La reforma de la Ley de Extranjería

La reforma de la Ley de Extranjería Dra. Marycruz Arcos Vargas Dra. Casilda Rueda Fernández Dr. Rafael Zafra Espinosa de los Monteros El primero de febrero de 2000 entró en vigor la L.O. 4/ 2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que vino a sustituir a la 1..0. 7„/1985, de 1 de julio, sobre derechos libertades de los extranjeros en España. Como del respectivo título de ambas leyes enseguida se deduce, la nueva legislación en materia de extranjería pretende superar una concepción basada en el mero control de flujos migratorios, para incidir en los derechos de los extranjeros, como instrumento para potenciar su integración en nuestra sociedad. Esta intención del legislador encuentra su justificación en los cambios políticos y sociológicos que se han operado en nuestro país en los últimos decenios, y que podemos resumir en los siguientes: U) España ha pasado de ser un país de emigración a ser un país de inmigración, si bien es verdad que el porcentaje de población extranjera en España ronda unos niveles del 2%, frente a cifras en torno al 7 y 10% en que se sitúan la media de los Estados miembros de la Unión Europea; 2 2 ) El descenso pronunciado de nuestra natalidad se está empezando a ver compensado por la inmigración. Sólo hay que recordar en este sentido los augurios del último informe al respecto de Naciones Unidas. Estos dos primeros factores hacían, por sí solos, necesaria una profunda reforma de la L.O. 7/1985, redactada desde parámetros propios de una realidad social y jurídica muy distinta a la actual. El consenso alrededor de esta necesaria reforma incidía especialmente en el objetivo de facilitar e impulsar la integración de los inmigrantes, superando una concepción excesivamente focalizada en el control de los flujos migratorios. 243 DOCUMCITO5 3 9 ) Pero, además, España ha pasado a ser Estado parte de una inmensa red de tratados internacionales entre los que destacan los consagrados a la promoción y protección de los derechos humanos. En este ámbito, bien es cierto que, la protección de los derechos humanos ha sido considerada hasta hace bien poco como una materia perteneciente a la jurisdicción interna de los Estados. En efecto, de un modo general, el Derecho Internacional clásico -anterior a 1945- no se preocupaba por el trato que el Estado daba a sus propios súbditos. Todo lo más, señalaba un estándar mínimo que el Estado debía observar respecto de los particulares extranjeros y que, en caso de vulneración, daba lugar al mecanismo de la protección diplomática, esto es, al derecho propio del Estado de la nacionalidad de la víctima a reclamar una reparación por el daño sufrido por su nacional. Para ello, además, el particular perjudicado debía previamente agotar los recursos internos del Estado autor del ilícito. La Carta de las Naciones Unidas supone en éste ámbito un punto de inflexión ya que a partir de ella, el individuo es titular de derechos subjetivos reconocidos directamente por el Derecho Internacional. En este sentido, es necesario recordar aquí la importancia <le la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, como primer desarrollo normativo de la carta en la materia. El Derecho Internacional inició entonces un camino que nos permite afirmar hoy con certeza que los derechos humanos han dejado de pertenecer a la categoría de asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados y que, en consecuencia, el Derecho Internacional impone obligaciones a los Estados respecto de todos los individuos. Esta evolución de la sociedad y del Derecho internacionales ha influido decididamente en la situación de los individuos que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado que no es el de su nacionalidad. Los derechos de los extranjeros encuentran cada vez menos su fundamento en la consideración de extranjeros, y más en su consideración de personas, de individuos, de seres humanos. Son múltiples, en este sentido, los tratados internacionales que proclaman el principio que impone a los Estados la obligación de no discriminar a los extranjeros en lo que se refiere al goce de los derechos humanos. 244 La reforma de la Ley de Extranjería Ya no estarnos por tanto -como ha afirmado el profesor Carrillo Salcedoante derechos que el Ordenamiento jurídico Internacional reconozca a los extranjeros, sino ante derechos que dicho Ordenamiento reconoce a todo ser humano y, por tanto, de deberes que el Derecho Internacional impone a todo Estado soberano respecto del tratamiento que todo poder público debe dar a cualquier individuo que se encuentre bajo su jurisdicción, cualquiera que sea su nacionalidad e incluso si carece de ella. Es en esta coyuntura en la que debe situarse la promulgación de la L.O. 4/2000, que tiene un futuro más que incierto. En efecto, su convulsa preparación, tramitación y aprobación, y los resultados de las últimas elecciones generales fueron solo el anuncio de los inmediatos acontecimientos: el 7 de julio de 2000, el Consejo de Ministros aprobó un proyecto de Ley Orgánica de reforma de la L.O. 4/2000, que fue sustituido por otro -tras el «descuido' , de su no remisión al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo de Estado-, aprobado el 4 de agosto, y que se encuentra a la redacción de estas líneas en trámite parlamentario. la reforma proyectada por el Gobierno afecta fundamentalmente a la integración social de los extranjeros en Esparta, marcando una vuelta a la concepción de la legislación anterior, más preocupada por el control de los flujos migratorios. En este sentido, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, regula en el título II todos los temas relativos a las situaciones de los extranjeros en España. De esta regulación quedan excluidos expresamente los ciudadanos comunitarios (art. 2). En su primer capítulo este segundo título establece los requisitos exigidos a los extranjeros que pretendan entrar de forma regular al territorio español (art. 23), la documentación requerida para acceder al territorio español (art. 25), y las salidas del territorio español (art. 26). I. REQUISITOS ESTABLECIDOS LEGALMENTE PARA HACER EFECTIVO EL DERECHO DE ENTRADA AL TERRITORIO ESPAÑOL El artículo 23 de la Ley establece, como primer requisito, el régimen de acceso de los extranjeros al territorio español fijando una serie de requisitos 245 DOCUMer1T05 que han de cumplir los extranjeros para poder entrar en España en las condiciones que les permita disfrutar de los derechos y libertades reconocidos en el ordenamiento español. El apartado 1 establece, como primer requisito, que el extranjero deberá entrar por los puestos habilitados al efecto —pasos fronterizos-. La regulación relativa a estos puestos deberá tener en cuenta el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, dado que al acceder al territorio de uno de los Estados Parte en este Convenio el extranjero entra en todo el «espacio Schengen”. Al ratificar este Convenio, España se ha convertido en frontera exterior de los países que forman dicho espacio. A partir de ese momento la totalidad de las fronteras exteriores terrestres, puertos y aeropuertos han sido no sólo prefijadas sino que además se enviaron unas listas de las fronteras así denominadas'. No obstante, nos centraremos en los requisitos de acceso a territorio español, si bien teniendo en cuenta que deben ser requisitos similares en todos los Estados Parte del Acuerdo de Schengen para permitir que entren en todo el espacio. la entrada en territorio español por parte de extranjeros que procedan de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos supone, que estos extranjeros sólo tendrán la obligación de declarar la entrada ante las autoridades españolas al ya haber sido objeto de control su entrada en el correspondiente puesto. En los puestos de acceso se procede a la realización de controles de carácter policial, consistentes, por un lado, en comprobar que el extranjero se halla en posesión de pasaporte o documentación de viaje que acredite su identidad y, por otro, que no se encuentra incurso en una de las causas de prohibición de entrada del art. 24 de la Ley. La entrada por lugares no habilitados tiene gran importancia en la nueva L.ey puesto que se recoge como infracción grave (art. 49.d) sancionable con (Entre las mismas se enumeran dieciocho puertos Algeciras (Cádiz), Almería, Barcelona, Bilbao, Ceuta, Gijón, Ibiza, La Coruña, La Luz (Las Palmas), Mahón, Melilla, Palma de Mallorca, San Sebastián, Santa Cruz de Tenerife, Santander, Tarragona, Valencia y Vigo), veintiséis aeropuertos (las fronteras aéreas españolas son las siguientes: Madrid-Barajas, Barcelona, Gran Canaria. Palma de Mallorca, Alicante, Ibiza, Málaga, Sevilla, Tenerife-Sur, Valencia, Almería, Asturias, Bilbao, Fuerteventura, Gerona, Granada, Lanzarote, La Palma, Menorca, Santander, Santiago, Vitoria. Zaragoza, Jerez de la Frontera, Valladolid), y cuatro puestos o fronteras terrestres (Ceuta, Melilla, La Seo de Urgel y La Linea de la Concepción). 246 La reforma de la Ley de Extranjería una multa entre cincuenta mil pesetas y un millón de pesetas; esta sanción económica puede sustituirse por la expulsión de territorio español según lo establecido en el art. 53.1. El segundo requisito establecido en el apartado 1 determina la necesidad de que el extranjero acredite medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España. Este requisito, retornado de la legislación anterior, está pendiente de desarrollo reglamentario. Sería deseable que en dicho desarrollo la Administración determine una cantidad razonable y la forma de demostrar que el extranjero dispone de recursos suficientes. La anterior regulación (Orden del Ministerio de Interior de 22 de febrero de 1989) vigente hasta el momento que el desarrollo reglamentario se produzca, establece la necesidad de que el extranjero acredite que dispone cuino mínimo de la cantidad de 5000 pesetas, por día multiplicada por el número de personas de familiares que viven juntos. La cantidad a acreditar deberá alcanzar un mínimo de 50.000 pesetas con independencia del tiempo de estancia previsto. Requisitos, que resultan en alguna medida excesivos. Los requisitos regulados en el apartado I del art. 23 son ampliados en el proyecto de reforma de 4 de agosto al añadirse que el extranjero igualmente deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia. Los apartados 3 y 4 del art. 23 establecen dos excepciones a los requisitos de entrada exigidos a los extranjeros. La primera excepción regula la situación de aquellos extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, la cual estará regulada por la normativa específica (Ley 5/84 reguladora del Derecho de asilo y la condición de refugiado, parcialmente modificada por la ley 9/94 de 19 de mayo); la segunda excepción contempla la posibilidad de autorizar la entrada en España a personas que no cumplan los requisitos establecidos, cuando existan razones excepcionales (le índole humanitaria, interés público o cumplimientos de compromisos adquiridos por España. El art. 24 de la Ley establece la prohibición expresa de entrada en España para aquellos extranjeros que hayan sido expulsados. Esta prohibición es extensiva a aquellos extranjeros que tengan prohibida la entrada en algún Estado con el que España tenga firmado convenio en tal sentido (art. 24.1); en su apartado 2) este artículo regula que toda denegación de entrada será objeto de resolución motivada. En dicha resolución deberá incorporarse el pie 247 DOCUMellT05 de recurso, con información acerca de los recursos que puedan interpone r contra ella, plazo para hacerlo, la autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada. La reforma de 4 de agosto señala que t an _ to el derecho a la asistencia letrada como la asistencia de intérprete, indispensables para evitar la indefensión comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo (art. 24.2). II. LA DOCUMENTACION REQUERIDA PARA ACCEDER AL TERRITORIO ESPAÑOL La entrada legal en territorio español se condiciona, junto a lo expuesto anteriormente, a que los extranjeros se hallen legalmente provistos de la documentación requerida (art. 23.1). Esta documentación se concreta en el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España. Junto a dicha documentación el párrafo 2 del art. 23 establece la necesidad de visado. como autorización concreta que se expide con carácter previo por la autoridad del país en que se pretende entrar. No obstante, hay casos en que se excepciona tal necesidad: a) en primer lugar, los casos que mediante un convenio internacional se establezca lo contrario; b) en segundo lugar, cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. La regulación de las excepciones a la exigencia de visado procede de la normativa anterior en esta materia, resultando especialmente problemática la posible interpretación del segundo grupo mencionado. Mientras que la alusión a "autorización de residencia en España" no presenta mayores problemas (esta autorización de residencia puede derivarse entre otras causas de una prórroga de estancia, de la autorización de residencia otorgada a los estudiantes, lógicamente de la tarjeta que permite la residencia temporal o permanente), la referencia a "otros documentos análogos" permite interpretar que el extranjero titular de un permiso de residencia, de una autorización provisional de residencia, de una autorización provisional de residencia o de una tarjeta de acreditación diplomática expedida por las autoridades de otro Estado con el que España haya suscrito un Acuerdo internacional debe estar comprendido. 248 La reforma de la Ley de Extranjería De igual forma al nacional de terceros países, residente legal en un Estado parte del Convenio de Schengen, su permiso de residencia le permite desplazarse sin visado por el resto de los países Schengen, por tanto por territorio español (art. 21 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen). La expedición de visados queda como competencia de las representaciones diplomáticas y consulares de España, las cuales atenderán para su concesión a los intereses nacionales de España, así como a los compromisos asumidos en el plano internacional (art. 25.1), dado que actúan en interés de todos los Estados Parte en Schengen y como tal se reconoce por todas las partes. Especialmente significativo resulta el procedimiento de concesión de visado, del cual procede destacar dos aspectos fundamentales: a) la Ley 4/2000 hace una remisión al desarrollo reglamentario en la concesión del visado (art. 25.2), no regulando el procedimiento de solicitud, documentación y tramitación de expedientes de visado. A pesar de esta remisión, la Ley puntualiza determinados aspectos: para la concesión de visado se tendrá en cuenta la satisfacción de los intereses nacionales de España, así como los compromisos internacionales asumidos por ella; en el procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante(art. 25.2); la denegación de visado deberá ser expresa y motivada e indicar los recursos que procedan (de forma excepcional y con carácter temporal, el Gobierno podrá establecer para los nacionales de un determinado país, o procedentes de una zona geográfica, supuestos en los que la denegación no ha de ser motivada) (art. 25.3); la tramitación sobre concesión o denegación de permisos y visados tendrá un plazo máximo de resolución de tres meses a contar desde la fecha de solicitud o, en su caso, de la fecha de aportación de la documentación preceptiva (art. 25.4) La regulación mencionada, especialmente con relación a la denegación de visado parecía apuntar a la superación del desastre de la ley anterior en la que incluso se permitía el establecer que no era necesario motivar las denegaciones (antiguos art 12,2 y 3 L.O. 7/1985). Sin embargo, hay que mencionar como las reformas a la Ley 4/2000 aprobadas el 7 de julio y el 4 de agos- to han supuesto un retroceso en el avance conseguido: el Proyecto de reforma de 7 de julio estableció que la denegación de visado sólo deberá motivarse cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena (art. 25.5), por tanto sin necesidad de motivación en todos los demás casos. Las críticas vertidas sobre esta modificación determinaron que el Proyecto de reforma de 4 de agosto regulase que la resolución 249 DOCUMEr1105 denegatoria de visado expresara los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos (art. 25.5) . La definitiva regulación de la concesión de visados está por determinar al no haber entrado en vigor la ultima reforma de 7 de agosto; igualmente n o puede olvidarse que en esta materia España está obligada tanto por la normativa comunitaria, como por su pertenencia al denominado "espacio Schengen", en ambos uno de los principales objetivos a cumplir es la armonización del régimen de visados aplicable a los nacionales de terceros países quedando excluida la posibilidad de que un Estado miembro determine unilateralmente el régimen cte visados aplicable. b) la exención de visados. El art. 25.1 de la Ley determina que sólo en casos excepcionales, por razones humanitarias. de colaboración con la justicia o atención sanitaria se podrá eximir del requisito del visado consular por el Ministerio del Interior. Cuando la exención se solicite como cónyuge de residente, se deberán reunir las circunstancias del art. 17.' (reagrupación familiar) y acreditar la convivencia al menos durante un año v que el cónyuge tenga autorización para residir al menos otro año. La mención a un supuesto especifico de exención de visado en este precepto responde a la intención de corregir las posibles arbitrariedades que pueden derivarse de la ambigüedad de dicho apartado. La interpretación de este apartado permite concluir que los nacionales extranjeros cónyuges de españoles o de comunitarios que no cumplan con el plazo señalado de vida conyugal no pueden obtener la tarjeta de residencia, en curiosa contradicción con el Derecho Comunitario. III. LAS SALIDAS DEL TERRITORIO ESPAÑOL La salida de territorio español está regulada en el art. 26 de la Ley de conformidad con el art. 13. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos artículos responden al derecho que toda persona tiene de salir de cualquier país, incluso del propio, y que sólo podrá ser objeto de restricción cuando sea una medida prevista en la ley y necesaria para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral públicas o los derechos y libertades de terceros. Está limitada la salida voluntaria del territorio español por parte de extranejeros exclusivamente por los casos previstos en el Código Penal y en la 250 La reforma de la Ley de Extranjería misma Ley. En el ámbito penal, la limitación de salida del territorio español tiene por finalidad impedir que el extranjero que tenga una causa judicial pendiente o haya sido condenado pueda abandonar el territorio español sin satisfacer sus responsabilidades; por su parte, el apartado 2 del art. 26 regula que de forma excepcional el Ministro de Interior podrá prohibir la salida de territorio español por razones de seguridad nacional o de salud pública. La salida obligatoria regulada en el apartado 3 del art. 26 puede responder a la expulsión del territorio español acordada por orden judicial (letra a), a la expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la Ley (letra b), y a una denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español (letra e), salvo que la solicitud se hubiera realizado al amparo del art. 29.3 ( excepción que presen a al extranjero que acredite una estancia ininterrumpida de dos años en territorio español, figure empadronado en un municipio en el momento en que formule la petición y cuente con medios económicos para atender a su subsistencia). La ambigüedad de la excepción planteada en la letra e) ha determinado que, en el Proyecto de reforma de 4 de agosto, se haya opiado por mantener como tercera causa de salida obligatoria del territorio español, la denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España, (art. 26.3.c). En este sentido, el artículo 23 del Convenio de Schengen dispone que el extranjero que no cumpla o haya dejado de cumplir las condiciones de corta estancia aplicables en el territorio de una de las Partes contratantes deberá abandonar sin demora el territorio de las Partes Contratantes y, prevé, en caso de que así no lo hiciere, o se presumiera que no lo abandonará, la expulsión del territorio de la Parte contratante donde hubiera sido aprehendido. El incumplimiento de salida obligatoria previsto en el art. 26 tiene como consecuencia que el extranjero se encuentre incurso en un hecho infractor tipificado como infracción grave (art. 49). La comisión de tina infracción gra- ve es sancionable con multa que puede ser sustituida por la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo. En todos los supuestos de salida obligatoria, los extranjeros tienen derecho a asistencia letrada gratuita o de oficio, así como asistencia de intérprete (art. 20). 251