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879 LA PUBLICIDAD DE GÉNERO DE CARÁCTER ILÍCITO EN LA RED: LA AUTODISCIPLINA DEL SECTOR López Jiménez, David Doctor (con mención europea) en CC. EE. y EE. DEA en Derecho GITICE. Universidad de Huelva [email protected] RESUMEN: La industria publicitaria, para la realización de ciertos anuncios de índole comercial, recurre en numerosas ocasiones a la imagen de la mujer. Tal extremo acontece tanto en el espacio físico o tradicional como en el virtual o interactivo. Ahora bien, sobre todo en este último, en virtud del uso de las nuevas tecnologías, se puede presentar una imagen de la mujer que no es, en absoluto, ética. De hecho, en algunos supuestos, podría ser discriminatoria o vejatoria. Para, precisamente, evitar este último extremo, el sector empresarial, que engloba a anunciantes, agencias y medios, se ha autorregulado, elaborando un sugerente elenco de normas al respecto. En el caso concreto de España, podemos afirmar que más del 70% del colectivo empresarial cumple, con buen criterio, este conjunto de reglas. PALABRAS CLAVE: autorregulación, comercial, industria, mujer, nuevas tecnologías.
880 1. INTRODUCCIÓN En la actualidad, el fenómeno publicitario tiene una importancia manifiesta desde muchas perspectivas. Así, por ejemplo, sólo en el ámbito de Internet, en el espacio concreto de Europa, el sector mueve 15000 millones de euros. La economía publicitaria ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos años con unos ingresos que, en 2007, llegaron a la cifra nada desdeñable de los 1,7 billones de dólares en los Estados Unidos de América. A tenor del informe que recientemente elaboró McKinsey para IAB –que representa la federación de empresas de publicidad interactivalos usuarios de la Red adquieren numerosos beneficios de servicios que son financiados a través de la publicidad, si bien son de carácter plenamente gratuito para el usuario de los mismos (Zeithaml et al., 1996; Sheth et al., 2000; Singh y Sirdeshmukh, 2000; Szymanski y Hise, 2000; Too et al., 2001; Smith, 2002). Se estimó que el valor de tales servicios ascendía aproximadamente a unos 100.000 millones de euros en Estados Unidos y Europa en el año 2010. Además, los beneficios por la producción de estos servicios se cifraron en unos 20.000 millones de euros anuales. A la vista de estos datos, McKinsey estimó que los consumidores obtenían el 85% de los beneficios generados por el uso de los servicios proporcionados por la Red (correo electrónico, buscadores, informaciones u otros servicios conexos). Naturalmente, el beneficio que someramente esbozamos depende de la evolución de los ingresos por publicidad. El incremento está intrínsecamente relacionado con la información sobre las necesidades o preferencias de los usuarios. Una vez que hemos esbozado brevemente las cifras que ponen de relieve la indiscutible importancia de la publicidad –sin perjuicio de las que, seguidamente, comentaremos-, cabe advertir que esta última es un instrumento competitivo, de los más significativos de la sociedad contemporánea (Suárez Villegas y Pérez Chica, 2002), que los operadores económicos utilizan en el tráfico para promover la contratación sobre los bienes y/o servicios que ofertan en el mercado (Tallón García, 1972; De la Cuesta Rute, 1985; Armstrong, 2002; Pardo López, 2009). Es un claro ejemplo de información asimétrica500. Debe repararse en que la publicidad no sólo expone los caracteres de los productos y/o servicios, sino que va más allá. En efecto, se configura como un medio que transmite, inculca y exalta determinados valores y pautas de conducta estimados como la base común de la conciencia colectiva. Representa un fenómeno característico de la sociedad actual. Así, entre otros aspectos, estimula el crecimiento y la innovación, impulsa la competitividad, combate los abusos de posición dominante, y amplía las posibilidades de elección del consumidor. Para cumplir esta importante misión, la publicidad debe disfrutar de un alto nivel de confianza por parte de este último. A tal fin, es necesario que la misma sea veraz, legal, honesta y leal. La mala publicidad –que no cumpla todos o alguno de los mencionados caracteres-, aunque represente una porción 500 La exigencia de que la información sea veraz permite reprimir las expresiones publicitarias que incluyen alegaciones falsas, suponiendo, de este modo, un abuso de la asimetría en la información entre anunciante y receptor del mensaje comercial.
881 minúscula respecto al conjunto total, irá socavando la confianza del consumidor y toda publicidad acabará, de una u otra manera, sufriendo las desfavorables consecuencias. Por ello, en beneficio de toda la sociedad, para que no acontezca este último extremo, es preciso que la publicidad en general esté regulada. Existen dos opciones, que no son excluyentes sino complementarias, a saber: la regulación normativa –o heterorregulación- y la autorregulación –o disciplina de la propia industria-. Entre los diversos canales de comunicación en los que la publicidad se difunde, existe uno que recientemente está desmarcándose frente a todos los demás. Nos referimos a Internet. En efecto, la publicidad realizada en tal medio, por sus ventajas inherentes, está creciendo –y presumiblemente, pese a la crisis económica, lo continuará haciendo en el futuro- a un ritmo notablemente mayor que la difundida en los demás soportes501. Ahora bien, no todo son valoraciones de marcado carácter positivo, dado que, precisamente, se plantean problemas a efectos de regulación. Si bien sería deseable, y también oportuno, un férreo control de toda la publicidad on-line, la realidad pone de manifiesto que, en la actualidad, no es posible. En todo caso, debe ser la propia Red la que, en virtud de la autorregulación, determine tanto un cierto incremento del nivel de responsabilidad de toda la industria como de la protección de los consumidores y/o usuarios. El control de contenidos en la Red constituye una cuestión de primer orden que suscita nuevos retos para el Derecho e, indiscutiblemente, para las empresas que operan en este medio cual es Internet. La forma en la que tradicionalmente se ha abordado este problema, lamentablemente, falla en la Red. En efecto, los Estados ya no pueden actuar en solitario para hacer frente al control de los materiales que circulan por un medio de comunicación que no conoce fronteras territoriales. Son precisas, por tanto, soluciones supranacionales. La regulación estatal debe seguir ostentando un papel activo en Internet, pero, junto a ella, se están abriendo paso medidas complementarias entre las que destacan, como anteriormente apuntamos, la autorregulación del sector. Uno de los ámbitos en el que es apreciable cuanto manifestamos es el de la publicidad discriminatoria o vejatoria por razón de género difundida en la Red. Al hilo de cuanto planteamos, debe advertirse que la ética constituye una irrenunciable exigencia para que se pueda realizar una publicidad honesta en la Red que, dicho sea de paso, sea respetuosa de la dignidad humana –lo que es especialmente necesario en la publicidad de género-. Como veremos, la publicidad virtual no es, en modo alguno, una actividad neutra, dado que sus efectos, aunque conscientemente no lo pretendan, trascienden al individuo y a la comunidad a la 501 La inversión real estimada en medios convencionales alcanzó los 5.621,3 millones de euros durante el año 2009, cifra que supone un decrecimiento del 20,9% respecto a la registrada en el año anterior. Por segundo año consecutivo, todos los medios presentan caídas en la cifra de negocio con la única excepción de Internet. Este último ha tenido un aumento interanual de 7,2%, llegando a alcanzar un volumen de inversión publicitaria de 654,1 millones de euros frente a los 610 millones del año 2008. El porcentaje que Internet supone sobre el total de la inversión en el año 2009 es del 11,6%.
882 que deben servir, bien de manera positiva o negativa, pero no de modo indiferente. Es esta potencialidad y trascendencia la que justifica la necesidad de insertarla en el mundo del Derecho y de la Ética. Nuestro estudio tendrá como objetivo analizar la virtualidad que el fenómeno de la autorregulación puede desempeñar frente la publicidad interactiva que pueda ser reputada discriminatoria o vejatoria por razón de género. Ahora bien, para que pueda tomarse conciencia de cuanto esbozaremos, hemos estimado de interés analizar, de manera somera, dos cuestiones. Por un lado, el concepto y presupuestos del fenómeno de la autorregulación y, por otro, la autodisciplina como herramienta idónea para canalizar la integración de la ética en la publicidad. 2. LA AUTORREGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD INTERACTIVA Seguidamente, definiremos el concepto de la autorregulación, poniendo de manifiesto sus presupuestos constituyentes, sin olvidar sus prerrogativas. Una vez que se haya operado un concepto lo suficientemente amplio de la misma, en términos generales, nos detendremos en el papel que puede desempeñar en el ámbito estrictamente publicitario. A continuación, nos ocuparemos, como adelantamos, de la necesaria integración de la ética en la publicidad. 2.1. Concepto La autorregulación, como determina el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de 2006, es la acción y el efecto de autorregularse, siendo éste último vocablo el hecho de regularse por sí mismo. Aunque no resulta, en modo alguno, pacífico ni unívoco el significado que puede darse al término autorregulación, podemos convenir que, en un primer acercamiento, suele utilizarse como sinónimo de autorreglamentación, que debe entenderse como la capacidad de un sujeto para imponerse normas a sí mismo. De igual modo, tal vocablo se emplea para referirse a aquellos principios, normas o técnicas que definen el buen hacer profesional –la denominada lex artis-, las pautas de conducta adecuadas en el quehacer cotidiano de una actividad que requiere la aplicación de ciertos conocimientos técnicos o éticos o, cuanto menos, de un determinado grado de especialización. En la actualidad, se presenta como una fórmula novedosa y, por sus ventajas, con claras perspectivas de futuro. La novedad y el interés que actualmente suscita estriba en que los efectos de alguna de sus fórmulas más características están rebasando la órbita privada en la que, en origen, se gestan para alcanzar una dimensión pública o, dicho de otra manera, para convertirse en referencia que toman en consideración los poderes públicos. Las ventajas del sistema de autorregulación, entre otras, son: voluntariedad, lo que facilita considerablemente su aplicación práctica y su cumplimiento sin necesidad de intervención e imposición de los poderes públicos; flexibilidad; especialización; favorecer el desarrollo de estándares que garantizan
883 elevados niveles de corrección; transparencia; prevención de infracciones, en el ámbito reglamentado, sobre todo si se dispone de mecanismos de valoración previa; el hecho de cubrir eventuales lagunas de carácter legal; y fácil acceso. Por último, aunque no por ello menos relevante, es preciso tener en cuenta las ventajas de ahorro de tiempo y de recursos jurídicos y económicos para los poderes públicos que puede conllevar la potenciación de estas técnicas de autorregulación en los diferentes modelos de protección al consumidor. Y ello porque, además de este plus de protección en que se traducen todas estas técnicas para el consumidor y/o usuario, puede ayudar a liberar al propio sistema jurídico-público de los costes de la regulación. La fórmula que disciplina las relaciones sociales acontecidas en un determinado sector, como es la autorregulación, siempre ha existido, de una u otra manera, pues, naturalmente, cualquier organización, de algún modo, se autorregula. El fenómeno de la autorregulación supone la observancia de unas pautas de conducta –principios y normas éticascuyo cumplimiento previamente se ha fijado como objetivo. Simultáneamente, también constituye la expresión del compromiso de responsabilidad social de un determinado sector de la industria. Podemos, de esta manera, afirmar, en cierto sentido, que la profesionalización del sector empresarial conduce a su autorregulación. La presión reguladora de los poderes públicos, tendente a fomentar e, incluso, a imponer, en ciertos casos, la autorregulación, no es sino una manifestación de la necesidad de aumentar el grado de profesionalización de las empresas. En base a que la autorregulación es una práctica más informal que la legislación y que carece de capacidad coactiva –entendida ésta en el sentido de una virtualidad y alcance cercano a la estatal-, la eficacia de la misma puede ser muy débil si no se da un entorno cultural favorable y la organización de todas las partes implicadas. Hay que observar, asimismo, que la autorregulación no puede ser vista como una excusa que exima al poder legislativo de sus obligaciones, sino como complemento a una legislación que, inevitablemente, no puede dejar de tener un carácter muy general y ambiguo. Podemos definir la autorregulación publicitaria como un sistema voluntariamente establecido por las empresas que integran el sector publicitario (anunciantes, agencias y medios de comunicación) en virtud del cual se persigue que el ejercicio de la actividad publicitaria – tradicional y virtualse haga de forma legal, honesta y responsable, en beneficio de los consumidores y usuarios, de los competidores, del mercado publicitario y de la sociedad en general (Gómez Castallo, 2001; Ramos Fernández, 2003; Aparicio Vaquero, 2004). Para ello, quienes se adhieren a un sistema de autorregulación se someten conscientemente a unas normas de conducta cuyo cumplimiento es encomendado a un órgano independiente de control. La autorregulación, aplicada al ámbito que analizamos, es un sistema mediante el cual la industria publicitaria se autodetermina. Los tres actores de la industria: los anunciantes (que abonan los gastos de publicidad), las agencias (a cargo de su forma y contenido) y los medios (que ejercen de vía o soporte) se ponen de acuerdo sobre unos mínimos de conducta.
884 El fenómeno de la autorregulación publicitaria transfronteriza representa una manifestación del progresivo desarrollo de una normativa extraestatal –diferente de la legislación estatal y de la normativa internacional (contenida, en gran medida, en los convenios internacionales)- significativa, no solo para la ordenación de las relaciones mercantiles, sino, además, para la tutela de los consumidores en un entorno de expansión de la contratación internacional de consumo. Aunque la publicidad difundida en Internet se encuentra sometida a la propia normativa legal, como no podía ser de otra manera, tal régimen parece no ser suficiente o adecuado. De hecho, aunque la heterorregulación debería ser una ordenación de mínimos, lo cierto es que la misma no está siendo todo lo eficaz que debiera. En efecto, en cierta medida, como consecuencia del control externo, existe una hiperregulación sobre la comunicación comercial debido a la pluralidad de legisladores502, de enfoques503, intereses504 y controles505. Teniendo en cuenta numerosos factores que imperan en la cuestión que consideramos –como, entre otros muchos, la extraterritorialidad de la Red, la extraordinaria celeridad de las modificaciones tecnológicas acontecidas en el espacio que analizamos, así como la necesidad de garantizar elevados niveles de protección para todos los tipos de agentes que, en este espacio, interactúan (los consumidores –mayores y menores de edad-, la industria, la Administración o, en otros términos, la sociedad en su conjunto)-, lo más aconsejable es que tal normativa se vea completada –pero no sustituidapor el fenómeno de la autorregulación (Martín Laguno 2006; García Uceda, 2008). Ahora bien, no debe tampoco pasar desapercibido que el contenido de la legislación condiciona directamente el de la autorregulación. 2.2. Presupuestos Los presupuestos para la existencia de un sistema de autorregulación, que referiremos al ámbito publicitario, son los siguientes: aunque pueda parecer una obviedad, no por ello menos importante, es necesario el previo acuerdo de los miembros de la industria; la aprobación, a 502 Debe, en todo caso, ponerse de manifiesto el ingente entramado normativo que, tanto en España como en los países de nuestro entorno, afecta al sector de la publicidad. Por lo que se refiere a nuestro país, ha de indicarse que tal elenco de disposiciones se elaboran en diversos ámbitos. En este sentido, aunque la legislación y normativa reglamentaria estatales son realmente numerosas, todavía lo son más, si cabe, las que tienen carácter autonómico. 503 En este sentido, debe aludirse a la regulación del mensaje publicitario desde tres grandes perspectivas, a saber: la regulación general; la disciplina por razón del medio y; la ordenación en función del producto. 504 Respecto a los objetivos perseguidos por las normas aprobadas en materia publicitaria, cabe determinar que los mismos son muy dispares. Así, por ejemplo, podemos mencionar la salvaguarda de la competencia económica, la protección de los consumidores, etc. En todo caso, debe advertirse que, en ocasiones, puede resultar complejo determinar el interés específico que una norma vinculada con la publicidad va a tutelar. 505 En el supuesto de que se difunda un anuncio eventualmente ilícito cabe la posibilidad de que el mismo sea sancionado por vía administrativa, civil o penal.
885 cargo del ente codificador, de un documento de referencia –que habitualmente es un código de conducta-, que incluya las disposiciones que serán aplicables a las entidades que voluntariamente se sometan al mismo; la existencia de un órgano que verifique el cumplimiento, pleno y continuo, del articulado del código de conducta –órgano de controlcon capacidad de imponer sanciones; la concurrencia de una secretaría que gestione el sistema; y, si se estima oportuno, la creación de un sello o icono de confianza que identifique a las entidades adheridas al sistema. Aunque todos los requisitos son muy significativos, existen dos que presentan carácter constitutivo que son: el documento de referencia –generalmente, insistimos, será un código de conducta- y el órgano de control. Los códigos de conducta en materia de publicidad interactiva son documentos, que incluyen un conjunto de reglas éticas de buena práctica profesional que exceden, en cuanto a sus exigencias, de la normativa legal vigente506, aprobados en beneficio de la propia industria y de los derechos e intereses del consumidor y/o usuario. Un rasgo distintivo de muchos organismos de autorregulación es el órgano codificador cuya principal función consiste, precisamente, en la aprobación -y eventual modificacióndel código de conducta. Puede ser una junta, comité o consejo, donde se encuentren representados los tres sectores constitutivos de la industria: anunciantes, agencias y medios. Para asegurarse de que el sistema sea imparcial, el órgano de control, a cargo de la aplicación práctica del código, debe ser independiente del órgano responsable tanto de su aprobación inicial como de sus eventuales modificaciones507 –entre las que, naturalmente, se incluyen las actualizaciones-. La aplicación práctica del código de conducta puede tener lugar tanto antes como después de la difusión de la publicidad. Cuanto acontece antes, en la forma de consulta previa (copy advice) o, con menos frecuencia, de dictamen previo, la responsabilidad corresponde al órgano administrador del organismo de autorregulación. La aplicación posterior del código de conducta normalmente se debe a reclamaciones, bien procedentes de empresas competidoras, bien del 506 Los códigos de conducta suponen la imposición de un nivel de tutela de los terceros superior del contemplado en la normativa legal imperante. Tal planteamiento se deduce, además de la definición de código de conducta prevista en el art. 2.f) de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva de prácticas comerciales desleales), del art. 37.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (Ley de Competencia Desleal) que dispone que “las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores podrán elaborar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consumidores”. 507 A este respecto, debe considerarse que el art. 37.4 de la Ley de Competencia Desleal preceptúa que “los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas”. De tal norma se deduce, por un lado, la obligatoriedad del organismo de control en los sistemas de autorregulación y, por otro, que el mismo haya de ser independiente.
886 público en general –asociaciones de consumidores, consumidores o la propia Administración Pública-. El organismo de control es el órgano responsable de la interpretación al examinar casos, presentados a su enjuiciamiento por el órgano administrador, donde se alega una vulneración del código. Un ejemplo modélico de organismo de control es el denominado Jurado de la Publicidad del que nos ocuparemos en el último apartado del presente estudio. Para que el articulado de los códigos de conducta no sea, dicho en términos coloquiales, “papel mojado”, es fundamental que la verificación de su cumplimiento esté en manos de un organismo de control que, de manera ejemplar, garantice su observancia, imponiendo las sanciones que procedan cuando el mismo sea quebrantado. En caso contrario, estaríamos ante simples declaraciones de intenciones o meros instrumentos de propaganda sin eficacia alguna. Aunque los términos “autorregulación” –relacionado, en gran medida, con voluntariedad y autonomía privada- y “sanción” –asociado, a priori, a lo público por su marcado carácter coercitivopodrían, en apariencia, parecer difícilmente conciliables, no lo son. En efecto, debe repararse en que serán sanciones disciplinarias de origen privado tradicionalmente articuladas como un complemento natural a la capacidad de autorregulación normativa que toda organización ostenta. 2.3. La autorregulación como instrumento de integración de la ética en la publicidad comercial La autorregulación de la publicidad no supone, en modo alguno, una fractura entre Estado y sociedad, ya que no implica la separación completa entre ambos. Por el contrario, permite desarrollarse en plenitud esta nueva emergencia de la sociedad civil y da plena fuerza a la capacidad creativa de los sujetos privados para aprovecharse de ello, permitiendo que los intereses públicos y privados confluyan. La redacción de los documentos en los que se incluyen las normas de conducta resulta posible gracias al principio de la autonomía de la voluntad y, naturalmente, habrán de respetar la legislación tanto imperativa como semi-imperativa que, sobre el particular, existe. Teniendo en cuenta tales condiciones, consideramos que los códigos de conducta deberán incluir las mejores prácticas publicitarias en el ámbito interactivo que, dicho sea de paso, tanto la propia industria como los destinatarios precisan. En cuanto al contenido de las normas de conducta –recopiladas, en un elevado número de supuestos, en los denominados códigos de conducta-, cabe decir que va más allá de la mera compilación de la normativa legal aplicable a la publicidad, pues incluyen consideraciones de índole ético. Aunque, en ciertas ocasiones, más en el ámbito que sometemos a examen, “deontología” y “ética” se empleen indistintamente, como términos sinónimos, en sentido estricto, no lo son. En efecto, como advierte Vázquez (1990) deben distinguirse, pues la deontología (semánticamente ciencia de los deberes) es una parte de la ciencia ética que intenta aplicar las conclusiones de ésta –la ética en general- a las múltiples y complejas cuestiones de actuaciones
887 profesionales que suscita por doquier el campo publicitario. A este respecto, ciertos autores (Gay, 1998; Melé Carné, 1998) subrayan que la publicidad, por su propia naturaleza, tiene que ver con la conducta, con el ethos, y, por tanto, es susceptible de consideración ética. En este último sentido, conviene efectuar un breve paréntesis e, inicialmente, precisar qué se entiende por ética, para posteriormente aplicar tal concepto a la publicidad. La ética representa un conjunto de principios morales o valores que gobiernan la conducta de una persona, grupo u organización así como la convivencia en la sociedad. Ahora bien, como norma que juzga la conducta, no siempre coincide, de manera absoluta, en todos los supuestos, con las normas legales (Lamb, Hair y McDaniel, 1994). Las leyes, en todo caso, marcan el umbral de la actuación ética (Santesmases, 1998). La ética alude a las personas y no a las instituciones, por lo que su planteamiento, en el espacio publicitario, suele realizarse, con cierta frecuencia, desde una perspectiva relativista que prima la voluntad de la persona (Forsyth, 1980; Ferrel y Gresham, 1985; Gómez Pérez, 1990; Vidal García, 1990; Laczniak y Murphy, 1993; Bassat, 1998). No debe obviarse que depende de múltiples aspectos como, entre otros, de los principios morales que el individuo acepte, el momento histórico y el ámbito cultural en el que se plantee. Representa, asimismo, un valor –la éticaque engendra confianza en las relaciones comerciales, por lo que, en consecuencia, las favorece (Illanes, 1994; Rodríguez Sedano y López de Pedro, 1998). Por ello, desde la perspectiva de la eficiencia del mercado, la actuación comercial de la empresa debe estar orientada al bien común, entendiendo por tal aquel que represente un desarrollo humano integral, no sólo económico (Melé, 1992). Aunque pueda ser una obviedad, para que estos comportamientos sean éticos deben serlo también los comportamientos generales de la sociedad. Tras todo lo apuntado, podríamos definir la publicidad ética como aquella comunicación cuya recepción no vulnere el conjunto de valores sociales, culturales, religiosos y morales del grupo social que resulte afectado por el mensaje, dando lugar a una merma del bienestar común. Aunque, en la práctica, lo más frecuente será que la publicidad ética coincida con la publicidad lícita, no será óbice para que el contenido de un mensaje comercial, calificado normativamente como lícito, vulnere el conjunto de valores sociales que comentamos, suscitando, de esta forma, cierto malestar. Es más, en la práctica, existen actuaciones vinculadas con la publicidad –lo cual es especialmente visible en la difundida en la Redque pueden no estar reguladas por la ley que pueden reputarse no éticas. En el caso concreto de la publicidad –tradicional y virtual-, la ética está adquiriendo un papel de gran relevancia -para todo tipo de empresas-, debido a que el entorno, cada vez más competitivo, ha llevado a las empresas a buscar en la publicidad un instrumento que les permita diferenciarse de sus competidores, así como incrementar sus ventas y la fidelidad de sus clientes. En este sentido, por decirlo sintéticamente, en la práctica, los aspectos éticos del contenido del mensaje publicitario podrían analizarse teniendo en cuenta tanto la veracidad como el estilo y la forma adoptados en el mismo.
894 paso, también se remite en forma de comunicaciones electrónicas no solicitadas518. Ahora bien, que sean ampliamente visibles en diferentes medios –no sólo en Internet, aunque han proliferado sobre todo en este último-, no quiere decir que resulten plenamente lícitos519. En este sentido, consideramos que tales anuncios podrían resultar sancionables según diversas normas. En primer lugar, podría considerarse el segundo supuesto del art. 3.a) de la Ley General de Publicidad -LGP- que, como se recordará, reputaba ilícitos los anuncios en los que se presente la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento, coadyuvando a generar violencia de género. Además de lo previsto en tal norma, debe considerarse el art. 18.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, que preceptúa que “está prohibida toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio”. Es patente que los anuncios que comentamos apelan, en gran medida, a estereotipos de género consolidados socialmente en los que la mujer padece un papel de sometimiento, desvalorización y cosificación. Puede, en cierta medida, derivarse tal conclusión de algunos documentos recientes que abordan la cuestión. Se trata, entre otros, del escrito redactado en 2010 por la Vicesecretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad cuya rúbrica es “Estado de situación y posibles actuaciones contra anuncios de contenido sexual y prostitución”. Este último acompañó a la Orden de la Ministra de Igualdad, de 12 de mayo de 2010, por la que se formuló un encargo al Consejo de Estado sobre las posibilidades de actuación contra anuncios de contenido sexual y prostitución publicados a diario en diversos medios de comunicación de prensa escrita. En segundo lugar, a tenor del art. 41 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha de considerarse ilícita la publicidad que comporte una conducta discriminatoria de acuerdo con lo considerado como tal en dicha norma. Asimismo, en virtud de la Disposición Adicional 25ª de esta última ley, son infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios, y en especial las previstas como tales en la misma. En este sentido, el art. 5.1 de la LGP in fine prevé la posibilidad de someter a un régimen de autorización administrativa previa y/o regulada por leyes especiales la publicidad sobre ciertos bienes y/o servicios cuando la salvaguardia de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requiera. Tal determinación, según dispone el art. 5.2 del mismo cuerpo legal, 518 Tal extremo es puesto de manifiesto por el Informe del Parlamento Europeo, de 15 de abril de 2004, sobre las repercusiones de la industria del sexo en la Unión Europea. 519 En este sentido, debe indicarse que el Parlamento Europeo exigió, a través de la Resolución, de 16 de septiembre de 1997, sobre una campaña europea sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres, la prohibición de la publicidad de los productos pornográficos y de turismo sexual. Ahora bien, como determina la STS de 15 de enero de 2010 (RJ 2010/415), la publicidad puede limitarse si bien las restricciones deberán estar justificadas, resultar idóneas y proporcionadas.
895 permitirá fijar tanto la forma como las condiciones de los mensajes publicitarios electrónicos relativos a contactos sexuales. Ello, naturalmente, posibilitará: moderar o, en su caso, limitar el uso de determinados términos, argumentos, e imágenes y/o vídeos de alto contenido erótico; restringir su tamaño y accesibilidad en determinados soportes y/o sitios Web en los que se implementen medidas de seguridad al efecto –sobre todo para proteger a ciertos colectivos-. Todas las medidas mencionadas se tomarían a favor de la dignidad de la persona, de la no discriminación por razón de género así como de la protección de la infancia y de la juventud.A este respecto, el art. 5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone, en su apartado 1, que los menores tienen derecho a recibir la información adecuada a su desarrollo. Para ello, como preceptúa el apartado 2, tanto los padres o tutores como los propios poderes públicos tienen la obligación de garantizar que la información que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales. En su último apartado, corresponde, en todo caso, al Ministerio Fiscal y a las Administraciones públicas competentes en materia de protección de menores el ejercicio de las acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita. En suma, tanto por parte de los fiscales como por las Administraciones Públicas, debe actuarse, de manera contundente, frente a los anuncios en los que se presente la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento –caso de los anuncios de contactos de carácter sexual-. No debe, en absoluto, perderse de vista que la publicidad y los medios de comunicación forman, cada vez en mayor medida, los criterios, valores y roles de los menores, por lo que la formación que reciben de los mismos, según dispone la ley, debe ser veraz y adecuada. En cuanto a las posibles vías de actuación, frente a este último tipo de publicidad, cabe referirse al menos a tres. Así, si fuese reputada ilícita podría, en primer término, acudirse a la vía judicial, pudiendo, según el art. 6.1 de la LGP, ejercer las acciones contempladas en el art. 32 del capítulo IV de la Ley de Competencia Desleal, que, por lo que respecta al caso que examinamos520, sería: la acción declarativa de deslealtad; acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura; y la acción de prohibición aun cuando la conducta todavía no se haya puesto en práctica. En segundo término, si, de acuerdo con el mencionado art. 5.1 de la LGP, se aprobara la necesidad de concurrir una autorización administrativa previa y/o ciertas normas especiales y las mismas se vulnerasen, en virtud del art. 5.6 de la LGP, sería reputada una infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios521 y en la Ley General de Sanidad. Y, en tercer y 520 Todo parece indicar que, en el presente supuesto, no resultarían de aplicación las siguientes: acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal; acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas; acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal si ha intervenido dolo o culpa del agente; y la acción de enriquecimiento injusto. 521 En este sentido, el art. 49.1.m) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, considera infracciones, en materia de defensa de los consumidores y/o usuarios, las conductas discriminatorias de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
896 último lugar, podría instaurarse la vigencia de normas derivadas de la autorregulación –que en el sector que comentamos tomarían la forma de códigos de conducta522-. Aunque esta última medida se fomenta por la normativa nacional523, documentos europeos no vinculantes524, e, incluso, por parte de algunos grupos parlamentarios525 -pues los resultados han sido favorables en otros países de nuestro entorno (dado que se han erradicado gran parte de tales anuncios en especial en algunos medios de referencia526)-, lo cierto es que no está desplegando los efectos que serían deseables. Hasta el momento, existe una limitada voluntad de los diversos agentes que en este aspecto interactúan de limitar, a través de acuerdos plasmados en códigos de conducta, los anuncios de contenido sexual difundidos en la Red. Por si esto fuera poco, existen algunos precedentes fallidos en ámbitos conexos al que comentamos. Cabe recordar, a este respecto, el acuerdo inicialmente firmado entre la Asociación Española de Editores de Diarios (AEDE) con el Ministerio de Sanidad para restringir la publicidad de alcohol en los periódicos, pero que la citada asociación posteriormente decidió dejar de observar. En definitiva, lo deseable, sería que este tipo de anuncios fuera objeto de regulación normativa que se viera complementada, además, por la aprobación de instrumentos derivados de la autorregulación. 522 Una de las recomendaciones que efectuaba el informe de la Ponencia sobre el estudio de la prostitución en España -aprobado por la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la Igualdad de Oportunidades el 17 de abril de 2007-, era que los medios de comunicación, en virtud de códigos de conducta, renunciaran a difundir este tipo de publicidad. Con ello, se impedía el negocio de las organizaciones mafiosas dedicadas al comercio sexual. 523 Repárese en que el citado art. 39.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres dispone que las Administraciones públicas promoverán la adopción, por parte de los medios de comunicación, de acuerdos de autorregulación que contribuyan al cumplimiento de la legislación en materia de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las actividades de venta y publicidad que en aquellos se desarrollen. 524 Cabe citar, entre otros, el Informe del Parlamento Europeo, de 15 de abril de 2004, sobre las repercusiones de la industria del sexo en la Unión Europea; Resolución del Parlamento Europeo, de 3 de septiembre de 2008, sobre el impacto del marketing y la publicidad en la igualdad entre mujeres y hombres. 525 Así, el Congreso de los Diputados apoyó, el 21 de septiembre de 2010, por unanimidad, una proposición no de ley, presentada por de Unión del Pueblo Navarro (UPN), sobre la publicidad relacionada con el comercio sexual (núm. expte. 162/000662), en la que se instaba al Gobierno al desarrollo de una serie de acciones dirigidas a su eliminación.. De forma complementaría, perseguía fomentar, en este sentido, la autorregulación de los medios. Entre las actuaciones que, en virtud de los acuerdos alcanzados, podrían acometerse destaca la posibilidad de poner en práctica campañas de concienciación pública. 526 Ahora bien, en el informe de 9 de marzo de 2011, realizado en materia de anuncios de prostitución, el Consejo de Estado considera que el fenómeno de la autorregulación, por sí solo, podría ser insuficiente para erradicar este tipo de publicidad. A su juicio, resultaría más oportuna la aprobación de una norma específica con rango de ley.
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