge y parientes hasta el segundo grado, por afinidad, consanguinidad o adopción. 603 - La deducción es el 50% de las cantidades En cuanto, a las participaciones, empresa y actividad: - La empresa debe ser de reciente constitución, y la aportación debe realizar o en la constitución o ser una ampliación de capital en los 3 primeros años desde la constitución 604 . - La actividad no debe haberse desarrollado anteriormente con otra titularidad 605 . 602 Art. 68.1.1 603 Art. 68.1.3b) 604 68.1.3.a) 605 68.1.3.c) 293 - La participación deberá mantenerse en propiedad del contribuyente, al menos tres años y transmitirse antes de que transcurran doce 606 . - La entidad debe ser una sociedad anónima, limitada o laboral no cotizada en ningún mercado 607 . - La empresa debe desarrollar una actividad económica y los fondos propios en el momento de la suscripción no pueden exceder de 400.000 euros 608 . Varias comunidades autónomas han establecido deducciones similares. Algunas han ido algo más allá y así las comunidades de Aragón, Cataluña, Galicia y Madrid, ha establecido la deducción no sólo para este tipo de empresas, sino también para la adquisición de participaciones de empresas cotizadas en el MAB, que ya tienen un mayor tamaño. Exenciones Por razones sistemáticas ya expusimos las exenciones contenidas en el artículo 33.4 de la LIRPF, así como los supuestos asimilables a exenciones contenidos en el artículo 33.3, al delimitar el concepto de ganancia patrimonial 609 . Por ello nos limitamos a mencionarlas remitiendo al epígrafe correspondiente, Concepto de Ganancia y Pérdidas Patrimoniales, para su análisis más detallado. Dichas exenciones son las siguientes: - Con ocasión de las transmisiones lucrativas por causa de muerte 610 . Con la peculiaridad de que sólo declara exentas las ganancias, no las pérdidas. - Las que se pongan de manifiesto con ocasión de las donaciones de bienes a las entidades citadas en el artículo 68.3 611 606 68.1.3.a) in fine 607 68.1.2.a) 608 68.1.2. b) y c) 609 Véase supra, páginas 203 y siguientes. 610 Artículo 31.3.b) 294 - Las que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual por mayores de 65 años. - Las que se pongan de manifiesto con ocasión del pago del artículo 80.3. Finalmente, el artículo 38 contempla dos exenciones: el apartado 2, del precepto, regula la exención de las ganancias patrimoniales procedentes de participaciones que en su momento hayan disfrutado de la deducción del 68.1 cuando el importe obtenido sea reinvertido en otras participaciones análogas. Mientras que el apartado 3, establece la exención de cualquier ganancia patrimonial, siempre que el importe obtenido se haya reinvertido en la creación una de renta vitalicia. Las condiciones son las siguientes: - El importe obtenido ha de reinvertirse, en el plazo máximo de 6 meses en una renta vitalicia - El contribuyente ha de ser mayor de 65 años - El importe máximo es de 240.000 euros. En caso de reinversión parcial, la exención será también parcial, guardando proporcionalidad la ganancia exenta sobre el importe reinvertido. 611 Artículo 31.4.a), b) y c) para esta exención y las dos siguientes. 295 10. Regímenes transitorios La Ley ha conservado una serie de regímenes especiales, por los que se da un tratamiento específico a las situaciones nacidas al amparo de la anterior normativa vigente. Pasamos a analizar las principales situaciones contempladas por la Ley. 10.1. Régimen de la Disposición Transitoria Novena de la LIRPF La Ley actual, en su Disposición Transitoria Novena, conserva el régimen establecido para los elementos patrimoniales adquiridos con anterioridad a 31 de diciembre de 1994. Dicho régimen transitorio se estableció con la modificación del régimen de tributación de los incrementos y disminuciones patrimoniales en 1996. El régimen que vamos a estudiar ha permanecido desde la reforma de 1996, a través de las sucesivas reformas de la Ley 35/2006 y 46/2002. Nos encontrábamos ante un caso de auténtica ultractividad rayana en el privilegio fiscal que se mantenía en la legislación. Hacemos esta afirmación, por cuanto lo lógico hubiera sido mantener el régimen para la parte de la ganancia que se encontrara en el patrimonio a la fecha de la supresión del régimen. La reforma operada por la Ley 46/2014 ha pretendido recoger esta idea. Así, según esta norma, sólo se mantendrá parte de la exención y con un límite de hasta 400.000 euros, extremo éste que no compartimos. En función de la normativa vigente 612 , se aplica un régimen de coeficientes reductores a la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en elementos patrimoniales, incluyendo derechos reales limitados 613 , adquiridos antes del 31 de diciembre de 1994 y que no 612 La citada Disposición Transitoria Novena de la Ley 40/98 y la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento del Impuesto, básicamente. 613 Res. DGT 18/09/2001. 296 estén afectos a actividades económicas, limitando su aplicación a la parte proporcional de las ganancias que correspondan a ciertos años. Pasemos a analizar los requisitos y el régimen aplicable: - Fecha de adquisición: deben haberse adquirido antes del 31 de diciembre de 1994. La razón de esta exigencia es que, en el anterior régimen, para la aplicación de los coeficientes reductores se precisaba la posesión durante más de dos años. Dado que esta disposición transitoria tiene su origen en la reforma de sistema de tributación de los incrementos y disminuciones patrimoniales 614 , solo habían “consolidado” 615 el derecho a la aplicación de los coeficientes aquellos que, a la fecha de 31 de diciembre de 1996, ya hubieran poseído el bien durante al menos dos años y un día. - No afectación: se exige que el bien no se encuentre afecto a actividades económicas. Actualmente 616 , para que se entienda cumplido el requisito, se exige, que el bien no se encuentre afecto durante los tres años inmediatos anteriores a la transmisión 617 . 614 Denominación que se daba en la antigua Ley 18/1991 a las actuales Ganancias y Pérdidas Patrimoniales 615 Por supuesto en la medida en que se puede hablar de derechos consolidados en nuestro ordenamiento jurídico, en la rama que nos ocupa. Con esta expresión se quiere indicar que, con arreglo a la legislación vigente hasta 1996, sólo quienes habían adquirido en fecha anterior a 31 de diciembre de 2001 habían generado el derecho a los coeficientes. Lógicamente, el legislador habría sido totalmente libre de no respetar esa situación, por lo que nos encontraríamos ante una situación de retroactividad impropia. De hecho, en la actual situación, las exigencias de justicia exigirían, más que mantener el régimen, su derogación o, al menos su limitación. Pues estamos ante un caso no de irretroactividad sino de ultractividad auténtica. La razón es que la norma derogada esta eximiendo no las rentas que ya se habían generado, aunque no puesto de manifiesto, durante la vigencia del régimen anterior, sino las posteriores. 616 Explicar el proceso 617 Ello implica que, aunque el bien se encontrara afecto a la actividad en el momento de entrada en vigor de la nueva Ley si, con posterioridad a dicho momento, se desafecta el bien, y se mantiene en esa situación durante tres años, se beneficiará de la aplicación del régimen previsto. 297 El régimen aplicable a las trasmisiones efectuadas es el siguiente: - se calcularán, para cada elemento patrimonial, con arreglo a lo establecido en la Sección 4.ª, del Capítulo II, del Título III de esta Ley. De la ganancia patrimonial así calculada se distinguirá la parte de la misma que se haya generado con anterioridad a 20 de enero de 2006, entendiendo como tal la parte de la ganancia patrimonial que proporcionalmente corresponda al número de días transcurridos entre la fecha de adquisición y el 19 de enero de 2006, ambos inclusive, respecto del número total de días que hubiera permanecido en el patrimonio del contribuyente. - El régimen se aplicará a cada bien, pero también se distinguirá la parte de las mejoras o inversiones, para anualizar la parte de reducción 618 que corresponde a cada una. - El cálculo del período de permanencia en el patrimonio del sujeto, elemento necesario para el cálculo del coeficiente, se realiza con arreglo a las siguientes reglas: a) Se tomara como período de permanencia el número de años que medie entre la fecha de adquisición 619 y el 31 de diciembre de 1996. b) El resultado de la operación anterior, se redondea, en todo caso, por exceso. c) En el caso de derechos de suscripción, se toma como fecha de adquisición la de los valores de los que proceden. 618 Lógico, dado que el sistema implica la reducción por el número de años de permanencia del bien en el patrimonio del sujeto pasivo. Por tanto, hay que determinar el período de permanencia de cada elemento que proporciona la ganancia y repartir ésta entre las diversas partes aplicando a cada cual el coeficiente de reducción que corresponda a la antigüedad del elemento que lo generó, sea este el bien o la mejora. 619 Del elemento patrimonial y de cada una de las mejoras. 304 - Fondos de Inversión Mobiliaria 624 . - Las demás cuyo objeto principal sea la inversión o gestión de activos financieros. Por Sociedades de Inversión 625 , hay que entender aquellas Sociedades Anónimas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos 626 . En la actual regulación se admite la existencia de compartimentos dentro de una misma sociedad, hecho que la anterior normativa omitía. De esta forma dispone el apartado 1 fine del artículo 9 que dispone que podrán crearse sociedades de inversión en los que bajo un único contrato constitutivo y estatutos sociales se agrupen dos o más compartimentos, debiendo quedar reflejada esta circunstancia expresamente en dichos documentos. La parte del capital de la sociedad correspondiente a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y demás obligaciones expresamente atribuidas a ese compartimento y de los costes, gastos y obligaciones que no hayan sido atribuidas expresamente a un compartimento en la parte proporcional que se establezca en los estatutos sociales. Cada compartimento recibirá una denominación específica en la que necesariamente deberá incluirse la denominación de la sociedad. Cada compartimento dará lugar a la emisión de acciones o de diferentes series de acciones representativas de la parte del capital que les sea atribuida. A los 624 Dentro de los que se incluyen los Fondos de Inversión en activos del mercado monetario FIAMM, que anteriormente constituían una categoría separada. 625 Artículo 1.2. y 9.1 de la LIIC. En la actual regulación desparecen las sociedades de capital fijo que existían en la anterior regulación, todas pasa a ser de capital variable. Por el contrario, como veremos se permite que dentro de una misma sociedad existan varios compartimentos, lo que no se permitía en la anterior regulación. 626 Definición distinta de la que contenía la Ley hasta fechas recientes. Según, la anterior norma, las sociedades de inversión eran aquellas sociedades anónimas cuyo objeto consistía en la adquisición, tenencia, disfrute, administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros, para compensar, por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y los tipos de rendimiento, sin participación mayoritaria económica o política en otras Sociedades. No obstante, podrán crearse sociedades que inviertan mayoritariamente en valores no negociados en mercados secundarios de valores. 305 compartimentos les serán individualmente aplicables todas las previsiones de esta Ley con las especificidades que se establezcan reglamentariamente en lo referido, entre otros, al número mínimo de accionistas, patrimonio mínimo y requisitos de distribución del mismo entre los accionistas. Por Fondos de Inversión Mobiliaria entiende la Ley, en su artículo 3 627 , las IIC configuradas como patrimonios separados, sin personalidad jurídica pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras IIC 628 , cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso del depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos. La Ley ha contemplado la existencia de varios compartimentos dentro de un mismo fondo, algo que existía en la práctica internacional, significadamente en las IIC luxemburguesas, 627 Redacción que al igual de lo que sucede con las sociedades se aparta sensiblemente de la redacción originaria, poniendo el énfasis en la actuación del gestor profesional, más que en el elemento intencional y causal de la anterior definición que rezaba así: son fondos de inversión mobiliaria aquellos pertenecientes a una pluralidad de inversores, cuyo derecho de propiedad se representa mediante un certificado de participación, administrados por una Sociedad Gestora a quien se atribuyen las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un Depositario, y constituidos con el exclusivo objeto de tener la finalidad de compensar, por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y tipos de rendimientos, sin participación económica o política mayoritaria en otras sociedades No obstante, podrán crearse fondos que inviertan mayoritariamente en valores no negociados en mercados secundarios de valores. Además, como hemos anticipado, en la anterior regulación dentro de los fondos la Ley distinguía los FIAMM definidos como los patrimonios pertenecientes a una pluralidad de inversores, administrados por una Sociedad Gestora a quien se atribuyen las facultades de dominio sin ser propietaria del Fondo, con el concurso de un Depositario, constituidos con el exclusivo objeto de la adquisición, tenencia, disfrute, administración en general y enajenación de activos financieros a corto plazo del mercado monetario, para compensar, por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y tipos de rendimiento. Ambas definiciones se contenían en el anterior artículo 2 de la LIIC, párrafos, 2 y 3. 628 Datos que no se contemplaba expresamente en la anterior regulación, que en fecha reciente había creado una categoría especial de fondos, los fondos de fondos, autorizados expresamente para adquirir participaciones de otros fondos de inversión. 306 pero que la anterior normativa española no contemplaba. Así, dispone el párrafo 2 del artículo 3 que podrán crearse fondos de inversión en los que bajo un único contrato constitutivo y reglamento de gestión se agrupen dos o más compartimentos, debiendo quedar reflejada esta circunstancia expresamente en dichos documentos. Cada compartimento recibirá una denominación específica en la que necesariamente deberá incluirse la denominación del fondo. Cada compartimento dará lugar a la emisión de sus propias participaciones, que podrán ser de diferentes clases, representativas de la parte del patrimonio del fondo que les sea atribuido. La parte del patrimonio del fondo que le sea atribuido a cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y demás obligaciones expresamente atribuidas a ese compartimento y de los costes, gastos y obligaciones que no hayan sido atribuidas expresamente a un compartimento en la parte proporcional que se establezca en el reglamento del fondo. A los compartimentos les serán individualmente aplicables todas las previsiones de esta Ley con las especificidades que se establezcan reglamentariamente en lo referido, entre otros, al número mínimo de partícipes, patrimonio mínimo y requisitos de distribución del mismo entre los partícipes. Obsérvese que los fondos son entes de hecho, a los que sin embargo no les resulta de aplicación el régimen de atribución de rentas, sino el Impuesto de Sociedades. 2. Condiciones de acceso y ejercicio de la actividad en las instituciones de inversión colectiva 629 629 Dichos requisitos gozan de una enorme importancia práctica, pues en ocasiones, se ha tratado de frenar la proliferación de IICC mediante el entorpecimiento del proceso, especialmente cuando se apreciaba que el fin fundamental era la de mejorar la fiscalidad de patrimonios personas o familiares de contribuyentes con rentas elevadas. 307 Las condiciones necesarias para poder desarrollar su actividad se recogen en el Capítulo I del Título II de la Ley. En resumen, las condiciones precisas son: - Autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 630 . La autorización no es discrecional, deberá concederse siempre que se cumplan los requisitos legales y reglamentarios 631 y no se incurra en ninguna causa denegación 632 . El silencio administrativo, transcurridos cinco meses desde la solicitud resulta estimatorio. - Inscripción en el Registro correspondiente al tipo de entidad de que se trate de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. - Inscripción en el Registro Mercantil. Dicha inscripción presenta peculiaridades en el caso de los Fondos, a los que se abre una hoja de inscripción. - Los gestores y depositarios deberán ser autorizados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y serán inscritos en los registros administrativos dependientes de la misma. - Para obtener las preceptivas autorizaciones, tanto de las propias Instituciones como de gestores y depositarios, se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 630 En la anterior redacción la autorización correspondía al Ministerio de Economía, si bien a propuesta de la CNMV. 631 Artículo 10.4 LIIC 632 Tales causas se exponen en el artículo 10.4. Dispone el precepto aludido que en caso de cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios no puede denegarse la autorización. No obstante, en el caso de sociedades de inversión contempla cuatro posibles causas de denegación: - falta de transparencia del grupo al que pueda pertenecer - cuando no haya entidad gestora y además tenga vínculos con entidades que dificulten la labor de control de la propia CNMV - cuando se deduzca que puede haber dificultades para su supervisión - cuando en virtud de normativas no comunitarias se pudiera ver dificultada la supervisión de la CNMV. 308 a) Que el objeto social se limite a las actividades enunciadas anteriormente como definitorias de las sociedades y fondos de inversión 633 . b) La constitución se realice conforme a las normas legales y reglamentarias aplicables. c) Que cumplan los requisitos de capital y fondos propios mínimos exigidos por la Ley 634 . d) Que la mayoría de administradores tenga conocimientos suficientes y que ninguno haya sido condenado por delitos contra la propiedad o la Hacienda Pública o se encuentra inhabilitado para ejercer cargo de administración o dirección en entidades financieras. 3. Clases de IIC financiera según banco de España Las distintitas categorías de IIC han sido, clasificadas por el Banco de España, mediante la Circular 1/2009, modificada posteriormente por la Circular 3/2011 de la CNMV. Según la redacción final de estas disposiciones, existen las siguientes categorías con sus características: Fondo Monetario a corto Ausencia de exposición total a renta variable, riesgo divisa y materias primas. Tener como objetivo mantener el principal y obtener una rentabilidad acorde con los tipos del mercado monetario. Inversión en instrumentos del mercado monetario y depósitos que cumplan lo establecido en el artículo 36.1 a), e) y h) del RIIC y en el artículo 16 de la Orden EHA/888/2008 de derivados, así como en otras IIC que cumplan con la definición de 633 Artículo 11.1. a) y b). 634 Artículo 11.1.c). 309 monetario a corto plazo. Debe aceptar suscripciones y reembolsos de participaciones diariamente. Duración media de la cartera igual o inferior a 60 días. Vencimiento medio de la cartera igual o inferior a 120 días. Vencimiento legal residual de los activos igual o inferior a 397 días. Elevada calidad a juicio de la gestora teniendo en cuenta, al menos: calidad crediticia del activo (si la tuviera), tipo de activo, riesgo de contraparte y operacional en los instrumentos financieros estructurados y perfil de liquidez de los activos. A efectos de la calidad crediticia del activo: ausencia de exposición a activos con calificación crediticia a corto plazo inferior a A2 (3) o si no tiene calificación crediticia específica por ninguna agencia reconocida, calidad equivalente a juicio de la gestora. Monetario Ausencia de exposición total a renta variable, riesgo diviso y materias primas. Tener como objetivo mantener el principal y obtener una rentabilidad acorde con los tipos del mercado monetario. Inversión en instrumentos del mercado monetario y depósitos que cumplan lo establecido en el artículo 36.1 a), e) y h) del RIIC y en el artículo 16 de la Orden EHA/888/2008 de derivados, así como en otras IIC que cumplan con la definición de monetario a corto plazo o monetario. Debe aceptar suscripciones y reembolsos de participaciones diariamente. Duración media de la cartera igual o inferior a 6 meses Vencimiento medio de la cartera igual o inferior a 12 meses Vencimiento medio de la cartera igual o inferior a 12 meses Vencimiento legal residual de los activos igual o inferior a 2 años siempre que el plazo para la revisión del tipo de interés sea igual o inferior a 397 días Elevada calidad a juicio de la gestora 310 teniendo en cuenta, al menos: calidad crediticia del activo (si la tuviera), tipo de activo, riesgo de contraparte y operacional en los instrumentos financieros estructurados y perfil de liquidez de los activos. A efectos de la calidad crediticia del activo: ausencia de exposición a activos con calificación crediticia a corto plazo inferior a A2 o si no tiene calificación crediticia específica por ninguna agencia reconocida, calidad equivalente a juicio de la gestora. Como excepción a lo anterior, pueden tener exposición a deuda soberana con calificación crediticia mínima BBB- Renta fija euro Ausencia de exposición total a renta variable, no habiendo sido clasificada la IIC dentro de las vocaciones de monetario. Máximo del 10% de la exposición total en riesgo divisa Renta fija internacional Ausencia de exposición total a renta variable. Posibilidad de tener más del 10% de la exposición total en riesgo divisa. Renta fija mixta euro Menos del 30% de la exposición total en renta variable. La suma de las inversiones en valores de renta variable emitidos por entidades radicadas fuera del área euro, más la exposición al riego divisa no superará el 30%. Renta fija mixta internacional Menos del 30% de la exposición total en renta variable. La suma de las inversiones en valores de renta variable emitidos por entidades radicadas fuera del área euro, más la exposición al riego divisa podrán superar el 30%. Renta variable mixta euro Entre el 30% y el 75% de la exposición total en renta variable. La suma de las inversiones en valores de renta variable emitidos por entidades 311 radicadas fuera del área euro, más la exposición al riego divisa no superará el 30%. Renta variable mixta internacional Entre el 30% y el 75% de la exposición total en renta variable. La suma de las inversiones en valores de renta variable emitidos por entidades radicadas fuera del área euro, más la exposición al riego divisa podrán superar el 30%. Renta variable euro Más del 75% de la exposición total en renta variable. Al menos el 60% de la exposición total en renta variable emitida por entidades radicadas en el área euro. Máximo del 30% de la exposición total en riesgo divisa. Renta variable internacional Más del 75% de la exposición total en renta variable no habiendo sido clasificado como renta variable euro. IIC de gestión pasiva IIC que replican o reproducen un índice, incluidas las IIC cotizadas del artículo 49 del RIIC, así como IIC con objetivo concreto de rentabilidad no garantizado. Garantizado de rendimiento fijo IIC para el que existe garantía de un tercero y que asegura la inversión más un rendimiento fijo. Garantizado de rendimiento variable IIC con la garantía de un tercero y que asegura la recuperación de la inversión inicial más una posible cantidad total o parcialmente vinculada a la evolución de instrumentos de renta variable, divisa o cualquier otro activo. Además incluye toda aquella IIC con la garantía de un tercero que asegura la recuperación de la inversión inicial y realiza una gestión activa de una parte del patrimonio. De garantía parcial IIC con objetivo concreto de rentabilidad a vencimiento, ligado a la evolución de instrumentos de renta variable, divisa o cualquier otro activo, para el que existe la 312 garantía de un tercero y que asegura la recuperación de un porcentaje inferior al 100% de la inversión inicial. Además incluye toda aquella IIC con la garantía de un tercero que asegura la recuperación de un porcentaje inferior al 100% de la inversión inicial y realiza una gestión activa de una parte del patrimonio. Retorno absoluto IIC que se fija como objetivo de gestión, no garantizado, conseguir una determinada rentabilidad/riesgo periódico. Para ello sigue técnicas de valor absoluto, «relative value», dinámicas... Global IIC cuya política de inversión no encaje en ninguna de las vocaciones señaladas anteriormente 3.1. Régimen Fiscal de las Sociedades y Fondos de Inversión Financieras Para un estudio completo de la fiscalidad de la inversión a través de estas figuras se hace preciso analizar la fiscalidad tanto de las instituciones como tales, como de los partícipes, por los rendimientos y ganancias que obtengan de la participación en dichas entidades o por la transmisión de la misma. Por lo que hace a la tributación de los socios o partícipes de las IICC la regulación en la LIRPF se encuentra dispersa a lo largo del articulado. Así, para los beneficios distribuidos, resulta aplicable el artículo 25 mientras que para las ganancias patrimoniales resultan de aplicación todas las normas existentes al respecto en los artículos 31 y siguientes del texto. No obstante, existe dos artículos específicos, 94 y 95 de la Ley, que contiene especialidades para estas instituciones, en el IRPF de sus partícipes. 3.2. Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliarios Las sociedades y fondos de inversión Inmobiliaria. Son igualmente IICC cuyo objeto es la adquisición de activos 313 inmobiliarios para su arrendamiento 635 . Su regulación se encuentra en los artículos 35 a 38 de LIIC. Se trata, por tanto, de IICC no financieras. Al igual que las estudiadas puede tener forma de Sociedad o de fondo. Las normas de inversión se contienen en el artículo 36 de la citada Ley y establece, las existencias de coeficientes de liquidez y diversificación que son remitidos al reglamento, artículo 86 a 93. La gestión en el caso de los fondos se encomienda necesariamente a una sociedad gestora, optativa en la sociedad. Por otro lado la SII, tendrá un capital mínimo de 9 millones 636 . En cuanto a los fondos, su regulación es la misma que para los mobiliarios salvo las especificaciones del artículo 39 de la LIIC, referida sobre todo a cuestiones específicas de la naturaleza de los bienes de la inversión como la inscripción, liquidez y tasaciones 637 . 3.3. Tributación de los Fondos y Sociedades de Inversión Tanto unos como otros se encuentran sujetos al Impuesto sobre Sociedades. En cuanto a la determinación del rendimiento neto no existen normas específicas. Por tanto, el resultado contable será la base para determinar la base imponible del Impuesto sobre 635 Artículo 35 LIIC 636 Artículo 37 LIIC 637 Así especifican los aparatados 2 y 3 del artículo 38: 2. En cuanto al régimen de suscripción y reembolso, se ajustarán a las siguientes reglas:  a) El valor liquidativo deberá ser fijado, al menos, mensualmente.  b) Deberá permitirse a los partícipes suscribir o solicitar el reembolso de sus participaciones, al menos, una vez al año.  c) El patrimonio inmobiliario deberá tasarse, como regla general, una vez al año. Dicha tasación deberá efectuarse necesariamente por una sociedad de tasación de las previstas en la legislación del mercado hipotecario.  d) Cuando concurran circunstancias excepcionales, en los términos que se determinen reglamentariamente, la CNMV podrá autorizar la suspensión de la suscripción y el reembolso de las participaciones. 3. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes al fondo en el Registro de la Propiedad se efectuará a su nombre. 320 comercialización en España, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1. La adquisición, transmisión y reembolso se realice a través de entidades inscritas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 2. En el caso de que la institución se estructure en compartimentos o subfondos el número de socios y porcentajes referidos en el punto anterior, se entienden referidos a estos subfondos o compartimentos. De la regulación se aprecia el interés del legislador por evitar el abuso de las sociedades de inversión y la prevención con la que se mueve en este ámbito, exigiendo requisitos adicionales que no se plantean para los fondos de inversión. La explicación hay que buscarla en la proliferación de sociedades de inversión en los últimos años, con la finalidad de economizar los impuestos de grandes patrimonios. En estos casos las sociedades de inversión, realmente eran desnaturalizadas, por cuanto propiamente no se trataban de sociedades que gestionaran las inversiones de una pluralidad de personas sino que realmente gestionaban el patrimonio de una persona o grupo familiar 649 como ya anticipábamos. De ahí la exigencia tanto de un número mínimo socios como de la participación relativa máxima. En cualquier caso, la medida nos parece criticable por dos motivos: - En primer lugar, por su más que relativa utilidad. Y ello, porque precisamente las personas que tienen el control mayoritario de una sociedad de inversión son las menos necesitadas de recurrir al diferimiento en la 649 De hecho, es frecuente que sólo haya uno o dos socios de relevancia, teniendo los restantes socios una participación simbólica y siendo normalmente o empleados de la entidad gestora u otras personas en la misma situación y que se rotan las participaciones. 321 tributación. Directamente pueden cambiar la política de inversiones de la sociedad. - Por el posible daño que puede causar a determinadas instituciones y personas que usen adecuadamente las IICC. Por lo que a los inversores se refiere, participaciones del 5-10 por 100 no indican control y sí se podrían considerar respetuosas con el espíritu de las IICC. Entendemos que hubiera sido más justo e inteligente haber puesto el énfasis en el control de la sociedad con normas como las existentes para las sociedades patrimoniales. Por otro lado, encontramos sociedades de inversión mobiliarias en las que el número de 500 socios no se alcanza no porque se pretenda utilizar abusivamente la figura de la sociedad sino porque se trata de entidades de reducida dimensión. Es el caso de las gestoras extranjeras radicadas en España y de las gestoras españolas independientes o dependientes de entidades financieras de tamaño reducido 650 . Del régimen de tributación expuesto se desprenden una serie de consecuencias: - Que la única ventaja que los seguros de vida presentaban, la posibilidad de alterar la composición de riesgo de la cartera sin coste fiscal, ha desaparecido. - Que se ha iniciado una cierta lucha contra el uso abusivo de las sociedades de inversión, si bien precisamente donde se les ha atacado es donde menos perjuicio pueden causar. 650 De hecho, durante la tramitación de la Ley 46/2002, que introdujo este régimen, hubo grandes discusiones y enfrentamientos entre los grandes bancos españoles que defendían básicamente la redacción que finalmente se ha aprobado y las gestoras extranjeras que abogaban por no discriminar a las sociedades de inversión. De hecho, en el proyecto inicial se exigía que la sociedad tuviera un mínimo de 5000 socios, cifra posteriormente reducida. 322 - Que la unificación de tributación de RCM y GyP les resta atractivos fiscales, en cuanto desaparece la ventaja anterior que permitía evitar la tributación en parte general de rendimientos mediante su conversión en ganancias patrimoniales. 323 4. Tributación de las IIC constituidas en paraísos fiscales El artículo 95 de la LIRPF contiene un régimen especial para los socios o partícipes de entidades residentes en territorios calificados como paraísos fiscales. El sistema opera sobre la base de una presunción iuris tantum y una regla de imputación y tiene por objeto desincentivar las inversiones en tales territorios 651 constituyendo una norma más de la legislación anti-paraísos española 652 si bien algún autor ha entendido que se trata de una norma inspirada en la transparencia fiscal 653 . La regla de imputación temporal, similar a la contenida en el artículo 14.2.h) establece que los socios o partícipes de las entidades descritas deben imputar anualmente como renta de la parte general de la base imponible, la diferencia positiva entre el valor liquidativo de la participación al final del ejercicio y su coste de adquisición. No se imputan las negativas. Estas imputaciones aumentan el valor de adquisición de la participación. Por su parte, los beneficios distribuidos por la SICAV no se imputan, sino que incrementan este valor. Ante la dificultad de obtener información fidedigna de estos países el propio artículo 95 hace una presunción iuris tantum de cuál es la revalorización anual de estas inversiones, fijándolo en un generoso 15 por 100. 651 Nazir Alonso, Y. Incidencia del Nuevo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en las Instituciones de Inversión Colectiva. Ob. cit. Página 27. En nuestra opinión, con la imputación se intenta evitar la inversión en Instituciones radicadas en países o territorios calificados como paraísos fiscales, sin ninguna otra intencionalidad tributaria, dado que difícilmente pueda ser menor que España la imposición a que esté sometida la Institución, al considerar que el tipo de gravamen es del 1%, por lo que no tiene sentido invertir en estas entidades con objeto de conseguir un ahorro fiscal. Sin embargo, si lo que pretende el legislador es evitar el traslado de capitales a países o territorios de baja o nula tributación, o que mediante la constitución de una Institución extranjera se desvirtúe la finalidad de inversión colectiva por poseedores de grandes fortunas, entendemos que queda a salvo con las normas generales del Impuesto y, en concreto, las relativas a la transparencia fiscal internacional. Opinión que suscribimos, puesto que entendemos que si la finalidad ha sido ocultar las rentas tampoco tendrá la Hacienda Pública datos que le permitan corroborar la existencia del elemento patrimonial originador de la renta. 652 De esta opinión Saltos Van Deer Laat, D. Los paraísos fiscales… Ob. cit. 653 Malvarez Pascual, L.A. La nueva regulación del Impuesto sobre Sociedades. Regímenes especiales. Tomo 2. Ob. cit. Página 68. 324 De la regulación se deducen dos problemas. En primer lugar, la determinación del período de generación de la ganancia en caso de transmisión, y previo a éste cuál es su calificación. Lo más lógico por la terminología empleada y por la naturaleza del período, es calificarlo como ganancia patrimonial. En cuanto al período de generación habrá que entender que se computa desde la adquisición de la participación hasta su transmisión. No obstante, también se puede pensar en que hay que imputar la ganancia en proporción a la fecha de adquisición de cada parte del valor o que se trate de una ganancia regular, asimilándolo por analogía a la norma prevista en el artículo 14.2.h). La otra cuestión que se suscita es la de la presunción. La redacción dada es cuando menos desafortunada. Pues si lo que se pretendía era establecer un mínimo presunto, lo lógico sería haber utilizado otra expresión tal como que se presumirá una remuneración mínima del 15 por 100 del valor de adquisición, salvo que se demuestre una remuneración inferior. Por lo que hace al valor sobre el que se aplica el tipo de la presunción habrá que entender que se trata del valor de adquisición corregido en las rentas imputadas y minorados en los beneficios distribuidos 654 . 654 Nazir Alonso, Y. Incidencia del nuevo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en las Instituciones de Inversión Colectiva. Página 27. 325 5. Sociedades anónimas del mercado inmobiliario, SOCIMI Las SOCIMI, son un instrumento de canalización del ahorro hacia activos inmobiliarios, que comporta numerosas ventajas. Nuevamente, nos vamos a encontrar ante un mecanismo que fomenta el ahorro institucionalizado y a través de un instrumento específico que gracias a ventajas fiscales resulta imbatible para productos alternativos. En la práctica, integrando tributación en IS y en IRPF la inversión en inmuebles a través de esta figura resulta muchísimo más atractiva que cualquier otra alternativa. Su regulación se contiene en la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario 5.1. Requisitos para acogerse al régimen de SOCIMI El régimen requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, mercantiles, de cotización, actividad e inversión. Ciertamente, y aun siendo criticable las ventajas que aporta, al menos, la ley ha sido coherente en admitir cierta facilidad de inclusión en el régimen y dejando fuera de los canales habituales del ahorro institucionalizado esta figura. 5.1.1. Requisitos Mercantiles Debe tratarse de una sociedad anónima cotizada y con un capital mínimo de 5 millones 655 . Las acciones solo puede ser de una 655 Artículo 5 Ley 11/2009 326 clase y el mercado tiene que ser multilateral y de la Unión Europea, Es decir, no es obligatoria que sea un mercado regulado, por lo que, en España, se entiende cumplido el requisito si cotiza en el Mercado Alternativo Bursátil, (MAB), que de hecho está siendo copado por este tipo de sociedades 656 . 5.1.2. Requisitos relativos a la actividad Tendrán como objeto principal la adquisición de bienes para su arrendamiento. Así el artículo 2, en su apartado 1 de la Ley reguladora de estas entidades dispone que su objeto social será: a) La adquisición y promoción de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento. La actividad de promoción incluye la rehabilitación de edificaciones en los términos establecidos en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. b) La tenencia de participaciones en el capital de otras SOCIMI o en el de otras entidades no residentes en territorio español que tengan el mismo objeto social que aquéllas y que estén sometidas a un régimen similar al establecido para las SOCIMI en cuanto a la política obligatoria, legal o estatutaria, de distribución de beneficios. c) La tenencia de participaciones en el capital de otras entidades, residentes o no en territorio español, que tengan como objeto social principal la adquisición de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento y que estén sometidas al mismo régimen establecido para las SOCIMI en cuanto a la política obligatoria, legal o estatutaria, de distribución de beneficios y cumplan los requisitos de inversión a que se refiere el artículo 3 de esta Ley. Las entidades a que se refiere esta letra c) no podrán tener participaciones en el capital de otras entidades. Las participaciones representativas del capital de estas entidades deberán ser nominativas y la totalidad de su capital debe pertenecer a otras SOCIMI o entidades no residentes a que se refiere la letra b) anterior. Tratándose de entidades residentes en territorio español, estas podrán optar por la aplicación del régimen fiscal especial en las condiciones establecidas en el artículo 8 de esta Ley. d) La tenencia de acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliaria reguladas en la Ley 656 Artículo 4 Ley 11/2009 327 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Pese a que este debe ser el objeto social exclusivo, pueden desarrollarse actividades accesorias a esta, siempre que no representen más del 20% de la actividad. 5.1.3. Requisitos de Inversión Se regulan en el artículo 3 de la norma, y básicamente establece que el 80% del activo debe estar invertido en inmuebles destinados al arrendamiento 657 . Además, se dispone que igual porcentaje de las rentas debe provenir bien del arrendamiento bien de dividendos de otras entidades 658 . Además, se establece que los activos deben permanecer, al menos 3 años, en el balance 659 . 657 Artículo 3.1: Las SOCIMI deberán tener invertido, al menos, el 80 por ciento del valor del activo en bienes inmuebles de naturaleza urbana destinados al arrendamiento, en terrenos para la promoción de bienes inmuebles que vayan a destinarse a dicha finalidad siempre que la promoción se inicie dentro de los tres años siguientes a su adquisición, así como en participaciones en el capital o patrimonio de otras entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley. 658 Artículo 3.2.: Asimismo, al menos el 80 por ciento de las rentas del período impositivo correspondientes a cada ejercicio, excluidas las derivadas de la transmisión de las participaciones y de los bienes inmuebles afectos ambos al cumplimiento de su objeto social principal, una vez transcurrido el plazo de mantenimiento a que se refiere el apartado siguiente, deberá provenir: a) del arrendamiento de bienes inmuebles afectos al cumplimiento de su objeto social principal con personas o entidades respecto de las cuales no se produzca alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia, y/o b) de dividendos o participaciones en beneficios procedentes de participaciones afectas al cumplimiento de su objeto social principal. Este porcentaje se calculará sobre el resultado consolidado en el caso de que la sociedad sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. Dicho grupo estará integrado exclusivamente por las SOCIMI y el resto de entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley. 328 5.1.4. Requisitos de distribución de resultados Este tipo de entidad, viene a suponer un régimen similar a otros regímenes existentes en derecho comparado como forma de inversión para obtener una renta. Heredero de esa idea, el régimen español, establece la obligación de repartir la mayor para del resultado. Así lo dispone el artículo 6 que habrá de repartirse vía dividendo, en un mes desde que se acuerde: - El 100 por 100 de los beneficios procedentes de dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por las entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley. - Al menos el 50 por ciento de los beneficios derivados de la transmisión de inmuebles y acciones o participaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, realizadas una vez transcurridos los plazos a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, afectos al cumplimiento de su objeto social principal. El resto de estos beneficios deberá reinvertirse en otros inmuebles o participaciones afectos al cumplimiento de dicho objeto, en el plazo de los tres años posteriores a la fecha de transmisión. En su defecto, dichos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que finaliza el plazo de reinversión. Si los elementos objeto de 659 Artículo 3.3 con el siguiente tenor literal: los bienes inmuebles que integren el activo de la sociedad deberán permanecer arrendados durante al menos tres años. A efectos del cómputo se sumará el tiempo que los inmuebles hayan estado ofrecidos en arrendamiento, con un máximo de un año. El plazo se computará: a) En el caso de bienes inmuebles que figuren en el patrimonio de la sociedad antes del momento de acogerse al régimen, desde la fecha de inicio del primer período impositivo en que se aplique el régimen fiscal especial establecido en esta Ley, siempre que a dicha fecha el bien se encontrara arrendado u ofrecido en arrendamiento. De lo contrario, se estará a lo dispuesto en la letra siguiente. b) En el caso de bienes inmuebles promovidos o adquiridos con posterioridad por la sociedad, desde la fecha en que fueron arrendados u ofrecidos en arrendamiento por primera vez. En el caso de acciones o participaciones en el capital de entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, deberán mantenerse en el activo de la sociedad al menos durante tres años desde su adquisición o, en su caso, desde el inicio del primer período impositivo en que se aplique el régimen fiscal especial establecido en esta Ley. 329 reinversión se transmiten antes del plazo de mantenimiento establecido en el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, aquellos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que se han transmitido. La obligación de distribución no alcanza, en su caso, a la parte de estos beneficios imputables a ejercicios en los que la sociedad no tributaba por el régimen fiscal especial establecido en esta Ley. - Al menos el 80 por ciento del resto de los beneficios obtenidos. Es más, la ley contempla que la reserva legal de estas entidades no pueden exceder el 20% del capital social 660 . 5.2 Régimen fiscal para socios Personas Físicas Para las personas físicas el régimen es el general para los tenedores de acciones, es decir, los dividendos tributarán por RCM y las ventas como ganancias o pérdidas patrimoniales. Las ventajas vienen, por tanto, del tratamiento en el IS de este tipo de sociedades que tributan al 0% en condiciones normales. Ello hace que la fiscalidad agregada del arrendamiento de inmuebles en este tipo de sociedades sea muy baja, en comparación con otras opciones. Así, para un beneficio de 100, por arrendamiento de inmuebles la fiscalidad agregada, según supuesto sería: Vehículo SOCIMI Sociedad no SOCIMI Persona física directamente Beneficio 100 100 100 660 Artículo 6.3 336 Neto a repartir 75 75 57,75 Por su parte en las Sociedades de Inversión de Capital Cerrado la tributación agregada será, caso tipo: FASE Entidad Participada EICC Socio Dividendo Socio Venta Beneficio/ingreso 100 75 37,5 37,5 Impuesto 25 0 8,625 8,625 Neto a repartir 75 75 28,875 28,875 Frente a esta situación vemos cómo quedaría la persona física directamente: FASE Entidad Participada Socio Dividendo Socio Venta Beneficio/ingreso 100 37,5 37,5 Impuesto 25 8,625 8,625 Neto a repartir 75 28,875 28,875 Cómo se ve en la regulación actual, la tributación es neutral según se haga directamente o a través de canales institucionales. Pero no podemos obviar, que nuevamente se dan diferencias con productos similares en su tributación sin razón que lo justifique. Así, las SOCIMI o SICAV, tienen un tratamiento fiscal agregado más favorable que estas entidades, cuando, siendo del ahorro todas, parece al menos tan digno de protección, la inversión en estas entidades que fomentan la actividad productiva (seguro en las ECR probables en las EICC) mucho más que las otras que se limitan o pueden limitarse a una gestión de un patrimonio. 337 7. Retribución por contratación de productos de inversión Es relativamente frecuente que, de especial manera las entidades financieras que comercializan fondos de inversión entreguen a los partícipes dinero o participaciones de más por contratar los productos a través de sus oficinas. El tratamiento que hay que dar a esas “primas” abonadas por las entidades 663 es el de ganancias patrimoniales, que serán dinerarias o en especie, según se abonen en dinero en participaciones. En el primer caso darán lugar a retenciones, siendo la base la cantidad satisfecha 664 al cliente, y en el segundo a ingresos a cuenta por parte de la entidad, tomando como base el valor de las participaciones 665 o, en el caso de “regalos” el valor del bien entregado incrementado en un 20 por 100 666 . 7.1. Tributación de los Fondos de Inversión Garantizados Cuando expusimos la clasificación de fondos de inversión establecimos una categoría para aquellos en los que la entidad comercializadora o gestora establecía una garantía de rendimiento mínimo para el partícipe que reuniera determinadas condiciones, en especial del momento de adquisición de las participaciones. En estos casos, junto con la adquisición de la participación se realiza un contrato atípico de garantía del resultado de la inversión que puede tener trascendencia tributaria. La tributación de estos fondos es, en principio, la misma que la de la generalidad de los fondos de inversión. Consecuentemente, los partícipes tributarán por los beneficios que se distribuyan en la forma ya vista, esto es, integrándolos al 100 por 100 sin que den 663 Pues ya vimos que si era la propia Institución de Inversión Colectiva la que entregaba participaciones no era retribución, sino que se le aplicaba el régimen previsto en la LIRPF para la entrega de acciones liberadas. 664 Que suele ser un porcentaje de la inversión. 665 Supuesto más frecuente. Las participaciones entregadas al cliente suelen estar en relación con la cantidad aportada por éste. 666 Véase supra 338 lugar a deducción alguna por doble imposición de dividendos. En cuanto a las ganancias o pérdidas patrimoniales puestas de manifiesto como consecuencia de la transmisión de las participaciones, en principio, el régimen es también el mismo que en los restantes fondos. Sin embargo, en este último caso, en el de la transmisión de las participaciones, puede darse una situación específica que exige un tratamiento concreto desde el punto de vista tributario. Nos referimos al supuesto en que entre en juego la garantía del fondo, es decir, que no se produzca simplemente la transmisión de las participaciones haciendo suyo el partícipe el resultado de la inversión, sino que además la entidad garante deba hacer frente a algún pago por no haber alcanzado el fondo, por sí solo, los resultados previstos. De esta forma, el partícipe además del resultado de su inversión obtendrá un ingreso adicional, quedando por calificar la naturaleza jurídica de ambos. Respecto al resultado de la inversión, esto es, la diferencia de valor entre el precio de adquisición de las participaciones y su precio de transmisión, está claro que se considera ganancia o pérdida patrimonial, integrándose en la parte especial o general de la base imponible según el período de generación 667 sea superior o igual o inferior a un año. En cuanto a la garantía se cuestiona en qué concepto que tributa, como ganancia patrimonial, en cuyo caso cabe plantearse cual sea el período de generación, o como rendimiento del capital mobiliario. Ya vimos, al exponer los rendimientos del capital mobiliario 668 , que en la mayoría de los casos tributarán como rendimientos del capital. 667 Si bien, en la práctica casi siempre nos vamos a encontrar con ganancias patrimoniales irregulares, pues dichos fondos suelen obligar a la permanencia durante un período de al menos dos años, para disfrutar de la garantía. Por tanto, en caso de que se transmita antes no entra en juego dicha garantía y no se plantea la cuestión que tratamos. 668 Vid. Página 128. 339 De cualquier forma, la práctica ha determinado la aparición de los denominados “Fondos de Inversión de Segunda Generación”, donde no se ofrece una garantía externa por parte de la entidad gestora del fondo o comercializadora, sino que la garantía deriva de la propia composición de la cartera del fondo. Éste, con una adecuada composición de los activos 669 , consigue aunar las exigencias de rentabilidad y cierta seguridad, de forma que no es preciso aportar garantías externas. En estos casos, obviamente, toda la ganancia que obtenga el partícipe procederá de la transmisión de las participaciones, por lo que será calificada como ganancia o pérdida patrimonial sin que se plantee ninguna cuestión relevante. En todo caso, la virtualidad de la diferencia es mínima en el actual escenario de igualación de tributación de RCM y GyP. 7.2. Estructuras financieras Siguiendo la misma técnica que se emplea para configurar los fondos garantizados de segunda generación, en ocasiones a contribuyentes con importantes patrimonios se le construyen, por parte de las entidades que les gestionan sus inversiones, lo que se denominan estructuras financieras. Es decir, se le adquieren productos financieros de diversas naturalezas para, combinando rentabilidad y seguridad, ofrecer una alternativa de inversión atractiva para inversores conservadores. Básicamente la estructura consiste en la adquisición de valores deuda pública o renta fija de cupón cero 670 , con vencimiento a la fecha de finalización de la estructura, de forma que se obtenga la devolución del capital 669 Básicamente, consiste en invertir en valores de renta fija con cupón cero una parte del fondo suficiente como para garantizar la devolución del capital más los intereses mínimos. El resto se invierte en productos financieros de elevado apalancamiento, básicamente warrants, opciones de compras y venta, que permiten obtener el componente de rentabilidad, una vez garantizado un resultado mínimo. 670 En terminología de la LIRPF activos financieros con rendimiento implícito. 340 aportado 671 y en ocasiones una rentabilidad mínima garantizada. El resto resulta invertido en opciones de compra y venta, aportando el elemento de rentabilidad variable de la estructura, por la elevada volatilidad de estos productos. Queda plantearse la tributación de dichas estructuras cuando se hacen directamente sobre la persona física, y no con el capital de una Sociedad de Inversión Mobiliaria, por ejemplo. En este caso, la tributación será la de cada uno de los componentes de la estructura. Es decir, la parte de rendimiento correspondiente a los bonos o valores de renta fija tributará como rendimiento del capital mobiliario, en tanto que las rentas procedentes del juego con warrants tendrán la consideración de ganancias y pérdidas patrimoniales, regulares o irregulares según el plazo de generación 672 . 7.3. Problemática de los Fondos Cotizados Los fondos cotizados fueron creados en los Estados Unidos a principios de la década de los noventa 673 . Se conocen por su acrónimo en inglés, ETF, exchanfe trade fund. La principal característica de estos fondos es que cotizan en bolsa como una acción, cuya cotización varía a lo largo de la sesión. Se trata pues de fondos muy líquidos, que aportan al inversor la ventaja de poder diversificar con la misma facilidad y coste que comprar una acción, pero sin la complejidad de constituir una cartera. Normalmente estos fondos replican un índice general o sectorial y su cotización se 671 Así, por ejemplo, se aporta 100 a la estructura, que va a tener una duración de un año, y se quiere garantizar la devolución del capital más un interés mínimo del 1.3%. Se invierten 97 en bonos con vencimiento a un año y tipo de interés nominal del 4,5%. Las 3 unidades restante se invierten en warrants, que por su efecto apalancamiento permiten obtener rentabilidades de entre el 50 y el 100%. De esta forma, por ese 3% invertido puede obtenerse desde la pérdida absoluta del 3% hasta rentabilidades del 15% para toda la estructura. 672 Si bien normalmente nos encontraremos ante ganancias regulares porque la volatilidad de los activos obliga a una gestión activa de la cartera con compras y ventas frecuentes sin que se puedan mantenerse en cartera tanto tiempo. A ello se une que en muchas ocasiones resulta imposible el que el plazo de generación sea superior al año, por el hecho de que el período que media entre el lanzamiento del warrant y el cumplimiento de la opción resulta inferior al año. 673 1993 cuando se crean en el mercado estadounidense. 341 encuentre ligada al mismo. Sus costes de gestión son muy reducidos y en el caso de adquisición o transmisión por los inversores se les cobra como si fuera una acción más. El problema en España radicaba en que la legislación les aplicaba el régimen de los demás fondos de inversión. Sin embargo, en otros países tienen un tratamiento diferenciado que evita la retención cada vez que se realiza la operación. Todo lo cual ha motivado la práctica por la que los ahorradores españoles adquieren ETF, que en ocasiones replican índices españoles 674 , en otras bolsas extranjeras, con el consiguiente riesgo añadido de evasión fiscal. Por eso el régimen desde 1 de enero de 2015, excluye las retenciones 674 Así, según el diario EL PAISNEGOCIOS, 17 de agosto de 2003. Página 12. Existen más de 10 fondos atados a índices españoles que cotizan en mercados fuera del país. Algunas firmas intermediarias españolas, (...) han descubierto un negocio lucrativo en ofrecer estos instrumentos que cotizan bolsas extranjeras a sus clientes. 342 8. Transparencia fiscal internacional Bajo este título se contiene una Sección, la Tercera del Título VII, compuesta por un único, si bien larguísimo artículo, totalmente casuístico, el 91. A diferencia del caso de la antigua transparencia fiscal nacional, en la internacional, no existen unas sociedades a las que se les somete a un régimen especial y se les considera transparente, pues, al quedar fuera de la soberanía española 675 , ello no es posible 676 . Además, sólo se imputan una parte de las rentas obtenidas por la sociedad por lo que, en todo caso, resultaría excesivamente complejo someter a las sociedades a dicho régimen especial. Nos encontramos pues, ante un supuesto de imputación de rentas, que tiene por objeto evitar la competencia fiscal perjudicial de terceros países y que en término generales se denomina normas de CFC (Controlled Foreign Companies, nomenclatura anglosajona de la transparencia fiscal) 677 . En virtud de las normas que pasamos a exponer, las rentas positivas no derivadas del ejercicio efectivo de actividades empresariales obtenidas por determinadas sociedades no residentes se incluirán en la base imponible general de los socios residentes, como si hubieran sido obtenidas por éstos en el período impositivo en cuyo transcurso hubiese concluido el ejercicio social, 675 La transparencia fiscal internacional exige, lógicamente, que la sociedad sea residente fuera del territorio español. 676 Martín Queralt, J.M. Curso de Derecho Tributario…Ob. cit. Páginas 128-129. Como quiera que se trata de sociedades que no son residentes en España, no se pueden sujetar al régimen de transparencia fiscal-interna- (…) 677 Vallejo Chamorro, J.M. y Gutiérrez Lousa, M. en Los Convenios para evitar la doble imposición internacional: análisis de sus ventajas e inconvenientes. Papeles de Trabajo, nº 6/02. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Página 23. En ciertos casos, contribuyentes residentes en una soberanía fiscal constituyen sociedades residentes en paraísos fiscales o jurisdicciones de baja tributación a través de las cuales obtienen lo que se denominan “rentas pasivas”, es decir, procedentes de una serie de activos (...) cuya obtención no supone realización de actividad empresarial alguna, de forma que la única justificación para la creación de esas sociedades es la de diferimiento o elusión fiscal. Para estos casos, hay países que han incorporado a sus legislaciones unas reglas, conocidas como de transparencia fiscal internacional (CFC, en el ámbito anglosajón), por las cuales, siempre que se den una serie de condiciones que permitan suponer que la razón de la creación de dichas sociedades es meramente de reducción de la factura fiscal, se hace tributar a los contribuyentes residentes que están detrás de esas sociedades por esas rentas pasivas, con independencia de que se hayan distribuido beneficios o no. 343 como regla general 678 . Con esta imputación, en opinión de Calero Gallego, J 679 . y Falcón y Tella, R. 680 , entiende que se trata de evitar la elusión por parte de los residentes del gravamen de determinadas rentas. Parte de la doctrina 681 entiende que la fundamentación de la medida es la de un supuesto subrogatorio que trata de evitar el recurso al expediente del fraude de ley o bien en el levantamiento del velo 682 . Normalmente, la transparencia fiscal internacional ha coexistido con el régimen transparencia fiscal para las sociedades residentes. La actual situación de inexistencia de la transparencia fiscal ha hecho que algún autor se plantee la licitud y coherencia, en ciertos casos, de la pervivencia del régimen mismo de la transparencia fiscal internacional 683 . Máxime cuando la propia legislación española contiene un régimen muy similar al que piensa castigar, tal como es el de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros 684 . 678 Calero Gallego, J. Manual del sistema tributario… Ob. cit. Página 143. 679 Manual…Ob. cit. Páginas 142-143. 680 Análisis de la transparencia tributaria. Madrid. 1984. Páginas 184-190. 681 Así, Lete Archirica, C. en Supuestos de control y rentas sujetas a gravamen en el régimen de transparencia fiscal internacional. Revista Impuestos. Nº 6. marzo 1998. Página, 104. No obstante, en mi opinión, puede basarse el régimen fiscal comentado en el presente trabajo en la doctrina del fraude a la ley tributaria, puesto que el artículo 24.1º de la LGT declara que “para evitar el fraude de ley se entenderá que no existe extensión del hecho imponible cuando se graven hechos, actos o negocios jurídicos realizados con el propósito de eludir el pago del tributo, amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que se produzca un resultado equivalente al derivado del hecho imponible”. Cosa distinta es que se prescinda de utilizar la técnica del expediente de fraude a la ley tributaria, y se acuda, en cambio, a normas de imputación tales como la transparencia obligatoria. Falcón y Tella, R. La transparencia…Ob. cit. Página 190. 682 Martín Queralt, J.M. Curso de derecho tributario… Ob. cit. Página 122. La ley establece cuatro mecanismos de imputación de rentas. En unos casostransparencia fiscal interna e internacional y rendimientos derivados de la cesión de derechos de imagenobedecen a la voluntad del legislador de levantar el velo de las sociedades perceptoras de determinadas rentas, por entender que quienes realmente las perciben son los socios de tales sociedades, sean cuales sean los mecanismos formales a través de los cuales se perciben. De la misma opinión Sanz Gadea, E. Transparencia fiscal internacional. Madrid. 1996. Página 14. 683 Así, Blasco Delgado, C. Fiscalidad de las sociedades patrimoniales… Ob. cit. Página 233. 684 Así, opina R Sanz Gómez, en Transparencia Fiscal Internacional, obra colectiva, Homenaje a Juan Calero, Capítulo 10, página 210, 2016 la conclusión es que España ofrece 344 8.1. Requisitos para la existencia de la Transparencia Fiscal Internacional Los requisitos, enumerados en el apartado 1 del artículo son los siguientes: - El contribuyente, por sí solo o conjuntamente con entidades vinculadas, ex artículo 18 LIS, o personas con las que le una relación de parentesco hasta el segundo grado inclusive de afinidad o consanguinidad, tenga una participación igual o superior al 50 por 100 en el capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de una entidad 685 no residente en territorio español en la fecha del cierre del ejercicio social de la misma 686 . - Que el importe satisfecho en conceptos de los impuestos análogos al Impuesto sobre Sociedades resulte inferior, para la parte de las rentas que son objeto de imputación, al 75 por 100 de la que hubiera correspondido de haberse aplicado las normas de dicho impuesto. 8.2. Individualización de Rentas Según la normativa, la renta se va imputar a los socios en proporción a su participación en los resultados y, en defecto de este criterio, a la participación en el capital, los fondos propios o derechos de voto en la entidad. Hay que entender que la expresión en defecto que establece la norma, supone ante la ausencia de conocimiento, condiciones tributarias conrea las que lucha cuando otro Estado quien las establece, lo cual por supuesto carece de toda coherencia desde la lógica de los principios del sistema (…) Así, la quiebra del principio de igualdad en el ámbito interno mina la justificación del régimen de transparencia fiscal internacional 685 Apréciese la diferencia con el régimen de las sociedades transparentes nacionales. Se reduce el ámbito del parentesco, pero se incluyen entidades vinculadas y otras posibles posiciones de control de la sociedad distintas de la titularidad del capital que se exige en las nacionales. 686 Residencia fiscal no domicilio social. 345 pues no sería acorde con el principio de capacidad económica a un sujeto que únicamente posee derechos de votos 687 . Por tanto, hay que entender que sólo se aplicarán los criterios subsidiarios en caso de que no se pueda conocer a quién se atribuyen los resultados 688 . 8.3. Rentas Imputables En estas sociedades sólo se imputa la parte de la renta que corresponda a una serie de actividades. Dichas actividades que se enumeran en el apartado dos del artículo, se puede calificar siguiendo al profesor Calero Gallego, J. 689 de rentas pasivas. Se imputarán las rentas positivas que procedan de las siguientes fuentes: - Titularidad de bienes inmuebles o derechos reales sobre inmuebles, salvo que se encuentren afectos al desarrollo de actividades económicas o cedidas en uso a entidades no residentes pertenecientes al mismo grupo de sociedades de la titular 690 . Aclara el precepto que por grupo de sociedades hay que entender el definido en el artículo 42 del Código de Comercio. Para este tipo de rentas se contiene, en el apartado 4 del artículo, una regla especial. Así, los contribuyentes por sociedades que perciban estas rentas, que participen directa o indirectamente a través de entidades no 687 En cambio, sí se aplica a los titulares de acciones sin voto. Así, Lete Achirica, C. en Supuestos de control…Ob. cit. Páginas 106-107 y Sanz Gadea, E. Transparencia…Ob. cit. Páginas 247. 688 Por otro lado, podría darse el caso de que se imputará la misma renta a dos personas distintas: a la titular de los derechos de voto; y a la titular de los derechos económicos. 689 Manual. Ob. cit. Página 143. 690 Lete Arichica, C. Supuestos de control y rentas…. Ob. cit. Páginas 113-114. Por bien inmueble hay que entender los establecidos en el artículo 334 del Código Civil. No obstante, en cuanto los bienes enumerados en los apartados 2º, 5º y 6º del artículo 334 deñ Código Civil se refieran a elementos afectos a la explotación de un inmueble, o de una explotación agrícola, pecuario o forestal, nos encontraríamos ante rentas de naturaleza empresarial y, por tanto, no incluibles en la base imponible de la persona o sociedad española (…) Pudiendo realizarse la misma afirmación en el caso del artículo 334.8º del Código Civil “…minas, canteras y escoriales…” cuando se tratase de actividades mineras calificables como actividades empresariales. 352 CAPÍTULO 7. RÉGIMEN DE INTEGRACION COMPENSACION Y TRIBUTACION DE LAS RENTAS DEL AHORRO El IRPF, es un impuesto cuya característica esencial es la progresividad 698 que se concreta, entre otros elementos, por el establecimiento de una tarifa progresiva. Sin embargo, a diferencia del sistema anterior 699 , la actual normativa contempla la aplicación de un tipo proporcional a determinadas rentas, entre otras la categoría de RENTAS DEL AHORRO precisamente. Estos tipos se aplican en tres tramos que configuran una pequeña escala que por la escasa progresividad de los tipos y proximidad de tramos no resta apenas proporcionalidad al sistema. Esta categoría no es coincidente de forma plena con lo que hemos analizado por ahorro, pues no incluye algunas figuras e incluye otras que dudosamente lo serían. 1. Integración y Compensación de Ganancias y Pérdidas Patrimoniales y Rendimientos del Capital Mobiliario. Base Imponible del Ahorro La norma establece en su artículo 49, el sistema de compensación entre las rentas del ahorro, estableciendo un sistema bastante sencillo, que a diferencia de situaciones anteriores permite la compensación entre ambos tipos de rentas 700 . a) Los RCM del 25.1, 2 y 3, se compensarán entre sí sin límite. Si el saldo fuera positivo, éste formará parte de la Base Imponible del Ahorro. Si fuera negativo, podrá compensarse con el 25% del saldo positivo de las ganancias patrimoniales 698 Si bien existen posturas a favor de limitar este aspecto, introduciendo un tipo proporcional 699 Vigente en esta materia hasta las reformas de 1996 700 LA actual regulación está vigente desde 1 de enero de 2015 Antes no cabía compensación alguna [Document text truncated for crawler view.]