De los censos : según la legislación general de España

DE LOS CENSOS SEGUN LA LEGISLACION GENERAL DE ESPAÑA, INDICACIONES POR J. GIL, CATEDRÁTICO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO. BIBLIOTECA PIXELEGIS. UNIVERSIDAD DE SEVILLA. SANTIAGO: TIPOGRAFÍA DE JOSÉ M. PAREDES, Virgen de la Cerca, 12. 1880. 1 Creo que no se debe hacer una ley especial sobre los foros. Creo que se debe simplificar la embrollada materia de los censos. Tales son los motivos de este ensayo de libro que hoy publico, siquiera sea movido de esperanzas en el porvenir. J, G. o SECCION 1. Definiciones de los censos. CAPÍTULO I. Acepciones de la palabra censo. ...*/• nn •• n La palabra censo envuelve principalmente dos sentidos: el de empadronamiento y el de prestacion (1). Vamos á tomarla en esta acepcion última; pero, aun en ella misma, sin la generalidad á que se presta. En tal concepto puede entenderse por censo una pension, una renta, una prestacion de carácter periódico que no sea resultado de un arriendo. Y aun dentro de esa esfera así trazada, puede el censo mirarse como el derecho de exigir la prestacion y la obligacion consiguiente de pagarla. Esta es la acepcion que adoptaremos. ....«reditum, pensionem, censura, et duobus modis usurpari. Uno, materialiter pro rebus, quce quotannis, aut aliis statutis temporibus solruntur. Hoc modo reditus, pensio, censas, sunt pecunia, triticum, et alia, qum te9nporibus illis persolvuntur. .  Altero modo usurpatur, non materialiter pro rebus, quas . solvuntur, sed formaliter pro jure, uta tempore in tempus soloantur.» (Molina, De Justitia et Jure, Tract.  Disput. 383, n. 3.) (1) Algunos escritores indican varias acepciones de la palabra censo que ó bien en su esencia se confunden, ó se toman en sentido poco natural. Ejemplos de esto se ven en Covarruvias, Var. resolut., lib. III, cap. 7, n. 1, y en Molina, De Justitia et Jure, Tract. Disput. 381, n. 1. _____ 8 Ni limitaremos la palabra pension á la enfitéusis, ni dejaremos de considerar como un verdadero censo la prestacion periódica enlitóntica (1;. Tenernos de nuestro lado la tendencia de muchos escritores. Véanse, entre otros, los que siguen: Sala, Ilustracion del Derecho Real de España;—Alvarez, Instituciones de Derecho Real de España;— Escriche, Diccionario de legislacion;—La Serna y Montalvan, Elementos del Derecho civil y penal de España;—La Enciclopedia española de Derecho y Administracion;—Gutierrez, Códigos ó estudios fundamentales sobre el derecho civil español;—Morató, El Derecho civil español;—Danvila, El libro del propietario;—Sanchez de Molina Blanco, El Derecho civil español;- Serrano, Diccionario universal; - Elías, Derecho civil general y foral de España;—Falcon, Exposicion doctrinal del Derecho civil español;—Alcalde Prieto, Curso teóricopráctico de Derecho civil español;—Fernandez Elías, Novísimo tratado del Derecho civil español. En escritores antiguos se observa en esto cierto casuitism o, que se refleja en las leyes alguna vez. Molina dice: admonent... autores, quamvis, quod ex re censuali solvitur, censas consueverit appellari, et quod ex re emphyteutica, pensio, ac canon; interdum lamen confundi vocabula: imo cero guando contractum censualem appellari emphyteusim (aA et emphyleuticum censualem; clon tamen hi duo contractas longe diversi in se sint.» (De Just. et J., Tract. II, Disp. 381, n. 4.) (a) En censos verdaderamente consignativos eso seria no poco violento. Al hablar ahí Molina de contrato censual, parece que se quiere referir al censo reservotivo, y no á otro. Mas adelante, el contrato de censo consignativo es tambien calificado, por ose mismo escritor, de censual. (Tract. II, Disp. 383, n. 2.) Covarruvias va mas lejos que Molina. Entiende Covarruvias que la palabra censo ni aun al consignativo se aplica con propiedad:... non proprio (dice), neo ex recta dictionis signiflcatione etiam, qua canones atuntur, hos aunaos reditos, qui Vulgó super rebus alienis constituti cinuntur, censas appellari.» (Van resolut., lib. III, cap. 7, n. 1.) Contra esa exageracion de Covarruvias, véase Cencio, (Tractatus de censibus, Quwst. VI.) Con tales distinciones mas se oscurecen las cosas que se aclaran. Todo lo menos que puede decirse es que hay complicaciones que á nada conducen, que de nada sirven, y que eso sucede con la que estarnos viendo. En las Partidas se aplica evidentemente á la enfitéusis la palabra censo. (Leyes 28 y 29, tít. 8.°, Part. V.)—La Ley 69, tít. 18, Part. III, la ley 10, tít. 33, Partida VII y varias leyes del tít. 22; de la Part. I demuestran que el criterio de este código no es el de limitar dicho vocablo. La exposicion de motivos de la Ley Hipotecaria y las disposiciones de la misma ley se resienten del criterio que se debe desechar. (1 ) La enfitéusis temporal tiene mas de arrendamiento que de otra cosa. Hacer de ella un contrato distinto del de arriendo es propio de esas épocas de decadencia en que están muy á la moda las sutilezas y los juegos de vocablos. Censo tambien se llama alguna vez el contrato por el cual se constituye la obligacion del pago de una renta. Pero eso es una abreviacion indiferente y aun, si se quiere, inútil. Para enunciar la idea de convenio, será mas óbvio decir que hay contrato de censo que no censo á secas, de la misma manera que no se llama simplemente servidumbre el contrato de constitucion de este gravámen. Llamas Molina es de los escritores que definen el censo como contrato. «El censo ó contrato censual es, (segun ese escritor,) el derecho de percibir una pension anua de la cosa ó persona de otro,» (Comentario á la ley 63 de Toro, n. 2.) Esa definicion adolece por de pronto de un defecto: el derecho de exigir una pension podrá ser el resultado de un convenio: esto es distinto del convenio mismo. Es preciso además tener en cuenta que no siempre se constituye el censo por convencion. CAPÍTULO II. Clasificacion general de los censos. ••••••••• n MOWM••••• nn • n ••• n ••• n • n •Me., nn ••• n MMO. (A.) Bases. Hay censos que afectan directamente á bienes; y los hay que no tienen esta consideracion. Ahora vamos á tratar de los primeros. De los otros hablaremos adelante, con ocasion de los censos consignativos.- Esos censos sobre bienes pueden reducirse á dos tipos principales, segun el hecho en virtud del cual se forman, que aparece con esta distincion: a.) Recibiendo el censuario una cosa raiz ('1) del censualista, bajo la obligacion del pago de una renta, y añadiendo ó no añadiendo á esta obligacion otros gravámenes. b.) Asignando el censuario una cosa raiz suya para pago 1, 1) Por cosas raices no entendernos únicamente cosas físicas. Las hay inmateriales que son consideradas como inmuebles. Véase sobre cosan la seccion II. -10 de una renta que se impone por dinero ó por un acto de liberalidad. Tenemos por lo mismo: a.) Pensiones que se perciben por la dacion de una cosa raiz al que por esto se convierte en censuario. b.) Pensiones que se perciben porque el censuario ha gravado cosa propia, por haber recibido un capital por ello, ó en virtud de un acto de liberalidad. Al primero de los tipos corresponden: El censo enfitéutico. El censo por derecho de superficie. El censo reservativo. Al segundo de los tipos corresponden los censos que se llaman consignativos. Si se quiere atender á la mayor ó menor estension de los derechos de que haya de gozar el censualista, tenemos tambien dos términos, que son: censos en que no hay mas que la renta: censos en que hay además otros derechos. Las clasificaciones de mas de dos términos con frecuencia se resienten de imperfeccion. Miradas las cosas desde cierta altura, no se vé necesidad de tantos censos. El legislador debe desentenderse de distinciones sutiles, que desdicen de la majestad de su mision: debe atender á la posibilidad, racional en ciertos límites, de gravar con pensiones la propiedad; á que sean ó no sean incondicionalmente redimibles, y á que no puedan existir ciertos gravámenes, v. g. el derecho de laudemió. Con mantener cierta clase de complicaciones, no se puede en modo alguno llegar nunca á esa perfeccion, siquiera relativa, á que es dable aspirar en lo humano. Baja la apariencia de un censo consignativo, puede hasta constituirse una entitéusis: bien podemos ser propietarios de una finca y conceder á un tercero, sobre ella, todas las ventajas de un 11 — dueño directo, ó los que correspondan á cualquiera censualista (1). Todo esto no repugna que se haga por venta, por permuta, por donacion, por legado, por un título cualquiera sea lucrativo ú oneroso. Una buena ley de censos á pocos artículos se puede reducir. (1) No siempre se presenta á simple vista fácil una acertada determinacion del nombre que á un censo se le pueda dar. Podemos, reparar en tres ejemplos: er ejemplo.—Se vende una finca por un capital que se deja de entregar, y queda impuesto á censo sobre ella. Este censo se podrá llamar reservativo, si se atiende á que se pan. la pension por una finca que ha dado el censualista. Pero se podrá tambien llamar consignativo, pues ahí vemos dos contratos enlazados: el de venta de la cosa y el de consignacion del capital. ' La calificacion mas usual será la de censo reservativo. Pero de todos modos, los censos reservativos de otra índole no deben estar sujetos á tasacion. ejemplo.—Un condueño de una finca conviene en que se quede con ella su consorte bajo la obligacion del pago de una renta. En ese caso, por la parte que ya tenia el cesionario, el censo se puede llamar consignativo. Por la parte que recibe, puede decirse lo mismo que del ejemplo anterior, siempre que se conceda esa porcion por un tanto por ciento de interés. Cuando la renta no se fija en esta forma, el censo será mas bien reservativo. Este carácter parece el mas saliente de los dos. La Serna y Montalvan califican ese censo de consignativo(Elementos de Derecho civil y penal, tomo 2. °)— Lo mismo Escriche (Diccionario de legislacion).—Lo mismo Febrero (Libreria de Escribanos, tomo 2.°, página 57; 5. a edicion). Este escritor, sin embargo, reconoce que, á pesar de su opinion, se llama reservativo ese censo constituido en particiones. Febrero supone que el censo es al quitar. En censos de esta clase puede tener razon. 3. er ejemplo.—El dueño de una finca hace un legado de ella y sobre la misma impone una pension para agraciar á un tercer legatario. Este censo parece que es consignativo, en cuanto grava el propietario cosa suya. Por otro lado, hay transmision de una finca con reserva de una renta sobre ella, y en tal supuesto parece reservativo dicho censo. De optar por una de esas calificaciones, será mas adecuada, la primera, siempre que fuere la intencion del testador constituir el gravamen independientemente de la manda de la cosa. La cuestion en este ejemplo es de palabras, porque en los censos á titulo gratuito no hay tasa de interés. ____.  -- Feudo (1), bazo de varias Condiciones, siendo por lo coman las sustanciales, que los de% , nontassen, redugessen á cultura, y disfrutassen, pagando los Dueños el Canon, Pension, Adealas, y Servicios, en que respectivamente se ajustaron, y muchos de los principales Foreros fueron subforanclo (2) á otros con nuevas circunstancias, y pactos, y si bien en los contratos se ,inponia cierto termino reducido 4 tantas Vidas, ú Voces (3), esso no obstante se habían iál; renovando á pension peticion?) de los Foreros, conforme á la ley (4), no faltando 4 las principales Condiciones del Contrato, por cuyo medio se había conseguido, reducir 4 cultura las Selvas, Yermos, y Páramos con utilidad de los Dueños, y el Publico, no solo por el conocido aumento de Frutos, si Cambien por el del Vecindario, pues arraygados en sus Foros en el seguro, y buena fee, de que nunca han de faltarles, los han mirado como proprios (a), me , jorandolos en lo _possible sin perdonar dispendio, industria, ni trabajo, á, cuyo abrigo se havian ido multiplicando en diferentes Familias, y estas en no pocas Poblaciones, que con sus tributos, y servicios concurrian en buena parte á, las publicas urgencias; todo lo cual cessaría, si se les excluyera de sus Foros, pues, no ofreciendo el Pais proporcion otros arbitrios al genio de los Naturales, tendrían que abandonar el tleyno, ó vivir mendigos, carga inutil, y vergonzosa del estado, con daño, y desconsuelo universal, que se dejaba discurrir; pero sin reparar los Dueños en estos' inconvenientes, havian tirado (1) Una cosa es feudo; otra cosa es enfiteusis. No hay necesidad de sinonimias. Aunque los escritores á veces no reparan, es mejor á cada cosa dar su nombre. (2) Los subforos no•pasan de un abuso. De todas suertes, su duracion no debia pasar de la, del foro. Si se hubiese proyectado la renovacion de foros en favor solamente de los poseedores de los bienes, sin mantener la existencia de subforos, posible es que la tal renova- (ion no se hubiese solicitado con tanto calor. (3) Al ver esas palabras, podrá creerse que no hay foros perpétuos, lo cual evidentemente es inexacto. (4) Mas fácil es decir eso que demostrarlo de un modo terminante. La justificador' es lo que falta: con ella la cuestion queda zanjada. (5) Un contrato de foro temporal no les autorizaba para eso. -19 muchas veces (en especial las Comunidades) 4 despojar á los Foreros, á, pretexto de haver expirado el termino de sus Contratos, de que huían ( 1), resultando tantos perjuicios, que se vió precissado el Reyno (por evitar la ruina de sus Naturales) de recurrirá la Real Persona en los Reynados de los Señores D. Phelipe ()nado, y D. Carlos Segundo, para que por punto general se prohibieran los Despojos, y otorgassen las respectivas renovaciones de Foros, siempre que (confeSsando el Directo Dominio) las pidiessen los interesados; y aunque á beneficio de estos recursos calmó por entonces algun tanto la importuna solicitud de los Dueños, con todo bolviendo á, substanciarla algunos en los ultimos tiempos, repitió igual suplica á N. R. P. el mismo Reyno, congregado en Junta General para la concession de Millones en el año de mil setecientos cincuenta y nueve, y en Ñu -vista fué servido de mandar le consultasse el nuestro Consejo: para executarlo con la puntualidad debida, se havian pedido Informes a essa Audiencia, y la de Asturias, y venidos que fueron, se harían passado á la inspeccion del nuestro Fiscal, de que se dió traslado á, las Religiones de San Benito, y San Bernardo, que, haciendo causa comun el assunto, se havian mostrado partes en el Pleito, y era assi, que sin embargo de estar pendiente la Real Resolucion ¿t consulta del nuestro Consejo, oy era el dia que se trataba de despojar á los Naturales por algunos Monasterios de dichas Religiones, y señaladamente 4 los Vecinos de la Feligresía de S. Pedro de Porta, y á, los de las Islas, y Jurisdiciones de Santa Maria de Coba, y de Sobrado de Tribu, por los Monges Bernardos de Sobrado, y por las Religiosas de San Payo, Orden de San Benito en la Ciudad de Santiago, (1 cuyo exemplo intentaban otros lo mismo con general perjuicio del Reyno, y tal vez lo huvieran, ya, logrado enteramente 4 no havér recurrido a N. R. P., y alcanzado de, su cle- (1) Esa apreciacion parece que supone que la renovacion era forzosa. Esto es lo que se debia justificar. -20 -- l ' acucia, se remitiera, esta instancia al nuestro Consejo, para que se consultasse en el assunto; y mediante, que sin tomar formal exacto conocimiento de las razones de las partes, no era facil consultar N. R. P. con la puntualidad, que merecia la importancia de la materia, lo grave, y transcendental de sus resultas, y que para exponer aquella, era preciso reconocer el expediente, como se havia concedido á las contrarias; en esta consideracion, y en la de que si no se remediaba de pronto el daño, seria inevitable la ruina del Reyno (1): Nos suplicó fuessemos servido de mandar, se le entregasse el expediente por el termino ordinario para el fin yá referido, y que interin, y hasta tanto se diesse por N. R. P. la ultima Resolucion en el asunto, suspendiesse esa Audiencia, y demás Tribunales de el Reyno (2) todo procedimiento en quinto á, despojos y repongan al punto en el uso de sus Foros á, los que hubiessen sido despojados desde el año de mil setecientos cinquenta y nueve, respecto de ser contra la Ley, y pedir la gravedad del daño la prontitud del remedio, librando sobre todo nuestra Real Pravision correspondiente, á cuyo fin formaba el pedimento mas util, y conforme ¿t Justicia; y visto por los del nuestro Consejo, por Decreto, que proveyeron en diez de este mes, entre otras cosas se acordó dár esta nuestra Carta, por la (mal os mandamos, que luego que os sea presentada, hagais suspender, y que se suspendan qualesquiera Pleitos, Demandas, y Acciones, que estén pendientes en esse Tribunal, y otros qualesquiera de esse nuestro Reyno sobre. Foros, sin permitir tengan efecto despojos, que se intenten por Dueños del Directo Dominio, pagando los Demandados, y Foreros el Canon, y Pension, que actualmente, y hasta ahora hán satisfecho á los Dueños, interin, que por N. R. P. á (1) En eso puede haber algo de exageración, porque los montes no• habían de dejar los lugares despoblados, ni se habrían de convertir en labradores. (2) Parece se alude ahí á tribunales del reino de Galicia; á tribunales del territorio de la Audiencia, y de aquí el haberse hecho necesaria una declaracion que se ha dictado en 28 de Junio de 1768. 21 consulta de los del nuestro Consejo, se resuelva lo que sea de su agrado, á cuyo fin daréis las Ordenes, y providencias, que tuviereis por convenientes, que assi es nuestra voluntad, dada en Madrid á once de Mayo de mil setecientos sesenta y tres años  » (1) El carácter provisional de esta disposicion, tan recargada de datos y palabras que bien se hubieran podido eliminar, denota á primera vista que no debía tenerse una conviccion muy firme acerca de la solidez de las. razones que en su largo preámbulo se exponen. Todo depende de justificar la existencia de una ley que hiciera obligatoria la renovacion. No sé que exista esa ley. La ley 69, tít. 18, Partida III no pasa de un formulario de un contrato. que no es precisamente de enfitéusis. Un formulario no es de por sí un precepto riguroso é indefectiblemente obligatorio. De adoptarse otro dictámen, no sé como se salvarán las divergencias entre varios formularios y las leyes, y todo ello sin salir de las Partidas. Asi v. g. en los arrendamientos de las casas, deberia en la escritura consignarse que prometió el arrendador al arrendatario «que non le tomaria estas casas, nin las empeñarla, nin las enagenaria, fasta el plazo cumplido;» (ley 73, tít. '18, Part. III). Y en todo testamento otorgado ante escribano, tendria que decir el testador: «Primeramente mando á tal Eglesia tantos maravedis por mi alma;» y tendria asimismo que decir: «E si otra mi manda, o testamento, pareciesse de aqui adelante, que fuesse fecho despues leste, quiero' (1) Es reproduccion (y sin alterar la ortografía) de un ejemplar impreso, cuyo comienzo dice: «Nos la Justicia y Regimiento de la AL N., y Leal Ciudad de Santiago, Voto en Cortes de su illagestad, Capital (te Reyno de Galicia, etc. A. la Justicia ordinaria de  sepa, que de Orden del Exento. Sr. Gobernador, Regente, y Oydores de la Real Audiencia de este dicho Reyno se nos há remitido Copia autentica del Real Despacho del tenor siguiente:--(Sigue la provision). -22 -- otrosí, e mando que non vala; fueras ende, si en el fiziesse señaladamente mencion des te testamento, diziendo que lo reuocaba todo, o alguna partida del», (Ley '103 del tít. citado). Y no se podria proceder de otra manera, rindiendo culto á la materialidad, porque en ninguna de esas cartas, en ninguno de esos formularios hay una cláusula como la que se lee al final del de los feudos, en la cual expresamente se declara que «esta manera sobredicha es la mas comunal, de, como se deue fazer la carta del feudo; mas si otros pley tos, o otras posturas fuessen puestas en el feudo, deuen ser escritas en la carta, en la manera que se acordaren á ponerlas el Señor, e el vasallo», (Ley 68 tambien del mismo título enunciado). Y sin embargo, nadie toma esos modelos como únicos, ni respecto á arriendos, ni respecto á, testamentos; ni tomarla tampoco como únicos otros varios que es ocioso recordar. Aun dejando á un lado eso, hay un embrollo bastante manifiesto. Si es obligatoria la renovacion tratándose de la enfitéusis temporal, porque así lo dice, ó se cree que lo dice una disposicion de las Partidas, no cabe limitarla entonces á los foros. Si es obligatoria únicamente tratándose de la enfitéusis eclesiástica y de los foros de carácter eclesiástico, no hay razon de ningun género para ampliarla á los foros no eclesiásticos, ni aun cortados por el patron de lo eclesiástico. Lo que hoy sucede no parece muy formal. Se celebran dos contratos sobre bienes de igual clase; por personas de la misma condicion; con cláusulas idénticas; con todo idéntico; sin otra diferencia que en los nombres; sin otra diferencia que designar el uno con el nombre de enfitéusis y calificar el otro como foro: y esos contratos no corren igual suerte; y tenernos que decir que, en el primero, las limitaciones de tiempo se respetan, pero, respecto del otro, las limitaciones de tiempo no son nada. Y si á un contrato se le ponen los dos nombres, habrá que declarar, en buena lógica, que por un lado se respeta lo del tiempo, pero por otro lado no se debe respetar. -23 Esos espectáculos tienen en verdad poco de sérios, y hora es de que se piense un poco en ellos. Despues de la disposicion que queda expuesta, se han publicado todavía otras, de las que se pueden • considerar hoy las principales la de 28 de Junio de 1768 y la de 11 de Noviembre de ¡ 1789. (I ) Por la primera se amplía lo dispuesto en la provision de 1763 alprincipado de Asturias, y á la provincia del Vierzo, y á cualquiera otra del reino, en general. Por la segunda se previene la admision de las demandas sobre nulidad que tengan por fundamento la falta de potestad en el constituyente, ó la lesion enormisima; no ejecutándose sin embargo la sentencia sin que se dé al Consejo cuenta de ello, para que el mismo lo haga á S. M Suprimido el consejo de Castilla, esa formalidad es letra muerta. • Castro Bolailin reasume en dos extremos todo lo concer- (1) Las otras disposiciones aludidas 6 . son meras aplicaciones de lo dicho, ó carecen en la actualidad de aplicacion. De unas y de otras hicieron resúmenes algunos entendidos escritores, entre los cuales figuran: Castro Bolaño, que se ocupó en el asunto en El Correo de Lugo, año de 1860, núm. 4, y en el Estudio jurídico sobre . el foro, cap. IX;— «Un magistrado», en la Revista general de legislacion y jurisprudencia, torno 21, págs. 623-630,—y . D. Rogelio Jove y Bravo, en otro Estudio jurídico acerca de Los foros en Asturias y Galicia, cap. VI.— A pesar de todo, se echa de menos una publicacion literal de los textos, porque hay en los resúmenes algunos datos que no se destacan acaso lo bastante. • Las disposiciones expedidas con posterioridad á la fundamental, esto es, á la de 11 de Mayo de 1763, son las que se mencionan en seguida: 17 de Octubre de 1766,-9 de Mayo de 1767,-28 de Junio de 1768 (mentada arriba),— 23 de Agosto de 1766,-25 de Abril de 1784,-17 de Abril de•1785,-14 de Noviembre 'de 1789 (tainbien mentada arriba,)- 25 de Junio de 1804,-25 de Febrero de 1807. Posteriormente se ha. confirmado de un modo incidental la suspensión de las demandas de despojo en las leyes 3. a , tít. X, y 24, tít. XV. lib. X, de la Nov. Recop.,e el Decreto de las Córtes de 8 de Junio de 1813, restablecido en 6« lf de Setiembre de 1836. - 24 — niente al estado en que el asunto se mantiene. Estos extremos son«1. 0 inadmision, por regla general, de todas las demandas en que el actor se proponga, directa ó indirectamente, el despojo del forero: 2.° como excepcion de esta regla, admision de las de nulidad fundada en falta de potestad en el constituyente, ó en el defecto sustancial de dolo ó de lesion enormisima .» (Estuíl. jur., cap. X.) Una accion de nulidad no tiene nada que ver con los despojos por voces fenecidas, que es lo que diera márgen al conflicto á que habia tratado de poner remedio la referida provision de Mayo de 1763. Y sin embargo, dados los términos, por demás absolutos, en que aparecía sancionada la suspension, se ha hecho necesario declarar un extremo del todo independiente, cual es el de la misma nulidad. En esta situacion, puede parecer dificil decidir qué suerte corren las demandas de comiso, aun en el caso de haberse este pactado. Se ha visto alguna vez haberse, desestimado una demanda de esas, partiendo el Juez de la base de que no se pueden decretar despojos, no siendo por el motivo de nulidad (1). La letra de los textos sobre suspension, podrá justificar tal proceder; pero el espíritu no será desfavorable á la posibilidad de admitir esas demandas, pues de lo contrario habrá que suponer, contra los antecedentes del asunto, que ni aun en los foros perpetuos se respeta lo que en la enfiteusis se cumple estrictamente. Por las disposiciones de que se viene hablando, resulta una (1) Segun la Audiencia, el censualista debía acreditar el descubierto en el pago de la renta. Pero esta doctrina me parece inadmisible. La prueba del pago debe incumbir al deudor. Esto parece siquiera mas seguro. No siendo así, podrán parecer Ociosos los recibos y podr án darse las deudas por pagadas. -25-- diferencia manifiesta entre foro temporal y enfitéusis igualmente temporal. En los foros temporales no se respetan las cláusulas en que se haya determinado la duracion. Esos foros se traducen en perpétuós. En las enfitéusis sucede de otro modo, y es difícil saber por qué razon. Desatar hoy el nudo es imposible. Ya no queda otro recurso que cortarlo. Y no se venga diciendo que lo que es provisional no es para siempre. Ha habido tantas y tantas transmisiones, y se ha perdido de tal modo la esperanza de que la reversion de bienes sea un hecho, y llegan ya las cosas á un extremo tal, que la proclamacion de los despojos ocasionaria una gran perturbacion, y mas bien pareceria una venganza que un verdadero acto de justicia. En la actualidad tendremos que decir que el legislador ha creido, bien 6 mal, que era obligatoria la renovacion, y que en esta inteligencia, y partiendo de esta base, se han hecho miles y miles de contratos (1). (1) Un escritor extranjero hablando de nuestros toros, dice así: «On trouve cependant, dés une époque trés-ancienne, en Galic e e t dans les Asturies, des baux de ternes incultes consentir pour un tréslong temps, ordinairemente pour la zie de trois rois, par les éveques et les grands seigneurs laiques. Leurs résultats ont dépassé les espéranc es qu' on arait pu concevoir, et il est arrivé qu' d la fin de leer Mil, les fermiers ont refusé de vider les lieux, invoquant équite et soutenus par l' opinion publique. Les tribunaux n' ont pu venir . á bout de re'gler ce con flit et, dans ce cas comme dans beaucoup d' autres, la possession triornphé de la propriété. Un arret du conseil de Caslille a suspenda, en 4770, les procederes á fin d' expulsion; un nutre de 1771 a proclamé la perpétuité de ces baux.».. (E. Garsonnet, Histoire des locations perpétuelles, partie III, livre II, section 1V.) Prescindiendo de algunas inexactitudes de detalle, hay en el fondo de eso bastante verdad. Pero leyes se han visto fundadas en errores de derecho. En el siglo pasado, se ha creido, con razon ó sin ella, que era obligatoria la renovacion. Un cambio de opinion á última hora, seria poco formal v no dejaría de ser mu y desastroso. Véase Cárdenas, Ensayo sobre la historia de la propiedad, lib. IX, cap. VIII. Segun este escritor, el expediente sobre renovacion de foros ya no se resolverá, «porque el tiempo con su autoridad misteriosa -26--- Puede tambien añadirse que, en muchos casos, esa cláusula de la vida 'de tres reyes y de 29 años, de uso tan frecuente en nuestros foros, se pone . por . rutina y al acaso, y viene á ser por el estilo de la terminacion de algunas escrituras en que se ve la renuncia de las leyes de emperadores de nadie conocidos y de senado—consultos que no hay. La institucion de los foros se ha ido haciendo una cosa indefinible. Este mismo mal facilita la reforma. El comiso y el laudemio, aun no pactados, no hay razon para que en ellos no tengan lugar, mientras que en la enfitéusis se mantengan. Pero esta no es una opinion uná,nime entre los que se han dedicado á, estos estudios (I); y la incertidumbre tiene que trascender á los mismos interesados que contratan. En esta situacion, sin causar un agravio manifiesto, bien podria declararse en una ley que semejantes derechos no se dén como supuestos en los foros, á no haber sido claramente estipulados, respetando, sin embargo, ejecutorias y aun, respecto del derecho de laudemio, lo que resulte del estado posesorio. (Qué son los subforos.) Los subforos vienen. á ser unos contratos subalternos por los que el forista ó recipiente del foro primitivo, traslada una ó varias fincas ó la. totalidad de ellas á un ha hecho á los foristas casi propietarios, del mismo modo que en la antigüedad daba al fin el dominio de las tierras á los que con mejores ó peores títulos se mantenían en su posesion largos años.» No considero que sea conveniente exagerar la importancia de I a posesion. Pero la imposibilidad de acordar hoy los despojos me parece que es un hecho que no se debe ni siquiera discutir. La experiencia ha hecho ver dificultades; y no es de las menores la perspectiva de millares de litigios. (1) Véase Besada (Práctica legal sobre foros y compañias de Galicia, pág. 29). Este escritor no admite en los foros ni comiso, ni laudemio. Para mi propósito, basta consignar aquí esa opinion. -27— tercero, que las recibe con las condiciones del foro principal por las vidas . ó voces de su duracion ( , 1 ), con todas sus pensiones y cargas, y además con la de pagar otra pension especial al subforante.» (Revista general de legislacion y jurisprudencia, tomo 21, pág . . 63/1; articulo ya citado al hacer mérito de las disposiciones sobre suspension de las demandas de despojo). Admitida esta definicion de los subforos, podrian estos ser considerados como verdaderos censos reservativos. Cierto es que generalmente se supone que por la constitucion de los censos reservativos se transfieren los dominios directo y útil y que siempre es perpétua la concesion. Pero no veo una razon satisfactoria para que _otra cosa no pueda suceder. De todas suertes, siempre hay una diferencia muy saliente: los subforos son lo mismo que los foros en cuanto á la imposibilidad de los despojos. Molina dice: «guando non constat primo emphyteutce concessum esse plus, quam prcecise dominium utile, cceteris emphyteutis concedí consuetum, tunc sive t principio, sive postea temporis pro - gressu, proprietario concedatur, concessave censeatur facultas subemphyteuticandi, vique talis facultatis subemphyteuret, transferí suum utile dominium secundum emphyteutam, neque apud ipsum manet nisi jus exigendi novam pensionem illi impositam,... Manet insuper primo emphvteutce jus exequendi pcenam commissi in secundum, si ob non solutam pensionem in commissum ille incidat,::: autem, quod in primo emphyteuta manet ad pensionem el ad pffinam commissi exequenda, si ob non solutam pensionem commissum incurratur, est quidem, non dominium utile rei emphy teuticce, sed jus quoddam incorporale in re ipsa emphyteutica sibi reservatum,::: quod dicimus, nempe... apud priman% emphyteutam non manere nisi jus exigendi novam pensionem illi alteri emphy teutcE impositam... et insuper jus exequendi in illum pcenam commissi, si ob non solutam pensionem in cornmissum incidat: sane nullus est, qui hwc jura primo emphyteutffl deneget: quoniam ea, ut minimum, sunt 1111 concedenda.» (De Just. et J„ Tract. II, Disp. 471, nn. 5-6.) A pesar de lo que Molina manifiesta, creo mas cierto que el comiso no pactado no puede tener lugar. Lo mas seguro en materia de subforos es reducir solamente á la (I) Creo mejor decir: bien para siempre, bien por un plazo dado. Puede el foro ser perpátuo, y el subforo ser perpótuo ó temporal. Puede tambien suceder que la concesion en concepto de subforo sea hecha por un término menor que el del foro temporal del concedente. — 34 — aut neque satis est esse aut• habere qualitatem, nisi simia hwres emphyteutw, out .• vassalli existat. Quw autem eraphy- !:euses, aut feuda ex priori capite hwreditaria dicuntar, á Doctoribus apellantur lwereditaria simpliciter. Qace y ero ex solo posteriori, non immerito á mulas hwreditaria mixte nuncupantur. Dicha disp. n. 3) ...«nihilominus aliquas esse emphyteu.sis ex pacto et providencia, in quibus succedere potest aliquis, qui non sit de familia primi possessoris; ut guando emphyteusis suscipitur pro quibus faerint nominan, sive de familia 'Mi fuerint, sine non:»... (Id., n. 8.) Resulta de lo primero que la enfitéusis mista ni es hereditaria, ni de pacto y providencia, sino que constituye una tercera especie; pero á la vez de lo segundo se deduce que ese concepto de enfiteusis mista se incluye en el de la hereditaria: se incluye como un término de subdivision. Resulta de lo primero, y tambien de lo segundo, que la enfiteusis de pacto y providencia equivale precisamente á familiar; pero de lo tercero se viene á deducir que es mas lata la expresion de enfiteusis de pacto y providencia. Aparece en todo eso bastante confusion. Tampoco Elizendo expone tal asunto con claridad. «Estas eraphitensis (dice), unas veces lo son hereditarias, otras mixtas, y otras por pacto y providencia. Llámase la primera la que uno adquiere para sí, sus herederos, 6 aquellos á quienes la concediese ( ). Dicese la segunda la adquirida para si, sus hijos y herederos (2). Y ultimamente se llama la tercera, la concedida á uno por su vida, ú hasta cierta generacion». (Práctica universal forense, torno 2. b , pag. 159, 6. 3 impresion.) Segun esa nocion tan imperfecta, la enfitéusis de pacto y providencia parece hecha por tiempo limitado, y figura separadamente de la mista. Creo que en eso falta exactitud. Lo que dice Escriche tampoco satisface. Son estas sus palabras: «se divide la enfiteusis en hereditaria, familiar y mista. La hereditaria es la que se concede á uno con facultad de trasferir los bienes en que consiste á cualesquiera herederos legítimos ó extraños. La familiar 6 gentilicia es aquella en que solo suceden los hijos y demos descendientes, sean 6 no herederos, aunque repudien la herencia paterna... La mixta es la que está concedida á uno para él y sus herederos descendientes; en cuyo caso se requiere para la sucesian una y otra calidad, esto es, la de descendiente y la de heredero,... Añádese por algunos la enftteusis de pacto y providencia, en que no se sucede por derecho hereditario sino segun los pactos y condiciones prescritas en su concesion cí investidura.» (Dic. de legisl.) Resulta de esto que en la enfiteusis que se llama hereditaria suceden •los herederos, sean ó no parientes. En la familiar ó gentilicia sucedenl:solamente los descendientes, por mas que no sean herede- (1) Se entiende el enftteuta. (2) Hijos que sean herederos, querrá decir. -35- ros (1). En la mista suceden solo aquellos que sean descendientes y herederos. En la enfitéusis, de pacto y providencia irán naturalmente comprendidas, como las especies se encierran en el género, las enfitéusis familiares y las mistas. Solamente de este modo podrán esas definiciones coexistir. La forma de la clasificacion no es aceptable . Castro Bolaño da la siguiente idea, tambien algo imperfecta, de la clasificacion que nos ocupa: Divídese igualmente el foro, por el órden de suceder, en hereditario y de pacto y providencia. Suceden en el primero los herederos del y poseedor, ya sean hijos ó descendientes, ya personas extrañas... Llámase de pacto y providencia el foro para cuya sucesion no se tiene en cuenta la calidad de heredero, sino otra circunstancia cualquiera prescrita en la carta foral, como la de ser el sucesor hijo, descendiente o pariente del recipiente, el elegido por este, el primogénito ó el varon conpreferencia á la hembra. En efecto, á veces en la carta foral se condicionaba que el recipiente y mas poseedores habían de poder elegir sucesor que reuniese tales d cuales circunstancias á voluntad de los interesados; y en otras se insertaba la cláusula de que sucediese el hijo mayor, prefiriendo el varon á la hembra, á manera de los vínculos regulares de España, sin que pudiese enajenarse ni dividirse los bienes, porque siempre habian de ser poseidos por una sola persona. En el primer caso se de feria la sucesion como en los vínculos electivos; y en el segundo como en los regulares;::: Empero por mas que (en) la carta foral se haya condicionado que no serán enajenadas ni divididas las fincas, y que han de. andar siempre en una sola cabeza, á manera de vínculo, no por eso debe inferirse que lo sea el foro, porque no basta una cláusula de esta especie para que se entienda fundado como lo declaró el Tribunal Supremo. El dueño del directo solia imponer estas condiciones, no en interés del recipiente y su familia, sino en el suyo exclusivamente, como que su objeto era conservar unidas las ftiicas, y evitar su dispersion entre diferentes poseedores, lo cual podia ocasionar su ocultacion„ y dar lugar á sérias dificultades para el pago de la pension.» (Estud. jurid., cap. VI, nn. 82 y 83.) ,  • Se puede deducir de todo eso: 1.° Que la cualidad de pacto y providencia se refiere al órden de la sucesion. 2.° Que los bienes de los foros de pacto y providencia eran inalienables é indivisibles. 3.° Que se sucedía en esos bienes ya. como en las vinculaciones electivas; ya como en las vinculaciones regulares. 4.° Que sin embargo de esto, no son vinculaciones tales foros, segun declaracion del Tribunal Supremo. El conjunto de estas proposiciones tendrá que parecer incoherente. Es preciso hacer en esto alguna ligera modificacion. Se conciben foros de pacto y providencia en los que no se dé la (1) El tronco de la familia viene á ser el primer concesionario. -86- circunstancia de la prohibicion de dividir los bienes, ni aun de á j  enaenarlos entre los que de ellos puedan disfrutar conforme  los llamamientos de la escritura foral (1). Se conciben tambien foros de esa clase sin dicha libertad. La decision del Tribunal Supremo que cita Castro Bolaño no justifica el aserto de este ilustrado escritor. Esa sentencia, que es de 19 de Febrero de 66, versa solamente sobre una escritura de la que resultaba claramente la posibilidad de enajenar (2). La indivisibilidad de los bienes aforados puede sin duda alguna concebirse como una circunstancia independiente de la calificacion de pacto y providencia. Esa circunstancia se solia consignar en cualesquiera foros, indistintamente, para evitar el oscurecimiento de los bienes, á que es tan ocasionada la division. También se conseguia de ese modo evitar la calamidad de prorateos, que tan odiosos son por las molestias y gastos que ocasiona entenderse con un centenar de llevadores, unos menores de edad, sin guardador; otros ausentes en tierras ignoradas ó lejanas; ( ► tros cuyos nombres no se saben; otros de mala voluntad ó mal guiados. (1) ...«si emphyteusis sit hce,recUtaria si,npliciter, cum perinde aliena ri ac dividi inter quoscumque hceredes, etiain estraneos, possit, atque alia bona libera,... dividenda sane est inter hceredes juxta portiones hcereditarias, sicut et ccetera hereditaria bona inter eos dividuntur  Si y ero emphhyteusis non sit hcereditaria simpliciter, sed vel ex pacto et providentia, vel hcereditaria mixte, tunc dividenda est inter hwredes per partes wquales, esto in partibus inequalibus sint hceredes instituti»,...» (Molina, De Just. et J., Tratct. II, Disp. 477, n. 1.)—«Si emphyteusis, aut feudum, ex pacto sint et providentia, probabilior, communiorque Doctorum sententia est, possessorem, neque de consenso domini directi, • posse illam alienare in eorum pree- Judicium, qui ex investitura ad illam vocantur, neque itero posse illam legare, aut donare, in prcejudicium eorundem.» (El mismo Molina, Disp. 478, n. 2.) (2) De la escritura resultaba, entre otras, cosas que se habian dado á censo perpétuo varias fincas, por cierta renta y con diversas condiciones, entre ellas, «que dichas heredades no se habían de poder partir ni dividir en manera alguna, pues siempre habian de andar juntas en un solo poseedor; y que tampoco se habian de poder vender, empeñar, fi en manera alguna enajenar á . iglesia, monasterio, hospital, ni persona extraña de estos reinos, y que cuando se ejecutase habia de ser con la citada carga (de la renta), y antes de hacerlo habian de ser obligados (los censuarios) .á noticiarlo al señor del censo para que si las quería por el tanto fuese preferido, siendo nula la venta que en otra forma se hiciese;»  El Tribunal Supremo dice que «lejos de contener (tal escritura) las circunstancias esenciales para constituir mayorazgo, se consignan en ella las condiciones generalmente aplicables á contratos enfitéuticos,»... que «la facultad conferida al poseedor de vender á su arbitrio, con la sola limitacion de no poder hacerlo á favor de manos muertas, es contraria á la naticraleza del vínculo.»... No se daba, pues, el caso de que fuesen inenajenables dichas fincas. - 37 — En los tiempos en que eran permitidas las vinculaciones, bien se alcanza que lo fuesen igualmente cualesquiera cláusulas que sé estipulasen sobre la suCesion en los bienes enfitéuticos (1). Pero hoy las circunstancias han cambiado. La ley de 11 de Octubre de 1820 comprende lo existente y lo futuro cuando se trata de vinculaciones en el sentido especial de esta palabra. Respecto de otras trabas, respeta lo existente y se limita solamente al porvenir, segun se vé en el artículo 14. No sobra prevision en esa ley. La simpatía por ciertas soluciones hará que unos se atengan á la letra, y hará tambien que otros, á pretexto de interpretar, vayan muy lejos. Necesitamos sobre todo, para censos nuevos, y para censos de todas las épocas, una declarador' que sea terminante, no solo permitiendo estipular que los bienes no se puedan dividir, sino hasta prohibiendo lo contrario, á no ser que se preste el censualista á que tambien el censo se divida. Es de todo punto indispensable que de admitir los censos, como deben admitirse dentro de ciertos límites prudentes, se eviten las demandas de solidaridad; se eviten los prorateos; se eviten las molestias de ser cabezalero; se evite tambien el riesgo tan frecuente del - oscurecimiento de los_ bienes, por efecto de los mil fraccionamientos que estos sufren: es necesario, en fin, que se eviten vejaciones al que paga y peligros al derecho del que cobra (2). Todo temor de abusos, todo recelo de acumulaciones se puede muy fácilmente desvanecer. Todo consiste en un límite; todo consiste en marcar un tipo de unidad indivisible, un tipo máximum de la indivision. Ni un tipo demasiadamente reducido. Ni un tipo exorbitante. Las fracciones de unidad no deben ser tenidas en consideracion. Podrá de esta manera aumentarse esa unidad á casi el doble. Pero hay remedio fácil para esto. Todo consiste en fijar como unidad la mitad del máximum que se quiera establecer. (1) Hasta 4 grados no tendremos_ duda sobre la posibilidad de poner trabas. Hasta ese límite estamos en una esfera general, en una esfera independiente de vinculaciones, en el sentido técnico que se le solía dar á esta palabra. La existencia de libertad en ese círculo se da corno supuesta en una ley. (ley 27 de Toro, que es la 11. 8 , tít. Vi, lib. X, de la Nov. Recop.) Quizás la influencia del derecho romano haya dado ocasion á dicho límite. La Nov. 159 de Just. tiene con esto alguna relacion. (2) Todos esos males pueden ocurrir en todos los censos de cualquiera clase, y en todos los paises del mundo en que haya censos y en donde, se halle muy fraccionada lapropiedad. No es necesario venir á Galicia para ver la posibilidad de ciertos hechos que se manifiesta por sí misma á la razon. En el código civil de Portugal se halla mantenido sabiamente 38-- §.  NOCION DEL CENSO POR RAZON DE SUPERFICIE ('1). Este censo es el derecho de exigir una pension por la concesion que se ha hecho al censuario de la facultad de tener un edificio ó de tener plantaciones en terreno que corresponde al censualista. En el código de las Partidas no se habla del derecho de principio de la indivisibilidad. Este principio se aplica á los dos tipos de censos allí establecidos, á saber: EMPRASAMENTO • «Art. 1662.° Os prasos sdo hereditarios, corno os bens allodiaes; nao podem, porém, dividir-se por glebas, excepto se n' isso convier o senhório. »S. 1.° A reparticao, do valor entre os herdeiros far-se-ha por estimacao, encabecando-se o praso em um d' elles, conforme convierem entre si. »s. 2.° Se ndo poderem accordar–se, será o praso licitado. »3. 3.° Se nenhum dos herdeiros quizer o praso, será este vendido, e repartir-se–ha o preso. »3. 4.° Se o senhorio consentir na divisa() por glebas, cada gleba ficará constituindo um praso diverso, e o senhorio só poderá exigir o fóro respectivo de cada um dos foreiros, conforme a destrinca que se fizer. »3. 5.° A divisdo e a destrinca nao Lerdo validade, nao seudo [citas por acto authentico, que inclua o consentimento escripto do senhorio. »S. 6.° N' este caso poderá o foro, que tocar a cada herdeiro, ser augmentado com a guata, que o senhorio deva receber pelo incommodo da cobranca dividida.» CENSO, CONSIGNATIVO . «Art. 1647.° Sdo applicaveis a este contracto as disposicóes estabelecidas nos artigos 1640.° (a) e 1662.° (a) Ese art. 1640 se halla en el cap. de la usura, y dice así: «Os contrahentes poderao convencionar a retribuiÇáo que ben lhes parecer. »§. unico. Nos casos em que tiver de facer-se computaÇáo ou calculo de juros, na falta de estipulaváo, seráo estes calculados annualmente em cinco por rento do capital.» En el código de Méjico vemos aceptada la indivisibilidad respecto de los bienes enfitéuticos, en el caso de haberse estipulado. (Arts. 3254 y 3255.) (1) El derecho de superficie puede constituirse sin pension alguna. En ese caso no tiene que ver nada con los censos. Tambien la enfiteusis se concibe sin pension. El hecho será raro; pero la posibilidad es -39 superficie. Una ley de Toro lo dá como supuesto con ocasion del derecho de retracto. (Ley 74 de Toro; 8. a , tít. 13, lib. X de la Nov. Recop.) Falta saber todavía si el superficiario de que se habla en esa ley será un enfitéuta propiamente tal, designado con un nombre inadecuado. Esto es lo que parece mas probAle. En otro caso no quedaria sin mentar el enfitéuta. El derecho de superficie, segun Molina y otros escritores (1), se distingue del derecho de enfiteusis en una particularidad de trascendencia. El superficiario no tiene, segun ellos, el dominio útil del suelo; lo tiene solamente de la superficie; y por esta circunstancia, destruida la casa, ó la viña, b el arbolado, opinan que se extingue tal derecho y que debe devolverse el suelo al propietario. En todo lo demás propenden á equiparar esos derechos cuando el superficiario satisface una pension. veró (dice Molina) cui sola superficies pro annua pensione est concessa ad domara cedificandam, vel aliquid aliad construendu'm, nec est simpliciter emphyteata, nec comparat dominium 'utile soli sed solius superficiei, destroetaque domo aut pereante vinea, vel to, continuo finitur contractas, regrediturque solara pleno jure ad proprietarium  Superficiarius in perpetuam, aut decennium, vel longius tempas pro annua aut menstruo pensione, ICH in relignis aliis (equiparatur emphyteatce soli,... Unde si vendere velit fas sama, tenetur admonere dominara directum, teneturque ad alia, goce dura de emphyteusi erit sermo, subjiciemus. (De Just. et. J., Tract. II, Disp. 10, n. 13.) Cuando el superficiario no paga pension, Molina no le equipara al enfitéuta. (Tract. II, Disp. 371, n. 5. ) (2) manifiesta. Nada impide la renuncia de la renta y la reserva de cualesquiera otros derechos. Alvaro Valasco es de los que creen que se necesita la pension en la enfiteusis (Quwst. jur. emphyt., Quwst. XXXIII, n. 3.) Llamas Molina la considera de esencia no solo en la enfiteusis sino en la concesion de superficie. (Cornent. á la ley 74 de Toro, n. 27.) Será cuestion de palabras todo eso. (1) Véase Alvar. Valasc. (Qufflst. XXXIII, n. 4.);—Avendaño (De eensib., cap. LXIX, nn. 7 y 8);- y Antonio Gomez (Ad lenes Tauri cornmentarium, 1. 68, 11. 1.) (2) Véanse tambien Al var. Valasc. (Quaest. XXXIII, n. 12);—Avendaño (cap. LXIX, mi. 3 y 5);—Ant. Gom. (Ad, leg. T:74, n. 31.) — 40 — No esta justificada esa distincion de tiempo que se establece como regla general entre el derecho de superficie y la enfitéusis. Tampoco lo está, por lo que atañe á la extension de los derechos, esa otra distincion que se consigna entre el superficiario que paga pension y el superficiario que no la satisface. «Rtidorff (Appendice au traité de De Savigny, n.° 85, p. 676,) soittien,t que le superficiaire a un intéret matériel d n' avoir qu' une quasi possessio plutót qu' une corporis possessio. Car • s' il était possesseur de 1' édifice, il se verrait privé de tout droit le jour édifice viendrait á etre détruit, tandis que sa quasi possessio vra á cet événement. L' hipothése de l' auteur est trés–recherchée. Son observation n' est d' ailleurs pas exacte; la corporis possessio du superficiaire afecte le batiment et le sol qu' il couvre, et dans tour les cas le superficiaire conservara son action réelle pour faire respeten son droit de superfice.» (P. Van Wetter, Traité de la possession en„ droit romain, tit. 1, cap. II, sect.  S. 3, not. 2.) (1) ,Le superficiaire aliéne plus librement son droit que Vemphytéote. 11 est sans doute tenu de dénoncer aliénation au propriétaire de héritage, pour que celui-ci connaisse le nouveau superficiaire; mais c9,1tti-ci ne jouit pas d' un droit de préférence vis-ti-vis de 1' acquéreur et ne peut pas non plus réciamer un droit d' entrée en juissance.» (El mismo P. Van Wetter, Cours ólementaire de droit romain, 3. 219.) Respecto del comiso, véase Maynz, Cours de droit romín, s. 152. Este escritor se inclina á que esa pena no tiene aquí lugar. Es uná de las diferencias que señala entre el derecho de superficie y el enfrtéutico. En defecto de leyes y de una costumbre claramente defini- (1) Blondeau (Chrestomathie, pag. 402, not. 1.) se decide en contra de la perpetuidad de los derechos del superficiario, en vista de la I. 39, 3.-2. Dig. «De damno infecto» (Lib. XXXIX, tít. 2.°) Ese texto no parece concluyente. No es lo mismo suponer que pueda el superficiario hacer dimision del fundo en caso de destruccion del edificio que negarle el derecho de reconstruccion. El texto dice: «Damni infecti stipulatio latius patea : et ideo ei, qui superficiariam insulam haber, utilis est ea stipulatio, si quid in superficie dctmnum datum fuerit: et nihilominus et soli domino utilis est, si solo (a) damnum datum fuerit, uf tota superficies tolleretur; fraudabitur enim dominus soliin pensione percipienda.» (Pomp. lib. 21. ad Sabinum.) (a) Dice Blondeau que en lugar de solo debe leerse ita. Esto para nuestro propósito es accidental. -41 da, es lo mejor optar ó bien por asimilar enteramente el derecho de superficie y el enfitéutico, ó bien atemperarse á lo escrito. El modo de expresarse de la ley 74 de Toro, ya mentada, puede ser favorable á la asimilacion. Pero esta conjetura no es bastante para ampliar al derecho de superficie toda la odiosidad de la enfitéusis. Lo mas claro que se vé respecto de ese llamado derecho de superficie, es que debe seguir la condicion de toda especialidad inútil en los censos. Debe por lo mismo desaparecer. CLASIFICACIONES DEL CENSO POR RAZON DE SUPERFICIE. Podrá, ese censo ser perpétuo ó temporal. Podrá tambien darse el caso de que sea hereditario, ó de que sea de pacto y providencia. Esto no ofrece dificultad. La distincion por la procedencia de los bienes, esto es, la de censo eclesiástico y laical, prescindiendo de las formalidades con que la concesion deba otorgarse, no puede ofrecer diferencia en los efectos, si es que no se da el derecho de comiso tratándose de la concesion de superficie. §. 3. NOCION DEL CENSO RESERVATIVO ('1). Consiste este censo en el derecho de exigir una pension por haberse concedido al censuario una cosa raiz en plena (1) A este -censo se le da tambien el nombre de retentivo. véase Cencio, De censib., Quaest. 1, n. 5;—Escrielle, Dice. de legisl.;—Sala, Derecho Real de España, lib. II, tít. 14, -n. 8. — 42 — pro piedad, ú tambien en dominio menos pleno si no era dueño absoluto el concedente. Se añaden estas últimas palabras porque así como son posibles los subforos, no hay motivo racional para que en los bienes enfitéuticos no pueda el censo reservativo tener lugar. En último término, para los que no presuman el derecho de comiso en las segundas concesiones enfitéuticas, toda la discusion seria de palabras, prescindiendó de lo que ya queda dicho respecto de las demandas de despojo en los subforos por tiempo limitado. En nuestras leyes apenas encontramos noticia de este censo (4). En la Novísima Recopilacion se hace mérito de él, dándolo como cosa conocida. Véanse las leyes 7. a , tít. 19, lib. III,— 21 , tít. 12, lib. X,—la nota 8. a del mismo tít. 1 2,—y la ley 9.a, tít. 'I  tambien del lib. X. (2) De todas esas leyes, la mas antigua es la última, segun el órden en que quedan indicadas: es de D. Fernando VI, año de /750. Determinase en ella que «la reduccion de cinco á tres por ciento se ha de entender en todos los censos consignativos, reales, personales, ó mixtos,... aunque sea el reservativo de dominio que se practica en algunos territorios.» Es de creer que se alude en esa ley á los censos reservativos que se otorgan reduciendo 4 precio las cosas que se clan. Estos censos se pueden tambien llaman consignativos, pues suponen combinacion de dos contratos: el de compra de la cosa y el de consignacion del capital (3). (1) No iremos al Egipto á buscar el origen de este censo como lo hacen algunos acreditados escritores, entre ellos Avendaño, De censib., cap. XIII, n. 2,---Llamas Molina, Coment. á la ley 68 de Toro, n. 46;—Escriche, Dice. de Leg.;—Sala, D. R. de Esp. lib, II, tít. 14, n. 8.—Eso seria inútil en esta ocasion. (2) Las leyes L a y  tít. 15. lib. X de la Nov. Recop. creo que no se refieren al censo reservativo; creo que se refieren al consignativo. La divergencia entre los expositores es mas acentuada respecta de la primera de esas leyes. (3) Esos censos deben considerarse como redimibles por su propia 43— Supuesta la nocion de la enfitéusis, la del censo reservativo viene de por sí. Una enfitéusis sin derechos de prelacion y. de laudemio y sin pena de comiso se transforma en un censo reservativo. CLASIFICACIONES DEL CENSO RESERVATIVO. No encuentro una dificultad insuperable en suponer la existencia de censos de esa clase perpétuos y temporales; hereditarios y de pacto y providencia. No será dable suponer respecto _de ellos la distincion de laicales y eclesiásticos, por la misma razon que se ha indicado respecto del derecho de superficie. La primera distincion podrá parecer algo arbitraria, ó extraña á la rutina de los hechos. Pero aquí no se debe tratar únicamente de lo que se vea que suele ocurrir; se debe tambien tratar de lo posible. Un censo reservativo es regularmente hecho á perpetuidad; es cierto esto. Un censo reservativo temporal envuelve por lo mismo algo de anómalo; pero anómala y bien anómala es tambien una enfitéusis que no sea para siempre: es la razon la misma en los dos casos. Podrá á esto objetarse que un censo reservativo temporal será calificado de enfitéutico. Pero esto no seria racional, ni seria justo en derecho positivo. Un censo constituido en virtud de la entrega de una finca, reservándose el derecho á una pension, y sin hablar de tanteo, ni laudemio, ni comiso, y calificado de reservativo por las mismas personas que lo otorgan, no puede ser considerado como enfitéutico sin cometer una grave iniquidad. Y aun cuando los otorgantes no hayan dado nombre al censo, debe tambien optarse por lo mismo, por cuanto"en la enfitéusis están sobreentendidos por la ley los derechos de tanteo, de laudemio y de comiso, y es muy duro suponer estos dos últimos. índole, al ver que la ley hace aplicacion á ellos de lo que estaba dispuesto sobre tasa. En los censos tenidos por irredi mibles, no vemos tasa marcada por la ley. — 50 — perfeecion intervenga la tradicion verdadera ó finj ida (a), diferencia entre esta y las donas ventas. No es necesario por lo tanto que el dinero sea y en el acto; basta que lo haya sido antes»::: (Elem. del Der. civ. y p‘ en., tomo 2.°) (1) (a) Estas palabras «tradicion verdadera ( 3 f i ngida» parecen una fórmula de sentido oscuro. Par lo que á ellas sigue, se puede inferir que lo que dichos escritores manifiestan es que no debe quedar aplazada la entrega del capital al censuario. Esto se comprende sin dificultad: si se paga la renta por el capital, mientras tanto no figure este entregado, sea en el acto de la convencion, sea en época anterior, no hay razon para exigirla, y aun podria haber el óbice de usura. La razon que se funda en la esencia del contrato de compra-venta, me parece que no tiene mucha fuerza. La Serna y Niontalvan no desconocen la posibilidad de que deba el censo su origen á otra causa. ¿Qué inconveniente puede haber entonces en qua se constituya por permuta? La posibilidad de fraudes es una razon que tiene en la apariencia mas sentido. Pero hay mucho de imaginario en tal peligro. No es un peligro que no pueda evitarse con facilidad. No es un peligro que alarme. En todos los contratos puede haber abusos, y no por ello se suprime la contratacion. Además de esto, una vez que se considera lo bastante la confesion de la entrega del dinero, puede el deudor declarar cualquiera cosa; puede decir que se le dió dinero, y no haber recibido nada de eso. Suprimir la confesion no seria racional: habria que comenzar por suprimir todo instinto de confianza entre los hombres. Tenemos ya el boceto de este censo. Partiendo de la nocion mas aceptada, ni le llamaremos servidumbre, ni tampoco le llamaremos hipoteca (2). El censo no es lo uno ni lo otro; (1) Escriche dice: «es evidente que basta la confesion de la entrega. —Dispútase con calor sobre si el censo puede constituirse por precio que no sea dinero. El Consejo Real ha adoptado algunas veces en sus decisiones la opinion negativa; y no deja de serle favorable la ley hasta cierto punto cuando exige precisamente dinero en los censos vitalicios: mas lo cierto es que se constituye censo por dote y en las particiones sin que intervenga dinero.» De que el censo consignativo pueda constituirse por razon de .dote, poco se puede inferir. Tambien un censo vitalicio podrá ser constituido por donacion. Aquí tratamos de censos en que medie un capital. Acerca de la calificacion que pueda darse al censo constituido en particiones, véase lo que en la página 11 se ha expuesto. Son muchos los escritores que sostienen que ha de consistir en dinero el capital. Gutierrez Fernandez se inclina á lo contrario. (Cod, ó estud. fund., lib. 2.°, cap. 5.°, sec. 3. a , S. 3.) Creo mas segura esta opinion. (2) Dada la idea del censo, es de lujo esa cuestion. No es de lujo v. g. en Covarruvias, Var. resolut., lib. III, cap. 7. 51 pero si se trata de buscar analogías, mas que á la servidumbre se tiene que parecer á la hipoteca. Es carga pasiva la de la servidumbre: las del censo y la hipoteca son activas. CLASIFICACIONES DEL CENSO CONSIGNATIVO. Queda indicada la que tiene un carácter mas especial. Vamos á hacer ahora el mismo ensayo que respecto de otros censos hemos hecho. Un censo consignativo de pacto y providencia, tratándose de censo sobre bienes, no repugna. La clasificación de eclesiástico y laical no tendría aquí sentido práctico, como sabido es que no lo tiene donde por ministerio de la ley no se incurra en la pena de comiso. Un censo consignativo perpétuo ó temporal en la acepcion en que estas locuciones se suelen aplicar á la enfitéusis, vendria, á resolverse en lo siguiente: Censo perpétuo: duracion indefinida; sin reversion. de lo dado por el censualista. Esto equivale á un censo irredimible. Censo temporal: duracion limitada; reversion obligatoria del capital despues de transcurrido un tiempo dado. Esto se traduce en un censo redimible; pero no á voluntad del censuario, sino precisamente al cabo de ese tiempo, agrade al censuario ó le deje de agradar. Pero esa obligacion de redimir, esa obligacion de devolver el capital dentro de un plazo marcado, no se considera como lícita. Siendo el censo personal, eso seria un préstamo con réditos. Aun no siendo personal, teníamos el mismo riesgo de la usura. Segun una ley nuestra, se tienen por redimibles para siempre los censos en que se pacta para un tiempo determi- 52— nado la redencion, (Ley 5. a , tít. I5, lib. 10 de la Nov. Recop.: D. Felipe II, en 15`73, / 574 y 4580.) En una época en que estaba permitida la constitucion de censos irredimibles, hubiera estado algo mas en el órden considerar co mo de esta condicion los censos en que existiese dicha cláusula, cuando no los redimia el censuario dentro del plazo que tenia para hacerlo. Pero nuestros legisladores siempre se mostraron muy recelosos, muy desconfiados respecto, de los censos al quitar. Una clasificacion muy generalizada en nuestras leyes, tratándose de los censos de que hablamos, es la de redimibles é irredimibles. Los irredimibles se llaman tambien perpétuos; los redimibles se llaman al quitar. Este es el tecnicismo de las leyes. Pueden servirnos de ejemplo acerca de esto las leyes 12, 22 y 24, tít. 15, lib. X de la Nov. Recop. Del tecnicismo legal difiere el que suelen adoptar los escritores. «Deinde (dice Molina) ex parte durationis dividitur (census) in perpetuum et tem p oralem. Perpetuus secatur, in irredirnibilern, qui ¿;impliciter est perpetuus, coque nomine vulgariter ab Hispanis vocatur, et in redimibilem, qui scilicet fit cum pacto de, retrovendendo, quem Hispani censo al quitar appellant. Tempor(:-.1,s dividitur in eum, qui certo annorum numero durat, ut ad (.-:cem, aut triginta anuas: et in eum, qui durat numero annorum incerto, qualis est, qui in totam vitam ementis, aut vendentis, vel cujusdam tertii emitur. A /que hic vitalicium nuncupatur»... (Tract. Disp. 383, n. 20.)—Véase tambien Cencio, (Tract. de Censibus, Qtrest. 2.);—Llamas Molina, (Com. á la ley 68 de Toro, n. 13),--y La Sorna y Montalvan, Elem. del Der. civ., tomo 1.°) Cuando en el documento de constitucion del censo, no se decia nada sobre redencion, el censo se deberia calificar de irredimible, porque una cosa es pactar la retroventa, y otra cosa es presumirla. Esto no quita que cuando el origen del censo sea ignorado, se presuma lo mas útil al deudor, y se crea por lo mismo que se ha constituido tal gravámen con la cláusula de que fuese redimible. Por mas que pueda tenerse como cierto que aun los censos constituidos como irredimibles se pueden actualmente redimir, no es indiferente todavía la distincion de que hablamos, porque, segun el censo fuese en su origen, puede variar el tipo de la redencion, como al tratar de esta advertiremos. -53— CENSO CONSIGNATIVO. (CONTINUACION). Del censo vitalicio. n Será este censo el derecho de exigir una pension durante la vida de cualquier persona y sin accion á recibir' un capital, aun cuando lo haya dado el censualista. Este censo no deberá considerarse como precisamente personal. No se ve razon alguna convincente para que no pueda ser tambien real ó misto, como cualquier otro censo consignativo. Las leyes tratan de la limitacion del número de vidas; del tipo de la renta; de que el capital sea dinero; del modo de acreditar la entrega de este, y de la especie en que pueda pagarse dicha renta. Pero esas limitaciones se hallan únicamente circunscritas á los censos á titulo oneroso. No se podrá impedir á un testador que legue una perision por tres ó cuatro vidas, ó por mas (I). Ni en caso (1) La Serna y Montalvan son de sentir que la limitacion de la ley es general. (Elem. del Derecho civ. y pen., tomo 2.°: «Renta vitalicia»). A pesar de la consideracion que me merece el dictámen de tan autorizados escritores, creo que no se puede deferir á él. No hay en las leyes la mas mínima alusion á los censos á título gratuito. En ellos no concurrian esos. peligros de inmoralidad que preocupaban á los legisladores siempre que de ciertos censos se trataba. Puede añadirse á esto que en lo mas está lo menos: el que puede hacer un regalo para siempre, podrá tambien hacerlo por el tiempo que mejor le pareciere. También opinan dichos escritores que el que tuviere herederos forzosos no puede dar á censo vitalicio todo su caudal, sin consentimiento de los mismos herederos, por cuanto en otro caso vienen á resultar estos defraudados en su respectiva cuota de legítima. Lo mismo opina Febrero. (Libreria de escrib., tom. 2.°, pág. 69, edic. 5.a) No deja de tener prosélitos esa opinion. Pero me parece que es -54-- de donacion podrá impedirse que se imponga como carga al donatario una pension cualquiera en favor del donador. Para los censos á título oneroso son dos leyes de Felipe 1I las que aun pueden creerse en observancia. Son como cantidades negativas, y algo se adelantaria eliminándolas: bastante ya seria dejar el campo libre á la razon (1). Vamos á hablar ahora de esas leyes. Ley 6. a , tít. 15, lib. X de la Nov. Recop. (D. Felipe II en Madrid por pragm. de 1583. «Ordenamos y mandamos, que de aquí adelante no se puedan fundar ni otorgar censos de por vida por dos, ni por tres ni por mas vidas, sino que se puedan tomar y constituir por sola una vida, y no por dos, ni por mas vidas:— y que el precio justo de la dicha vida se entienda ser y sea á siete mil maravedis el millar, y á este respecto, y no á me- nor precio:—y que el dinero capital y suerte principal, con que se hobiere de comprar y comprare el dicho censo de por vida, no se pueda dar todo ni parte alguna de él en plata labrada, ni en oro labrado, ni en tapices, ni en otras alhajas ni joyas estimadas; sino que todo el dinero de la dicha suerte principal se haya de pagar y pague y cuente al principio todo el dinero de contado, sin intervenir otra cosa que no sea dinero de contado, ni estimacion alguna Bella;-- y que el escribano ante quien pasare el contrato, dé la fé de la numeracion y paga de toda la dicha suerte principal:— y las ventas y contratos de los dichos censos que en otra inaceptable, enunciada de una manera tan general. El fraude puede haberlo en censos, y en ventas, y en todo; y la facilidad de perpe - trarlo no es mayor en los censos vitalicios. De razon es que el que puede vender su patrimonio pueda hacer con la misma libertad cualesquiera otros contratos no gratuitos. (1) No podrá decirse que sea una imprudencia indicar eso. Véase_ el proyecto del código civil, arts. 1703-1712. Los artículos' 1703, 170a y 1707 forman contraste con la tendencia de dichas viejas leyes, que parecen inspiradas por cierto espíritu de cavilosidad que subsiste todavía en nuestra época. — 55 -- manera y á menor precio el) se hicieren y otorgaren, sean en sí ningunos y de ningun valor ni efecto: y mandarnos, que ningun Escribano destos nuestros reynos dé fé, ni haga escritura de dichos contratos de censo, sino fuere en la manera soso dicha, so pena de cincuenta mil maravedís para nuestra Cámara, y de privacion de su oficio — —Y en quanto á los censos de por vida hasta aquí hechos y otorgados, mandarnos que, siendo hechos por una vida sola, se reduzcan, y reducirnos por ella á los dichos siete mil maravedís el millar; pero habiéndose otorgado por dos vidas, aunque permitimos se queden otorgados por ellas, mandamos, que , se reduzcan, y reducimos á ocho mil maravedís el millar: y los censos que hasta aquí se hallaren tomados y otorgados mas de por dos vidas, mandamos, se reduzcan todas las vidas, porque se hobieren tomado, á dos vidas solamente, y al precio de los ocho mil maravedís el millar por ellas: á los quales dichos precios y al respecto dellos mandamos, se hagan las pagas de lo que corriere de los dichos censos desde el dia de la, publicacion fiesta nuestra ley y pragmática en adelante; quedando, como queremos que quede, á las personas que han tomado y fundado los dichos censos su derecho á salvo quinto á la injusticia y engaño de ellos; en el qual no es nuestra voluntad perjudicarles, ni por esta ley les perjudicamos, sino que lo puedan pedir y seguir, como vieren que les conviene.» Esta ley se refiere á censos nuevos y á censos ya creados. Respecto de los primeros se previene: que no pasen de una vida; que el tipo del interés no exceda de /1 por 7, ó sea de 11 por 98, 14 y 2 /7 por 100; que se constituyan con dinero de presente, no con otras cosas, y dando fé de la entrega el escribano: todo ello so pena de nulidad, y además de esto castigando al escribano con la multa de 50 mil maravedis, (1) El sentido será «en otra manera ó á mayor precio». De lo contrario habria que decir que no concurriendo las infracciones todas, no seria el contrato ineficaz. -56— asignada á la Cámara del Rey, y con la privacion de su oficio. «La pena que la ley imponía al escribano que autorizaba la escritura, cesó al publicarse el código penal.» (La Serna y Montalvan, Element. del Derecho civ. y pen., tomo 2.°: «Renta vitalicia .») Respecto de los censos ya constituidos, si lo están por una vida, se reducen al enunciado tipo de los , nuevos. Si han sido constituidos por dos vidas, no se hace novedad en cuanto á esto, pero se reducen al interés de 1 por 8. Los que pasen de dos - vidas se reducen á las dos y al enunciado valor de por 8.—Esas reducciones sobre réditos se entienden desde la publicacion de esta pragmática.—Se reserva además á los que han tomado y fundado estos censos el derecho que tuvieren en cuanto á la injusticia y engaño de ellos. La nulidad que pronuncia la ley respecto de los censos posteriores, producirá el siguiente resultado: si se hace el censo por mas de una vida, ó si se traspasa el límite del rédito, ó se constituye el censo entregando alhajas en vez de dar dinero, cada cual restituirá lo recibido.—Si la entrega del dinero no figura de presente, la confesion de esa entrega no es creida ea el caso especial de que se trata. Pero no serán absolutamente desechables otras pruebas; no es esto verosímil: la nulidad pronunciada por la ley, bien puede ser hipotética en el caso de que no haya entrega de presente. De todos modos, por rigor que haya, por mas que no surta efectos el contrato, deben quedar intactos los derechos que antes de tal contrato subsistieren. La reserva que se hace en cuanto á censos anteriores á la ley en favor de los que hubieren tomado y fundado tales censos, bien se colige que solo á. los censuarios se refiere; solo á los que han tomado sobre si los dichos censos. En una nota de la Novísima Recopilacion se hace mencion incompleta de otra ley. Esa nota es la 2. a , tít. 15, lib. X. Dice de esta manera: «Y por las leyes 12 y 13 del mismo tít. ( ) (pragmat. de los años de 1608 y 1621) se prohibió la constitucion de nuevos (1) Es el tít. 15, lib. Y de la Nueva Recopilacion. — 57 --- juros y censos al quitar á menos precio de veinte mil maravedis el millar, so pena de nulidad de los contratos; y mandó que esto se extendiese á los que estaban fundados á menos precio. (Leyes '12 y 13, tít. 15. lib. 5. R.)» La ley 13 mentada en dicha nota, nada nos interesa. Es de Don Felipe IV, año de 1624. En ella se mandó que lo que habia dispuesto la ley '12 sobre reduccion de réditos á razon de 1 por 20 en los censos y juros redimibles, se ampliase á los que estaban ya fundados. Esa ley 42 es la que nos interesa. Vamos á ver el texto de la misma segun la Nueva Recopilacion: «D. Phelipe III. Pragmat. en el Pardo, publicada en Madrid año de 1608.» «No se pueda imponer, ni constituir, ni fundar de nuevo juros, ni censos al quitar á menos precio de veinte mil mrs. el millar, i los de por una vida á razon de á diez mil mrs. el millar, i los de por dos vidas á doce mil mrs. el millar; i que los contratos de juros, i censos, que en otra manera se hicieren, sean en si ningunos, i de ningun valor i efecto, i no se pueda por virtud de ellos pedir, ni cobrar en juicio, ni fuera del mas de á la dicha razon i respecto; i que ningun Escrivano de estos Reinos pueda dár fee, ni haga escritura, ni contrato á menos, sopena de privacion de su oficio.» Tenemos en esa ley cambios notables respecto de lo que Felipe II ha,bia acordado. Ahora vemos: posibilidad de constituir censos por dos vidas; tasa de 10 por 100 en los c ensos de una vida y de 8 y 5 por 100 en los de dos; nulidad de los contratos en que hubiere exceso del tipo de los réditos, pero limitada al exceso, nada mas. Y finalmente, la pena que — 58— se impone al escribano, es la de privacion de oficio, sin la multa. La ley de Felipe II quedó, pues, en gran parte derogada. Y sin embargo, esta ley reaparece íntegramente en la Novísima Recopilacion, y de la ley derogadora no pasa á esa coleccion mas que un resúmen, que es la nota dicha, en el cual ha dejado de incluirse cuanto á censos vitalicios se pueda referir. Parece, por lo tanto, indubitable que la ley antigua recobra su imperio y que se deja sin efecto la ley nueva. Aun sin partir de la hipótesis posible de que haya sido enteramente derogada la Nueva Recopilacion por la Novísima, la solu ion que se acaba de indicar es la única que se puede proponer, si se ha de dar á lo hecho sentido racional. Segun la opinion de La Serna y Montalvan continúa la Nueva Recopilacion en observancia (1); pero no dejan de reconocer, á pesar (1) Elem. del Derecho civ. y pen., «Reseña histórica». Dichos autores se fundan en las leyes 10 y 11, tít. 2.°, lib. III de la Novísima Recopilacion. La primera de esas leyes es una fusion bastante mal escrita de otras dos disposiciones de época muy anterior. La L a es de Felipe II, año de 1593, (ley 16, tít. 26, lib. VIII de la Nueva Recop.) La 2. a es de elipe III, año de 1610, (ley 9. 5 , tít. 1.°, lib. II tambien de la Nueva Recop.) De esa ley 10. 5 podria deducirse, dejando á. un lado su letra incongruente que cuando haya divergencia entre las leyes de una misma coleccion, se opte por la de fecha posterior. De tomar literalmente dicho texto podríamos poner en una misma línea la Nueva Recopilacion y la Novísima. Y en todo caso, deberia tomarse tambien segun se halla la ley sobre el órden de prelacion de códigos y considerarse por lo mismo en observancia el Ordenamiento de Alcalá, que dichos escritores consideran sin vigor. (Véase esa ley de prelacion de códigos: es la 3. 5 , del tít. 2.° ' ya cit. de la Nov. Recop.) La otra ley que se ha invocado en apoyo de la Nueva Recopilacion es de Felipe V, año de 1714. Segun lo que en ella se dispone «todas las leyes del Reyno, que expresamente no se hallen derogadas por otras posteriores, se deben observar literalmente,»... Para que pueda esa ley tener sentido, hay que comenzar por infringir su letra. Creo que nadie podrá negar en sério que tambien tácitamente puede muy bien una ley ser derogada. El propósito que tenia Cárlos IV parece que consistia en dejar solamente en observancia entre los cuerpos de leyes generales su Recopilacion y las Partidas. (Cédula de sancion de la Novísima.) Pero Felipe II parece que habla tenido igual propósito al publicar su Nueva Recopilacion, segun tambien se puede deducir de la cédula que hay al frente de este código. esto, que es la ley  —59— de de Felipe II la que tiene que regir actualmente respecto de los censos vitalicios. Al referirse esos mismos escritores á la disposicion de Felipe III por lo tocante al tipo de los réditos, incurririan en notoria inconsecuencia si eso no fuese efecto, corno creo, de una mera distraccion. Otra suposicion se explica malamente; no cabe distinguir: esto seria abandonar la base. A pesar de lo expuesto, en una instruccion acerca de la redaccion de documentos sujetos á registro, y en otra instruccion acerca de lo mismo; se ha entendido el derecho de otro modo. Una instruccion es de 12 de Junio de 1861. La otra es de 9 de Noviembre de 74. Dice la primera de esas instrucciones: «Si la pension fuere vitalicia se hará la capitalizacion al tipo de 10 ú 8 1 /3 por 100, segun los casos, con arreglo á la ley coman, á ménos que los interesados establezcan otro diferente.» (Art. 16, § 4). Dice la otra instruccion: «Si la pension fuere vitalicia, se hará la capitalizacion al tipo de 10 ú 8 1 /3 por loo, segun sea por una ó dos vidas, con arreglo á la ley 12, tit, XV, lib. X de la Novísima Recopilacion, á ménos que los interesados establezcan otro diferente». (Tambien art. /6. § 4). Esa cita está errada. La ley 12, tít. /5, lib. V de la Nueva Recopilacion es la que tiene conexion con tal artículo. Pero si esa ley se hallaba muerta, segun se ha visto, y si Y á pesar de esto, á pesar del() que era mas sencillo, en un auto acordado del Consejo de 4 de Diciembre de 1713 se ha llegado á consignar corno censura que «con ignorancia ó malicia de lo dispues- to... sucede regularmente, que cuando hay ley clara y terminante, si no está en las nuevamente recopiladas, se persuaden muchos sin fundamento, á que no está en observancia, ni debe ser guardada; y si en la Recopilacion se encuentra alguna leyó pragmática suspendida ó revocada, aunque no haya ley clara que decida la duda, y la revocada d suspendida pueda decidirla y aclararla tampoco se usa de ella»:... (Nota 2. 0 , tít. 2.°, lib. III de la Nov. Recop.— Aut. 1.°, tít. 1. 0 , lib. II). • La razon natural sirve de poco á veces. La. importancia de cierta s cu estiones no es afortunadamente mucho mayor. -66— Ese censo puede parecer reservativo. Me parece indiferente la forma en que se satisfaga la pension y que esta sea pagada al mismo concesionario ó á un tercero. SENTENCIA DE 26 DE SETIEMBRE DE 1860.—Renta llamada en saco. (Vease el suplemento á la seccion SENTENCIA DE 21 DE ENERO DE 1879.—D. Bruno Cañedo dejó en su testamento de 1831 á cada una de sus hijas «cinco fanegas de pan de escanda por ocia de alimentos y á cuenta de sus legítimas, las cuales se , les habrían de asignar en las fincas mas fértiles de las que era poseedor,»  En 1842, D. Faustino Cañedo, hijo del testador, estando para casarse su hermana D.' Maria del Rosario, «la mandó y ofreció... las mencionadas cinco fanegas de pan en cada un - año..., las cuales se las daba en tenencia de 500 ducados, de manera que las podría redimir D. Faustino cuando le acomodase..., consignándolas sobre la casería denominada de las Corradas,  En 1875, en nombre de una de las herederas de dicho D. Faustino, se entabló la demanda objeto de este pleito pidiendo la redencion. La Sala de lo civil de la Audiencia de Oviedo estimó la demanda. El Tribunal Supremo casó esa sentencia, «considerando que por más que las partes hayan aceptado la escritura de... 1842 como punto de partida de sus derechos y obligaciones, la accion intentada..., apoyada en dicho instrumento, es prescriptible, como todas las de su • clase,»... La renta que era objeto de ese pleito creo que podria ser considerada como un censo consignativo redimible. Y si esta apreciacion no es equivocada, podria sin dificultad considerarse como una circunstancia indiferente el transcurso de mas 30 años. De esta decision del Tribunal Supremo parece que se puede deducir que hay imposiciones de renta irredimible. SENTENCIA DE 25 DE JUNIO DE 1859.—En un pleito sobre nulidad de un foro de bienes que eran de vinculacion, el enfitéuta, absuelto en primera instancia y condenado por la Audiencia de la Coruña, interpuse recurso de casacion, alegando, entre otros fundamentos: «La Real -67 provision del Consejo de 11 de Mayo de 1763... y las de 23 de Agosto de 1776, 25 de Abril de 1784 y 16 de Abril de 1785;» «la Real cédula de 14 de Noviembre de 1789,» y la doctrina «admitida por la jurisprudencia de la Real Audiencia de la Coruña, segun la cual las demandas sobre foros deben fundarse en nulidad y en lesion enormísima á la vez,»... El Tribunal Supremo, al desestimar el recurso de casacion, dice en un considerando «que no se opuso en tiempo oportuno, ni fué objeto de prueba, ninguna escepcion fundada en los preceptos de las mencionadas Reales provisiones y cédulas, ni en la doctrina de jurisprudencia que se dice vigente en Galicia, ni consta oficial ni judicialmente la existencia de aquellas ni de esta, ni su uso y aplicacion como fuero especial de aquel territorio.» Respecto de la jurisprudencia que se dice vigente en Galicia, bien está lo que ha dicho el Tribunal Supremo. Ni una jurisprudencia como esa podría tener nunca buen sentido, so pena de parar en sostener el contrato otorgado por un loco cuando en el tal contrato no hubiere lesion. En cuanto á la posibilidad de dar en foro los bienes correspondientes á vinculaciones, bastará tener en consideracion que el vinculista no podía enagenarlos, y todo aquel que no puede enajenar no puede tampoco dar á censo, segun la ley 10, tít. 33, de la VII Partida.— Me parece mas sencillo decir esto que hacer las combinaciones que figuran en el segundo de los considerandos que dejo aquí de copiar por creerlo enteramente innecesario. Sobre la autenticidad de las disposiciones que el enfitéuta citaba en el recurso, no se ha pronunciado aun la última palabra, segun vamos á ver en otros fallos. Por un lado se podrá decir que en virtud de disposiciones de existencia cierta, en virtud v. g. de la ley 3. 8 , tít. 10 y de la 24, tít. 15, lib. X de la Nov. Recop., se adquiere el convencimiento de que hay algo provisional sobre los foros. Pero tambien, por otro lado, no será sin razon el alegar que no está obligado el Tribunal Supremo á tener un conocimiento oficial de disposiciones que yacen en archivos y que á veces se citan corno á bulto, con equivocaciones en las fechas (1). SENTENCIA DE 30 DE OCTUBRE DE 1863.—Se trataba de una demanda promovida por espiracion del plazo de un foro vitalicio, constituido en 2 de Mayo de 1782. (1) Extrañar contradicciones en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, seria poco menos que ridiculez. Hay cuestiones muy dudosas, que tienen por lo mismo que prestarse á variada apreciacion. Los jueces no han de ser máquinas. Ni es posible que sean infali- ___ 6 8 Dice el Tribunal Supremo: 1.° que por las Reales cédulas de 10 (1) de Mayo de 1763 y 28 de Junio de 1768 «espresamente se mandó que se suspendieran cualesquiera pleitos, demandas y acciones sobre foros, sin hacerse novedad en los temporales del reino de Galicia, Principado de Astúrias y provincia del Vierzo ínterin se resolvía lo conveniente;» 2.° «que el foro de que se trata, no tanto debe reputarse un nuevo contrato, como una continuacion cí prorogacion del que ya existía de antiguo,... sin que la circunstancia de ser el contra- to posterior á dichas disposiciones, excluya que esté comprendido en ellas, como lo estaría cualquier foro que en el día se estableciere, porque haciéndose con conocimiento de las mismas se sujetaron necesariamente los otorgantes á lo que preceptuaron;» 3.° «que la ley 24, tít. 15, libro 10 de la Novísima Recopilacion, que trata de la redencion de censos, y la de 8 de Junio de 1813, sobre arrendamientos de predios rústicos, contratos ambos con los cuales tienen analogía y semejanza los foros (2), al exceptuar estos de sus disposiciones han reconocido el estado legal creado por las Reales cédulas anteriormente citadas,».... Este último fundamento supone ya un criterio en desacuerdo con el de la antecedente decision. Ahora se da como conocidamente auténtico lo que antes se consideraba no probado. La circunstancia de ser el foro de que se trataba una prorogacion del que existía, parece que debe ser muy secundaria, pues venimos á parar en nuevo foro, á no ser que se sostenga, y para ello no hay sólidas razones, que en los foros temporales era obligatoria la renovacion. El hacer aplicacion á nuevos foros de las disposiciones referentes á la suspension de las demandas de despojo, no habrá entrado en el ánimo del legislador; es bastante dudoso que haya entrado; pero á lo menos ofrece la ventaja de evitar complicaciones, y no pocas. bles. Por haberse dictado hoy un fallo en un sentido, seria ciertamente doloroso no poderse dictar mañana otro que bien pudiera ser mas aceptable. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo que es de desear, lo que es de esperar por bien de todos, de abogados y de tribunales inferiores, y de tribunales superiores, incluso el mismo • Tribunal Supremo, es que llegue pronto un dia en que se mande que sean muy concisas las sentencias, comprendiendo solamente un resúmen de lo esencial en cuanto á hechos, y las consideraciones de derecho en forma de proposiciones generales, en cuanto pueda ser. Esto es un voto, y nada mas que un voto, pues ningun derecho tenemos á otra cosa.  • (1) La pro y isi9n fuá dada en 11 de Mayo. De 10 de Mayo es el Decreto del Consejo. (2) La comparacion de los foros con los arrendamientos y los censos se indica ahí corno una digresión, y creo que mejor hubiera sido suprimirla. -6g_ SENTENCIA DE 4 DE JUNIO DE 1866.—Estimada por la Audiencia de la Coruña la nulidad de un foro de bienes vinculares y de una venta hecha en consecuencia de él, interpuso recurso de casacion el demandado, alegando, entre otros fundamentos, que la Sala sentenciadora lía infringido «la jurisprudencia legal de que «los bienes vinculados, no habiendo prohibicion espresa en la fundacion, pueden ser aforados;» y «la Real provision dictada á consulta del Consejo en 11 de Mayo de 1763, que mandó suspender en toda clase de despojos de bienes aforados; porque segun ella no pudo declararse nulo el foro. • . pagándose como se paga el cánon estipulado.» El Tribunal Supremo, al desechar el recurso de casacion, dice respecto de tales infracciones alegadas «que no consta oficial ni judicialmente la existencia de la Real provision del Consejo y jurisprudencia legal que se citan, ni su uso y aplicacion como fuero especial del territorio de Galicia.» En esta decision vemos lo mismo que en la de 25 de Julio de 59. Ahora vemos de nuevo puesta en duda la autenticidad de la cédula enunciada de U. de Mayo de 1763. SENTENCIA DE 1.° DE JUNIO DE 1869.—«Que las Reales cédulas de 11 de Mayo de 1763 y las otras que se citan en el recurso, se limitan á disponer que no se despoje á los foreros del reino de Galicia, Principado de Astúrias y provincia del Vierzo por voces fenecidas, ni se haga novedad en los contratos de foro hasta que se resuelva lo conveniente acerca' de ellos, sin que tengan la menor relacion con el derecho de retracto, motivo por qué no pueden aplicarse en el pleito actual, ni han sido infringidas:» En el recurso se citaban «las Reales provisiones de 11 de Mayo de 176'3, 17 de Diciembre de 1766, repetida en 3 de Abril de 1767, Real resolucion, á consulta del Consejo, de 28 de , Junio de 1768 y Real provision del Consejo de 23 de Agosto de 1766,»... Ahí se cree por segunda vez en la existencia de las disposiciones acerca de la suspension de las demandas relativas al despojo de foreros. Resulta de las cuatro decisiones que no se ha llegado á un criterio fijo sobre la necesidad ó no necesidad de acreditar la existencia de los textos referentes á la dicha suspension. SECCION 11. De las cosas objeto de los censos;—de las accesiones y mejoras en ellas,  y de los daños que ocurran en las mismas. CAPÍTULO I. De las cosas objeto de los censos (I.). Los censos se constituyen sobre cosas inmuebles materiales, y muchos de ellos tambien se constituyen sobre derechos reales tenidos por inmuebles y susceptibles de enajenacion. Como inmuebles materiales considero la tierra y lo que á ella se liga permanentemente. En las calificaciones se abusa como en todo. Esta pregunta: ¿qué se entiende por inmueble?, no se deberá confundir con esta otra: enajenada ó transferida una finca, ¿qué es lo que se entiende con ella cedido como un accesorio de la misma? Las leyes 28, 29 y 31, tít. 5.° de la Partida V podrán servirnos para la contestacion á la última pregunta, pero no para responder á la primera. (1) Véase Avendaño en los caps. 48 y siguientes hasta el 57 inclusive, que ya tiene el lector un entretenimiento. En el cap. 56, nn. 8-43, se ocupa de las naves. Respecto de estas bastará decir que una cosa es que las naves, para ciertos efectos, puedan ser consideradas como una parte del territorio nacional; otra cosa es que las naves se puedan con propiedad llamar inmuebles. Los censos sobre cosas que no ofrecen una completa garantia no son los que aconseja la prudencia. De grado en grado podríamos llegar hasta la extravagancia de dar á censo un animal cualquiera ó de imponer sobre él una pcusion. - 72 --- De exageracion en exageracion, en una reducida extension de terreno podremos encontrar varios inmuebles: encontraremos v. g. estos: la tierra, la planta, el fruto de la planta y hasta el insecto que t. q i ese fruto nazca. La misma exageracion se manifiesta al aplicar la calificacion de inmuebles á las llaves, y á las puertas y ventanas, y á otros accesorios de los edificios. Segun la Ley Hipotecaria (art. 107): «podrán hipotecarse... los derechos de superficie, pastos, aguas 11), leñas y otros semejantes de (1; Parece que la ley no se refiere á un derecho perfecto de propiedad que respecto de las aguas es posible. Con la propiedad de las aguas tiene que ir comprendida la propiedad del suelo ó una servidumbre sobre el; pero con los edificios sucede tambien esto. En el art. 108 de la Ley Hipotecaria se habla nuevamente de las aguas. Dice ese artículo: «no se pueden hipotecar... las servidumbres á, menos que se hipotequen juntamente con el prédio dominante, y exceptuándose en todo caso la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.» En último resultado no será esa excepcion muy verdadera. En último resultado venimos á parar en una servidumbre de acueducto anexa al dominio de las aguas, lo cual no necesita mencionarse. Las aguas hacen veces de predio dominante. La servidumbre de acueducto no supone un predio dominante determinado: no lo supone ni segun la razon, ni aun segun el derecho positivo. En prueba de esta última a sercion puede alegarse lo que dice la ley 12 del tít. 31, l'art. III. Hay que atender mas al fondo de esa ley que á. lo material del texto de la misma. Con referencia tambien á las Partidas, en la exposicion de motivos de la enunciada Ley Hipotecaria, se dice,—entre otras cosas que ahora dejaremos,—que «establecieron de un modo terminante como excepcion que la servidumbre de agua que naciese de una heredad y regase otra, pudiera, despues de llegar al predio sirviente, cederse para regar campo cí viña cercanos;» y que «esto no es constituir una servidumbre sobre otra servidumbre, sino ceder el dueño del predio 'dominante una parte del agua que ya es suya desde el momento en que ya llegó á su destino.» Si el agua es suya de aquel que la enajena ó hipoteca, no viene mucho al caso invertir términos y decir que ahí se trata de una servidumbre, cuando ahí la servidumbre es un simple accesorio de las aguas. La llegada del agua á su destino me parece indiferente para la calificacion que se haga del derecho. Si se quiere decir que miéntras corre el agua por el fundo ageno, el derecho en ella misma tiene la consideracion de servidumbre, y despues que haya el agua salido de ese predio, el derecho se llama de dominio, creo que se incurre en equivocacion, porque eso no puede tener sentido alguno. Además de esto, si al compartimiento en el disfrute de las aguas se le da la calificacion de servidumbre, de la misma manera deberán calificarse esos otros derechos indicados en la parte que arriba mencionamos del art. 107 de la expresada ley, porque es igual la condicion de todos ellos. 7g naturaleza real, siempre que quede á salvo el de los demás participes en la propiedad.» Esos derechos son corno una especie de condominio; son participacion en el dominio. En todos ellos se da la circunstancia de que se ejercen directamente sobre cosas físicas y suponen una inmediata participacion en la posesion material de las mismas. En tal concepto', fácilmente se concibe que puedan servir de materia para censos. Pero será mucho mejor limitar estos á las cosas inmuebles materiales poseidas en plena propiedad y libres del gravámen de otros censos. Así se evitaran complicaciones. El censo por derecho de superficie tiene que recaer sobre inmuebles materiales. En esto. ha sido superior el órden físico á todas las sutilezas de los hombres. Respecto de otros censos, se ha ido muy lejos. Se han dado diezmos en foro ó enfitéusis. (Véase Elizondo, Pract. univ., tomo 2.°, págs. 174-175). Ya no deben extrañarse otras singularidades por el estilo. En las decisiones del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 1861, 27 de Enero de 1862, 14 de Mayo de 1868 y 18 de Mayo de 1870 aparecen unos foros en que se prohibía al foratario despojar á los poseedores de los bienes mientras tanto que pagasen la pension, y sin poder aumentar la cuota de esta. En esas concesiones enfitéuticas lo que se venia á otorgar al foratario era mas bien quo otra cosa un derecho eventual sobre los bienes. No son poco chocantes tales foros, y apenas se adivina que fin puedan tener. Las cuestiones decididas en virtud de esas sentencias no conciernen precisamente á nuestro asunto . Por esto no haremos mas observaciones. Un censo constituido sobre otro censo no tiene base firme (1) . Esto no obstante, se han visto tambien censos de esa extraña condicion. Pero al dueño de la finca, al primer censuario ese censo sobrepuesto no le debe obstar. Esos censos que con otros se gravaban era lo mas regular , que figurasen conglobados con mas bienes, formando así todo ello, á título de censo consignativo, como una especie de hipoteca. general. Dar censos en enfitéusis ó á censo de otra clase, aun cuando vayan unidos á otros bienes, parece poco menos que una aberracion. Pero el espíritu humano podrá encontrar ahí filosofía. La. filosofía, segun se suele entender, consiste en lo ininteligible. Segun la ley hipotecaria (art. 149) «cuando se redima un censo gravado con hipoteca, tendrá derecho el acreedor hipotecario á que el redimente, á su, eleccion, le pague su • crédito por completo con los intereses vencidos y por vencer, ó le reconozca su misma hipoteca, sobre la finca que estuvo gravada con el censo.» La ley no dice si de tal hipoteca se debe dar noticia al dueño de (1) Acerca de esos censos, véase Cencio, Qumst. XXXI. — 74— la ti nca. Tal vez se diga que antes de la redencion deberá informarse el censuario de lo que resulte de los libros del registro. Pero en rigor' no hay razon para exigírselo cuando en otro artículo de la misma ley se dice (art. 153) que «el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse á un tercero en todo d en parte, siempre que se haga en escritura pública, de que se dé conocimiento al deudor y que se inscriba en el Registro.» (1) De lo escrito parece que resulta que no hay en la ley criterio fijo; pero la dificultad podrá salvarse. Creo que habrá que decir que en el primero de esos dos artículos parte la ley de la suposicion de que se ha enterado en tiempo ál censuario. Esto parece lo mas natural y la única manera de reducir esos dos textos á un principio de unidad. La exposicion de motivos de la ley no da bastante luz. En vista de todo eso, cabe preguntar ahora: ¿qué deberá decidirse cuando un censo gravado con otro censo se llegare á redimir? La razon dice que debe ser lo mismo que cuando se haga la redencion de un censo á que afecte un gravamen de hipoteca. ¿Cualquiera cosa materia de los censos debe ser susceptible de producir? Por de pronto diremos que no hay razon para hablar solo de este asunto con ocasion de los censos consignativos, como lo hacen algunos escritores. Que en estos censos haya el especial peligro de la usura, eso no justifica el ser casuistas. Ni conviene exagerar ciertos escrúpulos que nos llevarían á convertir los censos en un semillero de cuestiones nimias de que es mas razonable prescindir. Vengamos á la cuestion que está propuesta. Cuando una cosa no sirve para nada, ni se toma á censo, ni se da dinero sobre ella, ni hay solicitadores para ella. Pero el caso se puede presentar de otra manera. Hay fincas que valen mucho y que producen poco. ¿Pueden esas 1) Véanse los arts. 108-110 del Reglamento. A veces el Reglamento se ocupa en lo menos necesario y prescinde de lo de mas necesidad. Pero este es el menor de los defectos. Lo mejor siempre seria que la ley y el Reglamento estuviesen refundidos y no hubiese, por lo tanto, mas que un texto. Cuando se publica un Código civil no se hace un Reglamento para su ejecucion. Parece que lo mismo debe ser cuando se publica una Ley hipotecaria, que es como una parte de ese Código, 75 fincas ser materia de contrato para una renta mayor que sus productos? A primera vista parece que es anómalo que se haya de pagar una pension por una cosa que no llega á producirla. Este modo de ver tambien parece que es el indicado en una ley de la Nov. Recop., con ocasion de los censos consignativos:... «la calamidad de los tiempos (dice esta ley) ha minorado el valor de las haciendas redituables, no habiendo alguna que produzca el rédito ó frutos, que antes hizo proporcionados los intereses á razon de veinte mil el millar; y... muchos acreedores censualistas, reconociendo su mayor beneficio en conservar su deudor en la cultura y administracion de sus bienes, que en admitir la vo luntaria dimision de las hipotecas, han minorado los réditos de los censos»... (Ley 8. a , tít. 15. lib. X de la Nov. Recop.; 1705.) Pero una insinuacion tan poco terminante como esa nunca podria ser lo suficiente para suponer limitada la libertad. Segun lo dispuesto por la Ley Hipotecaria (art. 151), tambien con ocasion de los censos consignativos: «cuando una finca acensuada se deteriorare ó hiciere menos productiva por cualquiera causa que no sea dolo, culpa ó la voluntad del censatario, no tendrá éste derecho á desampararla ni exigir la reduccion de las pensiones, miéntras alcance d cubrirlas el rédito que deba devengar el capital que represente el valor de la finca, graduándose dichos réditos al mismo tanto por ciento á que estuviere constituido el censo (l). Si el valor de la finca se disminuyere hasta el punto de no bastar el rédito líquido de él para pagar las pensiones del censo, podrá optar el censatario, entre desamparar la misma finca ó exigir que se reduzcan las pensiones en proporcion al valor que ella conservare» (e). (1) Si los productos de la finca se determinan por el capital de esta al mismo tanto por ciento á que el censo estuviere constituido, venimos á parar en una verdadera equivalencia entre el valor de la finca y el capital impuesto sobre ella. (2) Véase el cap. III de esta seccion. — 82 -- cuando las leyes se resienten de casuísticas, cuando distan bastante de la perfeccion. Conforme á lo dispuesto por la Ley Hipotecaria, toda accesion natural de una cosa hipotecada,—y por lo mismo los álveos desecados y las islas,—se entiende tambien sujeta á ese r u ravámen. Y en cambio de esto, si se trata de construcciones de •  - edificios hechas donde antes no existian, á tales construcciones no afecta la hipoteca. Así resulta del n. 2.°, art. 1  de la misma ley (1). La extension de la hipoteca á toda ciase de accesiones naturales podria comprenderse con mas facilidad que la eliminacion de las nuevas construcciones. Mejor será, por lo tanto, dejar tan solo limitada á la hipoteca esa solucion de dicha ley. Los tesoros, en la parte que se da al dueño de la finca en que se hallan, se consideran como una accesion (2), (1) Dice la ley: «Art. 111... Se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario: «Segundo. Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego ó desagüe, obras de reparacion seguridad, trastormacion, comodidad, adorno ó elevacion de los edificios y cualesquiera otras semejantes, que no consistan en agregaciones de terrenos, excepto por accesion natural, ó en nueva construccion de edificios, donde ántes no los hubiere.» En la exposicion de motivos de esa ley, parece que se sienta en absoluto que las Partidas ampliaban la hipoteca á. todas las accesiones naturales. Siendo esto cierto, no hay exactitud en lo que he dicho. Dícese en la misma exposicion que la Comision «ha imitado... á los redactores del proyecto del código civil,... huyendo siempre de un casuismo peligroso.» Me parece preferible el proyecto del código civil; me parece que la ley tiene algo de casuística, y me parece finalmente que por dicha exposicion no se adivina que las nuevas construcciones no se hayan de entender hipotecadas. (2) Eso en puro derecho positivo. Un tesoro es cosa sin dueño conocido. Las cosas sin dueño conocido no se adjudican á los particulares; pero los tesoros están exceptuados, no porque no pueda ser de otra manera. -83 — Nuestras leyes no deciden sí esa parte corresponde al enfitéuta. Tampoco las romanas resuelven este punto. La ley 45, tít. 28, Partida III concede dicha parte al señor de la heredad ó de la casa. Entre el dueño directo y el dueño útil parece que hay que optar por el primero, pues él es calificado de señor. (Leyes 28 y 29, tít. 8.° Partida V. No hay duda de que estas leyes tienen como señor al censualista.) La opinion adoptada por Molina es un término medio que no satisface. «In hac • re (dice) credo dicendum esse, semper id, quod de thesauro debetur, tribuendum esse proprietario, aut emphyteutce, vel feudatario, qui illum in feudali, aut emphyteutico prcedio invenerit.» Hasta aquí no tenemos nada de dificultad. «Reliquum y ero (prosigue), quod juxta juris dispositionem debetur dominio agri, dividendo?», esse inter proprietarium et emphyteutaln, aut inter proprietarium et feudatarium. Eodemque modo, si extraneus in eo prcedio thesaurum inveniat, portionem, quce ex illo domino prtedii debetur, similiter esse dividendam inter utrumque (dueño directo y útil): sicut etiam inter eos dominium  divisum est»... (Tract. II, Disp. 56, n. 9). Contra esa. solucion puede objetarse que el dominio directo y el dominio útil no pueden considerarse de una misma índole. Fa . lta, pues, la base de subdivision entre el dueño directo y el enfitéuta. Por la razon indicada al hablar de accesiones naturales, no habrá inconveniente en aplicar al derecho de superficie, en materia de tesoros, la solucion que se aplique á la enfitéusis. No es lo mismo imponer cargas que limitarse á privar de beneficios. En los censos reservativos y consignativos no puede haber cuestion: en ellos no se atribuye señorio de la finca al censualista, y así no se da motivo para dudar. Las mejoras son tambien un accesorio. Lo que sea un accesorio del dominio parece que debe serlo en las mismas condiciones que este tenga, sin perjuicio de que pueda separarse lo que se hubiere hecho sin haber mediado alguna obligacion. — 84— En la enfitéusis este asunto da lugar á no pocas divergencias de opiniones. En este supuesto, sin considerar como de evidencia manifiesta ninguna solucion determinada, podremos inclinarnos á decir ('1): 1.° Todo enfitéuta,—lo mismo que todo censuario,---debe conservar la finca en buen estado; pero no tiene obligacion de hacer mejoras cuando no se ha comprometido á hacerlas. La ley no impone tal obligacion. No es de razon entonces presumirla. 2.° El dueño directo no está tampoco obligado á satisfacer al enfitéuta el valor de las mejoras que haya hecho. Pero el enfiténta puede separarlas, sin deteriorar la finca, lo mismo en el caso de que espire su derecho por terminacion del plazo señalado que por efecto de la pena de comiso .— El dueño directo podrá decir que él no ha mandado hacer tales mejoras. El enfitéuta podrá tambien decir que las ha hecho sin estar á ello obligado. Ninguno, por lo mismo, podrá quejarse de la solucion que se acaba de proponer. A esto se dirá que en el caso de comiso debe perder el enfitéuta las mejoras, porque entonces no merece consideracion. Pero este rigorismo, que aun en derecho romano es discutible (2), tiene que serlo mas entre nosotros, una vez que en nuestras leyes no hay insinuacion alguna que induzca á sospechar que lo suponen. El comiso en la enfitéusis es como una condicion resolutoria. Con deshacer el contrato, con poner las cosas como al principio estaban, queda respetada esa condicion, siempre que de las cláusulas del contrato mismo, ó de alguna convencion particular, otra cosa no se pueda deducir. En contra de eso se objetará tambien que el laudemio se paga por las mejoras y que esto, por lo mismo, presupone que van siempre las mejoras con la finca. A esto replicaríamos que (1) P. Van Wetter (Cours élém. de dr. rom. S. 216) expone bases claras.— p ara formar una idea de la diversidad de pareceres, véanse Alvaro Valasco (Quaost. XXV y XXVI)—Molina, (Tract. II, Disp. 455, nn. 1-3; Disp. 462, n. 2, y Disput. 463);—y Le Halleur (Hist. de l' emphyt., port. 11, s. 16). (2, Véase Alvaro Volase() (Quwst. XXV. nn. 2-3—y Molina. (Disp. 455, n. 2). 85- una anomalía no autoriza para otras. Bien podria el enfitéuta retirar las mejoras, mientras tanto que subsistiese la enfitéusis. ¿Por qué no ha de poder despues hacerlo? ¿Por qué se ha de agravar su condicion? Además,—sin que esto sea una jus. tificacion de la extension que al laudemio se le da,—puede decirse que mantener en la finca las mejoras y utilizar estas separadamente, son dos cosas distintas lo bastante para evitar un extremo de severidad. Todo lo que se dice aquí de la enfitéusis debe entenderse igualmente de los foros. ¿En qué podrá fundarse la aseveracion de que está el foratario obligado á mejorar? Nunca puede eso pasar de una opinion; y si es que de opiniones se quiere tratar, hay quien sostiene lo mismo en la enfitéusis. Veamos una muestra de esto mismo: «Qualiter autern contractus iste (emphyteosis) fíat dicendum est. Solent enim personcv, guíe nolunt suarum rerum in alios trans ferre dominium, pro certa pensione res soli . rendere, et causa meliorationis: veluti ut de nenore fictt novale et ut terra inedificata edi[icetur et de non vineata vineatct fíat et ut in summa dicam, ita semper traditur, ut melioretur et nunquam deterioretur».,. (Anselminus de Orto, Super contractibus emphyteosis et precarii et libelli atque investiture.) La variedad de opiniones que haya en eso en los contratos con el nombre de enfiteusis, tiene que haberla en los , que se llamen foros. Esto se comprende con facilidad, cuando el espirau no está preocupado por encontrar en cada lugar ó en cada casa algun derecho especial. CAPÍTULO 1I1. De los daños en las cosas acensuadas. Acerca de los daños en los bienes enfitéuticos, tenemos una ley en las Partidas. Es la ley 28, tít. 8.°, Part. V.—Respecto de los censos consignativos, tenemos en la Ley Hipotecaria tres artículos. (Arts. 150, 151 y 452). Respecto del mismo asunto en otros censos, no tenemos declaraciones en las leyes. -86 Censos enfitéuticos. (Ley 28, tít. 8.°, Part. V). ...«e dezimos, que si la cosa que assi es dada a censo, se pierde toda por ocasion, assi como fuego (1), o por terremoto, o por aguaducho, o por otra razon semejante; tal daño como este per tenesce al señor della, e non al otro que la ouiesse assi rescebida; de aquel dia en adelante; non seria tenudo de darle censo ninguno.—.'Vías si la cosa non se perdiesse del todo, por aquella ocasion, e fincarse cuanto la ochaua parte della a lo menos; estonce tenudo seria, de darle censo cada año por ella, assi como le aula prometido» ... La ley no habla de los daños causados por el enfitéuta. Pero siempre tenemos respecto de este caso el principio de derecho universal de que quien indebidamente irroga un daño, se halla obligado á la indemnizacion. La ley habla de daños no imputables; y su distincion es esta: cuando no subsiste ni una octava parte, tampoco el censo habrá de subsistir; cuando queda una octava, el censo se mantiene. Pero eso es hipotético; eso no es posible tomarlo á la letra. Bien puede quedar menos de un octavo, y redituar, sin embargo, lo bastante para el pago de la renta; y puede subsistir mas de un octavo, y no ser lo suficiente para la pension. Injusto seria en el caso primero considerar el censo como extinguido; é injusto tambien seria en el segundo mantener el censo en su integridad. La ley sin duda parte del supuesto de que en un caso los productos no alcanzan y de que en el otro son lo suficiente para la pension. Pero esta opinion, por racional que parezca, por racional que sea, deja absolutamente sin sentido la distincion de la ley de las Partidas. Para evitar ese escollo, tendremos que decir de esta manera: aunque quede un octavo, ó mas que esto, (1) El ejemplo del incendio no es de lo mas á propósito para que se forme idea de una verdadera destruccion total. — 87 — si lo que hay no es bastante para el pago, tendrá el dueño directo, á su arbitrio, que admitir la dimision ú convenir en la rebaja de la renta; cuando lo que subsiste es menos de un octavo, queda el censo extinguido, y se dan al censualista los restos que se conserven de la cosa, sin que pueda obligar al censuario á retenerlos, ni aun ofreciéndole rebaja de la renta. Esta solucion resulta artificiosa; pero á soluciones de esta clase conducen las imprevisiones de las leyes. Gregorio Lopez dice:... «isla lamen lex Partitce vult, quod si octava pars rei non remaneat, licét maneat aliquid minus octava, quod non teneatur (emphyteuta) ad pensionem, et fuit optima provissio hujus legis in ista taxatione.» No puedo comprender como semejante cálculo legal puede servir de materia para elogios. Para que el censo se entienda extinguido cuando no haya una verdadera destruccion . total, me parece de razon, me parece de la justicia mas estricta que se entreguen al censualista dichos restos. Si el enfitéuta los quiere retener, debe pagarla pension íntegramente; si no quiere pagar esta, que los devuelva, pues la ley no se los da, ni debe dárselos. Lo que por equidad se puede sostener, es que mientras el censualista no. reclame tales restos, no se halle obligado el censuario mas allá del beneficio que hubiere podido de ellos conseguir. Martí de Eixalá, en la adicion á la glosa de Gregorio Lopez men cionada en la nota que antecede, dista bastante de ese modo de ver, y respecto de los restos de la cosa, expone lo que sigue: «En el supuesto que de la cosa enfitéutica quede una parte que no llegue á la octava, ¿el enfltéata se hará dueño absoluto de dicha parle que ruta? ¿el que era dueño directo no conservará el derecho de tanteo ni el laudemio? La ley tan solo declara extinguido el gracámen del cánon, con lo que parece dejar subsistentes las . demás derechos, á mas de que si estos desapareciesen en el caso en cuestion, podria suceder que el enflteuta lucrara á consecuencia de una calamidad, é indudablemente aconteciera cuando no hubiese hecho mejoras; al paso que la ley se propuso únicamente librarle de un perjuicio grave. Es sin embargo atendible, que estinguido el canon parece faltar dc, — 88 --- todo punto el enfitéusts, pues que falta el reconocimiento del dominio directo.» Pues bien; no seria razonable que el enfttéuta lucrara á consecuencia de una calamidad; y no debemos interpretar la ley de modo que resulte una injusticia, ó resulte algo contrario al buen sentido. En cuanto al reconocimiento del dominio directo, tendríamos una. razon de poca fuerza. Ese reconocimiento bien puede concebirse sin la pension; bien resalta en el derecho de laudemio. La pension tanto se paga en los censos en que el dominio se divide corno en todos los demas. Estas observaciones podrán hacer notar que ninguna solucion es mas sencilla que la de devolver los restos de la cosa. La determinacion de la ley de las Partidas es bastante irregular, y bien podremos, por lo mismo, no / aplicarla ni al derecho de superficie, ni á nada que no sea la enfiteusis. Acerca de los censos reservativos, creo que sin vacilar son aplicables los principios de razon consignados en el art. 1562 del proyecto del código civil, que dice así: Si la finca gravada con un censo (reservativo) se pierde del todo, cesará el rédito ó pension; pero si se pierde solo en parte, no se eximirá al deudor de abonar la renta, á no ser que prefiera abandonar la finca al acreedor. Interviniendo culpa del deudor, quedará sujeto en ambos casos al resarcimiento de daños y perjuicios» (I). Esto me parece lo mas racional y lo que debemos generalizar, en cuanto no nos estorben para ello los preceptos de las leyes positivas. Goyena dice, comentando el artículo enunciado, que, segun la práctica, sean ó no los frutos suficientes, el poseedor de la finca tiene que abandonarla, ó pagar por entero la pension.. Esta práctica la indica no solamente respecto de los censos reservativos, sino tambien de los consignativos, á pesar de la opi.. nion de algunos escritores, de la cual hemos de hablar. Pero hoy nos encontramos, en cuanto á los censos consig- (1) El proyecto del código civil no admite mas que los dos únicos censos aceptables, que son el consignativoel reservativo. (Arts. 1546 y 1547). Pero en las disposiciones del mis . mo proyecto, hay todavía algo que modificar. -99— nativos, con algunas disposiciones especiales, incluidas en la Ley Hipotecaria, y á ellas, pues, tenemos que atenernos. Censos consignativos. (Ley Hipotecaria; arts. 150- 152.) La ley distingue: Daños imputables al censuario. Daños no imputables. (Daños imputables al censuario.) Art. 150. «Siempre que por dolo, culpa ó la voluntad del censatario (1), llegare la finca acensuada á ser insuficiente para garantizar el pago de pensiones (2), podrá exigir el censualista á dicho censatario que, ó imponga sobre otros bienes la parte del capital del censo que deje de estar asegurado por la disminucion del valor de la misma finca, ó redima el censo, mediante el reintegro de todo su capital.» Si se toma ese artículo á la letra, habrá que suponer que no se refiere á unos daños cuales quiera; que solamente se refiere á aquellos daños cuyo resultado sea que no le quede á la finca acensuada un valor que equivalga cabalmente al capital del censo, y nada mas. (1) Diciendo culpa, el dolo y la 'voluntad fácilmente se pueden sobreentender. La palabra culpa creo que tiene latitud bastante.— Lo que se determina en ese artículo para el caso de insuficiencia de la finca, está claro que tambien se ha de observar cuando fuere total la destruccion. (2) Querrá decirse: «para garantizar el capital del censo». Puede ocurrir que si la renta es módica, baste para ella lo que da la finca , y que, sin embargo, no sea esta bastante para la aseguracion de todo el capital. El mismo artículo dice que es el capital del censo lo que tiene que ser asegurado, y no únicamente la pension. Se alude, pues, sin duda al capital. Esta apreciacion se corrobora en virtud de lo dispuesto por el art. 151 de la misma ley. -90- -1 contrario diremos que si queda lo bastante para la garantía de ese capital, puede el censuario destruir impunemente. Pero hay algo que repugna en esa libertad; y aun hay algo que parece inconsecuencia, dacio otro artículo de la misma ley (art. 383), en conformi dad al que, el censuario que tiene gravados varios bienes con un censo ó una hipoteca voluntaria, no puede liberar sino tan solamente los que excedan del triplo del capital. Y hay que tener en cuenta, además de eso, que un hecho es liberar; otro hecho es destruir. No es posible confusion entre estos actos. Ni se debe tampoco confundir la disminucion del valor de una cosa en virtud de prudentes aprovechamientos, con la disminucion que tenga por origen un depravado intento de perjudicar, ó una deplorable administracion. Respecto de los casos de maldad ó abandono, quede ó no quede el triplo enteramente del valor de la cosa afecta al censo, no se deberia conceder al censuario ninguna libertad. De todas maneras, parece que se puede sostener que es conforme al espíritu de la Ley Hipotecaria que haya de quedar siquiera un triplo á salvo de los hechos que al censuario se puedan imputar (el). La indemnizacion concedida al censualista consiste en la asignacion de nuevos bienes, ó en la redencion total del censo. La eleccion debe ser del censualista, y creo que está algo equivocada la redaccion de la ley. Si solamente se atiende á lo literal del texto, es posible imaginar que la reclamacion del censualista debe abarcar dos extremos, para que elija el deudor cualquiera de ellos. Pero esto no sería razonable; esto no es verosímil que sea lo que el legislador quiere mandar. Al censualista, antes de haberse ocasionado el daño, no podria obligársele á admitir subrogaciones. Dar derecho para esto al (1) El art. 97 del Reglamento para ejecticion de la Ley Hipotecaria contiene respecto de las hip otecas una juiciosa solucion. -91 — censuario, despues del daño de que el mismo es responsable, seria recompensarle por su falta; seria concederle un beneficio que no puede merecer. (Daños no imputables al censuario.) Art. 151. «Cuando r una finca acensuada se deteriorare ó hiciere ménos productiva por cualquiera causa que no sea dolo, culpa ó la voluntad del censatario, no tendrá éste derecho á desampararla ni á exigir reduccion de las pensiones miéntras alcance á cubrirlas el rédito que deba devengar el capital que represente el valor de la finca, graduándose dichos réditos al mismo tanto por ciento á que estuviere constituido el censo (i).—Si el valor de la finca se disminuyere hasta el punto de no bastar el rédito liquido de él para pagar las pensiones del censo, podrá optar el censatario entre desamparar la misma' finca, ó exigir que se reduzcan las pensiones en proporcion al valor que ella conservare.» Art. 152. «Si despues de reducida la pension de un censo, con arreglo á lo prevenido en el segundo párrafo del articulo anterior, se aumentare por cualquier motivo el valor de la finca acensuada, podrá exigir el censualista el aumento proporcional de las pensiones, pero sin que excedan en ningun caso de su importe primitivo.» Lo que esos dos artículos disponen parece que es equivalente á lo que sigue: /1. 0 Si el valor de la finca acensuada desmerece de tal modo que no corresponde al capital del censo, y en ello no tiene culpa el censuario, podrá este abandonarla al censualista, 6 exigir la reduccion de las pensiones, hasta la cantidad correspondiente al valor que de dicha cosa se conserva; hacién- Viiase la nota 1. a , pág. 75. -98 - 38. (1), Faria in addit. ad Covar. 3. var. cap. 7. nn. 35. y 36. (2), citando á otros, defienden la opinion afirmativa, cuyos fundamentos son: 1. Porque lo que se dice del todo en cuanto al todo, se dice de la parte en cuanto á taparte (L. quae de tota 76. de rei virad.) (3). /1. Porque el censo está de tal modo extendido en la cosa, que todo está en toda ella, í y parte en la parte. III. Porque as está expreso en la cláusula S. del l Motu proprio de San Pio V»... (Der. R. de Esp., lib. II, tít. 14, n. 31). Respecto del motu proprio, observa la Comision que no es ley general de España, y no cree conveniente el adoptarlo. ria necesario detraer del censo la prorata correspondiente á tal percance. No tiene eso defensa. (1, Lo que en los números citados dice Vela, consiste únicamente en lo que sigue: «A troj, extincta re, in qua vsusfructus constitutus est, ipse (moque vsusfructus exting ?citan... ergo el censas, sine annuus reditus, super carta re fructifera constitutus, illa extincta, similiter extinguí, ac finiri debet.—Et confirmatur ex I. forma 4. s. illic: Quare et si agri portio chasmate perierit, debebit per censitorem releuari, ff, de censi ' bus, etl. 2. et qui suum deplorant patrimonium climinutum, alieno saltem functionis onere liberentur, C. de alluuionibus, ex quibus loc;is constat, perempto etiam pro parte fundo, ex quo censas, seo tributum Principi penditur, pro rata fundi dominum ab eo onere releuari,»... Prescindiendo de los textos tan incongruentemente traídos al asunto, me parece que la declaracion de ese escritor se reduce simplemente á que pereciendo la cosa acensuada, debe tambien el censo perecer. Pero el caso de que hablarnos no es ese: estamos tratando solamente del supuesto de que se destruya una parte de la cosa, quedando lo bastante para la pension.—Véase tambien el n. 64, al fin. (2) «Item, ambigitur (dice Faria), re censuali perempta ex parte aut fructifera (¿,infructífera?) similiter [acta, qua?, lamen reddit quantum sufficiat ad integram censos solutionem, an censuarius pro portione relevetur, ita ut si dimidia rei pars perierit, ex redditibus dimidium detrah,atur?::: Contrarium nihilominus Rota decidit,... V eritm prior sententia plano procedit juxta Pontificis mentem, et verba quibu< illam apertissinú explicuit: neque excogitanda distinctio adhibenda est, ubi constitutio loquitur El principio dé que cuando la ley no distingue, no debemos distinguir, es incompleto; es necesario añadir: «á no ser que haya motivos racionales para hacer la distincion». En pocos casos se fiaran esos motivos de una manera tan clara como en el de la cuestion de que se trata. (3) Esa ley dice: «Quce de Iota re vindicanda dicta sunt, eadem et de parte intelligenda sunt.»... De ahí solo resulta la posibilidad de reivindicar una parte de una cosa. Nada tiene eso que ver con la determinacion de relaciones entre los gravámenes y las cosas á que afectan; y aun cuando .así no fuese, no quedaría resuelta la dificultad, porque no eran infalibles los romanos. -99 Respecto de las otras dos razones, dice que son sutilezas de escuela. Sala no rechaza la autoridad del motu proprio, en lo cual creo que no está en buen terreno, pero desvirtua la razon que en él se funda, citando una decision de la Rota romana de 30 de Octubre de 4602, segun la cual las palabras de dicho motu proprio referentes al asunto se deben entender del caso en que la parte que resta no pueda producir los frutos suficientes para el pago de la pension. (Der. R. (le Esp., lib. II, tít. 14,, nn. 32 y 33). Véase tambien Cencio, Qwest. C. La tercera razon se reduce á suponer que el gravámen del censo no afecta in solidum á la cosa acensuada. En contrario se dirá que afecta in solidum. Ese punto es el alma de la cuestion; ese punto es el que conviene dilucidar. Viene, pues, á figurar como razon lo mismo que se necesita esclarecer, y verdaderamente venimos como á parar en hacer supuesto de la dificultad. La razon segunda es una nocion demasiado vaga. Dándole forma concreta será esto: lo que se dice de todo el censo respecto del todo de la cosa, debe entenderse de una parte del censo respecto de una parte de la cosa. Pero para que esto tenga alguna fuerza, es . necesario partir de la hipótesis de que ningun gravámen debe entenderse in solidum, sino que los gravámenes afectan á las cosas como una cualidad puramente material. Tal suposicion es á todas luces falsa, y aplicándola á los censos, se viene de nuevo á Caer en el escollo de presentar como demostracion el principio mismo que se debe demostrar. Esa razon segunda y la tercera creo que no se distinguen en la esencia; creo que se resuelven en la proposicion de que el censo no es un gravámen solidario; y en esto es precisamente en donde está todo lo que constituye la dificultad. Resuelto que sea el punto de si el gravámen es in solidum, 6 no, se hace completamente ocioso preguntar si quedando de la cosa lo bastante, deberá el censo sufrir alteracion. -100 Entiendo, por lo mismo, que el asunto no está bastantemente condensado en la exposicion de motivos de la ley. Veamos ahora la otra de las dos opiniones indicadas. 2. a opinion.—Es la contraria á la anterior; es la que sostiene que quedando lo bastante para el pago, debe el censo subsistir íntegramente. Son cuatro las razones en que esa opinion se funda, y Sala las presenta de este modo (fin. 32 y 33): 1. a «El censo está simplemente constituido sobre toda la cosa y sobre cada una de sus partes.» 2. a «Quedando el dominio de la cosa censida en el vendedor del censo cuando se constituye, sin pasar al del comprador que solo merca el derecho de exigir la pension, parece que la destruccion ha de pertenecer enteramente al vendedor, mientras le queda parte de que pueda sostener la paga de la pension.» 3. a «Pudiéndose constituir de nuevo un censo del mismo valor en la parte que quedó salva,, seria cosa irregular que no permaneciese entero el ya constituido, siendo mas fácil la conservacion de una cosa que su nueva constitucion.» 1. a «El censo no se considera terminativamente con respecto á la cosa censida, sino á sus frutos, es decir, no tiene por término ó fin la misma cosa sino sus frutos, de donde viene que se extingue aun permaneciendo la cosa, si se hace .enteramente infructífera para siempre.» La razon primera parece que es tambien considerada como una sutileza por la Comision. Esa razon consiste en suponer que el gravárnén es in solidum. Los adversarios dirán que no es in solidum; dirán de esta manera: en toda la cosa grava todo el censo; pero en parte de la cosa solo una parte del censo puede gravar. Resulta, pues, que esa primera razon no es tal razon; pero que tampoco se trata de una sutileza: se trata cabalmente --101— de lo mas fundamental; de la proposicion que se tiene que demostrar. Creo evidente que el gravámen es in solidum, y no sé como esto se ha llegado á discutir. Basta tener en consideracion que no se trata de una participacion de porciones alienotas de los rendimientos de las cosas; que seria ridículo decir que por pequeños desperfectos en la cosa, hubiese necesidad de hacer disminuciones en el censo, y finalmente, que la solidaridad es muy conforme á la naturaleza de los derechos reales, de los derechos absolutos en general. Tener sobre una cosa un derecho in re, un derecho absoluto, y al mismo tiempo limitar este derecho en relacion con las porciones de la cosa, envuelve algo que es incoherente, algo que tiende á ser contradictorio. A este criterio habrán obedecido las Partidas al proclamar la solidaridad en materia de hipotecas, y al mismo tambien habrán obedecido al declarar que subsistiendo la octava parte del predio que se ha ciado en enfiteusis, debe el censo subsistir sin reducciones. (Leyes 43, tít. 15, Part. V, y 28, tít. 8.° tambien de esta Partida.—En la sec. III, cap. 2.°. volveremos á hablar de la solidaridad). En virtud de todo esto, mal se concibe que los derechos del censuario no se hallen subordinados á los del censualista, á imitacion de lo que debe suceder tratándose de cualquiera derecho real. Las tres últimas razones han sido aceptadas como buenas por la Comision. La una consiste (es la segunda) en que el censuario es el dueño de la cosa, y el censualista no tiene mas derecho que á la pension. Si se quiere decir que la cosa perece para el dueño, se va muy lejos, pues entonces el censo deberla subsistir, aunque de ella no quedase resto alguno. Si se quiere suponer que esa cosa perece para el dueño mié ntras quede lo bastante para el 102 pago, la parte adversa, dirá que esto es precisamente lo que niega.. Poco importará manifestar que el censualista no adquiere otro derecho que á la pension. A esto se podria contestar diciendo que ese derecho se entiende limitado; que ese derecho depende de la integridad de la cosa acensuada. Será mejor decir que así como los aumentos que la cosa tenga, provengan de la causa que se quiera, redundan en beneficio del censuario, es justo que este sufra los quebrantos. Pero con razonamientos como este no salimos de un órden • secundario; no determinamos directa y claramente de que modo afecta el censo á la cosa que con él está gravada; y esto es realmente lo fundamental, y de lo que, por lo mismo, no se puede prescindir. Otra razon consiste en que si sobre la cosa que sufrió disminucion podría el censo ser constituido, es repugnante decir que tenga que hacerse en él una rebaja; es repugnante decir que porque el censo estaba ya constituido antes del quebranto de la cosa, haya de hacerse en él una minoracion que no habria de sufrir si hubiese sido creado con posterioridad á ese quebranto. Esta razon se puede mantener, pero corno secundaria, como empírica. Queda todavía otra razon, que no tiene la importancia que se. le da. Esta razon consiste en que la pension «debe ser considerada sola y exclusivamente con relacion á los frutos.» Los contrarios diran: disminuida la cosa, bien pueden disminuirse los productos. Se les replicará que la pension afecta in, solidum á todos los productos. Aquellos insistirán negando esto. El resultado verdadero es que, alegando razones como esa, se hace supuesto de la dificultad, y no se demuestra lo que hay que demostrar. Ni .creo conveniente hablar como se habla de la relacion que se quiere suponer entre la pension y los productos de las -103 — cosas. Esto podria llevarnos á donde no tuviésemos intencion de ir; esto podria inducirnos al error de que en el ario en que no obtuviese el censuario ningun producto de la cosa acensuada, debia dispensársele del pago (1). Resulta de lo dicho que la doctrina sobre la subsistencia íntegra del censo cuando es bastante lo que queda de la cosa, es indudablemente verdadera; pero de las cuatro razones que en pro de ella se alegan, hay poco que tomar. Vamos á la otra hipótesis mentada. 2. a hipótesis. (Desmerecimiento de la cosa .que no deja lo bastante para la pension. Dice la mencionada exposicion de motivos de la Ley Hipotecaria: olas cuando llega el caso de que el valor de la finca acensuada decrezca tanto que no baste su rédito líquido á cubrir las pensiones, injusto seria obligar al censatario á dar más de lo que la finca produjera: por esto el proyec- to de ley le autoriza á que opte entre desamparar la finca ó exigir que se reduzca la pension en proporcion del valor que aquella conserve. En este último punto se ha adoptado el motu proprio de San Pio V, no admitido ántes en el caso de que pudiera continuar satisfaciéndose la pension con lo existente. La razon que para ello ha tenido la Comision es evidente: ni podia obligarse con justicia al censatario áque pagase integramente 'una pension á que no alcanzaba la finca acensuada, ni por el contrario, dar por extinguido el censo en su totalidad miéntras produjera aquella algunos (1) No hay ley alguna vigente que exima del pago de la renta al censuario en los años de desgracia. Todo lo que la equidad podria aconsejar, seria permitir la dimision cuando la calamidad se pr )- ion gase , á no ser que prefiriese el censualista sufrir el correspgndienle quebranto de pension por el tiempo que despue - ; pudiese subsistir esa situacion excepcional. — 104 — frutos, aunque no los bastantes para pagar la pension íntegramente.—Mas si hecha la reduccion, se aumentasen el valor de la finca y sus productos, justo es que proporcionalmente vaya creciendo tambien la pension hasta que llegue á su importe primitivo. Es verdad que esta opinion no se funda ni en las leyes actuales, silenciosas en el particular, ni en la opinion de los jurisconsultos, que nunca se refieren á la rehabilitacion proporcional de las pensiones, sino á la total del censo, y que disputan acerca de si debe limitarse á las fincas que consisten en el suelo ó extenderse tambien á los edificios; pero la Comision ha creido que á las antiguas disputas de los intérpretes y á la incertidumbre de la práctica debia sustituir . otras reglas más equitativas, reemplazando así la fijeza de la ley al arbitrio judicial, y evitando en su origen cuestiones que, por el distinto modo de ser apreciadas y juzgadas, puedendisminuir el prestigio de los Tribunales.» En el motu proprio de San Pio V no veo que se conceda al censuario lo que la Ley Hipotecaria le ha venido á conceder. Tres so luciones se pueden mencionar: 1. a solucion. Que pague siempre la totalidad de la renta el censuario, ó en otro caso que dimita la finca acensuadá, si el censualista no consiente reducciones. Esto es lo mas sencillo y razonable. Esta es la práctica indicada por Goyena. (Véase la pág. 88). 2. a solucion. Que cuando la finca desmerezca de tal modo que no produzca lo bastante para atender al pago de la renta, se conceda al censuario el derecho de exigir una rebaja, pero sin la facultad de dimitir. Esto es lo que considero comprendido en el espíritu de dicho motu proprio. 3. a solucion. La adoptada por la Ley Hipotecaria. Me parece la menos conveniente. -105 Respecto á la rehabilitacion proporcional de las pensiones de que en la enunciada exposicion se habla, está bien lo que la ley ha declarado. Otra cosa sería una injusticia, despues de la eleccion tan oficiosamente dada al censatario de optar por la rebaja de la renta, ó por la dimision de la cosa censida, que no es poco conceder. Pero esa rehabilitacion proporcional no creo que tenga muchó de particular; en lo más está lo menos. No dejaremos, por esto, de reconocer que una rehabilitacion total ó no total, cuando tenia, la eleccion el censualista, podria ser materia de controversia bastante mas fundada que otras discusiones sobre censos. Dice la Comision que ahora la fijeza de la ley reemplaza al arbitrio judicial. Pero, aun prescindiendo de defectos ya notados, tenemos la posibilidad de tal arbitrio para determinar el capital del censo, si se da el caso de la redencion antes de la rehabilitacion de las pensiones. Por lo demás, es claro que el arbitrio judicial es de temer, y debe siempre evitarse en lo posible. Como complemento de todo lo expuesto con referencia á los daños no imputables, dejaremos hecha aquí la indicacion de que cuando por los restos que queden de la cosa, no quiera pagar pension el censuario, se los debe entregar al censualista. Mientras tanto que de la cosa acensuada quede subsistente alguna parte, por ínfima que sea, primero debe ser el censualista que el censuario que se quiere liberar. Esto lo creo en observancia ahora, lo mismo que tambien debia estarlo á la publicacion de la Ley Hipotecaria. Y no solo se le debe entregar al censualista todo lo que se conserve de la cosa, sino, por lo menos, un valor equivalente -106- á la importancia del aprovechamiento que de esa, parte que subsiste se haya podido hacer. No debe prescindirse do considerar que el censo afecta á la cosa y á todas las porciones de la misma, y no se debe utilizar de nada el censuario miéntras que no esté satisfecho el censualista, si es verdadera la solidaridad. Si el censatario no entrega lo que hay, y no se entiende para nada con el censualista, y restaura la finca que estaba destruida, la culpa será suya; á sí mismo se deberá imputar las consecuencias de obrar ligeramente. Sala propone y resuelve la cuestion en términos bastante claros, á saber: «Y que diremos si la casa que se habia arruinado, se reedificase de nuevo? La comun sentencia niega que reviva el censo que se extinguió, como sucede en elusufructo. Pero es mas verdadera la opinion contraria; porque quedando in habitu... el censo en el solar no tanto debe considerarse extinguido, como suspendido y vuelto infructuoso, del mismo modo que si un campo que se creyó perpetuamente estéril é infructuoso, sin haber producido fruto alguno por muchos años, se hiciera de nuevo fructífero por alguna muy rara ocurrencia (1). Ni hace fuerza el (1) La Serna y Mentalvan no adoptan en todo esa opinion de Sala. Aunque la finca que pereció sin culpa del censatario se volviere á reponer, dicen que el censo no renace, corno tampoco en igual caso revive el usufructo. Califican de sutil el razonamiento de Sala . en cuanto á la indicacion de que el censo queda subsistente in habitu.—Volviándose completamente infructífera la cosa, dicen que el censo se extingue; pero que si esa cosa volviere á producir frutos, el censo revivirá.— Exponen como razon de diferencia que cuando la cosa perece, queda extinguido el censo, y que esto no sucede cuando simplemente se hace improductiva. (Elem. del Der. civ. y pen.) Por de pronto me parece que hay algo de contradiccion en comenzar suponiendo que el censo se extingue cuando una cosa se hace improductiva, y explicar que renace el mismo censo fundándose en que este no se extingue. La Serna y illontalvan tendrán, pues, que suponer que cuando la finca deja de ser fructífera, el censo debe estar como en suspenso; y esto considero que es lo mismo que la afirmacion de Sala de que el censo continua subsistiendo in habitu. La asimilacion del censo al usufructo creo que tiene mucho de arbitraria. Las analogías mal traidas pueden ser causa de equivocaciones. El censo no es usufructo, ni es tampoco ninguna servidumbre en el sentido legal de esta palabra. Asimilar los censos á 107— ejemplo en contrario del usufructo; porque este derecho personal es muy delicado, y se pierde con mucha facilidad, ... Mas por esta reviviscencia no tendrá derecho el acreedor de exigir las pensiones correspondientes á los años de la ruina; porque entonces no se adeudaron. De la práctica contraria se queja con razon Socueva... diciendo ser la causa de haber en Sevilla tantos solares, y estar la ciudad afeada con ruinas. Será pues muy del caso para evitar pleitos, que el poseedor del solar afecto á censo, pacte con el dueño de este antes de edificar.» (Der. R. de Esp., lib. II, tít. I I, n. 41). Respecto de las pensiones de la época anterior á la restauracion de la finca acensuada, solo por mera equidad podria ser pasable lo que dice Sala. En rigor de derecho, debe el censuario pagar ó dimitir. Si las servidumbres, será desfigurar una nocion y otra. Elegir como término de asimilacion una de las servidumbres de menos consistencia, creo que es oscurecer mas las ideas. Ni puede prescindirse de considerar que si bien es cierto que siempre que se trate de edificios, no se -da el renacimiento del derecho de usufructo, no es el asunto tan claro en otros casos. (Véase la ley 25, tít. 31, Part. III), En la Enciclopedia española de Derecho y Administracion parece que se peca por el extremo opuesto, respecto del derecho de usufructo, para sostener, en lo tocante al censo, una opinion en que hay algun enredo, segun se puede ver por lo que sigue: «Si la cosa destruida vuelve á repararse, y la. improductiva á hacerse fructífera, la opinion mas segura, aunque se contradiga por muchos, es la de que renacen el censo y la obligacion de pagar las pensiones, á la manera que sucede en el usufructo... Esta doctrina no tiene duda alguna respecto de los predios: en cuanto á los edificios hay que distinguir... Arruinado un edificio, la hipoteca desaparece casi en totalidad; el que se reedifica es una nueva entidad que no puede enlazarse con la anterior; y lo equitativo parece que subsista la pension respecto de lo que el solar valga en sí mismo y considerado aisladamente... Es de notar, sin embargo, que si en el caso supuesto de arruinarse el edificio, valiera tanto, que sobre él pudiera muy bien constituirse el mismo censo, considerado el interés de su 'valor capitalizado al precio legal, el censualista estará en el caso de proponer y pedir decididamente al censatario, que reconozca y pague la pension, ó dimita el solar.» (Tomo 8.°, pag. 396.) Me parece mas sencillo y preferible á eso lo dispuesto por la Ley Hipotecaria. — 114 — mayor beneficio en conservar su deudor en la cultura y administracion de sus bienes que en admitir la voluntaria dimision de las hipotecas, han minorado los réditos de los censos»... De esta ley,—en que no se trata de otros censos que de los consignatiros redimibles, entiendo que solo es dable deducir la posibilidad de dimitir los bienes cuando no producen lo bastante para la pension y el (Me ► lo de esta no la quiere reducir. La palabra voluntaria me parece que es indiferente. Toda dimision es en último resultado voluntaria, porque, en los casos en que sea permitida, siempre depende de la voluntad del censuario el hacerla ó no hacerla (1). La otra ley, que es la 9.', manda observar la anterior en el territorio de la Corona de Aragon, y además dice que «la reduccion de cinco á tres por ciento se ha de entender en todos los censos consignativos,... aunque sea en el reservativo de dominio que se practica en algunos territorios».- No veo que de esa ley pueda inferirse nada ni en pro ni en contra -de la, dimision, tratándosw de los censos reservativos. SENTENCIA, DE 30 DE JUNIO DE 1861.—(Censo consignativo).—Se alegaba en el recurso de casacion, como infringida, «la doctrina legal de que el censatario se libra del grarámen del censo y de toda obliga - cion dimitiendo la cosa censida»; se suponía fundada esa doctrina «principalmente en las leyes 8. a y 9. 1 , tít. 15, libro 10 de la Novísima Recopilacion», y en confirmacion de lo mismo se citaba la decision anterior. El Tribunal Supremo, considerando que la cuestion que venia debatiéndose era de hecho, «y no la de derecho de si el censatario se libra del gravámen del censo dimitiendo los bienes acensuados,» dice que «en este supuesto no es aplicable la doctrina apoyarla en las leyes 8.a y 9. a , titulo 15, libro 10 de la Novísima Recopilacion, que se citan como infringidas.» Tenemos en esto una confirmador" indirecta de lo que en la sentencia anterior se ha declarado respecto á la dimision. (1) No por ello dejaremos de reconocer que no hay inconveniente en que se diga que hay dimisiones voluntarias y dimisiones forzosas. Dimision voluntaria, será entonces lo mismo que convencional. Dimisien forzosa será la que puede hacerse aun cuando al censualista no le agrade. Podrá decirse así: toda dimision, cuando sea permitida, es voluntaria por lo que se refiere al censatario; por lo que se refiere al censualista, puede ser voluntaria ó ser forzosa. - 115- SENTENCIA DE 29 DE DICIEMBRE DE 1864.—(Censo reservativo).— Yernos otra confirmacion indirecta, al suponerse que en el caso del litigio no habia tenido lugar «aquella dimision espontánea que con pleno conocimiento de causa hace el censuario y que el derecho reco - noce como uno de los medios legítimos para la extincion del censo,»... SENTENCIA DE 6 DE ABRIL DE 1866.—(Tambien sobre censo reservativo).—Nueva confirmacion, al declararse «que si bien es doctrina legal inconcusa, que el censo impuesto sobre una finca se extingue dimitiéndola, esta dimision ha de hacerse en favor del censualista.» SENTENCIA DE 39 DE JUNIO DE 1874.—(Censo entitáutico).—Que es «doctrina jurídica apoyada en diversos fallos de este Tribunal Supremo, especialmente en las sentencias de ,20 de Enero de 1839 y 14 de Octubre de 1864 (1), la legal extincion los censos, ya fuesen consignativos, reservativos y señaladamente en fitáuticos por virtud de la renuncia ó abandono de los derechos que asisten () al perceptor ó censualista,»... En ninguna de las sentencias anteriores se habla terminantemente de la enfitéusis como en esta se habla. La doctrina sentada por el Tribunal Supremo merece meditarse. Es posible que no llegue á prevalecer. (1) Querrá citarse la sentencia de 30 de Junio de 64, y no la de 30 de Octubre. En esta última se trata (le, un caso de, division de un censo enfitéutico. No veo que en ella se hable de la dinvisioh. • (2) Ahí debe haber alguna errata. La dimision es el abandono de lo; derechos del censuario: no es posible opinar de otra manera. . SECCION III. De la pension (1). Vamos á tratar ahora: 1.° de las leyes sobre tasa y sobre las especies de pago de la renta;-2.° de la indivisibilidad; —3.° de las anualidades que en perjuicio de terceras personas se puedan exigir;—/.° de los prorateos;-5.° del comiso por• falta de pago de la pension. (1) Acerca de la época del pago y del lugar en que este deba hacerse, cuando nada se ha dicho, ni hay costumbre, hay que atender, segun Castro Bolaño, á lo que sigue: 1.° El pago debe verificarse «al ftn del año, si la pension consiste en dinero, y en el mes de la recoleccion de la respectiva cosecha, consistiendo en otras especies, y sobre todo frutos». 2.° «En cuanto al lugar, debe el dueño del directo cobrar laa r pension en el domicilio del forero, aunque no faltan jurisconsultos quecreen á éste sujeto á conducirla á la casa de aquel, si entrambos están avecindados dentro de un mismo término jurisdiccional.» (Estad. juríd.,.cap  n. 24). Herbella dice que debe el cabezalero llevar la pension <fá la casa de el Señor, d Dueño de los 'vienes, segun la mas coman, opinion, si la tiene en el distrito de aquel Partido, ú Jurisdicion; porque es devido obsequio de el reconocimiento de dominio.» Despues añade que eso se limita si la pension consiste «en frutos cuya conducion sea 'Mili gravosa, que entonces deve recogerla el Dueño.» (Derecho práctico, cap. XII, nn. 26-29). El censualista puede dirigirse contra el poseedor de cualquiera de las fincas, y verdaderamente no repugna que pueda exigir que la renta se le pague á la inmediacion de alguna de ellas. En el código civil de Portugal hay una disposicion que dice así: «Art. 1661.° Nao have,ndo declaracáo sobre o lograr, ou sobre o tempo do pagamento do fóro, observar-se-ha o seguinte: «3. 1. 0 . o fóro será pago em casa do senhorio, morando este na parrochia da situacdo do predio. »3. 2.. Se o senhorio ndo residir na parrochia, ou ahi ndo tiver procurador, será, o fóro poro em casa do ,emphyteuta. »3. 3. 0 Consistindo o fóro cm tractos, será pago no fint da respec- -118— CAPITULO I. De las leyes sobre tasa (1) y sobre las especies de pago de la renta. Respecto de la enfitéusis no hay limitaciones que notar. Lo mismo sucede respecto del derecho de superficie y de los censos propiamente reservativos. Esta libertad es razonable. Escriche dice que «la pension es mayor en el arrendamiento que en la enfiteusis, porque en aquel contrato debe tener alguna proporcion con los frutos, y en este no es mas que una señal de reconocimiento del dominio». (Dic. (le leg.). Dice tambien: «No hay ley que fije la cantidad del canon ó pension que debe pagar anualmente el en,fiteuta; y asi ha de estarse á las costumbres y circunstancias de cada pais. Sin embargo, atendido el modo de redencion establecido por las leyes 22 y 24, tít. 15, lib. 10, Yov. Recop., parece que no debe esceder de uno y medio por ciento del valor de la finca.» (El mismo Dic.). Esa distincion de Escriche entre arrendamiento y enfiteusis me parece que es algo arbitraria y que nada significa actualmente. tiva colheita, e, consistindo em dinheiro, no fim do aneo, contado desde a data do contracto.» Este código es muy digno de estudiarse. Tenemos bastante que aprender en él. No deben confundirse las épocas adoptadas por costumbre para verificar el pago de las rentas, con las épocas del respectivo vencimiento. Lo primero interesa para las reclamaciones contra los censuarios. Lo segundo interesa para particiones. Respecto de las épocas de vencimientos, véanse Ayora, Tractatus de partitionibus, Pars. I, cap. 9., y liervella, cap. XI, nn. 8-9. (1) Las leyes que alteran el rédito de los censos establecidos, no obligan á hacer aumento del capital; todo lo que hacen es reducir la renta. Esta razon por sí sola me parece que justifica el plan que sigo de no hablar de la tasa de pensiones con ocasion del capital, como otros hacen. El método que adopto hace tambien mas fácil mi propósito de tratar de todos los censos á la vez. 119- Allá en otros tiempos muy lejanos se habrán dado en enfitéusis, por módica pension, terrenos no reducidos á cultivo, que nadie tomaría á un tipo alto. Pero hoy las circunstancias han variado. Con frecuencia sucede que, al darse bienes e - n foro ó enfitéusis, se aumenta el tipo de lo que se percibia por arrendamiento. A los llevadores de las fincas mas les agrada poder considerarse corno dueños que ser tan solamente arrendatarios. El reconocimiento del dominio directo estará, propiamente hablando, en el laudemio. El pago de la pension es el reconocimiento de cualquiera censo. Si el derecho del censualista se llama X, el pago de la pension será el reconocimiento del derecho X. Pero este reconocimiento es • cosa vaga; será lo suficiente para evitar el que obste la prescripcion, pero no para distinguir un censo de otro (1). En cuanto á la tasa, bastara decir que la cita que hace Escriche de las leyes mencionadas de la Nov. Recop., no tiene absolutamente que ver nada con la libre facultad de establecer ]os tipos que á los interesados les parezca. Esas leyes lo que hacen es determinar un tipo de redencion, pero un tipo supletorio, un tipo que no tiene aplicacion alguna cuando las mismas personas interesadas hayan establecido otro cualquiera. Creo que puede haber inconsecuencia en opinar que la pension se satisface en reconocimiento del dominio directo y admitir al mismo tiempo en favor del censualista la posibilidad de las demandas por lesion. Castro Bolaño reconoce la posibilidad de esas demandas, dándose el caso de lesion enormísima, tanto en favor de los dueños directos corno de los foratarios ó poseedores por dominio útil. Al mismo tiempo no deja de decir como una indicacion de trascendencia, para el (1) Dice Molina: «Ad id y ero quod... dicebatur pensionem seilicet in contracto emphyteutico non dari pretium seu mereedem, sed solitm in recognitionem dominii directi, negandum id planee est,... Lieet enim detur in recognitionem dominii simul tomen, wque principaliter, datur in recompensationem otitis (laminé", quod contrac- to emphyteutico concedilur emphyteutw»... (Tract. 1I, Disp. 452, n. 6). Laurent censura que se haya dicho en la Ley Belga de 10 de Enero de 1824 que la pension se paga en. reconocimiento del derecho de propiedad, cuando dicha prestacion debe corresponder al valor que el inmueble representa. (Principes de droit civil franÇais, tom. VIII, pág. 422. Bruselas, 1873). Pero lo que puede suponerse desde luego es, que en eso del reconocimiento del dominio directo hay algo como juego de palabras. Unas veces no se viene á decir nada que tenga un verdadero sentido especial: es como si se dijese que lo que satisfacen los arrendatarios, es en reconocimiento del derecho de propiedad; ó que los réditos de III1 préstamo se pagan en reconocimiento (le los derechos del acreedor. Otras veces se supone que la pension es corno una señal, ó como un símbolo, pudiendo consistir, por consiguiente, en cualquiera pequeñez. Esto último es lo que tiene trascendencia; es lo de verdadera signiticacion. -120 caso de pérdida de frutos, que la pension se satisface en reconocimiento del dominio que se reservó el aforante. (Estad. juríd., nn. 27 y 127). La Real cédula de 14 de Noviembre de 1789 declara que son posibles en los foros las demandas de nulidad por lesion enormísima alegada por el concedente de los bienes. (Véase la pág. 23). No sé lo que habria dicho el legislador si se le hubiese consultado por lesion enorme. Entiendo que el asunto ofrece duda, y lo que no dice la letra de los textos podrá suplirlo la interpretacion. Las demandas de lesion no dejan de ofrecer inconvenientes (1). Pero tenernos que atenernos á las leyes. La ley 2.', tít. 1. 0 , lib. X de la Nov. Recop. facilita bastante esas (1) La ley 7.', tít. 4.°, lib, Y del Fuero Juzgo no admite las demandas de lesion. Esa ley es de las que tienen la inscripcion de antigua en la mayor parte de los códices latinos; en todos los demás no tiene indicacion de procedencia, y esto mismo demuestra que es antigua. Dice así: «Venditionis h(VC forma servetur, ut seu res aliquce, sive terrce, vel mancipia, 'vel quodlibet animalium genus venditur, nemo propterea ftrmitatem venditionis, inrumpat, eo quod dicat rent, suam vili precio vendidisse.» La ley no dice nada acerca de la lesion del comprador, porque debió considerarlo innecesario, una vez que no existían precedentes romanos en favor de aquel. El precedente mas concreto que había entonces en materia de lesion, era un rescripto de Diocleciano y Maximiano, limitado á decir esto: «Rent majoris pretii, si tu vel pater tucas minoris distraxerit: humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus, fundum venundatum recipias, auctoritate judicis intercadente: vel si emptor elegerit, quod deest justo precio recipias. Minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars ven pretii soleta sit. (Cod. de Just., de rescidenda venditione, lib. IV, tít. 44, ley 2.4). «Mais il faut (dice Van Wetter) repousser le recours pour lésion dáns toutes les autres conventions. Il faut aussi le refuser a l'acheteur. Le motif qui l'a fait accorder au vendeur, n' existe pas du até de l' acheteur; si on est parfois forcé de vendre, on n'est jamais forcé d' acheter... Telle est aussi t' opinion générale des interprétes du droit romain»- (Cours. élém. de dr. min., S. 391). A pesar de eso, aparece con no poca latitud en las Partidas el remedio de lesion. La ley 16, tít. 11, Part. IV dice que en la dote estimada «en quanto quier que sea fecho el engaño... siempre deue ser desfecho... Mas esto non es en los otros pleytos. Ca non es tenudo de desfazer el engaño el que lo fiziese; fueras ende, si montasse mas, o menos dotro tanto... E esto seria, como si alguno vendiesse la cosa que valia veynte marauedis, por quarenta e uno; o la que valia quarenta por diez e eue.» La ley 56, tít. 5.°, -Part. Y dice que «se puede desfazer la vendida que fue fecha por menos de la meytad del derecho precio»... y que sufre lesion el vendedor «guando de la cosa que vale diez marauedis, fue fecha (la vendida) por menos de cinco marauedis»... y que la sufre — 121 — demandas. Dice esta ley: «Si el vendedor ó comprador de la cosa dixe- . re, que fué engañado en mas de la mitad del justo precio, así como si el vendedor dixere, que lo que valió diez vendió por menos de cinco maravedís, ó el compradar dixere, que lo que valió diez dio por ello mas de quince; mandamo% que el comprador sea tenido de suplir el precio derecho que valla la cosa al tiempo que fué comprada, o de la dexar al vendedor, tornándole el precio que rescibió, y el vendedor debe tornar al comprador lo ciernas del derecho precio que le llevó, 6 de tomar la cosa que vendió, y tornar el precio que rescibió: y esto mismo debe ser guardado en las rentas y en los cambios, y en los otros contratos semejables; y que haya lugar esta ley en todos los contratos sobredichos, aunque se haga por almoneda, del dia que fueren hechos fasta en quatro años, y no despues»::: (Es la ley única, tít. 17 del Ordenamiento de Alcalá, y fué incluida en las Ordenanzas Reales de Castilla, y tambien en la Nueva Recopilacion. Pero á pesar de haber sido tan manoseada y aun retacada, ninguno de. los legisladores se acordó de decir algo acerca de lo que se llama lesion enormísima, que es una adicion bastante extraña y .casi vergonzante, que se distingue de la lesion enorme ea la cuantía, en los efectos y en el término para la interposicion de la demanda. á su vez el comprador «como si la cosa que valiesse diez marauedis, que diesse por ella mas de quince». La segunda de estas leyes se refiere al contrato de compra-venta. En la primera se habla de otros pley tos. El criterio que en esta se ha adoptado para apreciar la lesion cuando es perjudicado el comprador, desdice notablemente del de la otra ley. Habia sobre esto dos opiniones, y las dos se han adoptado inadvertidamente.—Vanse acerca de tales opiniones Covarruvias, Var. resolut., é lib. II, cap. 3, n. 8, y Rodriguez, Tractatus de annuis et menstruis reditibus, Lib. I, queest. XI, nn. 15-28. La ley del Ordenamiento de Alcalá mentada arriba, determina el tipo lo mismo enteramente que la última de esas leyes de Partida, y sobre este detalle no puede haber cuestion. Alfonso el Sábio habia limitado mas en otro código, segun vamos á ver, ese medio rescisorio de que hablamos: la ley 5. a , tít. 10, lib. III del Fuero Real no concede tal remedio sino únicamente al vendedor. Dice esta ley: «Ningún home no pueda desfazer vendida que fuga, por decir que vendió mal su cosa,... fuera ende si la cosa valia guando la vendio mas de dos tanto de por quanto la dió.»... La cuota de lesion no está ahí bien expresada. En. esos dos tanto de que habla la ley, irá incluido tambien el precio dado: el supuesto será que se vende por 1 lo que vale mas de 2. En la edicion de la Publicidad tiene esa ley este epígrafe: «Como  g ninuna vendida puede ser destecha por menos de la mitad del justo precio». En la edicion de la Academia de la Historia no tiene epígrafe la lev. Segun Acevedo, en el comentario á la le y 11, lib. de la Nueva Recopilacion, n. 17, eu la ley del Fuero Real se determina en cuanto á la lesion del comprador lo mismo que se contiene en la ley 16, tít. 11, Part. IV. Pero me parece equivocado tal aserto. En las dos ediciones mencionadas no se da tal recurso al comprador. Aun respecto al vendedor, la ley 220 del Estilo interpreta la del Fuero restrictivamente, considerándola sin aplicacion cuando la venta se hace en almoneda. -122 Con arreglo á - - esa ley difícilmente podria sostenerse que respecto de los censos en general no pudiesen darse demandas de lesión. No nos propondremos profundizar esto; pero vamos á indicar algunos casos que nos hagan comprender que hay algo de complejo en este asunto (1). Censos que se constituyen por la entrega de una finca al censuario. Cuando el censuario no puede con la carga dimite la finca. El remedio de lesion no tiene objeto respecto al censuario sino cuando este entrega de presente alguna cantidad. Respecto del censualista, la lesion consistirá en poca renta. Censos consignaticos. En aquellos en que hay tasa, dicho remedio es inútil para el censatarie.—En aquellos en que no existe tasa, ese remedio le puede servir; pero viene á resultar la anomalía de que puede salir á mayor tipo de rédito un censo constituido como irredimible que otro constituido corno redimible. Demostracion. En el censo redimible, el tipo es 3 por 100. En el censo constituido como irredimible no hay tasa. Supóngase que por costumbre en cualquiera localidad el tipo de este censo es 2 1 /2 por 100, y que en vez de esto se ha estipulado la pension de 3 y 3 /4 por 100. En este ejemplo la lesion no excede de la mitad; no se da entonces recurso de lesion: el censo irredimible sale pues mas caro, cuando lo contrario deberia suceder. Respecto del censualista, algo dudoso parece haya estado en el ánimo de los legisladores concederle tal recurso de lesion por haber dado dinero á un tipo módico. Lo que parece deducirse de las leyes es, que cuanto mas moderado sea el rédito, mas se cumplen los votos del legislador. Esta tendencia aparece manifiesta, con referencia á los censos en que hay tasa, en una ley de la Nov. Recop. en que se dice «que no se entienda prohibido... el crear d constituir qualquiera censo redimible con menor pension de tres por ciento; pues aunque de esta cantidad nunca ha de poder exceder el rédito, bien puede bazar en el principio de la impo sicion, ó posteriormente por concordia.» (Ley 9. 8 , tít. 15, lib. X: D. Fernando VI; 1750). Pero puede suceder que la finca asignada en garantía no valga lo suficiente para el censo. En este caso, creo que se debe completar la garantía y que no tienen aplicacion á él las disposiciones referentes al remedio de lesion. Creo que el censo debe ser constituido en condiciones en que pueda subsistir sin derecho á dimision, ni tí reducciones. Las disposiciones tasando la pension y acerca de las especies en que esta se pueda ó no satisfacer, se refieren á los censos consignativos constituidos á, título oneroso y con la (1) Véanse Molina, Tract. II, Disp. 452, y Rodriguez, Tract. de annuis et menstr. redit., Lib. 1, queest. XI. 123 consideracion de redimibles. Vamos á, entretenernos revisando leyes que un poco mortifican el espíritu. Nov. Recop., lib. X, tít. 15. - Siglo XVI.--Leyes 3.a 4 . a y 5 . a y n ot a La De esos textos resulta que por aquellos tiempos no se permitía que la pension excediese de 7 2 /14 por 100 y que debia hacerse en dinero el pago de ella. Ley 3. a (D. Carlos y D. a Juana en Madrid año de 1534 pet. 127,—en Valladolid año 37 pet. 139,—y en Toledo año 39 pet. 62. «Porque somos informados, que de los censos al quitar, que de pocos tiempos__acd_nuestros súbditos han puesto sobre sus haciendas y heredades, se han seguido y siguen grandes inconvenientes, en daño y grave lesion de los que ansí con necesidad los han puesto, y ponen: visto por los del nuestro Consejo, y platicado con los Procuradores de Córtes para lo remediar, fue acordado que debíamos mandar y mandamos, que de aquí adelante no se puedan hacer los tales censos y tributos al quitar, para que se hayan de pagar en pan, vino y acey te, ni en leña ni en carbon, ni en miel ni cera, xabon, lino, y gallinas y tocino, ni en otro género de cosas que no sean dineros.—Y mandamos que en los contratos que hasta aquí se hobieren hecho y hicieren de aquí adelante, se reduzca el dinero, que se hobiere dado por el censo de las tales cosas, á respecto de catorce mil maravedís el millar, para que se pague en dinero, y no en las dichas cosas.» Parece que el objeto de esa ley, por lo menos segun se halla redactada, es que se pague en dinero la pension en los censos al quitar, y que, para lograr este propósito, se ve el -130--- - y mandó, que esto se extendiese á los que estaban fundados á menos precio». Esas pragmáticas de 1608 y 1621 son las leyes , L2, y 13, tít. 15, lib. V de la Nueva Recopilacion. La primera de estas leyes queda atras copiada, (pág. 57). La segunda dice así: “ D. Phelipe IV. el Grande en Madrid á 7. de Octubre de 1621. Pragmática». «Ordenamos, i mandamos que la leí 12. precedente á esta, en que se manda que los censos,. i juros redimibles no se puedan fundar á,- menos de á veinte, se estienda á los que hasta entonces estaban fundados a menores precios; i que desde el dia de la promalgacion desta para los réditos, que adelante corrieren, quede hecha reduccion, i baza de la renta de todos 4 . la dicha raz'on de veinte mil mrs. el millar lo que montare . el principal de cada uno, i á este respecto se cuenten, i paguen adelante, i no á mas.» Esta ley ya no habla de réditos corridos desde el dia de la contestacion, como habia dicho Felipe Ii en la Última de las leyes enunciadas del siglo XVI. Ahora la reduccion. es desde luego, lo cual sin embargo no impediria que los pagos que se hicieren voluntariamente á, mayor tipo, no pudiesen tenerse como ilícitos. La nota de la Novísima Recopilacion es un extracto tan ligero como Al publicarse ese cuerpo legal teníamos otra tasa de pensiones, segun vamos á ver. Siglo XVIII.—Leyes 8. a y 9. 1 , igualmente del tít. citado de la Nov. Recop. Se baja la pension al 3 por 400. Acerca de la especie en que pueda hacerse el pago, se manda que se respete la costumbre. -131— Ley 8. a (D. Felipe V. en Madrid por pragmática de 12 de Febrero de 1705.) «Por la ley 12. tit. 15. lib. 5. de la Nueva .ilecopilacion (nota 2.) se dispuso y mandó, no se pudiesen imponer, constituir ni fundar censos al quitar á mé•nOS precio de á veinte mil maravedís el millar, y que los contratos que en otra manera se hiciesen, fuesen en sí ningunos y de ningun valor y efecto: y por la ley 13. 'del mismo título se mandó asimismo, que los censos fundados hasta entónces quedasen reducidos al mismo respecto de veinte mil el millar, y que á esta razon y no mas se pagasen, en adelante. —Y siendo repetidas las instancias de diferentes ciudades, villas y lugares destos nuestros reynos sobre la baza y minoracion de los réditos de los censos, nos han obligado á procurarles el alivio posible, en tiempo que las comunes necesidades precisan á pedir nuevos subsidios: y respecto de que la calamidad de los tiempos ha mirlorado el valor de las haciendas redituables, no habiendo alguna que produzca el rédito ó frutos, que ántes hizo proporcionados los intereses razon de veinte mil el millar: y que muchos acreedores censualistas, reconociendo su rea; or beneficio en, crms:vvar su deudor en la cultura y w.L.linistracion de sus bienes, que en admitir la voluntaria dimision de las hipotecas, han minorado los réditos de lo censos, asegu - rondo su paga con la moderacion; y teniendo presentes otros justos motivos, hemos tenido por bien de dar sobre esta materia la providencia mas conveniente:—y para ello ordenamos y mandamos, que de aqui adelante no se pueda imponer ni constituir censo al quitar á ménos precio que de treinta y tres mil y un tercio el millar; y que los contratos de censos que en otra manera se hicieren, sean en sí ningunos y de ningun valor ni erecto, y que no se pueda en ► irtud de ellos pedir ni cobrar en juicio ni fuera de mas ik tí la dicha razon y respecto:—y mandarnos, qué ninqun Escribano de estos nuestros Vernos pueda dar M, rfi huya -132 — escritura ni contrato á menos, so pena de priva,cion de oficio;—y que los censos hasta entúnces fundados á ménos precio de los dichos treinta y tres y un tercio el millar, queden desde luego reducidos á él; y los réditos que en adelante corriesen, se reduzcan y baxen, á la dicha razon de treinta y tres mil y un tercio el millar, qw3 se han de entender y practicar á tres por ciento, y que á este respecto y no mas se cuenten y paguen en adelante: lo cual se guarde sin embargo de lo dispuesto por las leyes referidas.» Entresacando de esa infinidad fastidiosa de palabras las ideas de algun sentido práctico, omitiendo por lo mismo historias inútiles y razones • que no hablan fi la inteligencia, creo que esa ley se reduce á, lo que sigue: .° No pueden constituirse censos al quitar á rédito mayor (lel 3 por ciento, ú sea á razon de 33 y 1 /3 el millar. Los que se constituyan á rédito mayor, se declaran nulos respecto del exceso; y el escribano que autorice los contratos incurre en la pena de pérdida de oficio (1). 2.° La limitacion al 3 por 100 se entiende respecto de los censos nuevos y de los que estuviesen ya constituidos. De tal manera que ya se trate de unos ó de otros, por los réditos que despues de esta ley se devengaren, no se podrá pedir ni cobrar en juicio ni fuera de él mas de á, la dicha razon y respecto. Lo de pedir se puede comprender. Lo de cobrar, si se toma como suena, puede inducir á creer que aun cuando se satisfaga voluntariamente una cuota mayor • del 3 por 100, tiene accion el censuario á exigir la devolucion de lo sobrante. En todo caso, la reclamacion nunca podria ampliarse mas allá de las últimas diez y nueve anualidades. Respecto de los pagos mas antiguos, la prescripcion de la accion personal del censuario habria de favorecer al censualista. (1) Sobre esa pena que se imponía al escribano, véase la pág. 56, 13á- . Pero aun en esto de reclamar el exceso por razon de las diez y nueve anualidades últimas, hay algo que es odioso. Si se ha percibido mas del 3 por 100, mucha culpa tiene en ello el pagador. Que venga despues apelando á subterfugios para exigir lo que ha pagado por que quiso, esto no me parece (le buena ley. Todas estas leyes de que venimos hablando, están poco meditadas. Unas veces sucede, como en la ley que, á pesar de las preocupaciones del legislador, hay derecho á cobrar y exigir las pensiones excesivas hasta que ocurra un debate judicial; otras veces se peca en sentido contrario, como sucede en la ley de que tratamos. Cuando se ha hecho esta última, es muy posible que los que la hicieron ya no creyesen en observancia la primera, á la cual no hacen ninguna alusion, á, pesar de que aluden á otras leyes. Y sin embargo, si la de ahora no se entiende en el sentido de que lo que se satisfaga voluntariamente no se pueda repetir, será mejor acogerse á la ley 5. 11 , para los casos que en su letra se contienen, salga lo que saliere, resulte lo que resulte, pues nunca resultará nada peor, nada mas material que aquella traduccion del motu proprio, segun la cual un lindero toma el carácter de fin. (Pág. 48). Todo esto es un d.esórden. Hasta ahora no aparece declaracion alguna sobre pagar en dinero ó en otra especie. La ley siguiente contiene una declararon acerca de esto. Ley 9. a (D. Fernando VI. en Buen-Retiro por pragm. de 6 de Julio 1750). «Habiendo sido distintos los réditos de los censos que se han permitido y prescripto por mis antecesores en estos Reynos, alterándolos segun lo iba pidiendo la conveniencia comun de los vasallos; de modo (1 ue en tiempos ieo muy remotos se pagaba un crecido interes, despees se l'Icé mode- 134 randa conforme la variacion de las cosas, como ha sucedido á poca diferencia en todos los paises de Europa,• y aun del mundo, en donde hay censos; y últimamente el Rey mi Señor y padre por su pragmática-sancion de 1 9 de Febrero de 1705 (ley anterior) mandó, que se reduxese en los Reynos de Castilla y Leon á tres por ciento el rédito de los censos que era de cinco, con los efectos ventajosos al público que acredita su observancia, quedando en la Corona de Aragon al mismo rédito del cinco, porque el estado en que entónces se hallaba no permitió igual moderacion: y si bien, abolidos sus fueros en el año de 1707, se dudó si habia de extenderse á ella la citada pragmática, como se creía por muchos Ministros .celosos conveniente á aquellos pueblos, no llegó el caso de tomarse en este punto resolucion decisiva, hasta asegurarse si las circunstancias de su comercio, y la calidad y situacion de sus censos persuadiotn útil semejante reduccion.—Y habiéndose exdminado muchas veces es.:-(1 materia por el mi Consejo pleno, y por Ministros de literatura, juicio y experiencia, con informes antiguos y modernos, y consultándoseme repetidamente, que esta moderacion . de réditos seria tan justa y conveniente .en aquella Corona, corno lo habia sido en la de Castilla sin embargo de algunas contradicciones particulares: y no debiendo retardar á aquellos mis amados vasallos el beneficio que pueden causarles las providencias privativas de mi Soberanía, conformándome con el dictámen del mi Consejo y Ministros referidos, por los fundamentos con que lo han apoyado, por decreto señalado de mi Real mano de seis de este mes be sido servido resolver, como por esta mi carta resuelvo y mando, que en todo el distrito y provincias de mi Corona de Aragon se observe la referida pragmática-sancion de 12 de Febrero de '1705 sobre la minoracion de réditos de los censos redimibles y al quitar, como en ella se previene:—y para su mayor inteligencia y cumplimien- to declaro (1), que la. reduccion de cinco á tres por ciento (1) Considero de carácter general todas las declaraciones que esta — 135 — se ha de entender en todos los censos consignativos, reales, personales ó mixtos, que estuvieren creados ó se fundaren en adelante, sin embargo de cualesquiera firmezas, clausulas y pactos que tengan sus escrituras, aunque sea el reservativo de dominio que se practica en algunos territorios: que donde estuviere recibida la costumbre de poder ajustar el rédito en granos ó frutos, se regule la paga de estos por reduccion de la Real pragmática sin exceso alguno: que desde el dia de su publicacion en las cabezas de partido queden reducidas al tres por ciento todas las concordias, en que las comunidades, pueblos, universidades y particulares hayan ajustado el rédito á mas que d tres, aunque sea á ménos de á cinco; pero si hubiere algunas con mayor moderacion que al rédito de tres, subsistan en su fuerza y vigor, pagándose solo al respecto de lo convenido: que no se entienda prohibido por este nuevo establecimien- to al crear ó constituir (malquiera censo redimible con menor pension de tres por ciento; pues aunque de esta cantidad nunca ha de poder exceder el rédito, bien puede bazar en el principio de la imposicion, ó posteriormente por concordia.» En esa ley hay dos partes: Parte 'L a Ampliador ' al territorio de Aragon de la pragmática de 1705 acerca de la baja al 3 por 100 de los censos al quitar. Parte 2. a Nuevas declaraciones que consisten en decir:. 1.° Que la reduccion al 3 por 100 se entiende en todos los censos consignativos al quitar, sean reales, personales (") mixtos (/1), y en el «reservativo de dominio».—Entiendo que la ley, en estas palabras últimas, querrá comprender solamente aquellos censos, que se pueden llamar tambien consignativos, ley contiene, por mas que se hayan dictado al ampliar al territorio Aragon lo que la ley anterior !labia establecido acerca de la reduccion al 3 por 100. Vease la  46. --136 en que se da una finca como en venta y se impone el precio á censo sobre ella (1). 2.° - Que se respeta la costumbre de pagar la renta en frutos, haciéndose la regulacion correspondiente.—Creo que esta regulacion hecha una vez, habrá de servir de norma para todas las anualidades sucesivas, y creo tambien que lo que se dice de la renta en frutos, se entiende en general de cualesquiera especies en que Otros censos se puedan satisfacer. 3.° Que de ninguna manera se prohibe que pueda el rédi- to bajar del 3 por /100. Todo lo demas que la ley dice, me parece que es inútil. El legislador se esfuerza en demostrar que es justo lo que manda y que esto no se ha hecho á la ligera. Pero mejor seria dejarse de preámbulos que no tienen mucha fuerza para co nvencer. Las leyes referentes a la tasa de pensiones no está claro que hayan sido derogadas, á lo menos de una manera expresa. La ley de 1 de Marzo de /1856, aboliendo en los préstamos la tasa de interés, puede ser motivo ' de vacilacion. Pero el legislador no dice en ella nada sobre censos. La Serna y Montalvan, . desde la 6. a edicion de sus Elementos del Derecho civil y penal, al ocuparse del contrato de censo, enuncian su opinion de esta manera: «Habiéndose abolido la tasa del interés en el préstamo,... se ha creido por algunos qué por una necesaria consecuencia podian designarse tambien las pensiones en los -censos, sin atender al capital, y considerarse derogadas en este punto las leyes que fijaban la proporcion que debía guardarse entre los réditos y el capital. Aunque en efecto parece que hay razones de analogía en apoyo de esta opinion, juzgamos que no son bastantes para reputar abolidas las leyes que rigen en esta materia, sobre todo si se considera que la ley de 14 de Marzo de 1856 se refiere única y exclusivamente á los préstamos, y que para darle una interpretacion extensiva seria indispensable una declaracion especial». Pero los mismos escritores, en el mismo libro, tratando de la renta (1) Véanse las págs. 11 y 42. -137— vitalicia, dicen así: «Publicada la ley que abolió la tasa del interés del dinero dado á préstamo, no puede negarse que dentro de su espíritu está tambien la supresion de la tasa de la pension en el contrato de censo vitalicio: no puede, sin embargo, desconocerse que no le alcanza la letrá de la ley: .nos inclinarnos, no obstante, á que llevada la caestion á los tribunales se resolveria en sentido de la libertad de la contratacion.» Esta inconsecuencia en un libro que es de los mejores que tenemos, que es de los mas justamente acreditados, demuestra un hecho muy cierto, y es que cuando las leyes no son buenas, cuando falta en ellas la unidad debida, un mismo espíritu se muestra vacilante y se inclina á soluciones encontradas. Alguna dificultad podria tambien surgir en virtud de la Real cédula de 3 de Agosto de . 818, en la cual dice D. Fernando VII: •«Derogo y he por derogada la (cédula) de 17 de Enero de 1805, dejando á las corporaciones asi eclesiásticas como seculares y vasallos particulares en la debida plena libertad de celebrar sus contratos censuales, y poner en ellos las cláusulas y condiciones que á bien tengan. y exigir su puntual cumplimiento; y asimismo derogo cualesquiera otras Reales resoluciones que directa ó indirectamente puedan ofrecer dudas ú obstáculos á . esta mi soberana resolucion» (1). En virtud de esta cédula, á pesar de su poco clara redaccion y de su preámbulo bastante limitado, creo que no seria un despropósito opinar que las leyes acerca de la tasa de los censos no se hallan en vigor. Pero no es esta la opinion mas general. Nosotros no formaremos empeño en sostenerla; posible es que no se haya pen - sado en la tasa para nada. En el estado actual del derecho, hay no pocas ocasiones en que lo mas razonable es ser escéptico (2). Acerca de esas cédulas de 1818 y 1805 véase la seccion Vi. (2) Lo que puede sostenerse con firmeza, es que estarnos mal, muy mal; que el derecho está , 3mbrollado; que esto pasa muchas veces :desapercibido por la manera que tenemos de estudiarlo; que puede haber leyes sencillas, con verdaderos principios generales, sin adiciones, sin declaraciones que las oscurezcan; y finalmente, que el mal no se remedia, ni se camina hacia la perfeccion sino buscando en lo posible la sencillez. -138— Segun la Ley Hipotecaria (art. 492, g. /1.°) «Cuando los bienes dotales consistan en rentas ó pensiones perpétuas, si llegaren á enajenarse, se asegurará su devolucion (1) constituyendo hipoteca por el capital que las mismas rentas ó pensiones representen capitalizadas al interés legal» (2). De esto parece que puede inferirse que subsiste aun la tasa de pensiones. Pero creo mas probable que el interés legal de que ahí se habla sea el que sirve de tipo supletorio para la redencion de tales rentas. Esto puede ser tanto mas cierto, cuanto que no para todas ha sido establecida la tasacion. Tenemos ademas que en . los censos vitalicios tambien hay tasa en las leyes (3), y sin embargo, segun el §. 2.° del mismo artículo de la Ley Hipotecaria: «Si las pensiones fueren temporales, y pudieren ó debieren subsistir despues de la disolucion del matrimónio, ,se constituirá la hipoteca por la cantidad en que convengan. los cónyuges, y si no se convinieren, por la que fije el Juez ó Tribunal» (4). (1) Si las rentas se enajenan, mal se devuelven. Deberla mas bien hablarse del importe. (2) El interés legal no siempre es buena base. No todas las pensiones tienen igual valor. Esto depende de la importancia de las fincas afectas, y del inérito de la documentacion, y de otras circunstancias semejantes. En otras consideraciones nó entraremos. La crítica de los textos referentes á la llamada hipoteca dotal no puede hacerse por via de digresion. Indicaré solamente que. por mas que se utilice lo fundamental, no es poco lo que queda que reformar. (3) Véanse las págs. 54-60.' (4) Vuelvo á indicarlo; no me propongo en esta ocasion. hacer la crítica de los textos concernientes á lo que se llama hipoteca dotal. Esto seria aquí inoportuno. -139-- CAPÍTULO II, De la indivisibilidad. Si un censualista deja varios herederos, no tienen derecho de dividir la pension en perjuicio de los censatarios. No es lo mismo entenderse con un solo censualista que tener que dirigirse á dos ó mas. Hecha esta advertencia, vamos á considerar la indivisibilidad bajo otra fase, es decir, vamos á considerarla en el sena tido de una obligacion de carácter solidario respecto de los llevadores de los bienes (I). En el capítulo III de la seccion anterior se ha indicado que es in solidum el gravamen censual. Hemos aplicado allí este principio con ocasion de los daños en los bienes afectos á los . censos. Ahora vamos á hacer aplicacion del mismo en el cas o de pluralidad de llevadores. Si mi derecho es absoluto, es de razon que yo pueda hacerlo valer sobre una parte cualquiera de una finca afecta á él, y lo mismo sobre cualquiera dé las fincas ¿fue constituyen parte de un conjunto, parte de un todo sujeto á tal derecho. No aceptar esto, exigir que los censos se dividan segun el número de llevadores de las fincas, ó de las fracciones en que estas se dividan, es amortiguar notoriamente el carácter absoluto del derecho. No vale decir que por regla general son las obligaciones divisibles: no deben confundirse los grava - (1) La palabra solidaridad puede emplearse en sentido general- No tengo, pues, inconveniente en adoptarla. -146 -- acuerdo mútuo entre todos los que puedan tener interés en la subsistencia de unos ú otras (1). «Si no hubiere conformidad entre los interesados, ó si alguno de ellos fuere persona incierta, se decretarán dicha division y reduccion por el Tribunal en juicio ordinario, y con audiencia del Fiscal del partido si hubiere inte resados inciertos ó desconocidos» (2). Art. 387. «Verificándose la division y reduccion del censo ó hipoteca de conformidad entre los interesados, se hará constar por medio de escritura pública. «Cuando haya precedido juicio y recaído sentencia, el Tribunal expedirá el correspondiente mandamiento» (3). «Se considerarán comprendidos en este artículo y en los precedentes desde el 383, los censos y censales no impuestos sobre fincas determinadas, pero asegurados con hipoteca general de todos los bienes de los que los constituyeron, y en su consecuencia podrá exigir el censualista que se im - ponga el gravámen de la pension sobre bienes señalados que posea el censatario cuando éste no lo haga voluntariamente. «Igualmente se considerarán comprendidos en las disposiciones de los artículos que preceden (4), los foros de Ga- 1 , 1) Con solo añadir ahí que debe constar en escritura pública ese acuerdo, se puede eliminar el s. 1.° del art. 387. (2) Es decir, que la division y la reduccion se decretarán en juicio ordinario: 1.° cuando no hubiere conformidad entre los interesados; 2.° cuando alguno de ellos fuere persona incierta.—Esta será representada por el fiscal. Con añadir á eso que para llevar á efecto la sentencia, se expedirá el oportuno mandamiento, puede suprimirse el S. 2.° de dicho art. 387. (3) Ya se ha indicado que pueden perfectamente refundirse en el artículo anterior esos dos párrafos. (4) Y en las de este mismo artículo 387. En el párrafo anterior se hace mencion especial de este artículo, con motivo de los censos y, censales no impuestos sobre fincas determinadas., Lo mismo será respecto de los foros. Esos párrafos añadidos (3.° y 4.°) estarían mejor en seguida del -147— licia (4), cuando se esté pagando la renta sin poder determinar los interesados las fincas gravadas». Los dos Últimos párrafos del artículo que se acaba de copiar han sido añadidos en virtud de la reforma de de Diciembre de '1869. Dejando por un momento á un lado esa adicion, parece que resulta de todo lo demás que ya se trate de hipotecas generales, ya de censos que estén constituidos á manera de hipoteca general, 6 en fin, de hipotecas ó de censos de que quiera hablar la ley (2), siempre debe efectuarse la division entre las distintas fincas que hayan de quedar afectas al gravámen. Esa division, respecto de los censos, considero problemático que pueda producir el mismo efecto que la ley señala, con referencia á las nuevas hipotecas, en artículos que siguen al 419. Una interpretacion en sentido contrario puede parecer inconveniente; puede creerse que con tanto mas motivo se debe . desechar, cuanto que no hay ningun artículo en la ley que exija semejante division para constituir' . un nuevo censo. Aun respecto de las antiguas hipotecas, algo repugna articulo 388, que dice así: «Mediante la presentacion de la escritura 6 del mandamiento judicial, en su caso, se inscribirá en el Registro la nueva hipoteca ó gravámen en la forma que quede constituido, y se cancelarán los anteriores que deban reemplazar, si estuvieren inscritos». (1) Segun el artículo 317 del reglamento, «Lo dispuesto en 'el art. 387 de la Ley, declarando comprendidos los foros de Galicia en las disposiciones de los artículos 383 y siguientes sobre division reduccion de gravámenes, se entenderá igualmente aplicable á los foros de Astúr . ias, Leon y cualesquiera Provincias en donde exista aquella clase de contratos». Puede, pues, decirse que se trata de foros en general. El detalle de la ley motiva la declaracion del reglamento. (2) Lo cierto es que la ley no distingue si la designacion de los bienes se ha hecho en globo, ley no. En la exposicion de motivos parece que la Comision se preocupa por «los bienes que están colectivamente gravados con censos d con hipotecas voluntarias, cayo capital no se halla dividido». Pero el gravamen colectiro puede resultar ya designando los bienes en globo, ya individualizándolos sin repartir la responsabilidad. 148 dejarlas despojadas de la indivisibilidad que antes -tenian en toda plenitud. Que el derecho existia indivisible lo mismo en las hipotecas que en los censos y que el legislador no ponía en duda esto, lo dice muy claramente la exposicion de motivos de la ley. Transformar una hipoteca no es hacerla de nuevo enteramente. En este sentido debia respetarse, como un verdadero derecho adquirido, aun tratándose simplemente de hipotecas, la indivisibilidad como era antes. Pero sea lo que fuere, en materia de censos, parece el campo mas libre para razonar: el censo no es hipoteca; en censos nuevos no se exige division; respecto de censos viejos no se determinan los efectos de esta, y podríamos abstenernos de suplir la ley. En el artículo 385 se advierte algun empeño p . « la division. Nosotros no podemos adivinar; pero podremos, sin embargo, sostener que el conflicto se resuelve haciendo la division de censos viejos, porque de hecho resulta así mandado; pero sin ir mas adelante para nada (I ). En la adicion al artículo 387 de la misma ley se comprenden los censos y censales no impuestos sobre fincas determinadas, pero asegurados con hipoteca general. Van igualmente los foros comprendidos. A. unos y á, otros se les declara aplicable .1o,diSpuesto en el artículo 383 y en los siguientes. Pero tales referencias no pueden ser perfectas. En un foro no puede darse el caso de que haya ex . clusion de bienes por ser desproporcionados respecto del capital.. En un foro sucede (1) Podria imaginarse que esa division siempre habria de ser de algun sentido para evitar alteracion de cuotas en virtud de prorateos ulteriores y para determinar la cuota respectiva .si el censo se llegare á redimir. Pero esta explicacion parece rebuscada, una vez que la ley nada declara tocante á la constitucion de nuevos censos. Suponer que se ha traspapelado algun artículo en el . que se exigiese la division para constituir un nuevo censo, seria divagar.. -149 ni más ni menos que en cualquiera otro censo en que se paga la renta por las fincas que se dan. Lo que respecto de los foros se viene á, disponer, no es nada de exclusiones, nada de eliminaciones de bienes excesivos: es simplemente que constando la obligacion de pago de la renta, pero ignorándose cuales son los bienes, queden los pagadores obligados al señalamiento de fincas suficientes para responder del triplo del capital que esa renta pudiere representar. Esta disposicion es altamente justa el ), pero me parece que la Comision habria hecho mejor aislándola de toda referencia; ampliándola á cualesquiera censos; señalando el tipo de capitalizacion (2) y las condiciones del estado posesorio que se debiere probar. De todas maneras, no puedo suponer que en los foros haya de hacerse la division. Por lo que toca á tos censos y censales de que la adicion se ocupa, en realidad no se dice nada nuevo; pero se evita alguna cavilosidad. Un atan muy general, un afan muy dominante es el de encontrar en todo distinciones, aun en aquellos puntos en que parece mas claro que no ha pensado en hacerlas el legislador.' *  * * Lo que acerca de la indivisibilidad. he indicado, ha sido sin atender mas que á la ley. (1) No puede desconocerse que en la enunciada reforma de la ley hay disposiciones muy dignas de elogio. La ley ha mejorado notablemente, y creo que se habria aproximado mas ¿no perfecto refundiéndola de nuevo, sin atenerse á los moldes anteriores. (2) En el artículo 9.° del R. D. de 8 de Noviembre de 1875 se fija un tipo á razon de 3 por 100; pero parece que se hace caso omiso del triplo del capital. Todo lo que sea disposiciones en detalle, á pesar de la ilustracion do sus auhres, será poca adelantar; será quiz-is a unientar iu ceLlfusion. — 150— En la instruccion de 12 de, jimio de 1861 sobr3 redaccion de instrumentos públicos sujetos á registro, vemos que ya se diú como indudable lo que creo por lo menos que es dudoso dentro de la esfera pura de la ley. Veamos lo que dice la instruccion. Art. 28. «Tampoco se otorgará ninguna escritura de hipoteca ó de imposicion de censo ú capital á rédito el ) sobre fincas diferentes, sin señalar en ella la parte de dichos capital y réditos de que ha de responder cada una. »Los Escribanos exigirán de los otorgantes que hagan la distribucion del capital y réditos entre las fincas gravadas, si préviámente no la hubieren convenido, advirtiéndoles y haciendo constar en la escritura s que cada una de las fincas no queda obligada con perjuicio de tercero, sino por la cantidad que respectivamente se le señale, si bien quedando á salvo el derecho del acreedor para repetir contra cualquiera de ellas, por la parte del crédito que no alcanzare á, cubrir alguna de las otras, cuando no mediare dicho per... juicio, conforme á lo prevenido en el artículo 12 , 1 de la Ley .Hipo tecaria». El artículo 22 de la instruccion de 9 de 'Noviembre de 187/ dice enteramente lo mismo que esa otra, sin hacer sino ligeras variantes de palabras, como la de llamar notarios á los (1) Ese lenguaje adolece del defecto de vaguedad. Bien pudo haberse dicho mas claramente de que clase de censos se queda hablar, aunque bastantemente se trasluce que se refiere á los censos consignativos el autor de la instruccion. Ya se dió caso de no excluir ni— siquiera la enfiteusis. Hace algunos años, se ha otorgado una escritura de renovacion de foro. El registrador opuso ciertos reparos. El juez los desechó. El presidente de la Audiencia encontró un nuevo óbice, que era la falta de repartimiento de la renta entre ias distintas fincas del foral. La Direccion vino á decir lo mismo en 16 de Setiembre de 1872. Creo que ni la ley ni la instruccion se pueden entender de esa manera. -151 escribanos y aludir á la Ley Hipotecaria en términos mas vagos (I). ¿Se habrá interpretado bien la ley tanto en una instruccion como en la otra? Será bastante difícil afirmarlo. Lo indudable es que la ley es imperfecta (2). No estará por demás que reparemos en lo que se dispone en la enunciada ley acerca de la division de la hipoteca. Refiérense á este punto, además del articulo 119 ya mentado, los artículos 120-125. La lectura de estos últimos artículos podrá hacernos comprender bastantemente que solo se habla en ellos de hipotecas. Art. 120. «Fijada en la inscripcion la parte de crédito de que deba respon- /1) Seg u n esa instruccion (art. 22), «Tampoco se otorgará ninguna 1  • n escritura de hipoteca ó de imposicion de censo ó capital ó rédito sobre fincas diferentes, sin señalar en ella la parte de dichos capital y réditos de que ha de 'responder cada una. »Los Notarios exigirán á los otorgantes que hagan la distribucion del capital y réditos entre las fincas gravadas si préviamente no la hubieren convenido; advirtiéndoles y haciendo constar en la escritura que cada una de las fincas no queda obligada con perjuicio de tercero - sino por la cantidad que respectivamente se le señale, si bien quedando á:salvo el derecho del acreedor para repetir contra cualquiera de ellas por la parte del crédito que no alcanzare á cubrir alguna de las otras cuando no mediare dicho perjuicio, conforme á lo prevenido en la Ley Hipotecaria.» (2) Lo que se declara en dichas instrucciones no deja en cierto modo de ser lógico. Si la ley exige la division respecto de los antiguos censos colisignativos, querrá exigirla tambien para los nuevos. Pero cuando la lógica conduce á soluciones inseguras, lo mejor es limitar las deducciones. Supuesta la division entre las fincas, ya serán raros los censos que se otorguen donde esté muy fraccionada la propiedad. Debe meditarse un poco esto. Hay muchas heredades que ni mil reales tienen de valor. No sé como no se ha dicho en las enunciadas instrucciones que los notarios no otorguen escrituras en que haya exceso del triplo del capital de que los bienes hubieren de responder. La le y habla del triplo, lo mismo que habla de la division. ¿Quiere dejarse á los tribunales la interpretacion de la ley en lo del triplo? Pues á los tribunales debla talabien dejarse, la interpretacion de la ley en todo lo demás. ¿Es que se cree que la ley se refiere á bienes conglobados; que esto hacia necesario 1111 limite cualquiera, y que á lo sucesivo 110 se da conglobacion? La ley nada distingue. Mease la pág. 147, nota 2. -1 52 — der cada uno de los bienes hipotecados, no se podrá repetir contra ellos con per juicio de tercero, sino por la cantidad á que respectivamente estén actos y la que á la misma corresponda por razon de intereses, con arreglo á lo prescrito en tos anteriores artículos (1/. Ahora vemos cual es el efecto que en materia de hipotecas produce la division establecida en el artículo 119. Este efecto consiste en que debe considerarse que hay tantas hipotecas como fincas cuando inedia perjuicio de tercero.—:t contrario resulta que en concurso con acreedores personales se. mantiene como antes la indivisibilidad, sin restricciones (,'/. Vernos, pues, ahora que el artículo 119 es como un cuerpo sin alma. Si así no fuese, diriatnos que la division en tantas hipotecas como fincas, para todos los efectos, se hallaba establecida en ese artículo, y que la disposicion del 120 se reducia á una simple rectificacion; se reducia á decir que no se entiende que hay tantas hipotecas como fincas respecto de íes acreedores personales. Art. 121. «Lo dispuesto en el artículo anterior se entenderá sin perjuicio (3) de que, sr la hipoteca no alcanzare á cubrir la totalidad (4) del crédito, pueda el acreedor repetir por la diferencia contra las demás /incas hipotecadas que conserve el deudor en su poder; pero sin prelacion (5), en cuanto á dicha diferencia, sobre los que, despees de (1) Esos anteriores artículos son el 114 y•el 115, y aun, si se quiere, el 116.—Véase el capítulo siguiente. (2) Ese sistema medio satisface poco. De dividir el derecho hipatecario cuando son varias las fincas, era mejor dividirlo para todos los efectos.---E1 artículo 179 del proyecto del código civil mantiene siempre la indivisibilidad, y es mucho mas sencillo este sistema. es Como el artículo 120 de la ley descansa en la hipótesis del 119 y este solamente habla del caso de hipoteca de varias fincas á la vez, parece que habrá de resultar que hipotecando las fincas suesivamente, existirá como antes la indivisibilidad. ¿Podrá pactarse que .113 haya division cuando se hipotequen varias fincas á la vez? Es de creer que no, porque de lo contrario la ley no satisface su aspiracion. De la exposicion de motivos se deduce que la Cornision se ha propuesto contener «las inmoderadas exigencias de los prestamistas, que no contentos con garantías firmes y d3 éxito seguro, multiplican sin utilidad suya y con perjuicio del crédito territorial las dificultades del préstamo sobre hipoteca.» En este concepto, asignar sobre cada una de las fincas la totalidad del importe de la deuda, me parece contra ley. '3) El que vea ese artículo aisladamente, sin leer el anterior, creerá que le modifica en algun punto, siendo así que no pasa de una lisa y liana aplicacion de él. de c ir: la . 3 aun que dicha finca garantiza. (51 Ese concepto me parece elástico. Sin prelacion son palabras que pueden entenderse poniendo en la misma linea al acreedor hipo- - 153 — -inscrita la hipoteca, hayan adquirido algun derecho real en las mismas fincas.». Creo que este artículo es inútil. Nada se dice en él que no se halle contenido en el anterior. Del anterior resulta que en concurso con acreedores personales, la hipoteca se entiende indivisible, aun cuando se trate de distintas fincas. El de ahora no dice mas que esto. Su redaccion no parece de lo mejor. Art. 122. «La hipoteca subsistirá íntegra, miéntras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido; pero sin perjuicio !1) de lo que se dispone en los dos siguientes artículos.» En este artículo, cuya redaccion no es de lo mas claro, hay dos partes muy distintas, á saber: 1. 8 parte. La hipoteca subsiste miéntras no se cancele, aun cuando se reduzca la obligacion.—De mentar esto, deberia refundírselo en el artículo 124. Y mejor se diría: la hipoteca se entiende subsistente respecto de terceros miéntras no conste en el Registro la cancelacion. Pero no era necesario nada de esto, dado el artículo 144 de la misma ley. Ni aun este artículo 144 era de verdadera necesidad, despues de haber escrito el 23. 2. 8 parte. Que aun cuando desaparezca alguna porcion de bienes, no por ello se libra la restante.—Creo que seria imposible opinar de otra manera, aun cuando nada dijese el legislador Art. 123 'Si una finca hipotecada se dividiere en dos ó más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribucion, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma garantida (2) contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera, ó contra todas á la vez.» tecario de que ahí se trata que á cualesquiera de esas otras personas que hayan adquirido, despues de constituida la hipoteca, algun derecho real sobre los bienes. Pero esta solucion seria inexplicable: querrá decirse que los derechos de tercero han de quedar a salvo. (1) Esa referencia á los dos siguientes artículos parece que no está bien; hasta leerlos. La Comision que ha redactado la Ley Hipotecaria, á fuerza de querer hacer esta muy clara, á fuerza de exagerar un buen deseo, hace á veces mas confusos los conceptos. 2; El artículo 125 debe refundirse en el actual. — 154-- Este artículo solo quiere decir que aun cuando se divida una finca hipotecada, el derecho hipotecario se entiende que continúa indivisible sobre todas las porciones de la misma. El caso de convenio que los interesados celebren en contrario, bien se comprenderla sin decirlo. Me parece que tambien puede comprenderse que este artículo tiene poca conexion con el 122. Mal se alcanza por lo mismo como el 122 alude á él. Art. 124. «Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel á quien interese la cancelacion parcial de la hipoteca en cuanto á la misma finca. Si la parte del crédito pagada se pudiere aplicar á la liberacion de una ó de otra de las fincas gravadas, por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre». - Creo que el sentido será este: cuando se satisfaga alguna parte de la deuda que equivalga á la cuantía señalada sobre alguna de las fincas, podrá exigirse respecto de cualquiera de las mismas, la cancelacion de la hipoteca. Este derecho corresponde al deudor y á cualquiera que en esa cancelacion tenga interés. Cuando el importe pagado de la deuda se pudiere aplicar á la liberacion de una ú otra de las tincas, el deudor (1) elegirá la que haya, de quedar libre de gravamen. Ahora puede decirse, si se quiere, que mientras tanto no se verifique la cancelacion, la hipoteca subsiste íntegramente. ',Art. 122,. Pero esto me parece redundante. ¿Verificada que sea la cancelacion, subsistirá el derecho de hipoteca respecto de los acreedores personales? Si dijésemos que no, vendría á ser simplemente una ilusion el derecho que en concurso con interesados de esa clase conceden al acreedor hipotecario los artículos 120 y 121 . de la ley. Creo seguro que subsiste ese derecho, por mas que se efectue la cancelacion: esta se entiende respecto de terceros. La alusion que al artículo actual aparece hecha en el 122, entiendo que tiene algo de forzada. No hace sentido decir: la hipoteca subsiste mientras no se cancele, sin perjuicio de que pueda pedirse la cancelacion. Creo que mas sentir (1) El deudor ó un tercero que haga el pago. Puede suceder que una tercera persona posea dos de las fincas hipotecadas, y pague una cantidad igual á la del gravamen de cualquiera de ellas. -155 do baria esto: puede pedirse la cancelacion (art. 124): miéntras que esta no se haga, la hipoteca se considera subsistente (art. 122). Pero el mismo artículo 122 dice tambien que aun cuando desaparezca una parte de los bienes, no por ello queda libre lo restante. Este punto no tiene una relacion muy perceptible con el artículo 124, á no ser que se diga que pagando el deudor parte del crédito que se pueda aplicar á cualquiera de dos fincas hipotecadas, de las cuales una ha sido destruida, puede liberar la otra, en daño manifiesto del acreedor; lo cual se opondria al principio de derecho segun el que cuando se debe cualquiera de dos cosas y una de ellas se ha perdido, recae la obligacion sobre la otra. Art. 125. -'Cuando sea una la finca hipotecada, d cuando siendo 'varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el art. 123/ 1 ), no se podrá exigir la liberacion de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho». Este artículo 125 es una . necesaria consecuencia del 123. Refundiendo los dos en uno solo, puede decirse así: aun.. cuando se divida una finca hipotecada, la hipoteca sobre ella continúa indivisible para todos los efectos. Despues de decir esto, considero que es .superfluo manifestar que la indivisibilidad tambien existe cuando la finca no ha sido dividida. Resúmen de los artículos 120-125. I. Aun cuando se divida una finca hipotecada, la hipoteca que á. la misma finca afecta continúa indivisible. (Arts. 123 y 125). Pero en el caso de haberse hipotecado varias fincas, el derecho hipotecario no puede hacerse efectivo contra ellas, en perjuicio de tercero, sino por la parte asignada á cada una. Cuando dicho perjuicio no mediare se entienden obligadas solidariamente. (Arts. 120 y 121). II. Satisfecha una parte de la deuda que corresponda á la cuota respectiva de cualquiera de las fincas, puede cancelarse el gravámen sobre esta, á instancia de persona interesada. Cuando la liberacion pueda aplicarse bien á una de las fincas, bien á otra, hará la designacion el pagador. (Art. 124). III. Aun cuando se pierda alguna parte de los bienes, esto no impide que la hipoteca subsista en lo restante. (Art. 122`. IV. La hipoteca subsiste, respecto de tercero, mientras no se verifica la cancelacion. (El mismo art. 122). Estos dos conceptos últimos me parece que se pueden eliminar. (1) Quiere decirse: ó cuando se trate de porciones de una finca que se ha dividido despues de constituida la hipoteca, sin que el acreedor haya convenido en la divisibilidad del derecho hipotecario. Las referencias de textos á textos fatigan casi siempre la ateneioii. — 258 --- contraria, y tiene necesidad de destruirla el que reclama los bienes en plena propiedad. La circunstancia del tiempo es solo accidental. Los bienes eran de vinculacion. Esto baria mas dudoso el resultado para los poseedores de los mismos. Ganaron el pleito los poseedores. SENTENCIA. DE 10 DE DICIEMBRE DE 1858.—(Enfitéusis).--Se trataba de una demanda de reconocimiento de censo, apeo y amojonamiento y pago de pensiones, propuesta por el monasterio de las Huelgas. La demanda fue desestimada por el Juzgado de primera instancia y por la Audiencia.— El Tribunal Supremo á su vez desestima el recurso de casacion y consigna en uno de los considerandos de su sentencia «que aun cuando sean admisibles algunas pruebas supletorias en defecto de la escritura de celebracion del contrato enfite'utico por haber desaparecido, está siempre obligado el dueño directo á justificar la identidad del predio ó predios censidos, y que el monasterio (demandante) ha descuidado completamente esta justificacion, ignorándose en su consecuencia cuáles sean, no obstante de haber negado el reconvenido, poseerlos y de ser una de las pretensiones contenidas en la demanda su amojonamiento y deslinde.» En vista del resultado, parece que se puede deducir de esta sentencia que no solo para el deslinde de los bienes, sino tambien para percibir la renta, necesita el censualista acreditar la identidad de los bienes gravados. No creo que esa doctrina prevalezca (1). (1) Refiérese en esa decision que, en el año de 1642, el Ayuntamien- to, Concejo y vecinos del lugar de Valdazo y el Real 'monasterio de las Huelgas otorgaron escritura por la cual, «atendiendo á que este habia percibido anualmente lo y media fanegas de trigo por renta y censo de cierto señorío, infurciones y derechos antiguos que tenia sobre aquel Concejo y vecinos, y sobre los prados, heredamientos y egidos concejiles, cuya escritura de imposicion no parecia por su antigüedad, con cuyo motivo no habia hecho el pago de la pension dicho Concejo en los últimos seis años, pero que sabían la existencia del gravámen, aunque no habia claridad y distincion, por tradicion y memoria de cien años y por pagas continuas de mas de 50; y habiéndose convenido con dicho Real monasterio en reducir á seis y media fanegas anuales de trigo el censo, se reconocian reales deudores de él, por sí y por los que les sucediesen en la hab i tación y vecindad, y en el goce de sus pastos comunes, aguas y usufructo de - 259 SENTENCIA DE 8 DE JUMO DE 1861.—(Foro).—En un fallo de la Au diencia de la Coruña, en pleito promovido por unos pagadores, se dice que estos no están obligados á. satisfacer al Estado unas rentas «interin no acredite por medio de la carta foral ú otro documento fehaciente cuáles son los_ bienes del compuesto de dicho foral, y que los demandantes son sus llevadores ó de alguna parte de ellos,» y además se les reserva «su derecho para que puedan reclamar ante quien corresponda las rentas indebidamente exigidas». El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casacion, consignando en uno de sus considerandos «que la Sala sentenciadora ha apreciado competentemente el mérito de las pruebas aducidas sobre el hecho deser 6 no los demandantes llevadores de las fincas... y el de haber no pagado anteriormente y en tal concepto las rentas nuevas y gubernativamente exigidas por la Administracion». De esta decision no consta claramente cual era el verdadero estado posesorio relativamente al pago de pensiones. Parece que se da mucha importancia en ella á la justificacion de identidad de bienes, no obstante que se trataba de renta foral. Adelante notaremos respecto de los foros una manera distinta de ver. SENTENCIA DE 22 DE SETIEMBRE DE 1865.—(Foro).---Un pagador de renta foral pedía que si el censualista no presentaba el título de la constitucion de tal gravamen, se le eximiese de seguir pagando y se le devolviesen 29 anualidades. Ese demandante confesaba que hacia 30 años que pagaba la pension.—El pleito se habla fallado contra el mismo pagador.—El Tribunal Supremo, al desestimar el recurso de casacion, expone en uno de los considerandos que «la Sala sentenciadora, ha fundado su fallo... en la posesion reconocida y confesada por el demandante en que se halla el demandado de percibir la pension foral, y él de pagarla». Esta decision ilustra poco, como todas aquellas que no establecen principios generales en fórmulas precisas. Por ella no podemos determinar cuantos años de posesion se necesitan para presumir la existencia del gravámen.—La circunstancia de la identidad de bienes no aparece ahora exigida. sus bienes concejiles, tomándolo de nuevo, en caso necesario, sobre si .y sus bienes, é hipotecando al cumplimiento los mismos prados, heredamientos y egidos de que dicho censo próvenia, por haberlos dado el monasterio al Concejo, de los que conservaria aquel el dominio directo»... Podria parecer no indiferente una declaracion en esos términos. Pero hay que advertir que el Tribunal Supremo, -dados otros antecedentes del asunto, consideró que la renta provenía de señorío j urisdiccional ó feudal. Este es un fundamento de otro órden. - 260-- SENTENCIA DE 26 DE ENERO DE 1866.—(,...?)—A. entabló demanda contra B., exponiendo: 1. 0 que este le exigia cierta renta «en concepto de llevador de la mitad del lugar de Rial;» 2.° que el mismo demandante nada poseia de dicho lugar, ni llevaba bienes algunos del dominio de B., y que las fincas que poseia en la parroquia de Leiro no tenían el gravámen mencionado. Solicitaba, en consecuencia de esto, que se le declarase libre de esa carga.—B. alegó la posesion inmemorial. Manifestaba á la vez que no sabia si estaban ó no los bienes en Rial.—E1 demandante insistió declarando que si se le acreditaba tener bienes afectos, hacia dimision al censualista. Por confesion del mismo demandante resultaba que desde hacia unos veinte años había satisfecho la pension. El Tribunal Supremo no estimó el recurso de casacion que interpusiera ese actor. Consígnase por dicho Tribunal «que habiendo estado el demandado, por confesion del mismo demandante, en la posesion de cobrar de éste por espacio de más de 20 años la renta que despues se ha resistido á pagar y entablado demanda al efecto, fundándola en que nada poseía en el lugar de Rial, en que no era llevador de bienes algunos del demandado, y que otros que poseía en la parroquia de Leiro no tenian el gravámen de pagar aquella renta; siendo estos hechos verdaderas afirmaciones (1 ), como 'referentes á actos propios (2), correspondía al demandante su prueba».— El mismo Tribunal dice tambien que no ha sido infringida la ley l a , tit. 8.° lib. XI de la Novísima Recopilacion (3), «que solo hubiera podido serlo en el (1) Entiendo que el que afirma que no tiene, verdaderamente lo que hace es negar. En el fondo vemos un hecho negativo, y me parece que al fondo hay que atender. Deberá suceder respecto de esto precisamente lo mismo que sucede al calificar las leyes que directamente se refieren á los actos: son preceptivas si exigen acciou; son prohibitivas si exigen abstencion. (2) Quizás podrá decirse que respecto de una parte de los bienes, mas bien que de actos propios, de lo que viene á tratarse es de una circunstancia de carácter objetivo; es de si afecta ó no un gravámen á esos bienes.—Tocante al hecho de que nada se posee en un lugar, no tendremos una prueba concluyente sino acreditando quienes son los respectivos propietarios, y esto podrá ser muy difícil, y á veces poco menos que imposible. Otra cosa seria si dijese un censatario que habia dejado de poseer. La prueba en este caso era mas fácil. (3) El demandante, al interponer el recurso de casacion, citaba «como infringidas la ley 1. a , tít. 14, Part. 3. a , que dispone que las cosas negadas en juicio no las deben ni pueden probar los que las niegan; la 2.a de dicho título y Partida, que establece las excepciones al precepto anterior, entre las que no se halla el caso en cuestion, resultando 'infringida, si de esto pudiera prescindirse, la ley 7. a , tít. 8.°, lib. 11 de la Novísima Recopilacion, inaplicable á este pleito, pero citada en la sentencia, porque imponia al que alegaba la posesion, el deber de probar que habia existido desde tiempo inmemorial, y en el caso actual no se habia dado prueba sobre ella, ni aun sobre la de 40 años, - 261 — caso de que probada su accion por el demandante, no lo hubiese hecho el demandado de la excepcion alegada». De esta sentencia parece que se infiere: 1.° Que cuando no consta la posesion inmemorial, el que viene satisfaciendo una pension puede eximirse de seguir pagándola, si es que acredita que los bienes sobre que la misma pension ha sido impuesta no están en su poder. Entiendo que en este aserto se encierra algo de inexactitud. (Véase la pág. 238). 2.° Que si el que paga la renta es demandante, sea cual fuere el tiempo de posesion, nada tiene que probar el censualista. Tampoco tengo esto por exacto. Me parece muy dudoso que pueda tener aquí aplicacion la regla de que la prueba es de cargo del actor. Creo que mejor será decir que la obligacion de probar incumbe á aquel que tenga en contra suya la presuncion. No está siempre el demandante en este caso. Enunciado así el principio, lo que ahora nos importa determinar es la contestacion á esta pregunta: ¿La posesion sostenida durante cierto número de años induce presuncion á favor del censualista, ya de la existencia de un censo personal, ya de la tenencia de los bienes censidos, ó de una subrogacion (1) tocante á ellos? Planteada de este modo la cuestion, considero que puede ser lo mismo el papel de demanfid g que el de actor. El censualista tendrá que acreditar su posesion y las circunstancias á esta concernientes. El censatario tendrá entonces que justificar las objeciones contra esa especie de prescripcion provisional (2)•» apareciendo tan solo confesada la de 20, pero de ninguna manera sobre determinados bienes». (1) Bien puede suceder que vengan unos pagando la pension desde muy lejana época y que otros tengan en su poder los bienes como libres de gravámen, tambien desde época distante. En casos tales, me parece que se puede presumir que un censatario ha. enajenado dichos bienes como libres, cargando la pension sobre otros suyos. Estos hechos en Galicia son frecuentes, y no son pocos los embrollos que ocasionan. El poseedor de los bienes primitivos podrá tener en favor suyo la prescripcion, y si la circunstancia de la identidad fuese una condicion imprescindible, se vendria á sacrificar al censualista por hechos imputables al que paga. (2) No se puede exagerar la analogía con la posesion de las cosas materiales. En esta ocasion se trata de indagar si el gravámen existe ó no existe. La existencia de las cosas materiales se manifiesta de por sí mas fácilmente que la existencia de las inmateriales. El caso de que hablarnos tiene alguna analogía con el de la existencia de una servidumbre. Pero esta analogía no se debe tampoco exagerar. La posesion de una renta supone actos de parte del censa- -262----- Me parece que hay alguna repugnancia, ó que hay algo que no satisface á la razon en sentar como principio que si es el censatario quien demanda, corra el riesgo de pagar; y que, por el contrario, si espera á que le demande el censualista, haya de ser el riesgo para este. Entiendo que podremos aspirar á que el derecho descanse en otras bases (1). SENTENCIA DE 6 DE JULIO DE 1871.—(Foro).—Se trataba de deslinde y prorateo y de pago de atrasos de una renta foral.—Se desestimó el recurso de casacion interpuesto . por uno de los entltéutas.—Dice un considerando de la decision del Tribunal Supremo que, segun repetidamente tiene declarado el mismo Tribunal, «es cuestion de mero hecho y de la competencia de la Sala sentenciadora la relativa á determinar la identidad de las fincas afectas á gravámenes y derechos reales préviarnente constituidos». Esta sentencia, en lo que hace relacion á nuestro asunto, tiene menos importancia que las anteriores, si bien de ella parece resultar que la circunstancia de la identidad, aun tratándose de foros, desempeña un papel muy principal. SENTENCIA DE 1. 0 DE DICIEMBRE DE 1873.— (Foro).—Tambien versaba este pleito sobre prorateo y pago de renta foral.—Dice el Tribunal Supremo que la sentencia contra que se recurre «está fundada principalmente en la circunstancia de no haber probado D. Antonio Agustin de Castro que D. Félix Soto y demás demandados sean los llevadotarjo. En una servidumbre no tenemos esto: de parte del dueño de lo que se dice afecto á ella, no hay otra cosa que un estado pasivo, un estado de inaccion. La inaccion es sin duda mas equívoca que el hecho positivo de verificar el pago de pensiones. Concíbese por lo mismo un término medio respecto de los censos. Concíbese como una prescripcion provisional. (1) Lo grave está en que en juicios verbales suelen ventilarse demandas que se fundan en la posesion de percibir la renta (a), y probado el pago de alguna anualidad se condena al pagador. Este demandado tendrá despues que ser el demandante en cualquiera juicio de liberacion. Si en este juicio no tiene que probar nada el censualista, está en bien poco la prueba de los censos. No es esto recomendar la tirantez: indico lo que no está bien aclarado. Por lo demás, considero muy prudente no favorecer la tendencia maliciosa á negar el hecho del pago de las rentas. (a ) Por mas que las anualidades reclamadas en virtud de posesion no excedan de la cuantía de que los jueces municipales puedan conocer, pongo en duda que exista una ley clara que atribuya á estos jueces competencia para declarar un derecho posesorio, sin tener para nada en consideracion el capital que el censo represente, aun cuando el pagador niegue el gravamen. Podrá ser esto mas menos conveniente, pero es posible que no sea muy legal. 263 res de las fincas que se suponian gravadas con el foro á que se re feria la copia de la escritura... de 1610, y que por consiguiente es innecesario descender á analizar si la doctrina sobre la prescripcion que se afirma ha sido infringida... tiene ó no aplicacion respecto de los foros». En esta decision se considera de tanto interés la circunstancia de la identidad de bienes, que por no hallarse. esta bien acreditada, ya deja de ocuparse el Tribunal Supremo en hacer apreciaciones acerca de la procedencia de la prescripcion. Nótese que se trata de renta foral. SENTENCIA DE 12 DE FEBRERO DE 1878.—(¿,...?)—Se solicitaba la liberacion de renta suponiendo que esta procedia de señorío jurisdiccional. Esta circunstancia no se ha justificado. Lo que constaba era la antigua posesion del censualista, y ha sido respetada esa posesion.— En la decision del Tribunal Supremo se consigna. «que el principio segun el cual debe presumirse la libertad de los bienes no se opone á la absolucion de la demanda que ha estimado la sentencia por no haber pro -- bado su accion el demandante». Esta sentencia bien puede entenderse de manera que no ofrezca dificultad. El principio de libertad de los bienes no se debe presumir cuando hay hechos en contrario, como el de la posesion en el cobro de la renta. En contra de este hecho positivo cabia alegar la consideracion de tratarse de prestaciones abolidas. El que esto alegaba no lo ha justificado. SENTENCIA DE 26 DE JUNIO DE 1877.--(Foro).—Se trataba de una demanda de prorateo y pago de atrasos.—El Tribunal Supremo dice: «Que tampoco se infringe (por la sentencia que es objeto del recurso) el principio segun el cual la prueba respecto á la identidad de las fincas dadas en enfiteusis incumbe al dueño del dominio directo, porque en los contratos de foro el foratario se obliga, no solo á pagar la renta sino á conservar en su poder, mejorar y responder al aforante de las fincas aforadas al terminar el contrato por la voluntad de las partes, por caer en comiso ó por cualquiera otro motivo legal, y no seria justo imponer al aforante el cumplimiento de una obligacion que contrajo el foratario». El espíritu de esta decision me parece de mejores resultados que el que domina. en otras anteriores. Lo que ahora se declara es sin duda alguna muy equitativo, dadas las dificultades con que tan frecuentemente se tropieza para. la justificacion de identidad de predios, por el gran fraccionamiento de la propiedad y por los abusos no menos frecuentes de enajenar como libre lo que no lo es. — 264 --- Pero lo que se diga tratándose de foros, debe decirse de cualesquiera censos (1), pues las dificultades lo mismo son en estos que en aquellos. El foratario debe conservar las fincas discretadas; pero todo censatario debe hacer lo mismo. No se concibe que pueda un censatario, sea quien quiera, oscurecer los bienes. SENTENCIA DE 18 DE ENERO DE 1879 . — (Foro).—Versaba sobre renta foral este litigio.—Los enfitéutas invocaban la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 1858, «segun la cual, en defecto de escritura de constitucion, de un censo por haber desaparecido, está obligado el dueño á probar la identidad del predio ó predios tenidos», El Tribunal Supremo declara sin valor tal fundamento, «porque en los contratos de foro como en el de que en este pleito se trata, segun han convenido las partes, es obligacion de los foratarios pagadores de la renta conservar siempre discretada la finca ó fincas forales, hipotecas de la renta debida»... En esta sentencia vemos igual espíritu que en la anterior. En una y otra domina un claro sentido práctico; pero me parece muy difícil demostrar que lo que aquí se dice respecto de foros sea una verdadera especialidad. SENTENCIA DE 14 DE MARZO DE 1879.— (Censo enfiteutico).—A., en 1875, «haciendo uso de las acciones real y personal» pidió que se condenase al censuario «á satisfacerle las pensiones vencidas del indicado censo desde 1873 inclusive, y las que vencieran en lo sucesivo».—El. demandado habia venido pagando, por lo menos, desde 1850 hasta el vencimiento inclusive de 1872.—El demandante decia que era poseedor el demandado del predio á que afectaba la enfiteusis; pero el demandado negaba tenerlo. El censualista no ha justificado dicha posesion del predio, y á pesar de que tenia á su. favor unos 22 años de posesion en el cobro de la renta (desde 1850 á 1872), ha perdido el litigio en el Juzgado de 1. a instancia, y en la Audiencia, y en el Tribunal Supremo de Justicia.—Se dió importancia al hecho de haberse alegado en la demanda la posesion de la cosa acensuada y no haberse acreditado tal posesion. Si no hubiese hablado del predio el censualista, y se hubiese limitado á hablar tan solo de su posesion de percibir la renta, ¿habria acaso perdido la cuestion? (1) Yéanse las págs. 237-239. -265- Si es que la perdia, tiene que resultar que la mera posesion de 22 -- años no induce presuncion á su favor. Si no la perdia, tenemos una solucion inexplicable; tenemos que añadiendo á lo que es esencial de una demanda circunstancias que se pueden omitir, no justificándose estas mismas circunstancias, cae por tierra lo que es fundamental. Tenemos pues que optar por lo primero. Pero de esta sentencia no se puede sacar mucho partido, por el giro que al asunto se le ha dado. SECCION VI. De la extincion de los censos. Un censo puede extinguirse en virtud de contrato ó de sucesion testamentaria ó abintestato. Basta para ello considerar que no es posible que el censo continúe siempre que en una persona misma se reunan las condiciones de censualista y censatario, lo cual ocasiona consolidacion. Tambien puede ese gravámen extinguirse si ocurren daños en la cosa acensuada (1). Pueden igualmente darse otros motivos, como el comiso (2); el tanteo ó el retracto (3); la espiracion del plazo ó el cumplimiento de alguna condicion resolutoria que hayan los interesados consignado, y aun la dimision (4). A todo esto ' tenemos que añadir: 1.° Que en casi todos los censos puede considerarse hoy como legal la redencion obligatoria para el censualista. 2.° Que los censos se presumen extinguidos por la prescripcion. De la prescripcion trataremos adelante. (Apéndice 2.°). De la redencion vamos á tratar aquí. Los demás motivos de extincion de un censo ó no necesitan (1) Véanse las págs. 85-109. (2) Véanse las págs. 175-185, 195-197 y 216-218. (3) Véanse las págs. 199, 200, 203-213, 218-220. (4) Véanse las págs. 110-112. Véase en contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo, págs. 113-115. — 274 ---- (Tipos de redencion en los censos enfitéuticos). (Cap. 6.°) «En las redenciones de los censos enfitéuticos en que el poseedor de la finca solo tenga el dominio útil, correspondiendo el directo al dueño de la carga, se tendrá presente en primer lugar, si los poseedores de ambos dominios hubiesen estipulado la estimacion, que deba darse al capital del cánon, y al de los demas derechos, dominicales, conocidos en las provincias con los respectivos nombres de licencia, fadig , a, tanteo, laudemio, luismo, comiso, ó (malquiera otro, ó convenido entre si las reglas por las quales deba procederse á la estimacion ,referida, y en tal caso se observarán puntualmente estos convenios. (Cap. 7.°) »Si no hubiera tales pactos, se formarán los capitales por el valor que en cada pueblo, partido ó provincia se dé por la. misma ley, estatuto ó práctica al cánon enfitéutico, y á los derechos expresados. (Cap. 8.°) »Finalmente, á falta de convenios particulares y de práctica constante se procederá á la redencion, consignando por el cánon un capital, regulado á razon de uno y medio por ciento, ó sesenta y seis y .dos tercios al millar, y por derecho de laudemio, en que van considerados todos los dominicales, la'cantidad que en el espacio de veinte y cinco años sea capaz de redituar al tres por ciento otra igual al - importe de una cincuentena del valor de la finca, rebasadas las cargas á que esté sujeta, ó lo que es lo mismo, dos y dos tercios por ciento de su precio líquido. expresaren, se observará para su formacion la insinuada práctica constante; y s q , no la hubiere, y solo constare en la escritura la cantidad fija que debe satisfacer el poseedor de la finca en cada un año, se regulara el capital al respecto de tres por ciento, ó treinta y tres y un tercio al millar». Esas cargas no pasan de ser censos consignativos, si á esta expresion se da todala conveniente latitud. Constituidas con carácter de perpetuas, parece que se debla dar capital doble del señalado para censos al quitar. Y sin embargo, la ley no dice esto. ¿Constituirá Una excepcion ese capítulo, ó será la apticacion de una regla general sobreentendida para.los censos que no sean enfiteuticos? Muy bien -275 (Cap. 9.°) »Se previene respecto á las redenciones de censos enfitéuticos, que en ningun caso podrá hacerse la del cánon, sin executarla al propio tiempo de los demas derechos del dominio directo». Tenemos, pues, estas bases respecto de los censos enfitéuticos: Base L a Si existe oigan convenio sobre determinacion del capital, á esta determinacion hay que atenerse. Base 2. a Si no hay convenio, es necesario atenerse á la práctica del pueblo: en defecto, á la de la cabeza del partido: á falta de esta, á la de la capital de la provincia. Todo hasta. aquí es lo mismo que tratándose de censos no enfitéuticos. Base . 3. a En defecto de convenios y de práctica, el capital del cánon , se regula al respecto de 100 por 1 1 /2; y para todos los demás derechos enfitéuticos se fija una cantidad que en el espacio de 25 años reditúe al 3 por 100 una cincuentena parte del valor de la cosa acensuada. Estacantidad consiste cabalmente en 2 y 2 2 /3 por 100 del precio líquido que la misma cosa tenga. Se advierte, finalmente, que no se puede redimir el cánon aislado, ni los -otros derechos sin, el cánon. Esto Último no está explícito en la ley; pero lo considero conforme á su espíritu. Hay para ello razon de analogía. (Regulacion del importe de cada anualidad). (Cap. 12.) «Quando los réditos, tributos ó pensiones de las cargas que se redimieren, se pagaren ó cumplieren en granos ú otra especie que no sea dinero, se formará el capital por el valor que hayan tenido los respectivos frutos puede ser esto una excepcion. El cap. 8.° de la ley 22 mandaba duplicar el capital, -276 en un año coman del quinquenio anterior á, la redencion, excluyendo los notoriamente estériles»... Creo que no hay que decir en contra de eso. (Espíritu fiscal de esta ley.) (Cap. I «Si los capitales de los mencionados censos y cargas que se redimieren perteneciesen á vinculaciones, capellanías, hospitales, cofradías y demas establecimientos piadosos, se 'impondrán sobre los fondos de la Real Caxa de Extincion de Vales al rédito del tres por ciento,»... (Cap. / 5.) «Lo propio se executará con los capitales de los censos y cargas que se redimieren á Cabildos eclesiásticos, Comunidades Religiosas, Colegios, Ayuntamientos otra Mano-muerta, civil ó eclesiástica, no comprendida en el capítulo anterior, si hubiesen de volverse á imponer semejantes capitales, porque así lo exija su naturaleza, ó porque lo determinen sus dueños». (Cap. 16.) «Si fuesen los mismos censos y cargas de disposicion libre de dichas Manos-muertas, ó de lude qualesquiera otros dueños particulares, y no quisiesen formalizar nueva imposicion en la Real Caxa de sus respectivos capitales al rédito legal de tres por ciento, se les dará para su resguardo,... una certificacion de la Contaduria general de la Real Caxa... á fin de que con ella puedan los tales dueños de censos libres percibir anualmente ó á los plazos que se señalen, el importe del rédito de quatro por ciento»... (Cap. 18.) «Todas las redenciones de censos y cargas de que trata esta mi cédula, podrán hacerse con Vales Reales, aunque se haya estipulado en la escritura, que la redencion se haga con fincas otro efecto, ó en metálico con designacion de monedas;»... (Cap. 19.) «La facultad que por el capítulo anterior concedo á los deudores censualistas, en nada perjudicará á los dueños de las cargas, respecto á que ofrezco solemne- mente, que guando la Real Caxa, como subrogada en lugar de los censuarios, extinga las escrituras de imposicion y certificaciones, lo executará devolviendo en moneda metálica todos los capitales que representen»,... (Cap. 37.) «Todos los capitales de las redenciones permitidas por esta mi cédula se consignarán y entregarán indispensablemente en poder de los comisionados de la Real Caxa de Extincion en las provincias, y en Madrid en. la Tesorería de la Comision Gubernativa,»... (Cap. 46.) «No podrá Escribano alguno, baxo la irremisible pena de privacion de oficio, autorizar escrituras de redencion de censos, cánones ó gravámenes, sin que le conste haberse sujetado, así el deudor como el acreedor censualista, á todo lo dispuesto en esta cédula, cuya circunstancia deberán expresar en la misma escritura; declarando, como declaro nulas por el mismo hecho quantas redenciones se verificaren sin este indispensable requisito (1)»... Esos capítulos parece que revelan el verdadero móvil del legislador. En ellos no domina la escrupulosidad. (Posibilidad de redimir por partes.) (Cap. 21) «Podrán los poseedores de fincas afectas á los censos y cargas, - de que hablan los capítulos anteriores, hacer su redencion por partes; con la advertencia de que, (1) Esos capítulos no harian tener mucha confianza en lo que e:1 la ley 23 estaba escrito. D. Cárlos IV («por resol. á cons. de 18 de Nov. de 1803, y cád. del Consejo de 15 de Sept. de 804.») hahia dicho en esa ley: »1. Permito á todos los que en lo sucesivo quieran dar dinero á censo redimible, el que lo puedan executar, con tal que sean dueños proprietarios de dicho dinero, y no esten obligados á hacer de el ilnposicioñ forzosa. »2. En las escrituras que se otorguen, se podrán poner los pactos, vínculos y condiciones que se tengan por convenientes, así en quanto á los plazos en que haya de hacerse la redencion, del capital, como en Gas especies de moneda de pago de este y sus intereses, no excediendo del tres por ciento que permiten las leyes;»... — 278-- si las escrituras de imposicion no lo permiten (l), deberán redimir por la mitad á . lo menos, conforme á lo resuelto por regla general respecto á los censos impuestos sobre Propios y Arbitrios; á no ser que por la cortedad del capital y (2) calidad de la carga no admita este dirision, sin causar perjuicio atendible al dueño objeto del gravamen.» La. referencia que en este capítulo se hace á lo resuelto por regla general respecto censos sobre propios y arbitrios, no me parece que sea de , lo mejor. Veamos sino esas leyes acerca de los propios y arbitrios: Ley 15 («El Consejo por auto acordado de 3, y tire. de 6 de Sept. de 1768; y D. Carlos IV. por resol. á cons. de 18 de Dic. de 1804..) «Las juntas municipales, en el caso de haberse pactado en las escrituras de imposicion, de censos, por condicion especifica, las partes en que deba hacerse la redencion, se arreglen á ella, no excediendo de la - mitad; pero si la condicion ópacto ligare precisamente dicha redencion al todo del capital, lo "representarán al Consejo,... para acordar lo conveniente,»... Segun esta ley, la mitad parece que se fija como máximum. Segun la 24 parece que se fija como mínimum. Así pueden tener todos razon, y hasta las jurisprudencias pueden variar. No importa esto: lo instable es lo que agrada, sea racional el cambio 6 no lo sea. (1) Tampoco eso será muy á propósito para fiarse en lo ofrecido en en la ley 23. (2) La ley 22, cap. 11, decia: «á no ser que por la cortedad del capital, ó por la calidad de la carga». Este es el sentido verdadero. Tomada á la letra la ley 24 vendria á resultar que no dándose las dos circunstancias simultáneas, cortedad de capital y calidad de la carga, se podria en todo caso verificar por mitad la redencion. — 79 Ley 16. («El Consejo por auto acordado de 22, y circ. de 26 de Mayo de 1773; y D. Carlos IV. por resol. á cons. de 18 de Dic. de 1804».) «Con motivo de haberse excusado algunos censualistas á recibir ménos cantidad de la pactada en las imposiciones se declara por regla Oneral, que se puedan redimir por la mitad todos aqnellos censos cuyos capitales no lleguen á cien mil reales, y los que excedan de-esta cantidad (1), por terceras partes; sin embargo de que en las escrituras de su cargamento se haya pactado expresamente, que no pueda hacerse sino por el todo ó en-la mitad de ellos:»... Tenemos, pues, ahí que si el capital no alcanza á cien mil reales, se hace la redencion en dos mitades. Si el capital consiste en cien mil 6 mas reales, la redencion se hace por terceras partes. • Segun la ley 24 se ha de dar por lo menos una mitad. Esto no parece compatible con la redencion por tercios. Puede entenderse al revés. Resulta de lo. dicho que la referencia que queda mencionada parece hecha de cualquier manera, fiando demasiado en la memoria. Esto se estila todavía hoy. Disposiciones posteriores á la Nov. Recop. hasta 20 de Agosto de 1873. Real cédula de 3 de Agosto de 1818. «D. Fernando VII por la gracia de Dios, Rey de Castilla, de Aragon &c. &c. A los del mi Consejo, Presidentes, &c. &c., Sabed: Que conforme á lo prevenido en el capítulo 9 (1) El exceso de una cantidad qne no llega á cien mil reales empieza en los cien mil. La exclpsion de la cuota de los cien mil reales del primero de los términos que fija la ley, es posible que sea inadvertencia. La ley parece mal de todos modos: un capital v. g. de 99 mil reales se redime por mitades: un capital de 101 mil reales es redimible por tercios. Entiendo que seria mas sencillo fijar un mínimum correspondiente á cada entrega, v. g. 30, 40, 50 mil reales ,ó.lo que se quiera. Si había algun residuo, podía refundirse en dicho mínimum. -280— de la Real pragmática-sancion de 30 de Agosto de 1800 (1), y á lo que en su virtud propuso el mi Consejo, tuvo á bien mi augusto Padre aprobar un reglamento formado para la redencion con vales de los censos perpetuos y al quitar, y otras cargas enfiteuricas, expidiendo para su ejecucíon y observancia la Real Cédula correspondiente en 17 de Abril de 1801 (2); y habiéndose suscitado diferentes, dudas y dificultades sobre su inteligencia se instruyó expediente, y de él dimanó la expedicion de la de 17 de Enero de 1805 (3), en que se prescribieron las reglas que habian de observarse en la redencion de tales censos y cargas enfitéuticas, formacion de sus capitales, y su nueva imposicion en la Real Caja de extincion de vales.—Pero con motivo de las turbaciones pasadas, y penetrada la Regencia que gobernaba el reino por mi ausencia y cautividad, por una parte de que todos los escasos rendimientos de los arbitrios que estaban destinados á aquel objeto se inverlian en la guerra, y por otra que eran unos capitales infructíferos sin que la caja pudiese absolutamente satisfacer los réditos, resolvió en 13 de Julio de 1811 que se suspendiese la admision en ella de los vales procedentes de las referidas redenciones; mas sin embargo se hicieron diferentes recursos por los interesados, pretendiendo se le admitiesen estas imponiendo sus capitales en el Crédito público, conforme á lo resuelto en la expresada cédula que no se hallaba derogada.—Pedido informe á dicho establecimiento, le hizo con el parecer de que anulandose aquella se declarase que las redenciones de censos al quitar, perpetuos, y todas otras cargas enfitéuticas á que se hallasen afectos así los predios rústicos y. urbanos, como las demas que re feria la Real cédula, se debian verificar por el método ordinario que antes se hacian, con otras prevenciones.—Todo se remitió á consulta del mi Consejo; y en 4 de ¡Yayo de 815 se hizo igualmente de (1) De esa pragmática de 1800 se habla en la nota 8. a , tít. 15, lib. X de la. Nov. Recop., segun se ha visto. (Pág. 268). (2) Es la ley 22 de dicho título de la Nov. Recop. (3) Es la ley 24, cambien del mismo título. 281 una representácion que habia hecho el de Ordenes con motivo de haberse intentado la redencion del resto del capital de un censo á beneficio del tesoro de las Ordenes, manifestando la necesidad de derogar la citada cédula, sobre que informó la Direccion del Crédito público, repitiendo las ra - zones mas concluyentes para demostrar cuan de conveniencia pública seria su alolicion.—Así lo pretendieron tambien varias corporaciones é interesados particulares, fundadas en la misma naturaleza de los censos, y con vista de lo que sobre todo espusieron mis Fiscales me hizo el Consejo presente su dictamen en consulta de 14 de Marzo de este año; y conformándome con él, por mi Real resolucion, que ha sido publicada y mandada guardar y cumplir en 21 de Julio próximo, se'acordó expedir esta mi cédula. Por la. cual derogo y hé por derogada la expedida en 17 de Enero de 1805, dejando á las corporaciones asi eclesiásticas como seculares y vasallos particulares en la debida plena libertad de celebrar sus contratos censuales, y poner en ellos las cláusulas y condiciones que á bien tengan, y exigir su puntual cumplimiento; y asimismo derogo cualesquiera otras Reales resoluciones que directa ó indirectamente puedan ' ofrecer dudas ú obstáculos á esta mi soberana resolucion. Y os mando á todos y á cada uno de vos en vuestros respectivos lugares, distritos y jurisdicciones la veais, guardeis, cumplais y ejecuteis... Dada en Palacio á 3 de Ago g to de 1818»... Derogado sin la menor reserva el reglamento de 1801 por la cédula de 1818, no queda ya en "pié ninguna ley de tiempos anteriores á esta cédula en que se proclame como regla general la redencion de los censos. Despees de publicada la ley 23, anterior al enunciado reglamento, parece que no estaba permitida la constitucion á titulo oneroso de ningun censo consignativo irredimible, Pero esta ley se ha dictado cuando existia en todo su vigor el principio general (le redencion, que ya desde algunos años — 28/ antes existia. (Leyes 21 y 22). Esto trascenderia . tambien á otros censos que tuviesen nacimiento en esa época. Derogado ese principio desaparece el ób ice, y creo por lo mismo que muy bien se podria sostener que despues de la cédula enunciada de 1818 era legal sin duda la constitucion de- un censo irredimible (1). Veamos lo que ocurrió poco mas tarde. Ley de 3 de Huyo de 1823, restablecida en 2 de Febrero de 1837. Art. 9.° «Así los laudemios, como las pensiones y cualesquiera otras prestaciones anuales de dinero ó frutos que deban subsistir en los enfitéusis referidos, sean de señorío ó alodiales, se podrán redimir como cualesquiera censos perpétuos bajo las reglas prescritas en los arts. 4. 0 , 5.°, 6.°, 7.°, 8.° y 12 de la Real cédula de 17 de Enero de 1805 (ley 24, tít. XV, lib. X de la Novísima Recopilacion); pero con la circunstancia de que la redencion se podrá ejecutar por terceras partes á voluntad del enfiteuta, y que se ha de hacer en dinero ó como concierten entre si los interesados, entregándose al dueño el capital redimido, ó dejándolo á su libre disposicion». Entiendo que ese artículo no está bien meditado. En él se hace la suposicion de que todo censo perpétuo se • podia redimir, y esto no parece que sea muy exacto. No es lo mismo mandar que suponer. El mandato seria comprensible. Contra la suposicion creo que se puede decir que no es fundada. (1) Respecto de los censos anteriores es posible distinguir: Los creados en el tiempo en que regían las leves sobre redencion debieron constituirse como redimibles, y parece por lo tanto que deberian continuar con tal carácter. Esto á lo menos a no haberse consignado alguna cláusula especial para el caso de un cambio en dichas leyes. Los constituidos antes como irredimibles, bien podian recobrar su condicion antigua, si los censatarios nada hablan gestionado para la correspondiente entrega del capital. Hay alguna odiosidad en permitir un nuevo censo irredimible y negar esta consideracion á los antiguos, que tan legalmente la habian adquirido como la podrían tener los posteriores á la cédula de 1818. — 289 — Como quiera que sea, las equivocaciones en las leyes por leyes pasarán. Podemos, pues, afirmar que todo censo perpétuo es redimible y que por lo mismo, despues de lo que dicho artículo supone, desaparece la antigua distincion de censos irredimibles y censos al quitar (1). Los capítulos citados de la cédula de Enero de /1 805 no todos se refieren á la enfitéusis. Me parece que hay alguna ligereza en la manera de referirse á ellos. El capitulo 9.° no se cita., y sin embargo le creo subsistente, una vez que subsisten esos otros. La redencion por partes me parece ahora mas claramente expuesta de lo que estaba en la Novísima Recopilacion. Pero esto sucede con referencia á los censos enfitéuticos; no sucede respecto de los demás. Esta diferencia no tiene razon de ser. Es probable que varien las apreciaciones de los tribunales. Tenemos, en fin, un artículo no largo, pero que contiene no pocas imperfecciones. Respecto de esto nada hemos mejorado. Nada por lo mismo tenernos que extrañar. Leyes de 20 de Agosto y 16 de Setiembre de 1873. Ley de 20 de Agosto de 1873. «Las Córtes Constituyentes, en uso de su soberanía, decretan y sancionan la siguiente ley: »Art. 1.° Se declaran redimibles todas las pensiones y rentas que afectan ca la propiedad inmueble, conocidas con los nombres de foros, sub foros, censos frumentarios ó rentas en saco, derechuras, rabassa morta, y cualesquiera otras de la misma naturaleza». (1) Véase lo que dicen La Serna y Montalvan, tomo 2.°—Otro criterio parece que domina en la decision del Tribunal Supremo de 21 de Enero de 1879, indicada en la pág. 66. Véase tambien la pág. 191. — 290 la cuantía que en los títulos figure, puede no ser uniforme, y lo mas. probable es que no lo sea, aparece aquí un pretexto para disputar: otros litigios son mas inmotivados. Pero entre el expropiado y el que expropia, decidiremos á favor del expropiado, una vez que el legislador no lo declara. Tenemos para ello otra consideracion, y es que muy bien puede ocurrir que el último de los títulos sea el que señale la cuota mas crecida, y sacrificar en este caso al censualista seria una manifiesta iniquidad. Entiendo sin embargo que en el caso de que conste ciertamente que el censo ha sido creado con la consideracion de redimible, no importa nada el que hubiese transmisiones, y solo á la constitucion hay que atenerse. Lo que se dice de inscripcion en el Registro, entiendo que no tiene razon de ser. El que viene pagando no es posible que se exima de pagar alegando el óbice de la falta de inscripcion. Lo contrario me parece que repugna. ¿A. qué conduce entonces hablar de la inscripcion? Esto significaria algo respecto de colisiones con terceros. Bien se ve que no se trata de terceros. El pago del capital al censualista tiene que hacerse en metálico. Esto está bien. Pero dice la ley que hay que entregar el ,mismo capital ó su equivalente, y estas últimas palabras me parece que se pueden tener por cosa inútil y que sirven de elemento de confusion. El artículo en que venimos ocupándonos ha recibido modificacion en virtud de la ley de 16 de Setiembre del mismo año de 73. Dice esta ley: <Artículo único. El art. 6.° de la ley de 20 de Agosto de 1873 sobre redencion de foros, sub foros y otras cargas de igual naturaleza, se entenderá de la manera siguiente: »Cuando en los títulos de imposicion de las cargas reales á que se refiere esta ley constare el importe líquido del -291 — capital redimible, la redencion se hará satisfaciendo el pagador al perceptor una cantidad en numerario igual ó equivalente á dicho capital. »De igual manera se redimirán las expresadas cargas reales cuando conste el importe liquido del capital redimible en los títulos de adquisicion de fecha anterior á la promulgacion de esta ley, siempre que dicho capital sea igual ó exceda del total de la capitalizacion de la renta, verificada al 6 por ¡OO. En los demos casos, la redencion tendrá lugar con sujeccion á las reglas establecidas en el articulo siguiente (1)». En ese artículo se trata de atender en algo al censualista y de evitar que de hecho llegue á hacerse ilusoria la redencion. Respecto de lo primero se dispone que no baje la indemnizacion de un 100 por 6, aunque de los títulos de adquisicion resulte menos. Creo que lo mismo debe suceder, aunque se trate del documento de imposiciwi. Todo eso me parece inaplicable á los censos creados como redimibles. Entiendo que en este caso cumplirá el censatario con dar lo que se haya obligado á satisfacer. La consideracion que se guarda al censualista mas bien pecará de escasa que de ámplia. Luego veremos que para algunos censos es el ¡ por 400 el tipo que se adopta. No sé por qué se abandona ese criterio en el caso del artículo actual. • Si la distincion que hemos de ver es buena, debía igualmente consignarse aquí. Si esa distincion no es conveniente, para ningun caso se ha debido establecer. La solucion adoptada respecto de los títulos posteriores á esta ley, me parece que está, bien. Así se evitará que haya imposturas; que lo que, v. g., se vende por 8 aparezca como (1) Refiérese la ley al art. 7.° de la de Agosto, corno fácilmente se puede conocer,. — 292 — vendido por 16: llegarian á tal grado las ficciones que muchas rentas quedarian sin redimir. Hasta aquí lo dispuesto por la ley enunciada de Setiembre. No tiene mas que un artículo. Queda este examinado: viene ocupar el lugar del artículo 6.° de la ley de Agosto. Proseguiremos tratando de esta ley. «Art. 7.° Las cargas redimibles cuyo capital no fuere conocido de la manera declarada en el artículo anterior se redimirán con sujecion á las reglas siguientes: »Primera. Las cargas de renta anual de 25 pesetas ó rraénos se redimirán al contado y al tipo de un 4 por 100. »Segunda. Aquellas cuya renta excediere de 25 pesetas, podrán redimirse, bien al contado, al tipo de un 6 por 100, bien durante cinco años en cinco plazos iguales, á razon de 100 de capital por 5 de renta. En este caso el primer plazo se abonará al otorgarse la escritura de redencion, comenzando á contarse el segundo desde la misma fecha: hasta el completo pago continuará el perceptor cobrando la renta redimida, rebajada cada año la prorata correspondiente á lo satisfecho en los anteriores. »Servirá de base para la capitalizacion de las rentas, pagaderas en especie, la valuacion de ésta, conforme á la medida en que se pague la renta y el precio 'medio que en la capital del -término municipal haya tenido durante el decenio inmediatamente anterior al año en que la redencion se verifique». Lo sustancial de ese artículo no tiene defensa. El perfectoderecho de los censualistas parece ahí tratado con desprecio. Es necesario . que consideremos que al fin se trata de una expropiador' y que cuando las pensiones son. seguras no faltan solicitadores para ellas dispuestos á adquirirlas pagando de presente el capital y calculado este á razon de 100 por 4. Podremos añadir que muchos censualistas no necesitados — 29 . 3 — sufririan una verdadera contrariedad si se les obligase á cederlas á ese precio. Téngase tambien en cuenta que no se coloca el dinero fácilmente y que cuando se dan buenas garantías no es difícil encontrarlo á razon de un 5 por 100 de interés. Enhorabuena que se fije un tipo módico para rentas que están mal aseguradas y , que ni aun al 6 por 100 hay quien - las quiera. Pero confundir rentas y rentas, eso de ninguna, manera es comprensible (1). Esa base .que la ley ha establecido de atender á la cuantía de la renta, no se puede defender. Una pension anual de 5 duros cuesta / -25; una pension de 6 duros no cuesta sino / 00 : esto me parece contrario á la razon, y no creo que se pueda atribuir mas que á un error material respecto de la manera de computar. La redencion por plazos no me parece tampoco conveniente. ¿Qué significa la entrega en 4, años de un capital, por ejemplo, de /00 duros? Mas que de reintegro por derechos, parece que se trata de limosnas. No creo que los autores de la ley se hayan propuesto mirar así las cosas. «Art. 8.° Los gastos que ocasionen las redenciones serán siempre de cuenta de los redimentes. »En las redenciones á, plazo se constituirá, si lo exigiere el perceptor de la renta redianda, hipoteca especial sobre las fincas liberadas en garantía de los plazos futuros; pero si las fincas tuvieren ya otro gravámen inscrito en el Registro de la propiedad, de cualquiera clase que fuere, (1) .Es además un hecho conocido que hay rentas que son libres de contribuciones. Estas rentas representan un capital superior al de aquellas en que esa circunstancia no se da. Me parece que puede haber términos hábiles, dentro de las leyes en que nos ocupamos, para que eso se tenga en consideracion; pero he visto re-.-- solver de otra manera á jueces no vulgares. -294-- los perceptores podrán rehusar la redencion á plazo mientras no se cancelen tales gravámenes». Establecida la redencion á plazos tambien se hubiera podido declarar que el gravamen continuase como antes por las cuotas que quedasen sin satisfacer. Pero aun en el supuesto del artículo, algo se puede objetar. Si la hipoteca ofrecida era bastante, no habia para que preocuparse por la circunstancia de existir otro gravamen. Y si era conocido un gravamen anterior, aunque no estuviese inscrito en el Registro, no me parece que fuese muy prudente lo que del artículo actual puede inferirse. En el artículo domina un buen deseo. Lo mas sencillo era suprimir lo de los plazos. »Art. 9.° Los que en la actualidad . perciben rentas de las expresadas en el art. 1.° porque ellos mismos ó las personas , á quienes heredaron las obtuvieron del Estado á titulo de redencion como procedentes de bienes nacionales, y cuyos copartícipes en el dominio útil no se aprovecharon por cualquiera causa del beneficio de la redencion durante el término legal, están obligados á otorgar la redencion parcial que de sus respectivas cuotas soliciten en cualquier tiempo dichos copartícipes al mismo tipo y en iguales condiciones que ellos lo verificaron con el Estado. »En tanto que esto no se verifique, los -expresados redimentes continuarán percibiendo como hasta aquí la renta con que contribuye ó debe contribuir en la actualidad cada uno de los mencionados copartícipes». »Art. lo. Fuera de los casos previstos en el artículo anterior, las rentas y pensiones adquiridas del Estado á , título de redencion, serán, redimibles con sujecion á lo establecido en los arts. 2.° al . 8.° inclusive de esta ley». Esos artículos desgracian una ley. De la misma manera que se tienen por perfectas las adquisiciones hechas al Estado á -295— título de compra de las rentas, y se tienen igualmente por perfectas las adquisiciones hechas por cualesquiera sucesores singulares de los que obtuvieron del Estado dichos censos ' , por el título llamado de redencion, debían todas las demás ser respetadas. Esa falta de consideracion á los derechos entiendo que no se puede justificar. «Art. 11. Los Jueces de primera instancia, ó los Jueces y Tribunales que en lo sucesivo ejercieren su actual jurisdiccion, son los únicos competentes para conocer de los expedientes de redencion de las cargas á que esta ley se refiere. »Las solicitudes de redencion se tramitarán en la forma establecida por la ley de Enjuiciamiento civil para los actos de jurisdiccion voluntaria, oyéndose á las partes y recibiéndose sus pruebas en comparecencias verbales sin formalizarse juicio ordinario. Las actas y demás actuaciones se extenderán en papel de oficio; los autos definitivos que recaigan en estos expedientes, tendrán fuerza de sentencias definitivas, y las apelaciones que contra ellos se interpongan, se admitirán y sustanciarán como las de los juicios de menor cuantía». Podrá no parecer mal lo que ahí se dice, si esa prohibicion que se establece de formalizar juicios ordinarios no se entiende con demasiada latitud. Si el perceptor de la renta sostiene que esta se satisface por arriendo, creo que esta cuestion deberá previamente ser resuelta en el juicio que para ello corresponda hecha abstraccion de esta ley. «Art. 12. Queda abolido el laudemio en los contratos de foro y sub foro, y su importe probable no se agregará en ningun caso al capital redimible». — 296 -- No puedo de ningun modo adivinar porque el laudemio estipulado en los contratos de foro y de subforo no ha de ser tan respetable como el laudemio en los censos enfitéuticos (1). Esa disposicion parece apasionada y está fundada en ideas inexactas. No hay necesidad de decir mas. «Art. 13. Será nulo todo contrato de subforo que en lo sucesivo se otorgare, cualesquiera que sean el nombre y forma que se le dieren. Los demás gravámenes de que hace mérito esta ley, que desde su promulgacion se impusieren. ó reconocieren sobre la propiedad inmueble, rústica ó urbana, serán redimibles en todo tiempo á tenor de lo prescrito en los artículos anteriores». La supresion de los subforos me parece razonable. Los subforos aniquilan la propiedad. Ademas de esto contribuyen á embrollarla, como sucede particularmente cuando en ellos no se dan las fincas íntegras, sino solamente fracciones de esas fincas. (1) El artículo presentado á las Córtes se hallaba redactado en estos términos: «En la redencion de los gravámenes objeto de esta ley, en que no haya estipulado laudemio, nada se agregará por tal concepto al capital redimible. »En otro caso, se redimirá el laudemio, pagándose tres veces su importe al perceptor de la renta. »En adelante no se establecerá semejante prestacion en los contratos de esta índole». Lo 1.° podria no estar mal en contratos calificados como foros, y haciendo alguna razonable aclaracion. (Véase la pág. 26). Lo 2.° me parece que es dar demasiado. Una cantidad que en un plazo prudentemente calculado y á un rédito ni elevado ni mezquino, produzca la cuantía de un laudemio, me parece indemnizacion muy suficiente. Este es el criterio que se ha propuesto adoptar D. Carlos IV en el cap. 8.° de la ley 24, tít. 15, lib. X de la Nov. Recop. (Véanse las págs. 274-275). Lo 3. • es sin duda razonable. Pero en virtud de una enmienda ha quedado dicho artículo del modo que arriba está reproducido. No creo que eso tenga justificacion. Las leyes en que tan en poco se tienen los derechos no pueden subsistir: son contraproducentes esas leyes. — 197 — Pero la prohibicion es incompleta. Es conveniente generalizarla. Todo segundo censo debe correr la suerte del subforo. En cuanto á la redencion de nuevos censos es lógica la ley, pero impaciente. Pocos censos se verán si no se permite fijar algun término dentro del cual no pueda verificarse la redencion. »Art. '14. La obligacion de pago de rentas forales, subforales y demás que son objeto de esta ley, no se reputará, constituida en reconocimiento del dominio directo, sino en consideracion, á los frutos. Tampoco se presumirá solidaria esta obligacion, á no ser que la solidaridad conste de una manera expresa, estipulada en los títulos originarios ó novadores de la carga, ó en prorateos fehacientes en juicio». Creo que nada de eso se puede aceptar. Por de pronto me parece que debemos desterrar ese lenguaje antiguo y poco claro de pensiones que se pagan en reconocimiento del dominio directo y pensiones que se pagan en consideracion á los frutos de la cosa. Esa distincion lo mismo puede ser una sutileza indiferente que una distincion de trascendencia, pero siempre arbitraria, en mi concepto. (Véanse las págs. 102-103 y 119-120). En la ley de ahora se opta por lo último; pero esto me parece que es una extralimitacion inmotivada respecto de los censos existentes. Ninguna ley anterior relevaba de su obligacion al censatario por el motivo de pérdida de frutos. No debia pues, ahora relevársele. Natural es que se cumpla lo ofrecido; natural es asimismo que el que está, á los accidentes favorables, haya de estar igualmente á los adversos (1). Entiendo que no (1) Refiriéndose á la enfiteusis, dice Molina: »Quod y ero attinet ad fructus, communis opinio est, ob infortunium, aut sterilitatem, circa eos evenientem, non esset remittendam pensionem, sed integre esse solvendam»... (Tract. II, Disp. 454, n. 6. Véase lo restante de ese -298— está bien lo que se manda, ni aun respecto de los censos que se lleguen á crear. Nunca faltan pretextos para enredos. Este mal debe evitarse en cuanto pueda ser. Creo que tambien la ley se extralimita en lo que atañe á la solidaridad. (Véanse las págs. 139- 1 155, 168 y 192-194). «Art. 15. Los expedientes sobre deslinde ó prorateo de rentas forales y subforales se sujetarán á las reglas establecidas en el art. 11 para los de redencion de las mismas cargas. »Los testimonios de los autos definitivos y sentencias firmes que recaigan en estos expedientes declarando derechos reales, serán inscribibles en el Registro de la propiedad». No hay razon para hablar únicamente de las rentas forales y subforales. Creo indudable que todo lo que ahí se dice de esas rentas tendria aplicacion á las demás. ARTÍCULOS ADICIONALES. «Primero. El Gobierno queda autorizado para dictar las disposiciones necesarias que armonicen las prescripciones de la presente ley con lo que exija la naturaleza del contrato conocido con el nombre de rabassa morta en Cataluña». número y los siguientes á él). Véase tambien Castro Bolaño, Estud. jurad., cap. III, n. 27. Este escritor se funda en que se satisface la pension en reconocimiento del dominio que se reservó el aforante. De está razon podremos prescindir.—Respecto de los censos consignativos, véase Cencio, Quwst. XXXVII, nn. 4 y siguientes. Véase igualmente Mastrofini, Tratado de la usura, n. 566. -291 -- Me parece que la armonía no es posible sino considerando la ley como no hecha. «Segundo. Las disposiciones de esta ley son aplicables, en cuanto su naturaleza lo permita, á las cargas conocidas en .Aragon con los nombres de treudos. Respecto de éstas, el laudemio será en todo caso el 2 por 100». No veo que razones puedan existir para hablar particularmente de los treudos, una vez que no son otra cosa que enfitéusis ). Ley de 16 de Setiembre de 1873. Queda mentada en las anotaciones al artículo 6.° de la anterior. Decreto de 20 de Febrero de 1874. Artículo 1.° Quedan en suspenso las leyes de 20 de Agos- to y 16 de Setiembre del año próximo pasado sobre redencion de foros, sub foros, censos frumentarios, derechuras, rabassa monta y demás rentas, pensiones ó gravámenes á que dichas leyes se refieren. »Art. 2.° Quedan igualmente en suspenso, en el estado en que se hallen, todos los expedientes y juicios á que hubiere dado lugar la ejecucion de aquellas leyes. »Art. 3.° El gobierno dará cuenta á las Córtes de lo dispuesto en el presente decreto. »Madrid 20 de Febrero de 1874.—El presidente del Poder Ejecutivo de la República, Francisco Serrano.—El Ministro de Gracia y Justicia, Cristino Hartos». (1) La palabra treudo significa la enfitéusis y significa tambien el cánon enfiteutico. Véanse Dieste, Diccionario del derecho civil Aragonés, y Asso y Manuel, Instituciones del Derecho civil de Castilla, Lib.  tít. 2.° — 306 — entregado su valor, y por lo mismo se habia de estimar como arrendatario y poseedor precario en cuanto á los 650.000 reales y sus réditos.»—E1 Tribunal dice que esa cláusula «modificó la naturaleza se expresó que esta próroga empezaba á correr desde 27 del propio mes;):—«que en esta MiSlna ley de 1856 fue donde por primera vez se concedió á los copartícipes en la propiedad afecta al pago de los réditos de un censo el que pudiese cada cual redimir su parte de capital, disposicion que se hizo extensiva por el art. 6.° al caso en que algun partícipe hubiese redimido en totalidad el censo con arreglo á las prescripciones de la ley de 1.° de Mayo y sus aclaratorias; pero con la circunstancia de que en tal caso el aspirante á esta redencion parcial habla de contribuirle con la prorata que le toque dentro del termino concedido para la redencion en esta ley:»—... —«que contra esto no puede servir de escuna el Real Decreto de 23 de setiembre de 1856, por el cual se dejaba en suspenso la renta de bienes del clero secular hasta nueuz resolucion; lo ,ano, porque la suspension interina de las rentas no era obstáculo para solicitar redenciones que tenian un término preciso, y donde podía invocarse la necesidad de precaverse contra el lapso riel plazo; y lo otro, porque aun admitiendo que la suspension de las rentas llevase consigo la suspension -de plazo para solicitar las redenciones, seria preciso admitir asimismo que esta última cesó desde que por el otro Real decreto de 21 de Agosto de 1860 se dispuso la continuacion de los expedientes de redencion que estuviesen pendientes;»—...--«que como consecuencia de todo lo expuesto... la ejecutoria, al estimar la redencion parcial que los demandantes pretendieron..., admitiendo como término útil para aquella reclamacion el de seis meses contados desde la fecha de 26 de Agosto de 1861 en que Palacios (redimentev satisfizo el primer plazo, ha infringido el art. 6.° de la ley de 27 'de Febrero de 1856,»... 16 de Diciembre de 1865.—(Redencion hecha en 1856).—«Que segun la escritura otorgada á nombre del Estado y á favor del demandante en 28 de Julio de 1856, fue redimido el foro de que se trata; y por consiguiente quedaron confundidos en uno el señorío directo y el útil,»—y que «los artículos 7.° y 8.° de la ley de 1.° de Mayo de 1855, y 6.° y 15 de la de 27 de Febrero de 1856, se limitan á establecer el modo y plazo en que se han de ejecutar las redenciones de censos aplicados á la nacion, puntos ajenos á la cuestion debatida;»... La cuestion era de derecho de prelacion solicitada por el redimente á consecuencia de la venta de una finca, verificada por uno de los enfiteutas en 1861.—Suponiéndose extinguido el dominio directo, claro está que no existe tal prelacion. ¿Pero debia suponerse extinguido ese dominio? Entiendo que con arreglo á la sentencia anterior á. la de ahora habria posibilidad de sostener que el enunciado dominio subsistía. 11 de Octubre de 1866;-15 de Junio de 1869;--11 de Junio de 1873;- y 21 de Mayo de 1878.— (Bederwiones posteriores á 1.° de Mayo de 1855). —En estas sentencias se hacen declaraciones, que coinciden en mas ó en menos con la de 29 de Octubre de &t. Tambien ha declarado el Tribunal Supremo que el derecho á redimir los censos del Estado puede cederse á, un tercero, Veámoslo: - 307- del contrato» y que al mandarla observar no puede decirse contrariada la doctrina «de que el censualista carece de derecho para reclamar el capital al censuario y competerle á la redencion». Vemos que ahí se trata de un gravámen constituido bajo condicion resolutoria. Vemos tambien que el pacto de tener que redimir puede ser lícito. (Inadvertidamente he dejado de mentar esta sentencia en la pág. 251.) SENTENCIA. DE 11 DE NOVIEMBRE DE 1864.—En 1820 se ha hecho venta de una finca cargando sobre ella el vendedor un censo consignativo á favor de la Obra pia de la Casa de expósitos de Córdoba, al cua 1 estaban afectos otros bienes.—En 1858' un heredero del vendedor hizo la redencion de ese gravámen, y en virtud de esto demandó al propietario de la finca, exigiendo el pago del capital del censo y de los réditos corridos, ó que de lo contrario se dejase sin efecto dicha venta. No alcanzo la razon de tal demanda. Que se pidiese la. pension nada Mas justo. Que se pidiese lo demás solicitado, me parece que se concibe malamente. A pesar de esto, se creyó procedente esa demanda por el Juzgado de primera instancia y por la Audiencia.— El Tribunal Supremo estimó el recurso de casacion, consignando, entre otros fundamentos, «que es... doctrina legal sancionada por la jurisprudencia de los Tribunales que el censualista carece de derecho para reclamar del censatario el capital impuesto en la finca acensuada, ni para compelerle á la redencion, aun por falta de cumplimiento en el pago de pensiones». Sentencia de 22 de Abril de 1878.—En Marzo de 1856 varios pagadores que tenian solicitada de la Hacienda la redencion de pensiones forales, cedieron á un tercero el derecho que les correspondía respecto á tal redencion, bajo 'ciertas condiciones, entre ellas, que «si alguno de los otorgantes quisiera redimir la renta que pagaba, prévia la .satisfaccion del importe de la redencion y gastos que se ocasiohasen, podría hacerlo... segun los plazos concedidos por el Gobierno,»... y otorgaron poder al cesionario.—En 1874 entablaron demanda los pagadores contra un heredero de dicho cesionario, exigiéndole que rindiese cuentas en el supuesto de que ellos no se conceptuaban con otra obligacion que la que al mandato es consiguiente.— En la L a instancia y en la 2. a ganaron la cuestion los demandantes. El cesionario interpuso recurso de casacion. El Tribunal Supremo dice que la sentencia contra que se recurre «infringe la ley del contrato á que en primer término están sujetos los contratantes ► . — 308-- La aplicacion del Decreto de 22 de Febrero de 1874 dió lugar á las decisiones que ahora siguen. Es de notar que en todas se ha estimado el recurso de casacion. SENTENCIA DE 28 DE MAYO DE 1875.—Se declara por el Tribunal Supremo «que el decreto de .22 de Febrero de 1874, al dejar en suspenso las leyes de 20 de Agosto y 16 de Setiembre d3 1873 sobre redencion de foros, Y los expedientes y juicios á que hubiere dado lugar su aplicacion, tuvo por objeto que en esta clase de asuntos cesara toda gestion, quedando en el estado en que los hallara la publicacion del decreto hasta que recaiga una resolucion definitiva».- Dice el mismo Tribunal que el expediente.que, al recurs da lugar «se hallaba pendiente de resolucion sobre la cantidad á que había de extenderse la redencion, y que al negar la suspension del mismo la Sala sentenciadora (de la Audiencia de la Coruña) infringe el referido decreto». SENTENCIA DE 27 de DICIEMBRE DE 1875.—Dícese en ella «que el expediente ó juicio promovido... que ha dado origen al presente re-- curso, se hallaba pendiente de la ejecucion de la sentencia pronunciada por la Audiencia de la Coruña en 11 de Febrero de 1874 cuando se publicó el referido Decreto de 20 del propio mes y año, y que por consiguiente desde aquel momento debió quedar en suspenso». SENTENCIA DE 18 DE ENERO DE 1876.—«Que el expediente ó juicio promovido... que ha dado origen al presente' recurso, se hallaba pendiente de la ejecucion de la sentencia dictada por la Audiencia de Oviedo en 19 de Febrero de 1874 cuando se public5 el decreto de 20 del mismo mes y año, y que por consiguiente desde aquel momento debió quedar en suspenso». SENTENCIA DE 6 DE MARZO DE 1876.----«Que si bien al publicarse el decreto de 20 de Febrero de 1874... en el juicio promovido... se habia pronunciado sentencia mandando hacer la redencion, todavía esta no había tenido lugar, y por tanto el juicio no estaba enteramente concluido:» por lo cual «al mandar la Sala de lo civil de la Audiencia de Oviedo la continuacion..., ha infringido los artículos 1.° y 2.° del decreto citado». SENTENCIA DE 24 DE MARZO DE 1876.—«Que el juicio promovido... se --- hallaba pendiente de la ejecucion del auto definitivo dictado en 17 de Enero de 1874 al publicarse el referido decreto de 20 de Febrero del 309 mismo año; y que al no acordar la suspension del expediente la Sala de lo civil de la Audiencia de la Coruña ha infringido dicho decreto».,. SENTENCIA DE 20 DE JUNIO DE 1876.—«Que los expedientes y juicios sobre foros con arreglo á la ley de 20 de Agosto de 1873 tenían un carácter mixto de voluntario y contencioso, y que siendo su objeto la redencion, necesitaban en último término • y como parte más principal el otorgamiento de la correspondiente escritura en que aquella se estipulase, y se realizara asi la deseada consolidacion de ambos dominios».—«Que, por lo mismo, al decretarse la suspension en 20 de Febrero de 1874 se emplearon' términos generales' que se extienden á todos los expedientes y juicios no ultimados».—Y «que en su virtud existe la infracc•ion en que se funda el recurrente,»... (La sentencia que era objeto del recurso procedía de la Audiencia de Oviedo). Entiendo que se trata lisa y llanamente de la aplicacion del decreto de 20 de Febrero de 1874. En ese decreto hay una elevada razon de prudencia y cierta majestad ante las cuales nada. podria significar, en mi concepto, el carácter misto ó no misto de los expedientes. . \ -311 — APÉ\DICE 1‘ e la preuripeion en materia be ditule. La prescripcion es una institucion de carácter general. En muchísimos casos puede ser considerada corno una presuncion muy razonable de que un derecho ha nacido, ó se ha extinguido, ó ha recibido modificacion, todo sin colision de ningun género. No es necesario decir que no se refiere solamente á censos. Tampoco me parece que debamos únicamente ver en ella un verdadero modo de adquirir, ó un medio de librarse de un gravamen ú de alguna obligacion (1). Por eso tratamos de ella en un apéndice. (1) Creo indudable que la prescripcion en muchas ocasiones no es otra cosa que una manera de poder suplir la carencia de documentacion ó de otras pruebas que el tiempo ha hecho desaparecer. En este caso, lejos de despojar á nadie de derechos es una firme garantía de los mismos. Dice Goyena que «la pena de la negligencia y la presuncion juris et de jure, de que el antiguo propietario ha cedido su derecho dominio al poseedor de la cosa, no pasan de argumentos subsidiarios, sin necesidad y solidez.» (Coment. al art. 1933 del Proyecto del cúd. civil). Lo de la pena, enunciado de ese modo, me parece que es verdad. En lo de la presuncion creo exagerada esa censura. Aun lo de la pena entiendo que se puede utilizar haciendo alguna modificacion. No hay inconveniente en suponer que siempre pie haya lesion en el derecho, puede ser imputada al que la sufre, porque medios se le dan para evitarla. Por lo que se refiere á la presuncion, entiendo que hay un gran -312---- • La prescripcion en materia de censos se refiere: A la constitucion y extincion y á la modificacion de los derechos. 2.° A la subrogacion de censualistas. Lo primero es objetivo. Lo segundo es subjetivo. En un caso se trata de determinar la existencia ó la extension de los derechos, hecha abstraccion de quien se haya de tener por propietario. En otro caso se trata de determinar á quien esos derechos corresponden. Respecto de lá prescripcion que podernos considerar como objetiva, notaremos por de pronto, en lo que concierne á modificaciones, que se puede tratar de un aumento de derechos del censualista ó de una disminucion. Tenemos verdaderamente en esos casos una constitucion ó una extincion parciales. Hasta aquí todo parece que es sencillo. Pero puede la mudanza tener un doble aspecto: puede tratarse de una modificacion, de una transformacion en que lo antiguo es reemplazado por lo actual. Si para lo que es como constitucion se exige mayor número de años del que sea necesario para la extincion, puede resultar una injusticia: esta injusticia resultará sin duda si se rompe la relacion de los conceptos. En un caso como ese entiendo que será lo mas sensato dar por subsistente lo de antes, mientras tanto que la nueva forma del derecho no adquiere una perfecta estabilidad. fondo de verdad en estas palabras de uno de los escritores de mejor sentido y mas inteligibles: «qu' est-ce que la prescription, sinon une présomption légale? Or, pour justifier les pre'samptions légales, sulfit qu' elles soient conformes á la réalité dans le plus grande nombre des cas, et que leur consécration soit d' ailleurs utile au point de a me de l'inte'rlt ge'néral.» {Belime, Philosophie du droit, tom. 2).—Si no fuese por la posibilidad de que la prescripcion pueda tener lugar en beneficio de terceros antes de que caduquen las acciones personales contra los que nos han ocasionado el daño, creo que no se podria desconocer que seria verdadera en absoluto la base de la presuncion juris et de jure de que ningun derecho ha sido lastimado.—Cualquiera • objecion fundada en la ley 21, tít. 29, Part. III, no merecerla tomarse en consideracion. En esa ley aparece una prescripcion anómala y á. medias, que me parece que no tiene gran razon de ser. — 313 — En cuanto á la subrogacion de censualistas, parece que á primera vista se puede creer que todo el asunto queda reducido á la aplicacion de las reglas concernientes á la prescripcion de los , bienes inmuebles. Segun la ley 18, tít. 29, Partida III, á los 10 años entre presentes y 20 entre ausentes puede esa prescripción tener lugar. Segun la ley 7. 1 , tít. 14, Partida VI, tambien se pueden prescribir de esa manera los derechos concernientes á una herencia. Pero mas adelante habremos de notar que la accion del censualista contra el censatario dura por lo menos 30 años, por regla general. No hay una verdadera imposibilidad de que esto último se entienda limitado conforme á las enunciadas leyes de Partida. Pero de todas suertes, siempre resultará que es enojosa inspirada por un criterio no científico la indefinida variedad de plazos que se encuentra en las leyes sobre prescripcion. Despues de lo que se acaba de exponer sobre la modificacion de los derechos en sí mismos y sobre la subrogacion de censualistas, resta solamente que consideremos las condiciones que la prescripcion requiera para que la constitucion ó la extincion de un censo se puedan presumir. Vamos á examinar estos extremos. Prescripcion inductiva del gravámen. Esta prescripcion puede tener lugar por efecto de la prescripcion del dominio de una finca que habia pertenecido al censualista, ó independientemente de esta circunstancia. En el primer caso, el término y las condiciones que se exijan para la legitimidad de tal dominio tendrán que ser igualmente necesarios para la presuncion del gravárnen censual. Si, v. g., unos bienes dados en arrendamiento han pasado corno simplemente acensuados á un tercer poseedor, al consumarse la prescripcion en favor de este, queda transformado en censo dicho arriendo. Esto no ofrecerá dificultad. -314-- En el caso segundo, para que haya una prescripcion incontrastable, puede considerarse necesario el transcurso de tiempo inmemorial, segun vamos á ver. Ley 7. a , tít. 81°, lib. XI de la Nov. Recop. («D. Carlos y D. Juana en Madrid año 1528 pet. 20».) «Mandamos, que todos aquellos que por tiempo y espacio de quarenta años han estado en posesion de llevar algunas imposiciones, .no sean quitados ni privados de la dicha posesion por Jueces de imposiciones, ni por otros algunos, salvo que sobre la propiedad se haga justicia á los que pretendieren tenerla: y en quanto al derecho de la propiedad declaramos y queremos, que si los Señores que han llevado de sus vasallos algunas cosas, ó otras personas probaren la inmemorial costumbre por la manera y con las calidades y circunstancias que por Derecho y leyes de estos Reynos se debe probar, sea habida en lugar de título bastante. Y mandamos á los del nuestro Consejo y Presidente y Oidores de las nuestras Audiencias, que así lo guarden y cumplan, y para ello den las cartas y provisiones necesarias.» (1). Tenemos en esa ley: 1.° una presuncion á favor del censualista, pero presuncion que se puede destruir; 2.° una presuncion juris et de jure. Lo primero se efectúa por el transcurso de 40 años; lo segundo, por tiempo inmemorial. (1) Esa ley tiene alguna semejanza con otra disposicion de las Partidas, á saber: «Tributo, o censo, que demandarse algun Perlado, o otro orne, que lo deuiessen dar de alguna Eglesia, ó de otro logar, ha menester para que lo y a con derecho, que muestre por que razon lo deue auer, e en que tiempo gelo deuen dar. E estas dos cosas se entiende que ha de mostrar, guando non es en possession dello: mas si el o los que fueron ante del en su logar, lo tomaron tanto' tiempo, que non se acuerdan dello, guando fu . esse puesto, o guando ge lo dieron primeramente, estonce bien lo puede demandar, eauer, solamente que prueue, que ha quarenta años pasados, que lo tomaron el, o los que fueron ante del;»... (Ley 12, tít. 22, Part. 1). 315 Tratándose de puro derecho privado, no creo que se pueda poner en duda que la prescripcion por el tiempo inmemorial debe tener tambien aplicacion. Creo que está clara la ley respecto de esto. La prescripcion por el tiempo de 40 arios me parece mas dudosa en esos censos. Ni la ley es tan explícita, ni la práctica parece favorable á la admision de un término tan largo para constituir un estado posesorio. (Véanse las págs. 239-242). Este es uno de los puntos embrollados. Pasemos ahora á hablar de la extincion. p rescripcion liberatoria. Ley 5. a , tít. 8.°, lib. XI de la Nov. Recop. (63 de Toro). «El derecho de executar por obligacion personal se prescriba por diez años; y la accion personal, y la executoria dada sobre ella se prescriba por veinte años, y no ménos: pero donde en la obligacion hay hipoteca, ó donde la obligacion es mixta, personal y real, la deuda se prescriba por treinta años, y no ménos (1): lo cual se guarde sin embargo de la ley del Rey Don Alonso nuestro progenitor, que puso, que la accion personal se prescribiese por diez años.» Resulta de esa ley: 1.° El derecho de ejecutar por accion personal prescribe á los 10 anos.—Lo mismo debe ser aunque se trate de acciones de otra índole. En este supuesto podrán exigirse ejecutivamente las 10 últimas anualidades de los censos. 2.° La accion personal no se entiende prescrita antes de que transcurran 20 arios. En igual caso está la ejecutoria referente á dicha accion. 3.° En una obligacion con hipoteca ó mixta de real y (1) Las palabras que siguen aparecen añadidas en la Nueva Recopilacion y en la Novísima.—Véase la ley 2. a , tít IX del Ordenamiento de Alcala. Prescindiendo del plazo de los 10 años, que me parece demasiado reducido, hay mucha sensatez en esta ley. - 322 un tercer poseedor parece que deben estar en igual caso que las cosas dadas en arrendamiento, una vez que el censualista se reserva el verdadero señorío de esos bienes. A esto contestaremos que, ya prescindiendo de' lo que semejante señorío pueda verdaderamente significar (1), no se podrá desconocer que en los censos enfiteuticos se crea, lo mismo que en los censos reales de otra clase, una afeccion inmediata de la finca á la responsabilidad en favor del censualista; y será lo mas sencillo y lo mas natural que esa afeccion siga á la finca misma como las cualidades van unidas á las cosas. 2.' observacion. Que en la enfiteusis se da la circunstancia de que el el-intenta no posee la cosa corno dueño, sino en representacion del censualista, puesto que este es el verdadero propietario, y aquel tiene solamente un jus in re; y partiendo de esta consideracion, lo que de los enfiteutas se pueda decir no se aplica á censatarios de otra clase. Pero creo que se puede contestar á eso diciendo que en los bienes que están afectos á otros censos no hay repugnancia alguna en deducir del dominio que corresponda al censatario el derecho á la pension. En este concepto, no será una extravagancia el sostener que el censatario no posee como suyo sino lo que representa la cosa acensuada deduciendo lo que es del censualista. Desagrada sin embargo el tener que echar mano de semejante clase de recursos para abrir camino á buenas soluciones. 3. a observacion. La tendencia del . legislador á generalizar á los gravámenes las reglas establecidas para la prescripcion del dominio de inmuebles aparece bastante manifiesta en las leyes 27, tít. 29, Partida III y 39 del tít. 13, Partida V. De estas dos leyes resulta que la accion que corresponde al acreedor contra la cosa asignada en garantia se prescribe con arreglo á lo que sigue: I.° Un tercer poseedor puede oponer la prescripcion de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, si ha recibido la cosa empeñada ignorando la circunstancia del gravámen: en otro caso, mientras que no transcurran 30 años no puede prescribir. 2.° El que ha contraído la obligacion, ó su heredero, ó un representante de cualquiera de ellos necesitan el transcurso de 40 años. Pero en esas leyes, de las cuales una sobra, hay la singularidad de que en materia de empeños la accion de garantía es independiente de la accion principal cuando se trata de un tercer poseedor de la cosa que es objeto del gravámen. Semejante distincion entre accion principal y accion de garantía me parece que á los censos se adaptaría ola l . Tenemos ademas que, tratándose de empeños, un tercero consigue , (1) Cuando la enfiteusis es perpetua lo que ese señorío puede significar tiene mas de que de otra cosa. El buen sentido practico, que es superior á todos los subterfugios de curia ó de escuela, no podrá por menos de considerar que el entiteuta disfruta de la finca y que en último resultado, consienta ó no consienta el censualista, si aquel hace la enajenacion debidamente, tiene que ser respetada su voluntad. — 323 la libertad al cabo de 30 años, aun sabiendo la existencia del gravámen, y que el deudor principal, despues del transcurso de 40 años, igualmente consigue esa libertad. Pero creo que se avendría malamente con el espíritu de la ley 5. a , tít. 30, Partida III el que el enfitéuta pudiese prescribir; creo tambien que entre hacer aplicacion á la enfiteusis de las enunciadas leyes sobre empeños y de lo que dice. respecto de los feudos la ley 10 del tít. 26, Partida IV (1), se tendria que optar por esto último.—Buscada respecto de la enfiteusis la solucion, deberá esta servir para otros censos, puesto que se trata de especies de un género, y mas bien que á desunir, debernos propender á asimilar, en cuanto esto no se oponga á la razon. Puede además notarse que respecto de la libertad de las cosas empeñadas las leyes de Partida no han adoptado tampoco enteramente lo mismo que se establece para las prescripciones de dominio. Así sucede que tocante á la enunciada libertad no se tiene para nada en consideracion la buena ó mala fé del que enajena, á diferencia de lo que respecto del dominio se dispone en la ley 19, tít. 29, Partida III. Así tambien sucede que para dicha prescripcion liberatoria se considera como cosa indiferente el que sea mueble ó inmueble lo empeñado. Ni es posible tampoco aseverar que para toda clase de gravámenes se hayan adoptado iguales reglas. En materia de servidumbres tenernos otra base. En materia de servidumbres no se distingue de poseedores, y en la ley 16, tít. 31, Partida III se establece la siguiente variedad de plazos: Servidumbres urbanas: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. Servidumbres rústicas: es preciso distinguir: Rústicas continuas: tiempo inmemorial. Rústicas discontinuas: 20 años. Advertiremos que no hacemos otra cosa que un simple resúmen de lo establecido. Por lo demás, todas esas distinciones son infundadas: mucho aparato y muy poco de razon. No es menos infundada la variedad de criterio que se nota en la ley 1.5 respecto de la constitucion de esos gravámenes. Si eso es científico, prefiero la ignorancia. Queda indicado que los extremos enunciados parece que no son indefendibles. El primero no podrá ofrecer dificultades. Aunque no se dedujese de las leyes de Partida, la ley de Toro no debe ofrecer dudas. Esta ley no distingue de poseedores; las pensiones no prescriben antes de 30 arios: entiendo por lo (1) Dice esa ley: «Vendiendo, o empeñando, o enagenando el vasa - llo, el feudo que tu p iere de su Señor, todo, o parte del, sin otorgamiento de su Señor, puedelo el Señor cobrar, non dando ninguna cosa por el; nin le empesce tiempo que faesse passado, en que ouuiesse estado otro alguno tenedor del»... Mas analogía hay entre el feudo y la enfiteusis que entre esta y la prenda ó !a hipoteca. — 324 mismo que mal podria el censo ser prescrito por un término menor (1). El segundo extremo, preciso es confesarlo, no se demuestra con tanta sencillez. Y sin embargo algunos escritores mejor convienen en este que en aquel. Refiriéndose á los censos consignativos opina Gutierrez que las leyes mencionadas sobre empeños pueden tener aquí aplicacion tratándose de un tercer poseedor de buena fé. (Practicarum ~Hilonum civilium, Lib. I, Quwst. XC, nn. 2-3). Pero en ese caso deberian tambien ser ; aplicables dichos textos, aun tratándose de un poseedor de mala fé.—El mismo escritor sostiene otra proposicion que no tengo por exacta, es á saber: «transacto.dict. decennio (el señalado para la accion ejecutiva) debitum potest peti á principal", debitore alio decennio accione personan, qua cloral 20. ann.»... (Qualst. cit., n. 5). Me parece que esos 20 años -de que en la ley de-Toro se hace mérito no tienen relacion alguna con los censos. Avendaño es de sentir que el tercer poseedor de la finca enfitéutica, si tiene título y buena fé, prescribe por 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. Cita las enunciadas leyes de Partida y las leyes La y 2. a Cod. si adversos d'editaron. «Qace quidem -iora (dice), licét loquantur in prascriptione hypothecce, non lamen in eo quód hypotheca prascribitur, fundantur, sed ex eo, quod tertius rea possessor cuan titulo et bona fide possedisset, et prcescribit, procedunt,»... Reconoce la posibilidad de que el enfitáuta mismo llegue á prescribir por el transcurso de 40 años, si tiene buena fé. (Cap. 103, n. 2). Pero mas adelante, al citar con ocasion de los censos consignativos la ley 10, tít. 29, Partida IV sobre la imprescriptibilidad de los bienes infeudados, entiende que esto mismo tambien respecto de la enfiteusis se puede decir. (N. 6). (1) Massa Sanguineti, refiriéndose al censo consignativo, dice de esta manera: «el censo no es una obligacion mixta,..... Derecho real es... el censo, con relacion al censualista; obligacion real respecto al censuario: ¿por qué tiempo prescriben las acciones reales? Pues por ese mismo tiempo, que fija en 30 años la ley 21, tít. XXIX Part. III, se prescriben, en nuestra opinion, los censos » . (Instituciones de Derecho público español, tom. II, n. 312). Admitida esta opinion, ni aun seria necesaria la buena fé: que haya buena fé ó no la haya, esa ley de las Partidas concede una excepcion al que posee; excepcion que no destruye en absoluto la accion del propietario, puesto que puede haber ocasion de ejercitarla contra algun poseedor que no sea sucesor del actual (a).—Me parece por lo menos muy dudoso que al asunto de que hablamos pueda tener natural aplicacion esa anómala disposicion de las Partidas. En cuanto al modo de calificar la obligacion, tambien entiendo que aunque Califiquemos la accion como real habrá la dificultad de ser la misma. (a) La ley 8.8, lit. 39, lib. VII del Cod. de J. está bastante explícita respecto de ese punto. De la Ley de las Partidas creo que sin dificultad puede inferirse una solucion igual á la romana. — 325 — Por lo que se refiere á los censos reservativos es de opinion que el tercer poseedor de buena fé prescribe á los 10 y 20 años respectivamente, segun que se trate de presentes ó ausentes, y se funda para esto en aquellos primeros textos que ha citado sobre la prescripcion de los censos entiteuticos. (N. 3). Respecto del censo consignativo, partiendo desde luego del supuesto de que se añade el pacto de no enajenar la cosa afecta al censo, dice dé esta manera: «Quare in ?J'aneto iuris verissimum existimo, tertium rei censualis possessorem pra3scribere non posse rem ipsam censualem tempore ordinario, sed necessariam esse inmemorialem, vel quadraginta annorum, cum titulo. (N. 7). De ahí resultará naturalmente que si no se añade el enunciado pacto, el censo consignativo deberá ser prescrito como los demás. Por otro lado, si la cláusula de no enajenar tiene importancia, debería tambien tenerla en la enfiteusis la prohibicion que se impone al enfitéuta de la enajenacion de su dominio útil sin requerir previamente al censualista, no debiendo por lo mismo ser tiempo suficiente los 10 años entre presentes y 20 entre ausentes que Avendaño considera lo bastante para un tercer poseedor de buena fé. Diremos además que si en virtud del pacto de no enajenar se convertian los bienes en imprescriptibles, esto no debería sufrir alte- ,racion aun cuando el poseedor tuviese un titulo. Hablando de los censos consignativos, dice Febrero " que «el capital del censo jamas prescribe, aunque el censualista no pida los réditos en muchísimos años, porque la obligacion sigue á la hipoteca, y mientras esta no falte ni deje de serlo, subsiste aquella;»... (Librer. de escrib., torno 2.°, pág. 62, 5. edic.) Por este principio serán tambien imprescriptibles los censos enfitéuticos y reservativos.— La razon que da Febrero me parece que es de poca solidez. La subsistencia del derecho debe presumirse en virtud de su. ejercicio: la cesacion en el percibo de la renta es natural que produzca la presuncion de que el censo se ha extinguido legalmente. En el supuesto de que sea necesaria la circunstancia de la buena t'é, se hace necesario determinar si el heredero del que se ha reconocido censatario puede ó no comenzar á prescribir. Segun la regla 30, tít. 34, Partida VII, «quien entra en lugar de otro por heredero de lo suyo;... ha derecha razon de non saber, si es tuerto, o derecho, lo que demanda, o ampara por aquella herencia». Pero esa ley no parece referirse á la prescripcion. Esa -ley es reproduccion de otra de los romanos que dice así: «Qui in alterius locu succedunt, justam habent caussam ignorantice, an id quod peteretur, deberetur. Fidejussores quoque non MinUS, quam heredes, justam ignorantiam possunt allegare. II(ec ita de herede dicta sunt, si cum eo -326 — agetur: non etiam, si agat: nam plane, qui agit, certus esse debet: cum sit in polestale ejus, guando velit, experiri: et ante debet rem diligenter explorare, et tune ad agendum procedere». (Fr. 42, Di2:. «De diversis regulis juris». lib. L, tit 17: Gajus lib. 9. a-1 Edictum provintiale).—V éase Pothier, Pandecte Justinianebe, tom 24, n. MDCLIV. En cuanto á la prescripcion dice otro texto: «Cum heres in jus orne defuncti succedit, ignoratione sua defuncti vitia non excludit: veluti cum sciens alienum illo (1), vel precario possedit: quarnvis enim precariurn hereden' ignorantem non teneat, nec InUrdicto recte conveniatur: tatuen usucapere non poterit, quod defunctus non potuit. _ídem juris est, cum de longa possessione quceritur: neque enim recte defendetur, cum e xordium eibonce fidei ratione non tueatur». (F r. Dig. «De diversis temporalibus prmscriptionibus», lib. XLIV, tit. 3: Papinianus lib. 2. Definitionum). (2). El espíritu de las Partidas en esta ocasion, como en la mayor parte de los casos, parece ser el de los textos de los romanos. La ley 12, tit. 29, Part. III establece una linea de separaclon entre sucesores universales y singulares respecto de lo que se llama accesion de posesiones, cuando esos sucesores tienen mala té. En la ley 16 se habla de sucesores de buena fé. Combinando los dos textos, creo que siquiera podremos considerar como dudosa una opinion muy generalizada, segun la cual se supone que, en cuanto á dicha accesion, difieren el derecho romano y las Partidas. (Inst. de J., Lib. II, tit. 6, § 12.—Fr. 2, § 19, Dig. Lib. XLI, tit. 4.: Paulus lib. 54 ad Edictum). Y si el heredero que tiene mala eé se aprovecha de la buena té de sus causantes, entonces por justa reciprocidad hay que decir que se dan términos hábiles para la aplicacion del principio de que «hceres est successor vitiorum, et culpce defuncli», y que en conformidad á tal principio el (1) Es verosímil que se deba leer vi, en vez de illo. (2) «Hceres est successor vitiorum et culpw defuncti», dice Grego— rio Lopez refiriéndose á esa lec. ' (Glosa 3. 8 a la ley 9. 4 del tít. 33, Part. VII). -327— heredero del que se ha reconocido censatario no puede prescribir (1). Pero lo que . considero mas claro en todo eso es que carecemos de leyes terminantes y que algun partido se puede sacar en favor de los herederos de buena fé, en virtud de lo que está determinado en la última parte de la ley 21, -tít. 29, Partida III. En las prescripciones de tiempo extraordinario no se exigen todas las condiciones de las demás. Dejaremos ya esto de los herederos, El derecho del censualista corre sin duda alguna menos riesgos si se considera necesaria la buena fé respecto de quien alegue la prescrípcion. En ese caso, por mas que el censualista no acredite la observancia del pago de la renta en los 30 últimos años, puede valerle la justificacion respecto de cualquiera de los anteriores, ó respecto de lo que es posible que resulte del título de adquisicion del censatario (2). (1) Cencio dice que «ob veram malam fidem defuncti, nec etiam possint inchoare pra;scriptionem ha3redes ex propria eorum persona, prora possent illam inchoare, si defunctus fuisset dumtaxat in mala fide prcesumpta,»... (Quaest. CXVII, n. 14). Dice Castro Bolaño:... «parece que debe distinguirse entre el recipiente. del foro y su . s herederos y el tercero que haya adquirido la finca por un título singular. Los primeros no . pueden exonerarse de la carga de satisfacer la pension, cualquiera que sea el periodo de tiempo que haya trascurrido desde el último pago;»... (Cap. VIII, n. 107). «Cierto es que el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado... que la accion real hipotecaria, que compete al censualista para reclamar los réditos del censo, se prescribe cuando trascurre más término que el señalado en la ley 5. 3 tít. 8. 0 lib. 10, N. Esto, empero, no es aplicable al fóro, cuyo contrato es nuty diferente del de censo»... (N. 10S)... «Lo que acaba de decirse respecto del recipiente y sus herederos, es aplicable á los sub foreros y más que reconocieron la carga foral de las fincas, ya de un modo directo d expreso, sujetándose á ella al adquirirlas, (5 con posterioridad; ya tácitamente, allanándose de hecho á pagar la pension.»... (N. 110). No creo necesario repetir aquí cual es mi modo' de ver en el asunto. (2) Es preciso tener en consideracion que al censatario le bastará b ne o 'ar el pago: mal se le puede exigir que justifique un hecho negativo ale tal condicion. Parece que es posible la ohjecion de" que acreditada la constitucion del censo, la presuncion está contra el censatario. Pero creo que esa presuncion no puede darse contra el -que por la naturaleza misma de los hechos se halla en la imposibilidad de destruirla. En otro caso, la prescripcion liberatoria de que se trata se podria considerar como imposible.—Cencio (Qmest. CXVII, un. 7 y 8) y Parladorio (Cap. I, 3 12, n. 9) sostienen que al censatario le basta negar. -328 Pero lo mas prudente será que el censualista eÑija al censatario un reconocimiento del gravámen antes de que transcurran 30 anos. Y bueno seria que se declarase que los gastos que los reconocimientos ocasionen se entiendan de cuenta de los censatarios, trátese de los censos que se quiera. La precaucion de exigir que el censatario, al hacer el pago de cada anualidad, firme un papel declarando este hecho, no es tan realizable como se suele creer. No hay que olvidar que para satisfacer una pension es frecuente que concurran una multitud de pagadores, unos que saben firmar, otros que no saben, y no todos con las condiciones necesarias para que pueda ser eficaz tal documento. Vamos á exponer ahora dos cuestiones, una de importancia, otra que no puede pasar de secundaria. Cuestion L a Desde cuando comienza la prescripcion. _ Cuestion 2. a Si para cada anualidad de las 29 últimas se necesitan otras tantas prescripciones, á pesar de considerarse insubsistente el censo por consecuencia de la prescripcion ya consumada á la terminacion de ese período. Respecto de la L a de esas cuestiones, Sala se expresa así: «Esta"prescripcion que extingue el censo empie z a á correr desde el tiempo en que se cesó del todo en las pagas de las pensiones, esto es, desde que el acreedor no las cobró de persona alguna,... de suerte que aunque no haya pagado el poseedor de la cosa, no habrá prescripcion, ni aun empezada, si paga el que contrajo con el acreedor, ó algun otro en su nombre,»... (N. 45). (1). (1) «guando autem incipidt currere ista prcescriptio, (dice Cencio), plures fuerunt scribentium opiniones. Una quod initium capiat cl die quo possessor nactus fuit possessionem rei hypothecatce, et censui suppositce, qucent amplexi sunt . multi,»  «.Secunda _ fuit sententia, quod huiusmodi prcescriptio incipiat currere dumtaxat ab eo die, quo principalis-debitor cessauit in solutione... et prcesertim ea com.. mune racione, quia omnes, qui hanc secundara sententiam amplectuntur, mouentur, quod non valenti agere non currit prcescriptio,... qua• Ego quoque per escuden rationem libentiús amplector: non. — 329 — Creo que no es muy segura esa doctrina de la manera que se acaba de manifestar. Me parece que es posible suponer que transcurrido el tiempo de la prescripcion sin haber hecho reclamacion alguna el censualista contra el poseedor de los bienes censidos, se ha efectuado una subrogacion y responderá con otros bienes el pagador. Y no se diga que no hay nada que imputar al censualista cuando viene percibiendo las pensiones. Esta observacion seria algo sofística. Nadie obliga al censualista á cobrar del que no sea poseedor. El censualista puede además exigir en época oportuna un reconocimiento que afirme su derecho. Al venir percibiendo las pensiones de quien ya no se halla en posesion de lo :3 bienes en un principio acensuados, puede presumirse razonablemente que se ha verificado -Una subrogacion. Si por los bienes que considero subrogados no ha percibido laudemio el censualista, ni ha usado del derecho de prelacion, podrá haber perdido esos derechos y considerarse transformado el censo; pero esto me parece que puede en general ser menos malo que molestar á poseedores de buena fé, á quienes no se ha hecho intimacion alguna en un considerable número de años, que quizás han hecho gastos cuantiosos contando con que los bienes eran libres y á quienes, en fin, no considero que sea muy jurídico que obsten las declaraciones de un tercero que por un motivo cualquiera se prestare á representar el papel de pagador. La opinion que ahora indico podrá no ser la mas cierta, podrá no ser tampoco la corriente, pero creo que amortiguará mucho el estímulo para promover expedientes de prorateo, que tan prudente es el evitar. Es verdad que es necesaria una vigilancia algo molesta, una prevision que es poco general; pero podria en las leyes adoptarse un medio conciliatorio, un medio prudencial, aumentando algo el plazo de la prescripcion. De todos modos, el asunto bien merece que el eni g n potuit dominus, et creditor censas contra possessorem rei censuatce agere pro fructibus censas, donec illos sponte sua soluit debitor ipse,»... (Quaest. XCVIII, nn. 48-49.--Véase tambien la Quwst. CXVII, nn. 16-17).—Tambien sostiene Avendaño que no se da prescripcion cuando percibe la renta el censualista. (Véase todo el cap. CV).— A esos dos escritores se refiere Sala. -330 poder legislativo se fije en él: siempre convendrá saber á que atenerse. La cuestion 2. a creo que no es difícil (1). La prescripcion debe retrotraerse por su propia índole á la época en que haya comenzado (2): de esta manera conserva su natural carácter de presuncion. En virtud de la inaccion continuada durante cierto adinero de anos, se presume que el censo se ha extinguido: si así no fuese habria dado en todo ese período alguna señal de vida el censualista. Pues bien, si á pesar de esto se dice que hay (1) En un caso en que se da igual razon que en el de ahora, ha dicho Justiniano: «Eos, qzi principali actione per . exceptionem triginta, vel quadraginta annorum, sive personan, sire hypothecaria ceciderunt, jubemus non posse super usuris, vel fructibus proeteriti temporis atiquam movere qucestionem, dicendo ex iisdem temporibus eas verle sibi persolvi, qua non ad triginta, vel quadraginta prr p -teritos annos referuntur, asserendo singulis annis earum acciones nasci: principali enim actione non subsistente, satis superoacuum est super usuris, vel fructibus adhuc Judicem cognoscere». (Ley 26, Cod. • de J., «De usuris», Lib. IV, tit. 32). Entiendo que esto es de lo mas sencillo que puede haber: apenas me doy cuenta de otra solucion. (2) Tenernos algun caso en que no se retrotrae la prescripcion. Segun la ley 17, tít.' 29, Part. III, «Como quien que los ornes pueden ganar el señorio en las cosas muebles auiendolas por compra, o por alguna • otra derecha razon, a buena fe, e seyendo tenedores deltas tres años,. . con todo esso, si la cosa mueble que alguno quisiesse ganar por tiempo, ouiesse seydo empeñada de su seil;or, en ante que ouiesse acabado de la ganar el otro por tiempo, non pierde porende el derecho , que auza sobre ella, aquel que la tenia á puños». Gregorio Lopez resume así la ley: «Jus pignoris rei quod creditor ante usucapionem perfectam in ea qwesivit, saleum sibi manet, usucapione proprietatis non obstante». Entendida así dicha disposicion, como parece que debe entenderse, creo que puede calificarse de irregular. Gregorio Lopez encuentra concordancia entre la misma disposicion de las Partidas y la ley 13. Dig. «De usurpationibus». Esta opinion me parece equivocada. Blondeau (Chrestomathie, pág. 380, not. 1) dice: «Quid si l' hypothéque avait été consentir) , par ancien propriétaire depuis le commencement de l' Usucapion? Je pense, par argrument de la L. 25, 5 2, de usuris, que celui qui a usucapé étant répute propiétaire du jour oú, la possession a commencé,  hypothéque dont il s'agit serait tout-á-fait mate». Me parece tan anómalo el que no se retrotraiga la prescripcion corno el que una persona se ahogue hoy y no muera hasta 10 años despues de esa desgracia, como viene a resultar, en mi concepto, de la decision del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 1862. 331 — que pagar las pensiones de ese tiempo, resulta que el censo existe y no existe, ó que una causa que no hay produce efectos, ó que la prescripcion es una pena bárbaramente impuesta, sin el menor motivo racional, á sabiendas de que el censo subsistia. — 338— la vez dos acciones real la una y personal la otra, por lo cual se escaria en el mismo caso que si se ejercitara una accion mista de real y personal». La cuestion versa sobre la existencia ó no existencia de un derecho censual. Si la accion que al censualista corresponde se puede llamar mista, creo que no repugna que se llame tambien mista la accion liberatoria. La restitucion de frutos no pasa, en mi concepto, de un accesorio, corno en la accion reivindicatoria tambien lo es. La presentacion de títulos me parece que puede ser considerada como una condicion á la que los demandantes subordinan lo demás. Entiendo finalmente que no es dable sumar esos conceptos para llamar al resultado una accion mista. SENTENCIA DE 31 DE MARZO DE 1860.—(Nulidad de un censo enfiteutico).— Dice esa decision 1.° «que el objeto principal á que vez dirigida la demanda de que se trata, es la reivindicacion del dominio útil de la... finca, lo cual envuelve el ejercicio de una accion, real, si bien se solicita, como medio para reivindicar parte del dominio, la nulidad de la escritura de venta á censo, en que no intervinó la demandada, ni su causahabiente;»...--2.° «que aunque pudiese reputarse conto personal /a accion deducida, en cuanto se refiere á la nulidad solicitada de la escritura, siempre resultaria que se habia usado d la vez de una accion real y de otra persona], que es lo mismo que si se hubiese ejercitado una accion mista». Se trata de la subsistencia ó insubsistencia del dominio útil, y la accion estará bien calificada como real. Pero por mas que la declaracion sobre el dominio dependa de la suerte del contrato, creo que no por eso será mi  la accion. Considero que no hay inconveniente en que la accion de nulidad da «es notoriamente mixta, porque procede de kW obliqacion personal que contrajeron (los deudores)... por la escritura de 1861, en la cual hipotecaron tambien la casa de su habitacion,»... En otros casos me parece que se prodiga demasiado el calificativo de accion mista. Así, vg., en la sentencia de 23 de Octubre de 1873 aparece considerada corno mista la accion reivindicatoria. Esto me parece extraño. En cambio en las sentencias de 4 de Mayo de 1870, dividir un vínculo figura calificada como real. Creo que esto no debe la accion para censurarse. Pero hay que notar que segun rutina antigua, la accion communi dividundo, y en fin, las acciones de division deslinde vienen calificadas como mistas.  y' de No mentaremos aquí otros ejemplos, [Document text truncated for crawler view.]