Problemas de Configuración Jurídica del Estado Democrático Avanzado

PROBLEMAS DE CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO DEMOCRÁTICO AVANZADO Antonio J. Porras Nadales Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla INTRODUCCIÓN En términos generales el debate doctrinal sobre la evolución del Estado democrático contemporáneo aparece presidido por una considerable dualidad de perspectivas y de posiciones metodológicas. Por una parte contamos con la formulación de grandes respuestas de dimensión filosófica que tratan de fundamentar o explicar las transformaciones del orden social sobre macropostulados de proyección general: desde los principios fundamentales de justicia de Rawls ' hasta la defensa del orden de intercomunicativo entendido como espacio de aprendizaje social 2, pasando por la aplicación de modelos tecnoecomicistas de mercado al proceso social y político (rational choicé) i. Por otra parte, entrando en las perspectivas concretas del microevolucionismo jurídico, la crisis del welfare state y el desarrollo del fenómeno corporatista nos sitúan en un contexto de creciente complejidad y diversidad, donde la heterogeneidad de las categorías al uso parece provocar una chora la dogmática jurídica del mundo occidental4: la interconexión de las 'J. Rawls. Principios de Justicia. México, FCE. R. Noríck, Anarchy. Sálale and Utopia. Nueva York, 1974, Basic Books. F. Vallespin, Nuevas teorías sobre el contrato social: Rawls. Buchanan. Norizck. Madrid, Alianza. fundamentalmente .1. Habermas, Teoría de la acción comunicativa. Madrid. 1987. Taurus. 'Dennis C. Mueller, Elección pública. Madrid, 1984, Alianza. J. M. Buchanan, G. Tullock, El cálculo del consenso, Madrid, Alianza. 4La panorámica sintética más brillante es probablemente la que desarrolla Gunther Tubner en «Substantive and reflcxive elements in modern Law» Law and Society Review, 1983. 17,2 pps 239-285. Cfr. también G. Teubner (ed.) Dilcmmas oí law in the Welfare State. Berlin, 1986. Walter de Gruyter. N, Luhmann Stato di dirítto e sistema sociale. Ñapóles. 1978, Guida. A. Revista del Centro de Estudios Constitucionales Núm. 8. Enero-Abril 1991 79 Antonio J. Porras Nadales categorías es epistemológicos que han derecho público o derecho privado, la adualidad entre derechos o intereses, las quiebras del poder de orientación de la esfera central del Estado, la fragmentación del sistema de fuentes, o la dicotomía entre valores sustantivos y valores procesuales, expresan orientaciones alternativas sobre planos concretos, y a veces limitados, de referencia. En nuestro marco constitucional la recepción de la categoría Estado Social y Democrático (ESDD) del artículo primero de la Constitución de 1978 debe considerarse como un razonable punto de partida desde el cual la aproximación a los procesos de transformación jurídica puede ofrecer algunos resultados unitarios esperanzadores: como concepto integrador el ESDD representa un modelo dinámico de armonización relativa entre categorías potencialmente contradictorias: la del marco formal de limitación jurídica de los poderes públicos propia del primer Estado Liberal de Derecho; la de la centralidad intervencionista del ejecutivo y sus políticas prestadoras propias del Estado Social; y la tendencial apertura comunicativa hacia la sociedad organizada propia del Estado Democrático. Toda perspectiva evolucionista sugiere a este nivel una inevitable polarización entre las tendencias disolutivas generadas por la apertura de procesos de intercomunicación entre la sociedad organizada y el Estado participativo, frente a las exigencias de racionalización unificada del Derecho Fundamental del Estado y, sobre todo, de sus mecanismos de control. Esta dialéctica, que expresa en definitiva el problema nuclear de la Teoría del Estado, es decir, el de las relaciones entre Sociedad y Estado, puede y debe interpretarse sin embargo a la luz de las pautas de transformación del Estado Social y Democrático de Derecho; unas pautas que podríamos expresar sintéticamente en las distintas categorizaciones sobre la crisis del mismo. 1. LOS CONCEPTOS DE «CRISIS» DEL ESTADO La primera dimensión en el tiempo de este concepto de crisis es la que se expresa en la categoría habermasiana de la crisis de legitimación del Estado 5. Aunque desde la perspectiva de la teoría sociológica el concepto de crisis de legitimación, vinculado al desarrollo de la sociedad del bienestar, suele tener recientemente unos perfiles algo difusos de comprensión 6, en cambio desde la Teoría del Estado el problema se plantea desde premisas algo más técnicas y por tanto más rigurosas: la legitimación sería el equivalente a la justificación originaria del Estado (debe subrayarse: del Estado, no Porras Nadales, Introducción a una Teoría del Estado Postsocial. Barcelona, 1988, PPU. F. Vallcspin «Crisis de la democracia y Estado» en Política y Sociedad. Homenaje al profesor Murillo Ferrol. Madrid, 1987, CIS/CEC. 5J. Habermas. Problemas de legitimación en el capitalismo tardío. Buenos Aires, 1978, Amorrortu. 6Cfr. recientemente José Enrique Rodrigue/. Ibañe/, «De la crisis de legitimación al corporativismo: la paradojas políticas de las sociedades contemporáneas», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales. 1990, 6, pps 219-252. 80 Problemas de configuración jurídica del estado democrático avanzado de la Sociedad) tal como aparece desde los mismos orígenes de la Teoría clásica, entendido como el resultado de una relación intercausal entre Sociedad y Estado. Dejando por ahora de lado la especulación filosófica de Robert Nozick y su explicación de la génesos legítima de un Estado mínimo a partir de la dialéctica natural de mercado (invisible hand explanation) dentro de una sociedad organizada 7, la explicación de Jürgen Habernas se sitúa en unas coordenadas históricas suficientemente rigurosas. A partir de mediados de siglo la relación intercausal entre sociedad y Estado ha llegado a su máximum inextensible con la generalización del sufragio universal (única vía de legitimación del burgués secularizado): a partir de ese momento todo incremento de la actividad intervencionista de los poderes públicos carece de suplementos adicionales de legitimación por el carácter inextensible del propio sufragio universal. El Estado capitalista avanzado se vería pues inmerso en un fenómeno estructural de crisis de legitimación. La aplicación de esta línea argumental al Estado contemporáneo puede moverse en dos coordenadas diferenciadas: a). En primer lugar la histórico-cronológica donde podría establecerse una doble secuencia temporal: frente al fenómeno inicial del intervencionismo creciente del Estado social o welfare state en su etapa expansiva, podría señalarse la presencia de fenómenos posteriores de desregulación o decrecimiento del intervencionismo estatal a partir de los años setenta u ochenta: lo cual supondría una clara atenuación de los fenómenos estructurales de la crisis de legitimación, o al menos sugeriría el éxito relativo de las políticas neoliberales como respuesta a la misma. Tendencialmente podrían ubicarse aquí los fenómenos de creciente apatía política, abstencionismo y reducción del grado de participación; es decir, la atenuación de los nexos intercomunicativos entre individuo-sociedad-Estado y el incremento de la prívacy como mecanismo indirecto de descarga de la crisis de legitimación 8. b). Pero, en segundo lugar, podría señalarse la presencia de una segunda dimensión estructural o sectorial de la crisis, con un sentido inverso: si el sufragio universal justifica intervenciones de los poderes públicos en un plano de generalidad o totalidad (adecuadas al marco de impulso político que se opera a través de la representación política) en cambio la experiencia histórica va demostrando que el intervencionismo público opera sectorializadamente, estableciendo ventajas o desventajas relativas entre diferentes segmentos del conjunto social: en consecuencia serían necesarios suplementos segmenteados de legitimación que no encajan estructuralmente en el paradigma de base del sufragio universal como mecanismo de representación global de la sociedad sobre el Estado. El desarrollo de las sociedades complejas y la necesaria fragmentación de las políticas públicas'« conducen pues 7'Anarchy. State and Utopia al. A. Porras Nadales «Contractualismo y neocontractualismo» Revista de Estudios Políticos, 41, 1984. sCír. Rodríguez Ibañcz, art. cil. de esta Revista del CEC. 6. 9G. Pasquino (comp.) Le Socictá complesse. Bolonia. 1983, II Mulino. PH Schmitter, G. l.ehmubruch (cds.) Trcnds toward Corporatist Intermediation. Sage, 1979. A Cawson (cd.) Organi/cd Interest and the State Sage. 1985. 81 Amonio J. Porras Nadales a la constatación de la insuficiencia del sufragio universal, replanteando el concepto de crisis de legitimación en un contexto de diversidad y complejidad perfectamente adecuado a las pautas de evolución del Estado democrático avanzado. La segunda categorización sobre la crisis del Estado, de carácter más mecanicista, sería la denominada crisis de sobrecarga, desarrollada fundamentalmente por una amplia literatura financiera a partir de O'Connor l0: se trata de una expresión inmediata de la tendencia de las demandas de intervención sobre el Estado a crecer más rápidamente que las posibilidades para producir respuestas intervencionistas por parte de éste, especialmente a partir de los estrangulamientos de las disponibilidades de gasto y el círculo vicioso del endeudamiento público. En su evolución histórica podría establecerse una secuencia de desplazamiento que iría desde una primera fase de crecimiento inducido del Estado como generador de servicios, pasando por una segunda etapa de crecimiento financiero en la que el Estado se concibe como generador de prestaciones dinerarias en forma de rentas o subvenciones que alimentan el mercado privado, hasta una tercera etapa en la que, por un desplazamiento del campo de la economía al del derecho, se generaría una sobrecarga de demandas regulativas que nos trasladan hacia el siguiente concepto de crisis: la crisis de reflexión o de racionalidad. Esta secuencia se estaría produciendo sin embargo de forma acumulativa de tal modo que las respuestas neoliberales para la reducción del gasto acaban por demostrarse relativamente ineficaces (debido a la reproducción de altos niveles de gasto improductivo, incremento de los costes, reforzamiento de nuevas demandas, crecimiento inducido de la burocracia, etc.) confirmando así la dimensión del Estado Social como un estrato difícilmente prescindible dentro del organigrama dinámico del Estado Social y Democrático de Derecho. El tercer concepto de crisis, la denominada crisis de racionalidad o de reflexión ", se traduciría más específicamente en una progresiva dificultad del Estado para generar respuestas coherentes o racionalmente unificadas frente al cúmulo de exigencias intervencionistas o regulativas diferenciadas procedentes del medio social. En este caso no se trata tanto de un fenómeno cuantitativo como la simple sobrecarga, sino más bien de las dificultades para acceder a una dirección unificada de la programación política: es por ello la dimensión que tiene mayor capacidad potencial de afectar al sistema jurídico del Estado. IÜJ. O'Connor, The Fiscal Crisis of thc State Nueva York, Si. Martin Press. Harold Wilensky. The Wclfarc state and Equality: Struclural and Ideológica/ Roots of Public Expenditures. Berkelcy UP 1975. También sobre el lema A. H Birch «Overload. ungovcrnabiliiy and dclegihmation: ihe theories and trie British case» British Journal oí Politiaü Science. 14.2. 1984. "N. Luhmann Teoría política nello Slato del Bencssere. Milán. 1987. Angeli. Claus Ot'fe. Partidos políticos y nuevos movimientos sociales. Madrid. Sistema. 1989. C. Olfe. Contradictions on Wclíarc State. Londres, 1984. Hulchinson. C Donólo. F. Fichera (a cura di). // Governo dcbolc. Forme c limili delhi ra/ionalitú política. Bari. 1981. De Donato. 82 Problemas de configuración jurídica del estado democrático avanzado Para Helmut Willke l2 se trata de una consecuencia derivada de la progresiva complejidad del sistema social y de la consecuente dificultad para integrar armonizadamente las relaciones entre el conjunto de la sociedad (representada por el Estado) y sus distintas partes, dando lugar a una lógica histórica evidentemente posmoderna. Frente a la tradición socialdemócrata que sigue confiando en la posibilidad de unificar, des-diferenciar o armonizar las contradicciones a través del instrumento del partido, Willke insiste en el riesgo de que tal actuación partidista acabe por generar algún tipo de des-diferenciación regresiva o dualidad funcional, en la medida en que subsisten condicionamientos que limitan las posibilidades de una orientación jurídico-política eficaz en las sociedades complejas. Esos condicionamientos serían básicamente tres: 1. En primer lugar el hecho de que siendo todo intervencionismo estatal por definición de carácter finalista, sin embargo esta actuación finalista sólo puede tener éxito en un espacio social con escaso grado de complejidad (aunque, naturalmente cabría también la respuestas inversa de que sea el propio Estado el que se adapte a esta realidad asumiendo a su vez una estructura compleja, hipótesis que podremos contemplar más adelante). Esta complejidad del sistema lo haría opaco y resistente frente a actuaciones finalistas o coactivas de los poderes públicos. 2. En segundo lugar, en un sistema complejo el Estado es incapaz de controlar los resultados de su acción a lo largo del tiempo, ya sea por incapacidad intrínseca de planificación a largo plazo, o por la interposición de fenómenos externos sobrevenidos no predecibles: es decir, la coyunturalidad como proyección temporal de la complejidad sistemática hace escasamente controlables las consecuencias políticas a largo plazo del intervencionismo finalista del Estado. 3. Finalmente, Willke se refiere al fenómeno de la autoconciencia segmentado (equivalente en definitiva al fenómeno del corporativismo) como problema terminal que colapsa la eficacia de las pretensiones finalistas de la actuación jurídica unificada del sistema. La crisis de racionalidad o crisis de reflexión se traducirá pues en un amplio y diversificado abanico de consecuencias. En primer lugar y por su impacto directo sobre la esfera política debería aludirse al denominado por Luhmann «vacio funcional» del centro del sistema, como una impulsión hacia el do-nothing es decir la no acción o la stasis gubernamental; lo que significaría la reducción de toda actividad política gubernamental a meras actuaciones cosméticas o de legitimación vía imagen l3. En segundo lugar y al nivel teórico aparecerían consecuencias mucho más contundentes relacionadas con el fenómeno de la posmodernidad entendida como crisis general de la comprensión racional del Estado: o al l2«Three types of Legal Structure: The Conditional, the Purposive and thc Relational Program», en C. Teubner (ed.) cit. '^Exceptuando quizá las funciones de control financiero global, cfr. sobre el tema A. Porras Nadales «La función de gobierno: su ubicación en un emergente modelo de Estado Postsocial» Revista de Estudios Políticos 57, 1987, pps 77-99. 83 Antonio J. Porras Nadales menos de cierto modelo histórico de Estado concebido como una entidad capaz de formular y proyectar desde arriba un modelo de racionlidad que se impone efectivamente al conjunto de la sociedad '". En tercer lugar la crisis de reflexión, que impacta fundamentalmente sobre el centro político del sistema reviste consecuencias transformadoras importantes sobre la propia estructura del Estado: la reproducción de demandas intervencionistas, distributivas y/o regulativas induciría a un crecimiento de las esferas periféricas de la Administración estatal: allí donde la mayor proximidad a los ciudadanos genera un tendencia al crecimiento, tanto cuantitativo como cualitativo (mayor autonomía decisional), de los poderes públicos «horizontales», concebidos como instancias de respuesta inmediata frente al espectro plural y disperso de demandas intervencionistas y regulativas procedentes el entramado social. Nuestra hipótesis será que es en esta esfera periférica del «Estado socializado» donde se estarían produciendo las transformaciones de mayor alcance sobre la configuración jurídica efectiva del Estado democrático avanzado; mientras que el reforzamiento de las instancias de control judicial del derecho fundamental del Estado no produce provisionalmente mayores consecuencias que la lógica sobrecarga de sus funciones de control constitucional. II. LAS PERSPECTIVAS DESDE LA TEORÍA DEL ESTADO Haciendo pues un rápido balance, desde la Teoría del Estado, del panorama resultante nos encontraríamos con un modelo de Estado donde las funciones centrales del sistema político (el eje partidos-parlamento-gobier- no), tradicionalmente concebidas como un doble circuito instrumental de representación y actuación programática, que interconectaría de un modo más o menos directo las esferas de la Sociedad y el Estado (unas funciones que se resumen dentro de la doctrina europea en la categoría del llamado indirizzo político), van a resultar profundamente alteradas para asumir a partir de ahora una sustancialidad fundamentalmente legitimadora, a través de un proceso visualizable de reproducción/reducción del pluralismo, mediante el cual el sistema político se adecúa en definitiva al moderno sistema social de los grandes medios de comunicación de masas. Este reflejo del vacio funcional del centro (desde el punto de vista instrumental o causal) repercute en un hiperdesarrollo alternativo de las restantes esferas del Estado: por una parte de la esfera de control en vía judicial del derecho fundamental del Estado, dando lugar a un incremento del activismo judicial y a una centralidad de la interpretación constitucional como l4Luhmann Teoría política ncllo.. cit, A. Porras Introducción a una Teoría del Estado postsocinlcit. C. Gozzi «Verso lo siato-sistema. Tra anarchia e leviatano» en N. Luhmann et alt. Le imsformazioni dello salo. Tendente del dibattito in Germania e in USA. Milán. 1980. La Nuova Italia. 84 Problemas de configuración jurídica del estado democrático avanzado vía de transformación del propio Derecho constitucional, poniendo en crisis alternativamente la posición de la propia reforma de la Constitución ". Por otra parte, aparecería el interminable desarrollo del sistema burocrático y de su derecho infralegal como esfera más inmediatamente responsable de la atención y respuesta frente al grueso de demandas activas generadas desde un sistema social complejo y progresivamente autoorganizado l6. Hemos formulado la hipótesis de que debe ser en esta esfera periférica del Estado democrático avanzado, y especialmente en el contexto de estados articulados territorialmente, donde se estarían produciendo las transformaciones capaces de afectar más sustancialmente a medio y largo plazo a la configuración jurídica del propio Estado democrático avanzado: es efectivamente la esfera donde la incidencia de la sociedad corporatista organizada y sus procesos intercomunicativos con el Estado está generando la aparición de fenómenos de intermediación que rompen con la tradicional dicotomía entre derecho público y derecho privado. La aparición de instituciones fronterizas como los PIGS o los QUANGOS (Prívate Interests Governments, Quasi no-governmental Organizations); la sustitución progresiva de técnicas de imperium por técnicas de dominium ", el impacto de las demandas de autonomía que buscan una detracción de capacidad decisional y autonormativa de la esfera pública l8, etc., completan una fenomenología que vendría a confirmar la necesidad de profundizar en esta línea de análisis. Claus Offe ha resumido las tres etapas por las que discurre el sistema de la Administración pública a lo largo del proceso de evolución del Estado Social y democrático de Derecho l9. Por sus consecuencias jurídicas se trata de una clasificación que conviene traer a colación: la primera etapa, claramente identificable con el esquema maxweberiano, se trataría de un modelo burocrático generador de seguridad jurídica en base a una actuación adecuada a soportes legales condicionales bien definidos, susceptibles de traducirse en respuestas iguales para problemas iguales a través de la rutina burocrática, a la vez que proporciona mecanismos de jerarquía y reglamentación interna de la propia organización burocrática. No es sin embargo un modelo burocrático interesado por la eficacia final de sus decisiones en la medida en que actúa a través de programas condicionales, caracterizados l5Ollo Bachoff. Jueces y Constitución, Madrid, 1963, Taurus. J. Pérez Royo, La reforma de la Constitución Madrid, 1987, Congreso de los Diputados. "'A. Porras Nadales, «El derecho intervencionista del Estado. Aportaciones sobre un reciente debate» Revista de Estudios Políticos, 63, 1989. I7J. l.owell, D Oliver (eds.) The Changing Constitution, Oxford, 1985, Clarcdon Press. W Streeck, Ph. Schmilter (comps.) Prívate Intcrcsls government Beyond market and State. Londres, 1985, Sagc. ll(Ph. Schmitter «Neocorporatismo y Estado» Revista Española de Investigación Sociológicas, 31, 1985, pps 47-78. C. Offc Partidos políticos y., cit. C. Offe «The attribution of publie status lo inlcrests groups: observations on thc West Germán case», en S. D. Berger (ed.) Orga- ni/ing Interests in Western Europe, Cambridge U. I'., 1981. pps 123-158. lvOflc, Partidos políticos y... cil. 85 Amonio J. Porras Nadales por una neutralidad y objetividad, pero sin una preocupación inmediata por el resultado de la actuación estatal. Es decir, se trataría de un modelo adecuado a un sistema social autorreferencial de mercado que, en sus relaciones con el Estado (relativamente reducidas en términos cuantitativos) se adecúa a pautas de uniformidad traducibles en respuestas iguales. La segunda etapa de evolución burocrática, definible como Administración finalista (propia del Estado social intervencionista ) implica un mayor grado de politización del medio social por la penetración activa de los poderes públicos, aunque este reforzamiento de la instancia política se ajustaría globalmente al marco programático constitucional que le otorga cobertura jurídica. La transformación del soporte legal de carácter condicional y su reorientación finalista implica una complicación adicional del sistema de fuentes haciendo su aparición nuevos tipos de normas-programa, normasmarco, normas habilitantes, etc., que vienen en última instancia a ampliar el marco de la autonomía periférica de la propia burocracia y de las fuentes infralegales, incorporándose igualmente elementos autónomos de racionalidad tecnocrática. En la práctica el sistema de la burocracia finalista aceptaría, a cambio de una unidad de criterios orientadores de carácter jurídicopolítico, un cierto grado de variedad y diversidad de resultados como consecuencia del mayor nivel de autonomía decisional otorgado a las esferas periféricas del sistema político-administrativo. Con el advenimiento de un tercer modelo de burocracia adecuada a consensos propia del Estado democrático avanzado, la función definidora de fines de la esfera política se hace más difusa asumiendo un carácter más próximo a la función de autorización/legitimación, incluso eventualmente de fines programáticos propuestos por los propios gestores; aunque siempre adecuables al macro-soporte jurídico-programático de la propia Constitución). En cuanto al sistema de fuentes, la crisis de los mecanismos reglamentarios tradicionales a través de los cuales se implementaba verticalmente la acción de impulso del Estado social intervencionista tiende abrir un nuevo campo de alternativas a la forma de ley, entendida ahora como norma típicamente procesual que debe generar un espacio autorizativo de actuación y de creación institucional al servicio de sujetos públicos y privados. En este modelo, la relación entre programas o decisiones políticas y el resultado final operado sobre el tejido social pierde su tradicional proyección intercausal de tipo vertical para convertirse en un simple marco interactivo, flexible, adecuado a consensos plurales y sectoriales 20: a cambio de ello sería un sistema donde el soporte consensual garantiza un mayor grado de eficacia, entendida como identificación entre norma y realidad final asegurando, una creciente intercomunicación entre la esfera pública y la esfera de sociedad organizada. Si esta secuencia histórica (administración condicional, administración finalista, administración adecuada a consensos) es correcta en lo fundamental, su aplicación a las perspectivas de evolución del Estado democrático sugiere al menos dos tipos de cuestiones: una, que la evolución del Estado se MTcubncr, art. cit. y Wilike cit en Teubcr (ed.) Dilemmas oí law in the Wclfare Siate. 86 Problemas de configuración jurídica del estado democrático avanzado orienta progresivamente hacia un marco plural y complejo de espacios de consenso entre esfera estatal y esferas sociales segmentadas y autoorganizadas, lo que implica una necesidad de adecuación progresiva entre las políticas del Estado y los condicionamientos y pretensiones propias de una sociedad progresivamente autoorganizada y compleja, adecuable a los parámetros del enfoque corporativista; y dos, que la evolución del sistema intervencionista y burocrático está acompañada (y condicionada) por las transformaciones en los soportes normativos que enmarcan la actuación estatal. En consecuencia las pautas de evolución del Estado democrático avanzado desde la perspectiva de la Teoría del Estado nos remiten directamente a las condiciones de evolución de su sistema jurídico. III. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO Una aplicación inicial de los parámetros de evolución estructural deducidos de la Teoría del Estado se traduciría pues en el siguiente proceso transformador: la crisis de reflexión o crisis de racionalidad del centro político del sistema podrá interpretarse como una manifestación equivalente a la crisis de la Ley, concebida como categoría central del sistema de fuentes, provocando un reforzamiento alternativo de las esferas restantes; por una parte la del bloque del derecho fundamental o bloque de constitucionalidad (aunque eventualmente puedan discutirse los límites exactos de este bloque), y por otra, la del derecho intervencionista o infralegal emanado fundamentalmente de la esfera administrativa del ejecutivo. Esta pérdida de sustancialidad de la ley ordinaria, que ha sido descrita por Jesch al analizar la transformación histórica de la reserva de ley y su conversión en el Estado Social de Derecho en una reserva de habilitación 2I, habría dado lugar a los conocidos fenómenos de delegación, deslegalización, desarrollo de los Decretos Leyes y de la actividad reglamentaria del ejecutivo, etc.; es decir, la conocida inflación del derecho infralegal generador inmediato del fenómeno de la creciente juridificación del sistema. El impacto sobre este panorama estructural de una gestión pública adecuada a consensos se reflejaría en una nueva serie de impulsos transformadores cuyas consecuencias intentaremos apuntar en el apartado siguiente. Junto a esta primera transformación estructural del sistema de fuentes deberá discutirse en segundo lugar el tipo de cambios que podría afectar a la propia naturaleza del Derecho del Estado Social y democrático de Derecho: se trataría por una parte de una exigencia de mayor apertura o generalidad (afectando básicamente a la esfera del derecho fundamental) y a la vez, por otra, de mayor particularidad (afectando a las esferas del derecho intervencionista) n. En la literatura sobre el tema se ha hecho tópica la clasificación 21D Jesch Ley y administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad. Madrid. 1978. Instituto de Estudios Administrativos. 22G. Teubner «The transformation of law in the Welfare state» en Teubner (cd.) op. cit. 87 Antonio .1. Porras Nadales de atribución y configuración de espacios institucionales que pretenden asumir competencias decisionales y capacidad autoorganizativa y normativa detraída del propio Estado. Este contexto de partida se adecúa perfectamente a las líneas fundamentales de evolución expresadas por Nonet y Selznick en su conceptuación del responsive law; un derecho que se concretaría en dos tipos de contenidos singulares: I). El lnstitutional design o creación de esferas institucionales públicas semiautónomas que asumen competencias autoorganizativas y reciben la potestad de gestionar servicios y recursos sociales. 2). La socialización del Derecho o creación de circuitos participativos o representativos internos donde el colectivo social afectado (agentes, gestores, suministradores, clientes) se incorpora a órganos de participación que forman parte del propio organigrama institucional. La formación de este tipo de esferas institucionales operaría un efecto inmediato de desreglamentación del sistema y una progresiva pérdida de sustancialidad de las funciones tradicionales de la Administración burocrática o tecnocrática. Si entre ambos tipos de fenómenos (nuevos tipos de demandas de autonomía desde la sociedad, creación de espacios institucionales semiautónomos desde el Estado) debe producirse un punto de interconexión reflejado en el sistema jurídico, entonces podemos teóricamente reconstruir un modelo de laboratorio por el que discurriría tal proceso y en su caso el punto de encuentro reflejado eventualmente en la forma de ley: lo que permitiría abrir la novedosa hipótesis de la relegalización del sistema como fenómeno alternativo y complementario a la anterior deslegalización del mismo 40. Partimos pues de la existencia de segmentos sociales autoorganizados y bien definidos, susceptibles de incorporar demandas activas al sistema social. Preuss 4I se ha planteado la problemática (que aquí sólo nos interesa de pasada) de cuál sería el título procesual en base al cual pueden implementarse estas demandas activas, si en base a la figura de los derechos (en su opinión más próximos al plano de referencia moral/redistributivo propio del Estado social) o en base a la de los intereses (más identificables inmediatamente con la esfera del mercado); en su opinión la primera posibilidad se imputaría procesualmente más bien al individuo, abriendo un sistema de garantía y controles dirigido a la esfera judicial; la segunda diseñaría un plano de articulación colectiva, remitida más bien a la esfera del derecho administrativo, a la vez que implicando una determinada pretensión normativa. Detrás de ese análisis subyace el problema, probablemente mucho más decisivo, de la deformación producida en el sistema del Estado democrático avanzado por el incremento de los derechos subjetivos frente al Estado (en 40A. Porras Nadales Introducción a una teoría del Estado Postsocial cit. y A. Porras Nadales «Parlamento y corporatismo» en M. Pérez Yruela, S. Giner (eds.) El corporatismo en España. Barcelona, 1989, Ariel. 4lUlrich K. Preuss «The concept of Rights and the Welfare State» en G. Teubner (ed.) op. cit. pps 151-173. 94 Problemas de configuración jurídica del estado democrático avanzado un marco de socialización de costes) produciéndose alternativamente una progresiva falta de responsabilidad colectiva o dejación de obligaciones, una deformación entendida por Preuss como una cierta «irresponsabilidad de los derechos subjetivos» que sólo puede complementarse con el desarrollo de fórmulas de compromiso social de tipo horizontal/reflexivo. Estas demandas activas, proyectadas segmentadamente hacia el conjunto del sistema, plantearían adicionalmentc pretensiones de detracción de esferas institucionales o normativas propias de la esfera pública, implicando así el protagonismo de los fenómenos de voice sobre los de exit en el sentido de Hirschman 42. Nos enfrentaríamos pues a un modelo de relación entre sociedad y estado caracterizado por la presencia activa de intereses segmentados o no generalizabas, que se imputan sobre la esfera política del Estado operando como instancias de limitación del poder estatal, no solamente mediante la búsqueda de sistemas en las decisiones públicas que les afectan, sino mediante la pretensión de un reconocimiento de esferas de autonomía institucionalizada. Desde el punto de vista jurídico la perfección de este proceso de intercambio activo entre sociedad y Estado presentaría una serie enumerable de exigencias o requisitos: 1). La necesidad de que este intercambio se formalice en un acto capaz de otorgarle eficacia formal erga omnes, atribuyendo así seguridad jurídica a relaciones pactadas fragmentariamente entre sociedad y Estado. 2). En consecuencia, la exigencia de un proceso de legitimación que comprometa al conjunto de la sociedad en esíe acuerdo parcial o segmentado. 3). Que ese acto autorizativo tenga eventualmente capacidad para transferir el control sobre un determinado sector del presupuesto público o de la renta social. 4). En consecuencia, que se incorporen al mismo una serie de mecanismos adecuados de control, tanto interno como externo. 5). Finalmente, que se garantice la adecuación específica del espacio institucional de nueva creación al marco global democrático del sistema. El único instrumento conocido capaz de actuar como mecanismo material de garantía en un proceso de limitación de la esfera de hegemonía del ejecutivo en nombre de la sociedad, apareciendo a la vez como expresión formal de ese compromiso, es evidentemente la Ley. El órgano parlamentario adquiriría así una nueva perspectiva histórica adecuada al contexto democrático avanzado: en la medida en que la estrategia de los actores sociales se orienta hacia una limitación del monopolio decisional estatal, parece necesario establecer fórmulas de garantía de cada concreto acuerdo negociador, capaces de ofrecer un margen suficiente de seguridad jurídica que permita la incorporación del mismo al sistema de fuentes del Derecho. Se trataría ciertamente de una posición al Parlamento como órgano de registro, en la medida que se adecúa a una posición receptiva del Estado frente a la sociedad: pero a la vez, y complementariamente, el Parlamento se convertiría en la instancia capaz de otorgar racionalidad reflexiva, en el sentido de Teubner, a esta proyección erga omnes de la autorracionalidad de cada sub- 42A. Hirschmann, Exit, voice and loyalty, Harvard UP, 1978. 95 Antonio J. Porras Nadales sistema: tanto a través del control presupuestario, en el supuesto de que se exija una transferencia de renta social al nuevo ámbito institucional creado, como a través del control del grado de democratización o representatividad interna del mismo. Al mismo tiempo la integración de distintos subsistemas sociales dentro de la esfera pública amortiguaría los efectos irresponsables del abuso de los derechos subjetivos (con su habitual sobrecarga sobre el sistema judicial), de acuerdo con la argumentación de Preuss, permitiendo una integración solidaria o «reflexiva» de los intereses organizados al estilo de los viejos ideales del gobierno mixto. A través de esta vía quedaría definida la posición de un nuevo tipo de derecho intervencionista relegalizado en el cual el proceso de aproximación intercomunicativa entre sociedad y Estado se produciría no solo por la incorporación activa de una sociedad autoorganizada, sino también simultáneamente por la aproximación estructural de la esfera legislativa del Estado a través de la creación de los Parlamentos regionales o autonómicos, órganos legislativos caracterizados por una mayor proximidad espacial a la esfera de la sociedad. Este nuevo modelo respondería efectivamente a ciertas claves «liberales» en cuanto reflejaría una posición del Parlamento como órgano encargado de limitar, en nombre de la sociedad, al Estado, controlando la distribución de la renta social: el carácter receptivo de este proceso no impediría a su vez la existencia de un marco de autorracionalidad reflexiva que, no generándose desde abajo (según la hipótesis de Teubner), correspondería a la propia esfera competencial del órgano legislativo parlamentario. De este modo, la intercomunicación consensual Sociedad/Estado expresaría el estrato más novedoso en el proceso de sedimentación de las distintas fases evolutivas del Estado Social y democrático de Derecho; su reflejo sobre el sistema jurídico permitiría sugerir el reforzamiento de la forma de ley como instancia estratégica de interconexión Sociedad/ Estado capaz de generar nuevas formas institucionales a las que se asignaría tanto la posibilidad de gestionar recursos y servicios públicos, como la función de integrar segmentos o subsistemas sociales en un marco de proyección solidaria y de racionalidad reflexiva. Esta formalización de nuevos mecanismos intercomunicativos exige naturalmente por parte de la instancia estatal una aproximación estructural de sus órganos legislativos (lo que se estaría operando con el desarrollo de los Estados regionales), así como el abandono de la niosofía instrumentalista propia de la etapa repolitizada del Estado social en su fase álgida. Es probablemente esta segunda exigencia de despolitización implicando una relativa desinstrumentalización en la articulación jurídica de las políticas públicas, la que presenta mayores dificultades de implementación práctica, debido a la continuidad inercial del espacio de hegemonía política conquistado por el bloque partidista (el eje partidos-parlamento-gobierno) a lo largo del período histórico de consolidación del Estado social tras la segunda postguerra. La percepción de que los procesos consensúales constituían tan sólo sectores definidos y limitados (básicamente en la esfera socioeco- 96 Problemas de configuración jurídica del estado democrático avanzado nómica) que no tiene por qué generalizarse al conjunto del proceso político, constituye probablemente una convicción bastante generalizada entre la clase política. Por otra parte, la subsistencia de las necesidades asistenciales y tecnocráticas propias de la etapa madura del Estado social actúa como un estrato adicional de solapamiento. La socialización del Derecho, como la juridificación de la sociedad, imponen pues una difícil responsabilidad de self-restraint por parte de la esfera política cuyas funciones legitimadoras, autorizativas y racionalizadoras, no deben confundirse con la omnipresencia instrumentalista propia de la anterior etapa del Estado social. El desarrollo adicional del pluralismo que la fragmentación territorial del Estado trae consigo podría eventualmente convertirse en un cauce favorecedor de la necesaria apertura procesualista de la instancia política frente al sistema social autoorganizado. 97