Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos

TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 Recepción de original: 05.12.2019. Aceptación: 09.12.2019 LAS FACULTADES DE CONTROL DEL EMPLEADOR ANTE LOS CAMBIOS ORGANIZATIVOS Y TECNOLÓGICOS* Jesús Cruz Villalón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla Director de la Revista Temas Laborales EXTRACTO Palabras Clave: poder de control, intimidad y privacidad del trabajador, protección de datos, digitalización La conjunción de la extensión de técnicas de control del trabajador, junto con las nuevas formas flexibles de organización empresarial y del trabajo, han provocado una elevada atención y sensibilidad por su carácter invasivo sobre la intimidad y privacidad del trabajador, con afectación de la protección de sus datos personales. El presente estudio pretende analizar el alcance y límites de las facultades empresariales de control del trabajador desde esa perspectiva de su afectación de los derechos fundamentales tutelados al máximo nivel por el ordenamiento jurídico. Necesariamente ello obliga a analizar las recientes normas aprobadas al efecto, tanto en el ámbito de la Unión Europea como dentro de nuestro ordenamiento nacional, sin dejar de prestar una mirada atenta a pronunciamientos judiciales dictados por diversos Tribunales de garantías de derechos fundamentales, en un proceso cada vez más recurrente de tutela judicial multinivel. Se efectúa una atención singularizada a los aspectos más sobresalientes involucrados en la materia, con un método de análisis institucional, más allá del inmediato comentario hermenéutico de las recientes normas y sentencias. Con tal perspectiva se analizan los aspectos cruciales: intervención judicial previa autorizatoria, controles ocultos, posibles especialidades del control de dispositivos titularidad del trabajador, escaso juego de su consentimiento, la desconexión temporal y los límites espaciales de control, el juego del genérico principio de proporcionalidad a efectos de comprobar la posible lesión a los derechos fundamentales afectados. A lo largo del artículo se advierten carencias e incorrecciones de la regulación vigente, que aconsejaría su perfeccionamiento. ABSTRACT Key Words: power of employer control, privacy of the worker, protection of personal data, digitalization The extension of worker control techniques, together with the new flexible forms of business and work organization, have caused a high level of attention and sensitivity due to their invasive nature on the privacy of workers, affecting the protection of personal data of the worker. In accordance with this, the present study intends to analyze the scope and limits of the employer faculties of control of the worker from that perspective of his affectation of the fundamental rights. This necessarily require the analysis of the recent norms approved for this purpose, both at the European Union level and inside our national system, while still paying close attention to judicial pronouncements issued by various Courts for guarantees. For these purposes, it is intended to carry out a singularized attention to the most outstanding aspects involved in the matter, with a method of institutional analysis, beyond the immediate hermeneutical comment of the recent norms and sentences. With this perspective, the most crucial aspects in the matter are analyzed: prior authoritative judicial intervention, hidden controls, tacit employer authorizations of the use of devices owned by the company, possible specialties of the control of devices owned by the worker, the scarce function of the worker’s consent, the temporary disconnection and spatial control limits, the game of the generic principle of proportionality in order to verify the possible injury to the fundamental rights affected. Throughout the article deficiencies and inaccuracies of the current regulation are detected, which would advise its improvement. * El presente trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación “Los derechos fundamentales ante las transformaciones laborales en la nueva economía”, DER2017-83488-C4-1-R, del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. 14 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 ÍNDICE 1. la emergente trasCendenCia de las faCultades de Control empresarial 2. dereChos y prinCipios JurídiCos inVoluCrados 3. fuentes normatiVas de referenCia y proteCCión JudiCial multiniVel 4. la laboralidad de las prestaCiones de serViCios 5. la genériCa inexigibilidad de autorizaCión JudiCial 6. la exCepCionalidad de los Controles oCultos 7. la desConexión temporal de los Controles 8. espaCios reserVados a la intimidad del trabaJador 9. las posibles diferenCias en el Control de dispositiVos empresariales y partiCulares 1. LA EMERGENTE TRASCENDENCIA DE LAS FACULTADES DE CONTROL EMPRESARIAL Durante bastantes décadas se ha prestado una escasa atención a las facultades de control del empleador de la actuación de sus empleados, cuando menos si ello se contrasta con el superior interés que tradicionalmente se ha dedicado a las otras dos principales manifestaciones de los poderes empresariales: el poder de dirección y el poder disciplinario. Es cierto que desde tiempo atrás se han desarrollado encomiables estudios monográficos en torno a las facultades de vigilancia empresarial, si bien las mismas han pasado bastante inadvertidas hasta tiempo reciente1. Las facultades de control no han pasado de observarse como una institución instrumental de los otros poderes empresariales, el de comprobación del efectivo cumplimiento de las órdenes e instrucciones del empleador, así como de la obtención de las pruebas oportunas a efectos de garantizar un correcto ejercicio del poder disciplinario del empleador. Por contraste, en menos ocasiones se ha enfocado el control empresarial con la suficiente autonomía institucional como para responder a pautas y principios inspiradores propios. Lo anterior contrasta con una regulación por parte de la normativa estatal relativa a tales facultades de control, contenida en el Estatuto de los Trabajadores en su redacción originaria y sin prácticamente ninguna reforma hasta tiempo muy reciente, que ha sido tradicionalmente de una enorme pobreza, con escasa precisión, con una manifiesta deficiencia técnica, incluso poco comprensible en algunos de sus elementos. Complementariamente a ello, escasa atención se detectaba también por parte de la negociación colectiva, lo que podría ser elocuente de 1 Por todos, J. L. Goñi Sein, El respeto a la esfera privada del trabajador: un estudio sobre los límites del poder de control empresarial, Madrid 1988. F. de Vicente Pachés, El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, Madrid 1998. B. Cardona Rubert, Informática y contrato de trabajo, Valencia 1999. D. Martínez Fons, El poder de control del empresario en la relación laboral, Consejo Económico y Social, Madrid 2002. L. A. Fernández Villazón, Las facultades empresariales de control de la actividad laboral, Pamplona 2003. Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 15 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 una preocupación menor por el asunto por parte de los interlocutores sociales. Y, como colofón a todo lo anterior, igualmente durante bastante tiempo, se advertía la presencia de un escaso número de pronunciamientos judiciales al efecto, lo que parece que manifestaba una escasa conflictividad de la materia y la ausencia de un significativo debate entre nosotros sobre el particular. Frente al panorama precedente, sin lugar a dudas cuando menos sorprendente, se produce un cambio notable de orientación, de modo que desde muy diversas esferas se aprecia un especial sensibilidad al alcance, garantía y límites del ejercicio de las mencionadas facultades de control. Arranca con una atención más señalada por parte de los Tribunales de Justicia a determinadas denuncias de particulares, asuntos que se comienzan a valorar como emblemáticos, dando lugar a la aparición de una especial consideración por parte de la doctrina2, lo que acaba desembocando en cambios legislativos emergentes con impacto notable al efecto. De este modo, en los últimos años, la toma en consideración de los muy diversos aspectos en juego en esta materia ha adquirido una importancia de primera magnitud, ante diversas transformaciones y nuevas realidades que colocan en lugar central el equilibrio de intereses entre las partes en esta materia. Varios elementos han provocado la actual preocupación, más que justificada, por el marco de desenvolvimiento de estas facultades empresariales, entre las que creo que de forma pacífica se podrían destacar las siguientes. En primer lugar, resalta la irrupción de ciertas tecnologías que, al tiempo que permiten intensificar, a extremos insospechados en el pasado, la capacidad de vigilancia y seguimiento de la actividad del trabajador por parte del empleador, se han convertido en medios poco costosos que como tales facilitan su extensión a la generalidad de las empresas. Basta con un simple recordatorio de estos mecanismos para comprender la amplitud de los mismos en el ámbito de lo laboral: control de los dispositivos digitales y del uso que de los mismos realizan los trabajadores (ordenador, ipad, teléfono móvil, etc.), control de las conversaciones a través de su seguimiento por vías diversas (correo electrónico, messenger, redes sociales, etc.), mecanismos más o menos sofisticados de control técnico de la persona del trabajador y de sus actividades (videovigilancia, grabación del sonido, geolocalizadores, controles biométricos3, tratamiento de los datos en masa a través de 2 Por todos, A. Desdentado Bonete y A. B. Muñoz Ruiz, Control informático, videovigilancia y protección de datos en el trabajo, Valladolid 2012. G. Fabregat Monfort, El control empresarial de los trabajadores a través de las nuevas tecnologías: algunas ideas claves, Trabajo y Derecho nº 5 (2015). M. E. Casas Baamonde, Informar antes de vigilar ¿tiene el Estado la obligación positiva de garantizar un mínimo de vida privada a los trabajadores en la empresa en la era digital? La necesaria intervención del legislador laboral, Derecho de las Relaciones Laborales nº 2 (2018). J. L. Goñi Sein, La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales, Madrid 2007. S. Rodríguez Escanciano, Poder de control empresarial, sistemas tecnológicos y derechos fundamentales de los trabajadores, Valencia 2015, Derechos laborales digitales: garantías e interrogantes, Pamplona 2019. 3 Sobre el particular, cfr., el estudio publicado en este número de la revista por M. Rodríguez-Piñero Royo, Las facultades de control biométrico del trabajador. 16 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 mecanismos automatizados, etc.). A mayor abundamiento, este tipo de fórmulas de control presenta una muy intensa capacidad invasiva de la persona del trabajador, más allá del estricto control de lo profesional, con clara posibilidad de intromisión en la vertiente personal del trabajador. Adicionalmente, el contexto tecnológico precedente se ve acompañado de todo un conjunto de cambios en la organización de la empresa, que provocan la emergencia de nuevas formas de trabajo que, a pesar de estar presididas por elevadas dosis de flexibilidad, de orientación hacia la ejecución de la prestación de servicios por objetivos, ello no relaja el interés y necesidad empresarial del mantenimiento de sus facultades de control. Por el contrario, se advierte cómo esas formas flexibles del trabajo y de configuración de la organización empresarial, posibilitan y requieren de un reforzamiento de las facultades de control. De este modo, la relativización de los tradicionales elementos espaciales y temporales en la ejecución del trabajo, como referencia clave en estas nuevas formas de organización empresarial y del trabajo propician un uso más notable de las técnicas de control: el distanciamiento en el lugar de ejecución de la prestación de servicios y la relativización del factor tiempo como mecanismo de determinación del cumplimiento de las obligaciones laborales, determinan una mayor importancia del efectivo seguimiento de la actividad del trabajador más allá de los espacios y tiempos de trabajo. Y, no al caso, ese efectivo seguimiento es perfectamente posible gracias al uso de las tecnologías antes referidas, a bajo costo, permitiendo un estricto control empresarial, con independencia del lugar de ubicación del trabajador y del tiempo en el que se encuentra prestando sus servicios. La capacidad de control, ese juego combinado de flexibilidad organizativa y uso de las tecnologías de control, desembocan en un escenario de permanente e intenso seguimiento del trabajador, a extremos claramente desconocidos en el pasado. A mayor abundamiento, las nuevas formas de organización empresarial en clave de descentralización productiva, permiten una intensificación de las relaciones de colaboración, cuando no de imbricación, en las empresas en red. Esa conexión en red de las empresas suministra al empleador una utilísima información por parte de las otras empresas de la conducta de los empleados de la primera. De este modo, en muchas ocasiones el empleador logra un control más eficaz de sus empleados vía la actuación que a tal efecto realizan las empresas principales, contratistas y subcontratistas4. Tales empresas, sin asumir en modo alguno los poderes directivos y del control, titularidad del empleador en el contrato de trabajo, actúan como instrumento clave de información, proporcionándole al empleador datos de la conducta de sus empleados más allá del canal tradicional de mando interno en el seno de la empresa. Manteniendo el empleador el pleno ejercicio del poder de dirección, estas otras empresas coadyuvan intensamente a una vigilan4 Sobre el particular, cfr., el estudio publicado en este número de la Revista de S. Olarte Encabo, El control empresarial de la prestación laboral en contratas y subcontratas. Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 17 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 cia, decisivamente instrumental, para un eficacísimo ejercicio de las facultades empresariales de control. En igual medida, los empleadores cada vez más se apoyan en sus proveedores, clientes usuarios y consumidores, para recibir una información complementaria, de modo que estos otros se convierten en sujetos igualmente instrumentales clave del ejercicio de las facultades de control del trabajador, al extremo que tales persona se convierten en la longa manus del control empresarial. 2. DERECHOS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS INVOLUCRADOS Las facultades de control, como hemos dado a entender, se presentan como la consecuencia lógica de la posición de subordinación del trabajador y del carácter de prestación de actividad comprometida por el mismo en el marco de la relación laboral. Al diseñarse la obligación de trabajar como una deuda de hacer genérica, articulada como una simple puesta a disposición de su fuerza de trabajo, queda en manos del empleador la concreción de la prestación de servicios vía el ejercicio de sus poderes organizativos y, por ende, la lógica facultad de control atribuida al empleador como instrumento decisivo de garantía de la efectividad en el cumplimiento del deber de obediencia impuesto a sus empleados. Tan generoso a estos efectos es el legislador, que parte de la premisa de que son lícitas cuantas medidas el empleador “estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el empleador de sus obligaciones y deberes laborales” (art. 20.3 ET). Por tanto, de principio, se admiten como lícitos cualquier tipo de forma, medio, modo y método control que quepa imaginar. Ciertamente, en cualquier ordenamiento jurídico presidido por un modelo de Estado de derecho, ningún poder resulta absoluto, estando mediatizado por el respeto al conjunto de derechos e intereses de los sujetos pasivos del ejercicio de los correspondientes poderes. Eso sí, el punto de partida del legislador estatutario fue omnicomprensivo de los instrumentos de control y, especialmente desacertado en lo que a su incardinación dentro de los nuevos valores constitucionales respecta. Lo anterior se percibe claramente cuando, de un lado, se olvida por completo cualquier tipo de conexión del ejercicio de las facultades de control con el respeto a los derechos fundamentales garantizados por el texto constitucional y, de otro lado, se apela a la ponderación o limitación de tales facultades a tenor de valores bastante evanescentes cuando no de todo punto irrelevantes a estos efectos. En efecto, el mencionado precepto, a nuestro juicio con un total desenfoque, apela tan sólo a que el ejercicio de tales facultades debe realizarse con “la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores con discapacidad” (art. 20.3 ET). Totalmente desafortunada a nuestro juicio la referencia a la capacidad de los trabajadores con discapacidad. Se trata, en principio, de una previsión incompren- 18 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 sible, por cuanto que no existe razón alguna para pensar que el control del trabajo efectuado por los discapacitados sea diferente en cuanto a las medidas y los medios que se utilicen para su control. En realidad la condición de discapacitado afecta a las tareas que le son exigibles, a la calidad del resultado y, sobre todo, a la intensidad del rendimiento que le es exigible; es decir, el baremo de incumplimiento del discapacitado no puede identificarse al resto de los trabajadores. Pero todo ello no afecta en nada al control del cumplimiento. El trabajo debido es el que es, pero puede controlarse por idénticos procedimientos y con los mismos medios que para el conjunto de los trabajadores, salvo en aquellos aspectos en los que el modo de control pueda afectar a la concreta discapacidad del trabajador. Tan sólo en ciertos casos muy singulares de disminuidos psíquicos o sensoriales podría estimarse que el respeto a sus condiciones personales obligaría a ser mucho más cautos y respetuosos con los sistemas de control. De igual forma, aunque puede tener mayor encaje constitucional la apelación a la dignidad como referente de ejercicio de las facultades de control empresarial (art. 10.1 CE), tampoco nos parece el referente constitucional más acertado y ello resumidamente por varias razones. De un lado, por cuanto que la afectación más relevante y directa lo es a ciertos y concretos derechos fundamentales, tutelados dentro de la sección de máxima garantía (sección primera, capitulo segundo del título primero de la Constitución), en tanto que la referencia a la dignidad en el texto constitucional presenta una configuración más difusa como “fundamento del orden político y de la paz social”, al tiempo que no se inserta dentro del listado específico de los derechos a los que se atribuye la condición de fundamentales, fuera, por tanto, de la sección de máxima garantía constitucional. De otro lado, por cuanto que, si bien pueden imaginarse medidas de control contrarias a la “dignidad” de la persona por tener un carácter humillante como tales del trabajador, la mayoría de las formas de control no tienen este carácter humillante y, sin embargo, pueden lesionar importantes derechos fundamentales del trabajador. Por ello, casi da la impresión de que la primera versión del Estatuto de los Trabajadores de 1980 presenta una concepción preconstitucional, que exigía una lectura adaptada a la decisiva garantía de los derechos fundamentales reconocidos a partir del cambio político que supuso la instauración de un modelo democrático de relaciones laborales. A partir de la anterior premisa, no cabe la menor duda de que entre los derechos fundamentales de posible afectación directa por el ejercicio de las facultades de control, se encuentra el reconocimiento y garantía de la intimidad del trabajador, con el paso del tiempo ampliada al reconocimiento como derecho autónomo del correspondiente a la privacidad del trabajador y a la protección de sus datos personales (art. 18 CE). Por lo demás, siendo intimidad, privacidad y protección de datos los derechos más inmediatamente condicionantes del ejercicio de las facultades de control em- Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 19 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 presarial, los mismos no agotan en modo alguno los derechos jurídicos afectados por la institución de referencia. Podría decirse que el conjunto de los derechos fundamentales pueden tener conexión con el ejercicio de las facultades de control. Especialmente sería preciso referirse, de manera exclusivamente enumerativa en estos momentos, a la prohibición de discriminación, extendida a la igualdad de trato cuando el empleador es un poder público (art. 14 CE), la libertad ideológica y religiosa (art. 16 CE), la libertad de información y de expresión (art. 20 CE), el derecho al honor y a la propia imagen (art. 18.1 CE), la libertad sindical (art. 28.1 CE), así como el derecho de huelga (art. 28.2 CE), por sólo citar los más directamente involucrados. Es precisamente esta perspectiva de tutela de los derechos fundamentales, especialmente la conectada con la intimidad y la privacidad, la que puede verse muy intensamente afectada por el uso de las tecnología de control referidas en el apartado precedente, unidas a las nuevas formas flexibles de organización empresarial y del trabajo, la que provocan el inusitado interés que ha provocado la toma en consideración del ejercicio hoy en día de las facultades empresariales, la que ha dado lugar a un decisivo debate entre nosotros acerca de la necesidad de establecer un debido equilibrio de los intereses en juego y el logro de un mínimo de seguridad jurídica respecto del juego de lo lícito y lo ilícito en esta material. 3. FUENTES NORMATIVAS DE REFERENCIA Y PROTECCIÓN JUDICIAL MULTINIVEL A partir de la referencia a los derechos fundamentales afectados por esta materia, se puede acometer la mención, esencialmente telegráfica, a la pluralidad de fuentes del Derecho involucradas en la materia, de muy diverso origen, lo que, a su vez, provoca una intervención judicial multinivel por la llamada a pronunciarse por parte de diversos Tribunales de garantía de derechos fundamentales. Así, en términos muy esquemáticos, cabría aludir a las siguientes normas clave en esta materia. En el ámbito del Consejo de Europa, es obligado llamar la atención acerca de la importancia del Convenio Europeo de Derechos Humanos, especialmente del reconocimiento en el mismo del derecho de “toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” (art. 8). Ello ha dado lugar a importantes pronunciamientos por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a pesar de la impronta inicial de tutela pública de estos derechos por parte del Convenio, con una progresiva garantía de la eficacia entre particulares del derecho a la vida privada del trabajador5. 5 Cfr. J. Cruz Villalón, La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en materia laboral, Temas Laborales nº 145 (2018). C. Molina Navarrete, El derecho a la vida privada del trabajador en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ¿diálogo o conflicto con la jurisprudencia nacional?, en el mismo número. 20 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 El siguiente nivel de referencia es necesariamente el correspondiente a la Unión Europea. A tal efecto, obligado es comenzar con la mención a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde resalta el reconocimiento del derecho de toda persona “al respecto de su vida privada y familiar” (art. 7), con autónoma y especial atención “a la protección de datos de carácter personal”, con específica referencia a su tratamiento leal, para fines concretos y legítimos, sobre la base del consentimiento del interesado, con el derecho de acceso y rectificación, así como control de su corrección por parte de una autoridad independiente (art. 8). Aunque no se ha producido una atención específica al ámbito de lo laboral, la materia se ha desarrollado intensamente a través del correspondiente Reglamento General de la Unión Europea6, siendo de especial importancia al efecto la constitución de un Comité Europeo de Protección de Datos (arts. 68 ss) de especial relevancia en lo que se refiere a la determinación concreta del alcance de la protección de datos personales en muy diversos ámbitos entre ellos el laboral. Por contraste, en esta materia hasta el presente la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido escasa, pero no es descartable que adquiera una mayor relevancia en el inmediato futuro. En el ámbito nacional, además de los preceptos constitucionales a los que ya hemos hecho referencia, es de obligada referencia la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales7, que contiene previsiones específicas en materia laboral (art. 87 ss) y con introducción de un precepto novedoso al efecto dentro del Estatuto de los Trabajadores (art. 20 bis). La directa afectación al texto constitucional de la materia de referencia, tal como es fácil imaginar, ha dado la oportunidad a pronunciamientos, igualmente de primer nivel, por parte de nuestro Tribunal Constitucional, sin desconocer tampoco la trascendencia de la intervención al efecto por parte de nuestro Tribunal Supremo, especialmente por su sala de lo social. Finalmente, resulta necesario para completar el panorama normativo, la referencia a la posible intervención en la materia por parte de la negociación colectiva. Ya el propio Reglamento de la Unión Europea contiene una importante remisión de carácter general y, sorprendentemente, poco resaltada, a la posible intervención en la materia por parte de los convenios colectivos (art. 88)8. Complementariamen6 Reglamento 2016/679, de 27 de abril (DOUE 4 de mayo), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de datos. 7 Ley 3/2018, de 5 de diciembre (BOE 6 de diciembre). 8 “Los Estados miembros podrán, a través de disposiciones legislativas o de convenios colectivos, establecer normas más específicas para garantizar la protección de los derechos y libertades en relación con el tratamiento de datos personales de los trabajadores en el ámbito laboral, en particular a efectos de contratación de personal, ejecución del contrato laboral, incluido el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley o por el convenio colectivo, gestión, planificación y organización del trabajo, igualdad y diversidad en el lugar de trabajo, salud y seguridad en el trabajo, protección de los bienes de empleados o clientes, así como a efectos del ejercicio y disfrute, individual o colectivo, de los derechos y prestaciones relacionados con el empleo y a efectos de la extinción de la relación laboral”. Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 21 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 te a ello, la propia Ley Orgánica española antes citada contiene igualmente una remisión al desarrollo de los derechos laborales en ella recogidos por parte de la negociación colectiva. Además de una referencia genérica al establecimiento de garantías adicionales en el uso de los dispositivos digitales (art. 91)9; especialmente significativa a estos efectos se presenta la remisión en materia de desconexión digital (art. 88)10. Tres acotaciones breves son necesarias en relación con la intervención de la negociación colectiva: viabilidad constitucional de la actuación vía negociación colectiva, genérica facultad regulativa al respecto e imposibilidad de exoneración de la responsabilidad que le corresponde al legislador estatal en la materia. La afirmación de la viabilidad constitucional de la actuación de la negociación colectiva viene determinada por la reserva de Ley orgánica establecida respecto de la regulación de lo que atañe a los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 81 CE). No está de más por ello recordar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la reserva de Ley Orgánica sólo refiere a su desarrollo directo, “pues este artículo y las otras muchas alusiones de la Constitución al instrumento de la Ley Orgánica en materias concretas, que, como se ha dicho, convierte a las Cortes en «constituyente permanente» no puede extremarse, con los importantes problemas de consenso interno que conlleva, al punto de convertir el ordenamiento jurídico entero en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental”11. Específicamente el propio Tribunal Constitucional ha admitido que la negociación colectiva, en aras de propiciar que los convenios desarrollen la importante función constitucional que se le encomienda de gestionar las relaciones laborales, pueda actuar sobre ciertos aspectos del ejercicio del derecho constitucionalizado, como es el relativo al derecho al trabajo, en particular pactando cláusulas de jubilación forzosa12. La propia Agencia Española de Protección de Datos acepta y toma como referencia ciertas intervenciones de la negociación colectiva13. E, incluso, así lo acepta el Tribunal Supremo, por ejemplo en relación con los exámenes médicos en las fases precontractuales14. 9 “Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral”. 10 “2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. 11 SSTC 6/1982, de 22 febrero (BOE 22 de marzo), ECLI:ES:TC:1982:6; 101/1991, de 13 de mayo (BOE 18 de junio), ECLI:ES:TS:1991:101. 12 STC 58/1985, de 30 de abril (BOE 5 de junio), ECLI:ES:TC:1985:58. 13 AEPD, informes 252/2006, 0154/2010 y 0384/2010. 14 STS 28 de diciembre de 2006, rec. 140/2005. 28 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 contradictorias una sentencia laboral de procedencia del despido al mismo tiempo que una resolución judicial de sobreseimiento de las actuaciones o de declaración de no culpable penalmente el trabajador por los mismos hechos22. 6. LA EXCEPCIONALIDAD DE LOS CONTROLES OCULTOS Valor decisivo ha de atribuirse a la necesidad de que el empresario dé a conocer las medidas de control que adopta o, por el contrario, que tal deber no exista y el empresario pueda adoptar cuantas medidas estime oportunas sin conocimiento de los trabajadores objeto de control. Una vez más, la pobreza de la normativa establecida nos ofrece una situación de silencio legal respecto de la cuestión así planteada. Ciertamente, tal como hemos visto, la norma establece que el empresario puede adoptar cuantas medidas estime oportunas (art. 20.3 ET), si bien de ello no hemos de deducir necesariamente que lo pueda realizar de manera oculta, sin necesidad de informar a los trabajadores afectados acerca de ello. La legislación sí que obliga consultar, vía la solicitud de emisión de informe previo, a los representantes de los trabajadores en relación con la implantación y revisión de los sistemas de control del trabajo (art. 64.5 f ET), posiblemente en términos muchos más claros que los previstos en la Ley orgánica, que a erróneamente habla exclusivamente de deber de información (art. 89.1 Ley orgánica 3/2018), que en modo alguno podría interpretarse como una voluntad de modificación n clave de reducción de la intervención de los representantes de los trabajadores en esta materia23. En todo caso, desde la perspectiva que estamos analizando aquí, lo anterior no prejuzga en relación con la previa y complementaria información que se debe proporcionar a los trabajadores individualmente considerados; ni puede entenderse que la intervención de los representantes haga innecesaria la información directa a la plantilla, ni que a la inversa la información a los trabajadores individuales permita omitir la consulta a los representantes. En todo caso, lo que sí es cierto es que los representantes de los trabajadores ostentan la facultad de informar a sus representados (por tanto, de informar a los trabajadores) en todos los temas y cuestiones señalados en el precepto relativo a las competencias de tales representantes (art. 64.7 e ET); por tanto, los representantes tienen la facultad de informar a los trabajadores de la implantación y revisión de los sistemas de control del trabajo, lo cual, naturalmente, no exime de la obligación de información directa por parte de la dirección de la empresa al conjunto de los empleados de la misma. Por lo demás, hay preceptos que respecto de concretas medidas sí que contemplan el deber de información respecto de su implantación. Tal es el caso de los 22 STC 76/1990, de 26 de abril, BOE 30 de mayo, ECLI:ES:TC:1990:76 23 Desde otra perspectiva, para lo que afecta al control empresarial de la actividad de los representantes de los trabajadores, cfr. el artículo en este número de la Revista de M. A. Almendros González. Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 29 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 dispositivos de videovigilancia y de captación de sonidos en el lugar de trabajo, así como la implantación de los sistemas de geolocalización, con información clara y concisa del alcance de estas medidas de control (art. 89 y 90 Ley Orgánica 3/2018)24. Por el contrario, respecto del resto de los dispositivos digitales, la Ley lo enfoca más en relación con su uso por parte de los trabajadores, por lo que se limita a establecer el deber empresarial de informar a los trabajadores de los criterios de utilización, pero sin aclarar de manera expresa si ello también se refiere a la utilización que de los mismos puede realizar el empleador como medida de control de la actividad del trabajador (art. 87 Ley orgánica 3/2018). Para el resto de las medidas de control nada establece la normativa, de modo que la incertidumbre es notable. Ni siquiera ello se recoge como obligación general en la normativa de la Unión Europea que relaciona los elementos esenciales de la relación laboral sobre los que debe informar el empleador a sus trabajadores25. Por mencionar un caso sorprendente, la norma de referencia entre nosotros, al menos formalmente, no está exigiendo la presencia del trabajador afectado en el caso del registro de sus taquillas y efectos personales, a pesar de que sí exija la presencia de un representante de los trabajadores o de otro trabajador si fuese posible (art. 18 ET)26. Ello podría llevar a deducir que si no se está exigiendo la presencia física del interesado en el momento del registro, tampoco se está imponiendo el deber de informar que se va a proceder al registro, lo que se podría en sede teórica llevar a cabo a espaldas del propio interesado. Sin embargo, por el contexto general de la regulación, por el tipo de elementos a registrar, por su posible afectación a elementos que inciden sobre la intimidad del trabajador, por la exigencia de que el registro se realice en el centro de trabajo y durante la jornada laboral27, se puede sobreentender que está exigiendo la presencia del trabajador afectado y, con ello, el conocimiento por parte del trabajador del registro en cuestión. A pesar de todo lo anterior, no diciéndolo expresamente el precepto de referencia, la respuesta no puede ser contundente e indubitada. Más allá de ello, también podrían aducirse ciertas cargas impuestas por el Reglamento de la Unión Europea al responsable del tratamiento de datos (en este caso, el empleador) en su relación con su afectación a datos de carácter personal al interesado (en este caso, el trabajador). Aunque no se trate de cargas o deberes que se impongan de manera universal para todos los supuestos y situaciones, sí que 24 Sobre estos últimos, cfr., el estudio en este número de la Revista de S. González Ortega, Las facultades de control a distancia del trabajor: geolocalizadores y tacógrafos. 25 Art. 4 Directiva 2019/1152, de 20 de junio de 2019 (DOUE 11 de julio), relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. 26 Sobre el particular, ver en este número de la Revista el estudio de J. Gorelli Hernández, Registros sobre el trabajador, su taquilla y efectos personales. 27 En este sentido por el lugar y tiempo del registro, Gorelli Hernández, op. cit., con cita de sentencias de dos Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas, pero sin identificación de sentencias del Tribunal Supremo. 30 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 se establecen con carácter general, con la particularidad desde la perspectiva que estamos analizando de que el cumplimiento de tales deberes de manera indirecta determina el conocimiento por parte del trabajador del control que se está realizando o se va a efectuar. Así, de un lado, hay que mencionar el deber de información que se le impone al responsable del tratamiento de datos (arts. 12 ss. Reglamento UE 2016/679); de otro lado, debemos referirnos igualmente a los supuestos para los que se exige el consentimiento del interesado (en este caso del trabajador) para el tratamiento de datos personales para uno o varios fines específicos, sin perjuicio de que en este caso se contemplan importantes excepciones a la necesaria obtención del consentimiento (arts. 6 ss. Reglamento UE 2016/679). Más allá de las anteriores previsiones, posiblemente no quepa una respuesta univoca y universal para todos los supuestos, especialmente para aquellas medidas de control para las que legalmente no se impone el deber empresarial de conocimiento por parte del trabajador. Aunque sí cabría establecer un principio general de necesaria información al interesado de las medidas de control establecidas en la empresa. Tal es precisamente el criterio desde el que se parte por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en un caso dictado en Gran Sala, de control oculto del contenido de los correos electrónicos, a pesar de que el empleador había advertido que quedaba prohibido el uso privado de un sistema de mensajería para fines exclusivamente empresariales28. A nuestro juicio, la premisa de partida es que estando en juego una posible lesión del derecho a la privacidad del trabajador como derecho fundamental, que sucesivamente puede estar en juego el posible derecho a la defensa judicial en una hipotética reclamación del trabajador, entendemos que el deber de buena fe empresarial ha de conducir a un deber de transparencia y, con el mismo, a un derecho al conocimiento por parte del trabajador de los medios de control que se adoptan por la empresa de su actividad y de su conducta. El deber de buena fe empresarial impuesto en lo laboral ha de entenderse como un fundamento de la imposición de esta obligación de información con carácter general para cualquier 28 STEDH 5 de septiembre de 2017, Caso Barbulescu contra Rumania ECLI: ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608. En una dirección parcialmente diferente, entendiendo que es válida la utilización por la empresa de cámaras de videovigilancia al conocer el trabajador su existencia en el centro de trabajo, aun cuando no hubiera sido informado expresamente sobre el uso y destino de las cámaras instaladas, STS 2 de enero de 2017, rec. 564/2016, ECLI: ECLI:ES:TS:2017:817. Sobre el particular, por todos, el estudio en este número de la revista de J. L. Monereo Pérez y P. G. Ortega Lozano, El control del correo electrónico del trabajador. J. Cabeza Pereiro, El necesario cambio de jurisprudencia constitucional sobre video vigilancia y control de mensajería electrónica de los trabajadores a la vista de la doctrina del TEDH, Temas Laborales nº 141 (2018). I. Camós Victoria, La privacidad del trabajador en la empresa y sus límites. A propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Barbulescu II y sus consecuencias, Revista Jurídica de Cataluña nº 117 1 (2018). A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca, La segunda sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulescu y sus consecuencias sobre el control del uso laboral del ordenador, Revista de Información Laboral nº 1 (2018). C. Molina Navarrete, El derecho a la vida privada del trabajador en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ¿Diálogo o conflicto con la jurisprudencia nacional, Temas Laborales nº 145 (2018). Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 31 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 tipo de medida de control, más allá de las formalmente previstas legalmente para medidas concretas (art. 20.2 ET). Por contraste a todo lo anterior, tampoco puede afirmarse de manera absoluta que se encuentren vedados siempre y en todo caso los controles ocultos del trabajador. Puede concluirse que, como regla general, el deber de buena fe y el deber de transparencia en las relaciones entre las partes conduce a una necesidad de informar de los medios de control que se utilizan, así como de los fines pretendidos con ello. Pero, del mismo modo, se debe admitir, como excepción a la regla, la posibilidad de utilización de medios de control ocultos siempre que ello se encuentre suficientemente justificado. Así, a nadie se le escapa que hay determinados medios de control que sólo se pueden realizar sin el conocimiento del trabajador. Baste mencionar al efecto los controles que puede llegar a encomendar el empleador a detectives profesionales privados. Por propia esencia, la actividad de estos profesionales se debe realizar con ocultamiento al trabajador de que este control se está llevando a cabo. En la medida en que se acepta la licitud de utilizar este medio de control vía detectives privados es obvio que se está admitiendo que ello se lleve a cabo de manera oculta, al extremo que la propia jurisprudencia otorga valor probatorio procesal a los informes de parte elaborados por tales detectives29. Ciertamente, encontrándonos ante una excepción a la regla general del conocimiento del trabajador del control que se realiza, ello debe afectar a los supuestos en los que es admisible que el mismo se lleve a cabo por medio de detectives, por cuanto que los riesgos invasivos en la privacidad del trabajador son superiores, pero una vez admitido que concurren causas justificadas que así lo avalan, la excepción ha de aceptarse como correcta y plenamente lícita. En todo caso, se trata de una medida de control muy empleada y admitida de manera generalizada para los supuestos de control por parte del empleador del efectivo estado de salud del trabajador que justifica su baja laboral30. Más aún, recientemente, es bien conocido un asunto en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Gran Sala acepta la licitud de un control oculto a través de una instalación de videovigilancia a efectos de comprobar sustracciones 29 Por todos, véase el estudio en este número de la revista de E. Garrido Pérez, La actuación de los detectives privados como instrumento de control empresarial. J. M. Díaz Rodríguez, Detectives privados en el ámbito laboral: poder empresarial y prueba judicial, Actualidad laboral nº 7 (2011); El informe del detective privado en el proceso laboral, Trabajo y Derecho nº 34 (2017). I. Rodríguez Cardo, Pruebas obtenidas a través de detectives privados y derecho a la intimidad del trabajador, Actualidad laboral nº 12 (2014). M. J. Rodríguez Crespo, La facultad de vigilancia y control por parte del empresario de la incapacidad temporal del trabajador: elenco de pruebas admitidas y no injerencia judicial en materia de sanciones, Temas Laborales, nº 110 (2011). M. C. Salcedo Beltrán, Intervención de detectives en las relaciones laborales, Revista de estudios financieros nº 368 (2013). Respecto de la admisión probatoria, por todas, STS, social, 13 de marzo de 2012, ECLI:ES:TS:2012:3470. 30 Sobre el particular, el estudio publicado en este número de la Revista por P. Gómez Caballero, Las facultades de control del estado de salud del trabajador. 32 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 de mercancías en la empresa31. En este supuesto, por añadidura, nos enfrentamos a un caso para el que, tal como hemos apuntado previamente, la propia legislación nacional hoy establece de manera indubitada y sin excepciones el deber empresarial de información al trabajador de la implantación de este sistema de control (art. 89 Ley Orgánica 3/2018). En sede teórica, refiriéndonos en general a la relación entre Convenio Europeo y norma nacional, se podría interpretar que, más allá de los límites posibles a los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el derecho a la intimidad, así como de la doctrina sustentada por el Tribunal Europeo, nada impediría que la legislación española fuese más garantista, imponiendo un generalizado deber de información y, por ende, una prohibición absoluta de sistemas de videovigilancia oculta. Dicho de otro modo, sería imaginable que primero el TEDH admitiese los controles ocultos y posteriormente el legislador nacional, conocedor de esta doctrina, desease que en nuestro ámbito interno no fuesen admisibles los controles ocultos, en una línea más garantista que el Convenio europeo. No obstante, teniendo en cuenta que la doctrina del TEDH no pudo ser tomada en consideración en el momento de la elaboración de la Ley orgánica española de diciembre de 2018, ello a nuestro juicio impide entender que la voluntad del legislador se haya orientado en la línea de la posible interpretación precedente y, en particular, de impedir la aplicación en nuestro país de los límites derivados de la sentencia López Ribalda II mencionada. Entendemos que esa no es la interpretación más acertada. Dicho de otro modo, más allá de lo establecido por la Ley orgánica española, ha de entenderse que la lógica de la jurisprudencia asentada por el Tribunal de Estrasburgo es la de abrir una excepción a la regla general establecida entre nosotros de la prohibición de los sistemas de videovigilancia oculta. De futuro nada impediría que el legislador español excluyera los sistemas de vigilancia oculta, pero hoy por hoy ha de realizarse una lectura integrada de Ley orgánica y jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que desemboca en la autorización de las cámaras ocultas en los supuestos excepcionales señalados previamente. A estos efectos, a nuestro juicio, la clave se encuentra en una aplicación rigurosa y, por tanto, no flexible, del principio de proporcionalidad con sus tres requisitos, como habilitante del control vía videovigilancia oculta en casos excepcionales tasados, en cierto modo a semejanza del caso analizado por la citada sentencia. En concreto la necesidad de que concurran los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. A tal efecto, la jurisprudencia constitucional entiende que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el 31 STEDH 17 de octubre de 2019, caso López Ribalda II contra España, (rec. 1874/13 y 8567/13). Sobre este pronunciamiento, ver los trabajo en este número de la Revista de C. Molina Navarrete, Control tecnológico del empleador y derecho probatorio: efectos de la prueba digital lesiva de derechos fundamentales; F. Navarro Nieto, Las facultades de control a distancia del trabajador: videovigilancia y grabación del sonido. Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 33 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Hasta cierto punto, dichos elementos podrían concurrir en el caso López Ribalda II y aceptarse como excepción a la regla general: control en lugar de trabajo público, durante un período muy breve de tiempo, con una finalidad muy concreta de detectar una sustracción de mercancías por parte de empleados de la empresa, sospechas objetivas y fundadas previas de que se estaban produciendo dichas sustracciones a través de las cajas del centro comercial. Eso sí, el caso concreto puede ser todavía objeto de crítica y con la misma el fallo final de la sentencia, por cuanto que resulta discutible si en este caso concreto concurría el juicio de necesidad, en el sentido de que no se aborda con suficiente fundamento la posible existencia de medios de control menos invasivos de los hechos sucedidos así como de los empleados involucrados en las sustracciones producidas. Me refiero a la posibilidad de una investigación de amplia trazabilidad de los movimientos efectuados en las cajas registradoras del centro comercial, donde quedaría rastro efectivo de recurrentes anotaciones de cargos y sucesivas anulaciones de concretos productos, perfectamente imputables nominativamente a concretos trabajadores que en esos tiempos estaban realizando sus trabajos en dichas cajas, al tiempo que se controlaban las pérdidas en número controlable de los productos que desaparecían, coincidentes con las anulaciones. Ese procedimiento alternativo de control, sería menos invasivo de la privacidad del trabajador, de carácter más moderado en su alcance, pero tan efectivo en sus resultados como el sistema de videovigilancia. En todo caso, es obligado advertir también que ese otro mecanismo alternativo de control, menos invasivo, necesariamente se tendría que producir también por medios de ocultamiento al trabajador de que se estaban realizando, pues de lo contrario perdería su eficacia, como igualmente la perdería el sistema de videovigilancia no oculta. En definitiva, todo lo anterior desemboca en la imposibilidad de establecer una respuesta absoluta a la cuestión aquí planteada, pero sí una conclusión de carácter general: de principio, las medidas de control deben ser conocidas por el trabajador, con necesaria información al mismo de su implantación y finalidad de la misma, sin perjuicio de que, en casos excepcionales, una aplicación estricta en todos sus elementos del principio de proporcionalidad no ha de conducir a la corrección y licitud del control oculto, limitado en el tiempo, sobre la premisa de sospechas objetivas fundadas de que se está produciendo un incumplimiento contractual, siendo necesario, idóneo y proporcionado el ocultamiento del medio de control. A tenor de todo ello, cabría preguntarse también que sucede con las obligaciones de información y consulta a los representantes de los trabajadores cuando 34 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 nos enfrentemos a esos supuestos excepcionales en los que el empresario puede adoptar medidas de control ocultos a los trabajadores. De nuevo nos enfrentamos a una regulación que formalmente no contempla excepciones: la norma prevé un derecho de información y de consulta en todos los supuestos en los que se vaya a implantar o revisión un sistema de control del trabajo (art. 64.5.f ET). En estos casos, por añadidura, el legislador impone a los representantes un estricto deber de sigilo con respecto a aquella información que, en legítimo y objetivo interés de la empresa o centro de trabajo, les haya sido expresamente comunicada como de carácter reservado (art. 65.2 ET). A la vista de ello, podríamos afirmar que en estos casos de implantación de controles ocultos la regla general sería que el empleador tendría que consultar a los representantes, con legítima facultad de advertirles con rigurosidad que se trata de una información reservada, de la que tienen taxativa prohibición de comunicación a sus representados. A pesar de todo lo anterior, ha de reconocerse también que pueden concurrir supuestos particulares en los que la conducta empresarial omisiva de la información a los representantes no podría calificarse como incumplidora de su deberes frente a los representantes. En la medida en que debe garantizarse también la efectividad de la medida de control, será razonable tener en cuenta conductas precedentes de los representantes, en el sentido de si en el pasado ante advertencias de confidencialidad por parte del empleador a los representantes, éstos han divulgado información fundadamente calificada como reservada, no puede estimarse como infundado que el empresario omita excepcionalmente su deber de información. 7. LA DESCONEXIÓN TEMPORAL DE LOS CONTROLES La desconexión digital y, más ampliamente, la desconexión del trabajo fuera de la jornada de trabajo se analiza habitualmente desde la perspectiva de la delimitación de la exclusión del tiempo de trabajo fuera de la jornada, que se entiende a todos los efectos como tiempo de ocio. Por tanto, la desconexión se suele tomar en consideración desde la perspectiva de la exclusión del ejercicio del poder de dirección, en la medida en que el empleador no puede impartir órdenes e instrucciones que afecten a los períodos de no trabajo y, sobre todo, el derecho del trabajador a no atender comunicaciones o indicaciones del empleador fuera de la jornada laboral, bien lo sea para exigirle algún tipo de actividad durante este período o bien lo sea para cuando se reincorpore a la actividad laboral en la jornada de trabajo sucesiva; en el sentido estricto del término, diríamos que la desconexión comportaría no sólo el derecho del trabajador a no lectura de los mensajes y comunicaciones, sino incluso la imposibilidad del empleador de ponerse en comunicación con el trabajador durante estos períodos en el ejercicio de su poder de dirección. En todo caso, desde la perspectiva que estamos analizando, y más allá del Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 35 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 alcance y límites del ejercicio del poder de dirección durante estos tiempos de no trabajo, la desconexión también puede venir referida al ejercicio de las facultades de control del empleador32. En la medida en que las facultades de control se presentan como instrumentales respecto del poder de dirección, la interrelación entre ambas es clara, de modo que de principio allí donde concluye el poder de dirección por terminación de la jornada de trabajo igualmente termina el ámbito de actuación empresarial en el ejercicio de sus facultades de control. Ahora bien, las facultades de control también gozan de una esfera de autonomía y no es cierto que sean exclusivamente un instrumento de efectividad del poder de dirección; dicho de otro modo, las facultades de control van más allá de ser un medio de comprobación que el trabajador atiende a las órdenes e instrucciones recibidas por el empleador, sino que también, pudeen abarcar una verificación del cumplimientos de deberes laborales del trabajador que han de atenderse sin necesidad de que se conecte con el ejercicio del poder de dirección empresarial. Incluso las facultades de control van más allá de lo anterior, por cuanto que pueden abarcar deberes de conducta del trabajador exigibles fuera del tiempo de trabajo, incluso en períodos de suspensión de la relación laboral donde el trabajador queda exonerado de la obligación de prestación de servicios y, por ende, no cabe en sede teórica ejercicio del poder de dirección del empleador. Por tanto, a pesar de que durante los tiempos de no trabajo vienen a menos sustancialmente las facultades de control empresarial, por cuanto que desaparece su funcionalidad principal, no por ello se excluye por completo, mientras que sí se puede excluir a todos los efectos el poder de dirección empresarial. La dificultad respecto del ejercicio de facultades de control durante estos períodos fuera de la jornada de trabajo es de doble naturaleza. De un lado, a los efectos de determinar cuáles son los deberes, deducibles de la buena fe contractual impuesta al trabajador, y, a tenor de ello, qué tipo de medidas y con qué alcance es posible el desarrollo de controles de la actividad del trabajador. A estos efectos es claro y bien conocida la facultad de control del estado de salud del trabajador durante los períodos de baja por enfermedad, con una regulación ‘ad hoc’ sobre la materia en cuanto a la posibilidad de llevar a cabo reconocimiento del mismo a cargo de personal médico (art. 20.4 ET), pero que, como señalamos con anterioridad, igualmente puede extenderse a la comprobación de su actividad durante este período incluso por medio de detectives privados. Más aún, el anterior es sólo un ejemplo, junto a otros imaginables, que podrían justificar medidas de control fuera de la jornada del trabajador. Piénsese, por ejemplo, a sospechas de actividades de concurrencia desleal del trabajador durante el tiempo de no trabajo o bien de transgresión del pacto de exclusividad durante el tiempo de no trabajo (art. 21 ET), que ante indicios fundados de transgresión del deber o del pacto justifiquen su comprobación por parte del empleador. 32 Sobre el particular, cfr. el estudio en este número de la Revista de M. N. Moreno Vida, Las facultades de control fuera de la jornada de trabajo: desconexión digital y control del trabajador. 36 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 Especialmente delicado puede presentarse el mantenimiento del uso de los sistemas de geolocalización fuera de la jornada de trabajo. De principio, podemos afirmar que, a pesar de que la norma nada diga al respecto, su funcionalidad se encuentra en la posibilidad de localizar al trabajador durante los tiempos de trabajo, a los efectos de comprobar dónde se encuentra situado el mismo a los efectos de si está cumpliendo con las órdenes recibidas o bien para poder organizar mejor el trabajo de sus empleados. Siendo ello así, carece de todo su sentido que el sistema de geolocalización funcione fuera de la jornada de trabajo, incluso durante las pausas en medio de la jornada de trabajo33. Eso sí, una vez más, una afirmación absoluta en este terreno no deja de suscitar ciertas dudas. Por ejemplo, hemos de preguntarnos si es posible que el sistema de geolocalización funcione no sólo funcionalizado a controlar al trabajador, sino también a los medios materiales con los que se trabaja; por ejemplo, el posible derecho del empleador a tener identificada la ubicación de sus vehículos fuera de la jornada de trabajo. El problema en estos casos reside en que el control del vehículo casi siempre lleva anudado el control de la ubicación del mismo trabajador fuera de la jornada de trabajo. A estos efectos, habría que diferenciar según que el trabajador se encuentre o no autorizado para utilizar el medio de trabajo, en el ejemplo el vehículo, para fines particulares fuera de la jornada de trabajo; caso de que tal autorización existiese, a nuestro juicio, no cabe la menor duda de que durante estos períodos no cabría que se mantuviese activo el sistema de geolocalización. Por el contrario, si el vehículo a la conclusión de la jornada debe depositarse en un lugar preciso, predeterminado por el empleador, ha de entenderse que el sistema de geolocalización puede mantenerse activo fuera del tiempo de trabajo, ya que el mismo no se encuentra a disposición del trabajador. Si bien hemos referido el supuesto del vehículo, ha de tenerse en c uenta que otras herramientas de trabajo pueden tener implantado un sistema de geolocalización, como podría ser el caso de ordenadores portátiles, móviles y otros dispositivos digitales. Para los mismos, el criterio referencial a nuestro juicio debe ser el mismo: si el trabajador debe hacer entrega de los mismos a la empresa a la conclusión de la jornada de trabajo el sistema de geolocalización pueden mantenerse activo más allá de la jornada de trabajo, mientras que si no existe tal obligación y el trabajador pueden mantener en su posesión el dispositivo fuera de la jornada de trabajo, con independencia de que pueda realizar o no un uso particular del mismo, es evidente que el sistema de geolocalización debe desconectarse en el momento de conclusión de la jornada de trabajo. Naturalmente, pueden presentarse situaciones excepcionales, por ejemplo conectadas con supuestos ya referidos de indicios fundados y objetivos de uso de la herramienta para fines ilícitos de concurrencia desleal. 33 En este sentido, con mención a algún pronunciamiento de Tribunales Superiores de Justicia de dos Comunidades Autónomas, pero sin identificación de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo, González Ortega, op. cit. Las facultades de control del empleador ante los cambios organizativos y tecnológicos 37 TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 Por lo demás, existen supuestos en los que hay un componente singular en la prestación de servicios que justifica una intensificación de los deberes laborales más allá del tiempo de trabajo, con expansión a los períodos ocio, como pueden ser los casos especiales de la relación laboral de los deportistas profesionales o bien de los profesionales destinados a la transmisión del ideario propio de las empresas de tendencia34. De otro lado, ha de tenerse muy en cuenta que cuando nos encontramos en los tiempos de no trabajo nos situamos en un ámbito donde se acentúa la esfera de privacidad del trabajador, incluso en el terreno de la estricta intimidad del trabajador, de modo que la posible actuación de control del empleador resulta claramente más invasiva del derecho fundamental correspondiente. De este modo, sin negar que puede existir un fundamento objetivo y justificado para que el empleador pueda adoptar medidas de control de sus empleados, tiene que tener un carácter más excepcional. Sobre todo, debe efectuarse a través de medidas que vayan orientadas exclusivamente a la comprobación de lo conectado con el cumplimiento de sus deberes contractuales y con la menor afectación al conocimiento de aspectos que incidan sobre la privacidad del trabajador. Por tanto, en este terreno, aunque, de nuevo, la referencia debe encontrarse en la aplicación de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, se debe ser especialmente exigente en la concurrencia de los tres elementos que lo integran. Especialmente exigente cuando, además de efectuarse tales controles en tiempo de desarrollo de actividades privadas por el trabajador, en muchas ocasiones se van a realizar tales controles sin información previa al trabajador y, por tanto, con ocultamiento al mismo de que se está desarrollando una labor de control. En relación con todo ello, un supuesto de excepción puede presentarse respecto de los posibles controles del trabajador en tiempos que no son estrictamente parte de la jornada laboral, si bien se mantiene un cierto deber de conexión con la empresa. El supuesto se materializa sobre todo en relación con los llamados como tiempos de localización, donde el trabajador manteniendo libertad en cuanto a la actividad de ocio que puede desarrollar debe encontrarse en todo caso próximo al centro de trabajo y con obligación de atender las llamadas o mensajes de incorporación inmediata al trabajo. En estos casos se presenta la doble circunstancia de no poder controlar la actividad del trabajador durante este tiempo y que el posible control invadiría esferas de privacidad del mismo. A tenor de ello, la clave se encuentra en el elemento funcional del alcance del deber del trabajador y del grado de libertad de actividad que éste ostenta. A la luz de ello, lo decisivo es que puedan funcionar con efectividad los procedimientos y protocolos de localización del trabajador. Dicho en lo concreto, tales procedimientos pueden llevarse a cabo sin necesidad de tener sistemas precisos de control de los que deriven el conoci34 Sobre este último aspecto, cfr. el estudio en este número de la revista a cargo de J. Calvo Gallego, Las singularidades del poder de control en las empresas de tendencia. 44 Jesús Cruz Villalón TEMAS LABORALES núm. 150/2019. Págs. 13-44 provoque en orden a dificultar el acceso a dichos dispositivos a los efectos de controlar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales. Ni que decir tiene que con ello no queremos concluir en que en estos casos el empleador carezca de capacidad alguna de control del cumplimiento laboral del trabajador por medio de dispositivos propios, pero que los mismos se encuentran muy condicionados y sometidos a las premisas antes referidas.