Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia

Volumen 32, Diciembre de 2024ISSN 2255-1824 HITOS RELEVANTES EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y REGISTRAL EN APLICACIÓN DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO: LUCES Y SOMBRAS EN SUS TRES AÑOS DE VIGENCIA1 Relevant Milestones in Case Law and Registry Doctrine in Application of Law 8/2021, of 2 June: Lights and Shadows in Its Three Years of Validity Inmaculada Vivas Tesón Catedrática de Derecho civil, Universidad de Sevilla E-mail: [email protected] 1 El presente trabajo se enmarca dentro del Grupo de Investigación “Nuevas Dinámicas del Derecho Privado Español y Comparado” (SEJ-617) de la Junta de Andalucía y del Grupo de investigación consolidado “Discapacidad, Enfermedad Crónica y Accesibilidad a los Derechos” (DECADE) de la Universidad de Alcalá, así como del Proyecto I+D+i “Discriminación a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica en las situaciones internacionales e interregionales (PID2021-127361NB-I00), Ayudas a Proyectos de generación de conocimiento en el marco del Programa Estatal para Impulsar la Investigación Científico-Técnica y su Transferencia, del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2021-2023, del que es investigadora responsable la Profª. Goñi Urriza. RESUMEN: Tras tres años de rodaje de la Ley 8/2021, contamos ya con un número considerable de sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. En el presente trabajo, a través de unas y otras, exploramos cuáles son los avatares y las cuestiones más problemáticas que, en la práctica, está suscitando la aplicación de tan importante reforma, así como las soluciones judiciales y registrales que, con mayor o menor tino, se están dando a las mismas, las cuales nos permitirán reflexionar y extraer algunas ideas clave. PALABRAS CLAVE: persona con discapacidad; ejercicio de la capacidad jurídica; apoyo. ABSTRACT: After three years of implementation of Law 8/2021, we already have a considerable number of rulings by the First Chamber of the Supreme Court and resolutions by the Directorate General for Legal Certainty and Public Faith. In this paper, through these and other rulings, we explore the vicissitudes and the most problematic issues which, in practice, are arising from the application of such an important reform, as well as the judicial and registry solutions which, to a greater or lesser extent, are being given to them, which will allow us to reflect on and extract some key ideas. KEYWORDS: person with disabilities; exercise of legal capacity; support. Sumario: I. La necesidad de remar todos en la misma dirección. 1.1. La indispensable labor nomofilática del tribunal supremo. 1.2. La transcendencia práctica de la publicidad registral de la discapacidad. II. El tratamiento jurisprudencial y registral de la ley 8/2021 desde su entrada en vigor. 2.1. Pronunciamientos de la sala primera del tribunal supremo. 2.2. Resoluciones de la dirección general de seguridad jurídica y fe pública. III. Diez claves interpretativas. IV. Bibliografía. V. Sentencias y resoluciones citadas Información del artículo: Fecha de recepción: 10/11/2024 Fecha de aceptación: 03/12/2024 Cómo citar este artículo: Vivas Tesón, Inmaculada. (2025). Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia. Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, (32), diciembre, 1-46. https://doi.org/10.25115/ridj.vi32.10245 Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 2 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 I. LA NECESIDAD DE REMAR TODOS EN LA MISMA DIRECCIÓN El 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica2, norma que implementa, en el Derecho español, los mandatos, principios y valores de un tratado internacional, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante, la CDPD), lo que ha supuesto un verdadero hito histórico para los derechos y garantías de las personas con discapacidad en España3. Sí, derechos y garantías, pues, como se ha afirmado de manera incuestionable4, “un derecho vale jurídicamente lo que valen sus garantías”. Ello provocó numerosas dudas, un desconcierto enorme y fuertes resistencias, lo que es harto comprensible, pues se trataba de la mayor reforma operada en el Código civil de 18895, pieza medular de nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual se destronaban planteamientos paternalistas secularmente arraigados que habían venido justificando durante demasiado tiempo decisiones inerciales por las que se excluía de la vida civil a un colectivo de personas a través de una declaración judicial de incapacidad que las colocaba en un estado de muerte en vida. Iniciar un nuevo camino siempre asusta, la sensación de vértigo hacia lo desconocido es inevitable, más aún cuando la senda a recorrer es tan transformadora, pero, paso tras paso, es fácil darse cuenta de que lo verdaderamente aterrador es habernos quedado inmóviles e impasibles ante tantos ataques, desprecios y humillaciones a miles y miles de personas (y sus familias). Una indignidad que debería hacernos sentir vergüenza, y mucha, nunca nostalgia. Recordando las palabras de Séneca, “para ser felices se necesita eliminar dos cosas: el temor de un mal futuro y el recuerdo de un mal pasado”. Acerca de ello, permítaseme hacer un inciso para esbozar una reflexión en la que no puedo ahondar tal y como desearía. Desde siempre me ha causado gran perplejidad a la par que muchísima preocupación el dispar tratamiento jurídico dispensado a la privación de derechos y libertades fundamentales de la persona en el ámbito civil (piénsese en la ligereza a la hora de sustraer el derecho al sufragio activo a miles de personas inca2 BOE núm. 132, de 3 de junio. 3 Según la Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia (EDAD). Año 2020, del Instituto Nacional de Estadística (INE), publicada en abril de 2022, 4,38 millones de personas (94,9 de cada mil habitantes) residentes en hogares afirmaron tener discapacidad o limitación (por sexo, 1,81 millones eran hombres y 2,57 millones mujeres). Por su parte, según la Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y Situaciones de Dependencia. Población residente en centros (EDAD centros). Año 2023, del INE, publicada en abril de 2024, un total de 357.894 personas residentes en centros (94,7 de cada 100 residentes) afirmaron tener alguna discapacidad, siendo las más frecuentes las relacionadas con actividades básicas de la vida diaria. El Informe de situación de la Base Estatal de datos de personas con valoración del grado de discapacidad a 31 de diciembre de 2023, publicado por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), recoge datos relativos a las personas que han solicitado el reconocimiento de la situación de discapacidad, así como el resultado de las valoraciones efectuadas por los equipos de valoración de las distintas Comunidades Autónomas, incluidas las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. De acuerdo con la Base Estatal de datos de personas con valoración del grado de discapacidad, a 31 de diciembre de 2023, había en España 3.361.444 personas con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33, de las cuales el 50,1% son hombres y el 49,9% mujeres. 4 TORRES DEL MORAL, A., “El sistema de garantías de los derechos (I)”, en AAVV. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Edisofer, Madrid, 2017, pág. 597. 5 El propio legislador en el Expositivo III del Preámbulo de la Ley 8/2021 afirma: “la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal”. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 3 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 pacitadas judicialmente mediante una “coletilla” final en el fallo de las sentencias, en la práctica de esterilizaciones no consentidas a cientos de chicas y mujeres, en el frecuente abuso de contenciones forzosas o en los internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico sin las debidas garantías legales) respecto a la que acontece cuando resulta condenada en el seno de un procedimiento penal, como si los derechos y libertades consagrados en nuestra Carta Magna gozaran de distinta valía y nivel de protección en función del orden jurisdiccional conocedor del asunto en cuestión, lo que, como es obvio, es inexplicable e inaceptable. La tutela de los derechos fundamentales es función propia de la jurisdicción ordinaria, como dispone, con cristalina nitidez, el art. 7.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) cuando afirma que “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos”. Por consiguiente, todos los jueces y tribunales, en los procedimientos de cualquiera de los cuatro órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso y social), son, valga la redundancia, garantes de las garantías individuales. En su actuación eminentemente casuística son, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional, los “guardianes naturales y primeros de los derechos fundamentales y las libertades ciudadanas”6. Volviendo a la reforma del año 2021, que es la que aquí nos ocupa, tres años después de su entrada en vigor tenemos, según creo, dos cosas claras: una, somos una sociedad más respetuosa, igualitaria e inclusiva y ya no hay vuelta atrás; y dos, cuán importante es remar todos de forma coordinada y con un mismo rumbo. Si uno de los remeros no rema o lo hace desacompasadamente, la embarcación puede que no llegue nunca a puerto, que no es otro que garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio, en plenitud, de sus derechos y libertades constitucionales. La ruta de navegación la marca la Ley 8/2021, un trasunto de la CDPD (brújula y faro, respectivamente), y la remachan quienes, sometidos a su imperio7, tienen el magno cometido de aplicarla subsumiendo el caso concreto en el supuesto de hecho abstracto, que no es más que un pedazo de vida objetivada. De los intérpretes y aplicadores del Derecho, jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia, notarios, registradores y abogados depende la evolución y dinámica del ordenamiento jurídico, ese necesario ajuste entre la siempre cambiante realidad social y el Derecho que la debe acotar, regir y proteger eficazmente. De entre ellos, los jueces tienen, sin lugar a dudas, un status especial, pues están habilitados para el ejercicio del poder coactivo en particulares experiencias cotidianas, de ahí el eminente y decisivo rol que desempeña la autoridad judicial en una sociedad democrática. Frente a estos operadores jurídicos8, nos encontramos quienes intervenimos en la transmisión, análisis crítico y comprensión de las normas, principios y mentalidad técnicojurídica a través de la enseñanza del Derecho y de la investigación. No, no estamos en las trincheras, pero nuestro papel estratégico, en esa doble función docente e investigadora, 6 STC 227/1999, de 13 de diciembre (BOE núm. 17, de 20 de enero). 7 Según el art. 117.1 de la Constitución española (en adelante, CE), “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. 8 Para PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Los operadores jurídicos”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº. 72, 1986-1987, pág. 448, el término operador jurídico es más amplio que el de jurista, “y así como se puede afirmar que todo jurista ejerciente es un operador jurídico, no se puede decir lo mismo de su contrario, porque no todo operador jurídico es un jurista. Un juez de paz, un alcalde, un jurado, no son juristas o no tienen por qué serlo, y son, sin embargo, operadores jurídicos”. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 4 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 es indiscutible, pues se nos encomienda formar lo mejor posible a los futuros juristas9, al tiempo que publicamos trabajos científicos que puedan ser útiles (esa es nuestra intención) para otros operadores jurídicos, en especial, para aquellos encargados de la producción normativa y su ulterior aplicación. Resulta imprescindible que el docente universitario sea también un investigador en la materia que enseña, pues la investigación consiste en cuestionar el presente para poder intuir y diseñar el futuro. Desde esta perspectiva, aprovecho para reivindicar el papel esencial e indispensable de la maltrecha Academia dentro del universo jurídico. Tanto para unos como para otros la primacía de la ley es la clave de bóveda de nuestro sistema jurídico continental y todos, cada uno desde nuestro ángulo competencial, tratamos de poner luz en las zonas de penumbra, si bien hemos de hacerlo todos juntos, de manera coral y armónica, pues todos somos piezas interdependientes y esenciales para el buen funcionamiento de la compleja maquinaria del Derecho a la hora de abordar y resolver los infinitos problemas que genera la convivencia en la sociedad contemporánea. Los juristas estamos llamados a ello. Una ley, por muy buena técnicamente que sea, no tiene poderes prodigiosos ni fórmulas mágicas (¡ojalá!), pero sí puede contribuir a la construcción entre todos de una mentalidad más ambiciosa y ancha, de una cierta sensibilidad jurídica y extrajurídica hacia los derechos humanos de las personas, lo que, seamos conscientes, no se consigue de la noche a la mañana. Mucho de ello sucede con la Ley 8/2021, que no es, ni pretende serlo, la panacea de todos los problemas. Tampoco ha sido intención del legislador generar entre los distintos operadores jurídicos una radical confrontación entre incondicionales partidarios y feroces detractores del citado texto normativo como si de un equipo de fútbol se tratara, sino exigir la misma dignidad y el mismo respeto a los derechos y libertades de las personas con discapacidad y, ante ello, no caben enfrentamientos o bandos antagónicos. No se trata de alinearse a favor o en contra, sino de cumplir y aplicar la ley conforme a su sentido y finalidad, los cuales se captan, con suma facilidad, mediante una sosegada y aséptica lectura de su Preámbulo, así como de los arts. 249 y 250 del Código civil (en adelante, C.c.). Es mejorable, claro que lo es, como cualquier otra norma, por ello, remando en común, seguiremos avanzando en la interpretación de la norma para evitar desajustes y revertir posibles retrocesos. La labor hermenéutica de la Ley 8/2021 debe consistir en un proceso completamente desprovisto de todos esos absurdos prejuicios y estereotipos que venimos arrastrando desde hace ya demasiado tiempo y que distorsionan considerablemente los fines del legislador. Los distintos profesionales del Derecho que, de muy diversa manera, estamos involucrados en el mundo de la discapacidad somos músicos integrantes de una gran orquesta en la que debemos tocar nuestros respectivos instrumentos al unísono, siguiendo una misma partitura: la Ley 8/2021. Qué duda cabe que, para saber leerla, debemos contar con los conocimientos musicales adecuados10. 9 En palabras de PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., “Los operadores jurídicos”, cit., págs. 466-467, “los profesores tienen la responsabilidad de poner de relieve las insuficiencias y los intereses que están detrás de las construcciones aparentemente neutrales de la dogmática judicial, de superar una cierta retórica, de disminuir el rito y la liturgia, de simplificar el lenguaje en su relación con los aprendices de operadores jurídicos. No deben tampoco enseñarles a perderse en la maraña de las normas ni utilizar su complejidad para confundir o retrasar la aplicación del Derecho, olvidando que su fin es una justa organización de la vida social que permite el desarrollo moral de la persona”. 10 Por ello, la Disposición adicional segunda de la Ley 8/2021 contempla la necesidad de formación en medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica: Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 5 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 1.1. La indispensable labor nomofilática del tribunal supremo El juez debe engarzar, con suma precisión, los contenidos legales (mandatos, principios y, a veces, cláusulas abiertas e indeterminadas) a los hechos concretos relevantes y debidamente acreditados11, esto es, establecer una conexión lógica entre las premisas normativas y las fácticas del caso individual, si bien no es un mero aplicador autómata o mecánico de la ley12, sino un ser humano y, como tal, sensible y falible, que, desde su independencia e imparcialidad, la interpreta argumentando jurídicamente su decisión, la cual ha de ser ajustada a Derecho y justa. Siendo ello así, resulta vital que nuestros órganos judiciales unifiquen sus criterios a la hora de interpretar las normas, utilizando la caja de herramientas contenida en el art. 3 del C.c., de ahí la importancia de lograr una jurisprudencia atinada y coincidente, función nomofiláctica y uniformadora13 confiada a nuestro Tribunal Supremo14 (o, en su caso, a los Tribunales Superiores de Justicia), que, situado en la cúspide judicial15, vela por la exacta observancia y unívoca exégesis de las leyes por parte de los órganos judiciales inferiores, de lo que se colige fácilmente la alta relevancia jurídica del recurso extraordinario de casación16, el cual cuenta con un estrecho margen procesal al hallarse sujeto a rigurosos criterios de admisión. Su propósito esencial es controlar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico fijando la dirección hermenéutica a seguir mediante la generación de jurisprudencia que lo complemente ex art. 1.7 del C.c. Diversas interpretaciones judiciales de una misma norma generan incertidumbre y confusión. Las resoluciones judiciales erróneas, contradictorias o arbitrarias (en ocasiones, auténticas acrobacias hermenéuticas) provocan en los ciudadanos un gran desconcierto al no tener certeza sobre qué es y qué no es lo normativamente correcto, razón por la cual deviene crucial lograr, en el ámbito forense, la convergencia y unidad en la exége- “1. El Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, asegurarán una formación general y específica, en medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, en los cursos de formación de jueces y magistrados, fiscales, letrados de la Administración de Justicia, fuerzas y cuerpos de seguridad, médicos forenses, personal al servicio de la Administración de Justicia y, en su caso, funcionarios de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales que desempeñen funciones en esta materia. 2. Los Colegios de Abogados, de Procuradores y de Graduados Sociales impulsarán la formación y sensibilización de sus colegiados en las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. Asimismo, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España impulsarán la formación y sensibilización en dichas medidas de Notarios y Registradores respectivamente”. 11 Acerca de ello, resulta indispensable consultar la obra de TARUFFO, M.: La prueba de los hechos, trad. de Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2005. 12 Al hilo de ello, recuérdense la célebre frase de MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Tecnos, Madrid, 1995, 112: “Los jueces de la nación no son... más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes”. 13 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “Unidad de jurisprudencia y función nomofiláctica del Tribunal Supremo”, en Unificación de doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y procesal laboral: estudios en homenaje al profesor doctor Efrén Borrajo Dacruz, RAMÍREZ MARTINEZ y SALA FRANCO (coords.), 1999, págs. 31-58. 14 Art. 5.4 de la LOPJ: “En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el Derecho aplicable y el orden jurisdiccional”. 15 Art. 123.1 de la CE: “El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. 16 Vid. arts. 477 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 6 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 sis de la ley. Sólo así puede garantizarse la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, legalidad y seguridad jurídica. Si bien nuestro sistema jurídico no se basa en la fuerza vinculante del precedente (el stare decisis) como en los países de la familia del Common Law, es innegable que la jurisprudencia marca la pauta de cómo han de resolver los jueces y tribunales los asuntos de que conozcan. Además, todos los ciudadanos, juristas o no, tienen derecho a saber de antemano las posibles consecuencias de sus acciones judiciales y reducir, en lo posible, el margen de riesgo. En ello reside el valor real que alcanza la doctrina jurisprudencial para el Derecho vivo. En definitiva, el Tribunal Supremo, mediante su labor de nomofilaxis a través del recurso de casación, va más allá del caso individual (salvo en el supuesto contemplado por el art. 477.2 de la LEC), pues garantiza la exacta observancia de la ley frente a posibles desviaciones interpretativas de la misma y, al mismo tiempo, logra la unificación de sus decisiones judiciales y el afianzamiento de la seguridad jurídica. 1.2. La transcendencia práctica de la publicidad registral de la discapacidad Como es sabido, el art. 9.3 de la CE garantiza el principio de seguridad jurídica. Pues bien, los notarios y registradores son garantes incuestionables de la seguridad jurídica preventiva17, la cual alcanza una importancia y valor extraordinarios en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil. Si se me permite la expresión, unos y otros nos permiten dormir a pierna suelta. En el ámbito notarial y registral no puede dudarse de la enorme relevancia práctica que revisten las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante, DGSJFP). De entre las funciones de dicho Centro Directivo, la más conocida es la resolución de los recursos gubernativos contra la calificación negativa del registrador a practicar, en todo o en parte, el asiento solicitado ex arts. 11.k), 26.4ª y 85 y ss. de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (en adelante, LRC), así como 66, 260.3 y 324 a 328 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (en adelante, LH) y 66 a 76 del Real Decreto 1784/1996, de 17 Tanto las palabras de CARNELUTTI, “cuanto más Notario, menos juez; cuanto más consejo del Notario, cuanta más cultura del Notario, cuanta más conciencia del Notario, tanto menos posibilidad de litis” o la máxima acuñada por el insigne notario Joaquín Costa, “a notaría abierta juzgado cerrado”, sintetizan a la perfección la labor preventiva del notariado y la menor litigiosidad entre particulares en los asuntos en los que interviene. Como señala CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ, A., “La función notarial como apoyo institucional: el ejercicio de los derechos con apoyo y juicio de discernimiento en el ámbito notarial”, ”, en AA.VV., La reforma de la discapacidad: comentarios a las nuevas reformas legislativas, A. Castro-Girona Martínez, F. Cabello de Alba Jurado, C. Pérez Ramos (coords.), Vol. 2, Fundación Notariado, Madrid, 2022, pág. 35, “el notario, como parte del sistema de seguridad jurídica preventiva, es el encargado de velar, en el ámbito jurídico extrajudicial, por la regularidad de los negocios jurídicos, es el encargado de asegurar el adecuado respeto, al tiempo de celebrar un negocio jurídico, de las cautelas de protección que en cada ordenamiento se establece para el mismo nazca válidamente y sea eficaz en el mundo jurídico, pues en nuestra estructura jurídica la intervención notarial se sitúa en un momento crucial: en el momento en el que se forman las voluntades, se prestan los consentimientos, se ejercitan los derechos y nacen los negocios jurídicos”. En el mismo sentido, CABELLO DE ALBA JURADO, F., “Autonomía de la voluntad y seguridad jurídica”, en AA.VV., La reforma de la discapacidad: comentarios a las nuevas reformas legislativas, A. Castro-Girona Martínez, F. Cabello de Alba Jurado, C. Pérez Ramos (coords.), Vol. 2, Fundación Notariado, Madrid, 2022, págs. 75-77, quien afirma que, para el desarrollo de su función preventiva, el notario es el único profesional y autoridad que, en el ejercicio de su función y en el ámbito extrajudicial, tiene ante sí a la persona que participa en el negocio o acto jurídico de que se trate, de modo que goza de la posibilidad de examinar por sí mismo a la persona, interaccionar directamente con ella y de un modo inmediato poder formar un juicio inmediato de la necesidad y suficiencia de los apoyos que en cada caso requiera”. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 7 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, la cual adopta el director general (en la actualidad, directora), si bien es fruto de una puesta en común de todo el equipo de registradores y notarios ponentes. Dichas resoluciones son recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil. En cuanto a la publicidad registral de lo que atañe a la discapacidad, debemos traer a colación el art. 300 del C.c., que, en su redacción dada por la Ley 8/2021, dispone que “las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil”. El nuevo tenor literal genera no pocas dudas. De un lado, la alusión genérica a los “documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad” plantea si son inscribibles los que sean distintos a los expresamente mencionados18 y, de otro, como tendremos ocasión de abordar más adelante, la omisión legal del momento en que ha de practicarse la inscripción. Conforme a ello, el art. 4 de la LRC contempla como inscribibles los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes (apartado 10º)19, las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad (apartado 11º) y los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad (apartado 12º)20. El apartado primero del art. 72 de la LRC establece que “la resolución judicial dictada en un procedimiento de provisión de apoyos, así como la que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual de la persona con discapacidad. La inscripción expresará la extensión y límites de las medidas judiciales de apoyo. Asimismo, se inscribirá cualquier otra resolución judicial sobre las medidas de apoyo a personas con discapacidad”, añadiendo el art. 73 que “las resoluciones a que se refiere el artículo anterior solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones”, lo que concuerda con el principio de oponibilidad consagrado en el apartado segundo del art. 19 de la citada Ley, según el cual “en los casos legalmente previstos, los hechos y actos inscribibles conforme a las prescripciones de esta Ley serán oponibles a terceros desde que accedan al Registro Civil”. Por su parte, el párrafo segundo del apartado tercero del art. 222 de la LEC, dispone que “en las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil”. Repárese en que los arts. 72 y 73 de la LRC, así como el art. 222 de la LEC mencionan únicamente las resoluciones judiciales, no, en cambio, los documentos notariales que contengan las medidas voluntarias de apoyo, a los que sí se refiere el art. 255 del C.c.: “el notario autorizante comunicará de oficio y sin dilación el documento público que contenga las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante”. 18 La regla general a seguir se contiene en el art. 35 de la LRC, según el cual “los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil”. 19 Art. 77 de la LRC. 20 Art. 8 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad y art. 76 de la LRC. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 8 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 Conforme a ello, el Preámbulo de la Ley 8/2021 reconoce que “el Registro Civil se convierte en una pieza central, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes”, si bien “el necesario respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, han llevado a considerar que las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida”, el cual, buscando un equilibrio entre el derecho a la intimidad personal y familiar consagrado por el art. 18 de la CE y el principio de publicidad, contemplan, de forma novedosa en relación a la discapacidad, los arts. 83 y 84 de la LRC21. Asimismo, debemos tener presente el Registro de la Propiedad, pilar fundamental de la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, siendo obligación del registrador calificar la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos, de modo que, en relación a una persona con discapacidad que precise de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, ha de examinar el cumplimiento de todos y cada uno de los extremos que exigen los arts. 249 y ss. del C.c., como que el prestador del apoyo actúe atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera (o, en su caso, su trayectoria vital, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación), que se procure que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, que no haya habido influencia indebida, etc. De no concurrir tales exigencias legales, deberá suspender su inscripción22. De este modo, resulta esencial el conocimiento por parte del registrador de la propiedad de la existencia de medidas de apoyo relativas a las facultades de administración y disposición sobre bienes inmuebles establecidas voluntarias o judicialmente. Es ello lo que justifica que las medidas de apoyo a las personas con discapacidad sean unas de las situaciones jurídicas de naturaleza no real o inmobiliaria que, a pesar de ser su sede natural el Registro Civil, sean inscribibles en el Registro de la Propiedad, que, como es sabido, es un registro de bienes. El art. 755 de la LEC dispone que “el letrado de la Administración de Justicia acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan. A petición de parte, se comunicarán también al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil, al Registro de Bienes Muebles o a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso correspondan23. 21 Según el art. 222.9 de la LH, “al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por telefax o comunicación electrónica, a elección del solicitante y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad”. 22 Según el art. 18, párrafo 1º de la LH, “los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro”. Según el arts. 1301.4 y 1302.3 del C.c., si un contrato se realizara prescindiéndose de las medidas de apoyo previstas cuando fueren previstas, el registrador ha de suspender la inscripción puesto que aquél es anulable. 23 GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE, J. L.: “Inscripción y publicidad de los bienes y personas con discapacidad”, en Reformas legislativas para el apoyo a las personas con discapacidad: Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, al año de su entrada en vigor, Lledó Yagüe, Ferrer Vanrell, Egusquiza Balmaseda, López Simó Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 9 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 En el caso de medidas de apoyo, la comunicación se hará únicamente a petición de la persona en favor de la cual el apoyo se ha constituido”24. Según el art. 2.4 de la LH se inscribirán en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales a las que se refiere el párrafo segundo del art. 755 de la LEC, señalando que “las inscripciones de resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo realizadas en virtud de este apartado se practicarán exclusivamente en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles”25, de modo que ninguna resolución judicial sobre medidas de apoyo debe hacerse constar en los asientos del Libro de Inscripciones. Así las cosas, son inscribibles las sentencias sobre adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad dictadas en el procedimiento contencioso de los arts. 748.1º y 756 de la LEC. A la vista de ello, resulta llamativo que ni la LEC, ni la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante, LJV), ni la LH contemplen la inscripción en el Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles de las medidas de apoyo dictadas en procedimientos de jurisdicción voluntaria o bien otorgadas ante notario, de modo que habría que concluir que no tienen acceso al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil o al Registro de Bienes Muebles. De hecho, el art. 255 del C.c. impone al notario comunicar de oficio y sin dilación los documentos públicos que contengan las medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual de otorgante, pero no al Registro de la Propiedad en caso de afectar al tráfico inmobiliario, si bien es cierto que los Registradores de la Propiedad, en su condición de funcionarios públicos, pueden acceder a los datos especialmente protegidos referentes a las personas con discapacidad y las medidas de apoyo contenidas en el Registro Civil cuando deban verificar la existencia de las mismas o de su contenido con ocasión del ejercicio de sus funciones ex art. 84 de la LRC. Por su parte, según el art. 758.1 de la LEC, “admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, de otros Registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas”. Se trata, según explica el Preámbulo de la Ley 8/2021, de “obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas, para respetar la voluntad de la persona con discapacidad”. Así las cosas, dos operadores jurídicos son apoyos esenciales para la constancia en los registros de la realidad extrarregistral de las personas con discapacidad: los letrados de la Administración de Justicia y los notarios. Como podrá intuir el lector, tanto el Registro Civil como el de la Propiedad se convierten en mecanismos de apoyo muy útiles para impedir los abusos y asegurar que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida en el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona, por ello que el registrador desempeñe un papel crucial para lograr la consecución de los fines de la reforma operada por la Ley 8/2021 y que la doctrina del Centro (coords.), Dykinson, Madrid, 2022, pág. 1364, califica de “confusa e inadecuada redacción” la del art. 755.II de la LEC, pues, en su opinión, se ha confundido la publicidad registral de los tres Registros con el contenido de los asientos registrales, que, como ya se venía haciendo antes de la Ley 8/2021, no es público para todo el mundo, sino exclusivamente para las personas legitimadas para ello: autoridades e interesados. 24 Este párrafo ha recibido numerosas críticas, pues pueden darse casos en los que la persona con discapacidad necesite un apoyo intenso y, por consiguiente, le resulte imposible decidir, por sí misma, acerca de la conveniencia de dicha comunicación. 25 Vid. art. 242.bis de la LH. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 16 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 En esta ocasión, la Sala 1ª concede enorme trascendencia al reforzado (tanto por la CDPD como por la Ley 8/2021) respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, si bien, como la del 8 de septiembre, no la considera el único parámetro a tener en cuenta, pues puede no ser atendida por la autoridad judicial en caso de concurrir circunstancias excepcionales previstas en el art. 272.2 del C.c. siempre que motive suficientemente las razones para apartarse de ella. Así, pues, la persona interesada, en previsión de su discapacidad, tiene capacidad de decisión a la hora de determinar la constitución de una medida judicial de apoyo mediante sus disposiciones de autocuratela, aunque el juez tiene cierto margen legal para alterar lo voluntariamente establecido por aquélla. Una cosa más: repare el lector en cuán importante es tanto la voluntad de la persona con discapacidad acerca de quién desea que le brinde apoyo como de quién no quiere que jamás lo haga, exclusión que ha de ser expresa y concreta, pero entiendo que no ha de ser motivada. Pues bien, si cuenta con poderosas razones, la autoridad judicial puede prescindir tanto de la designación como de la exclusión del prestador de apoyo realizada por el disponente, como este caso viene claramente a confirmar. -STS de 2 de noviembre de 202138: el recurso debe ser estimado en tanto en cuanto la sentencia recurrida no respetó la voluntad de la demandada de que fuera su hija la que asumiera el cargo de curadora, tanto en la esfera personal, como en la patrimonial, sin razones bastantes que justificasen debidamente tal decisión. La aplicación de la nueva ley determina que se deje sin efecto la declaración de incapacidad total, debiendo ser sustituida por la de procedencia de la fijación de medidas judiciales de apoyo; procede, igualmente, la sustitución de la tutela por la curatela, ya que aquélla queda circunscrita a los menores de edad, no sujetos a la patria potestad o en situación de desamparo. Este trance decisorio queda circunscrito a la designación de curador, debiendo el Juzgado revisar las medidas judiciales de apoyo acordadas para adaptarlas a la Ley 8/2021. Unos hijos solicitaron la declaración de modificación de la capacidad de su madre, quien tenía Alzheimer. El Juzgado de Primera Instancia declaró la incapacidad total de la demandada, sin perjuicio de la facultad de manejar una pequeña cantidad de dinero para sus gastos de bolsillo, no superior al 15% de su pensión, sin privación del derecho de sufragio activo. Se sometió a la demandada al régimen jurídico de la tutela, la cual desempeñaría una hija para la esfera personal y un hijo para la patrimonial, con recíproca rendición de cuentas entre ambos tutores. Interpuesto recurso de apelación por la madre, la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de instancia. La demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal y casación, circunscritos exclusivamente a la designación de tutor, al no haberse respetado su voluntad de que dicho cargo fuera desempeñado por su hija. El Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación interpuesto al considerar que es inequívoca la voluntad de la demandada en el sentido de que sea su hija nombrada tutora, sin distinción en relación a su persona y bienes, como consta en escritura pública, así como en la exploración judicial realizada, en la que la recurrente manifestó que “prefiere que su hija se encargara de sus cosas en el futuro, cuando ella ya no pueda”. 38 ECLI:ES:TS:2021:4003. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 17 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 El Tribunal Supremo, en el FJ. 4º de su Sentencia, concluye: “tanto se aplique la legislación derogada como la actualmente vigente, el recurso debe ser estimado, en tanto en cuanto la sentencia recurrida no respetó la voluntad de la demandada, sin razones bastantes que justificasen debidamente una decisión de tal clase. La aplicación de la nueva ley determina que se deje sin efecto la declaración de incapacidad, que ya no existe como tal, la cual debe ser sustituida por la declaración de la procedencia de la fijación de medidas judiciales de apoyo. Procede, igualmente, la sustitución de la tutela por la curatela, ya que aquélla queda circunscrita a los menores de edad, no sujetos a la patria potestad o en situación de desamparo (art. 199 CC). Ahora bien, al hallarse desligado del recurso de casación interpuesto, no procede, en este trance decisorio, revisar las concretas medidas judiciales de apoyo acordadas, sin perjuicio de la aplicación de la Disposición transitoria quinta, tal y como hemos resuelto en la Sentencia 706/2021, de 19 de octubre. Es cierto que una adaptación de la cuestión controvertida a la nueva ley se llevó a efecto en la Sentencia 589/2021, de 8 de septiembre; pero, en tal caso, a diferencia del presente, respondió a su vinculación con los motivos de casación objeto de recurso, mientras que, en el presente caso, queda circunscrito a la designación de curador”. A la vista de ello, sin entrar a conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, el Supremo estima el recurso de casación y, por consiguiente, casa la sentencia, estima el de apelación interpuesto por la demandada y revoca la sentencia de primera instancia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que declara su incapacidad total, que es sustituido por el de la procedencia de la fijación de medidas judiciales de apoyo, que el Juzgado debe revisar para adaptarlas a la Ley 8/2021. Se designa curadora a su hija tanto en la esfera personal como patrimonial. Como puede comprobarse, la Sala resuelve la cuestión de la voluntad de la persona con discapacidad de forma muy similar a la sentencia antes analizada, a que hago remisión para evitar reiteraciones estériles e innecesarias. -STS de 21 de diciembre de 202139: vulneración del art. 24 de la Constitución Española ante la situación de indefensión producida por la pertinencia de las pruebas denegadas, consistentes en el informe de un perito neurólogo, así como de una neuropsicóloga, para rebatir las conclusiones del perito forense. Tras sufrir un ictus con secuelas neurológicas su marido, la esposa presentó contra él demanda de modificación de su capacidad. El Juzgado de Primera Instancia declaró la modificación parcial de la capacidad para regir su patrimonio en lo que excediera de gastos ordinarios de bolsillo, tanto los personales como los que derivasen de sus obligaciones como progenitor, acordando el nombramiento de un curador, quien debía asistir y aconsejar al demandado en los actos relativos a la enajenación o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles e industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios. Contra dicha resolución se formuló por la actora recurso de apelación, al que se opusieron el marido y el Ministerio Fiscal. La Audiencia Provincial, tras oír al demandado y recabar un nuevo informe médico forense, estimó el recurso de apelación formulado y, con revocación de la sentencia 39 ECLI:ES:TS:2021:4879. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 18 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 de instancia, decretó la incapacidad total del demandado, a quien le nombró una tutora. Durante la sustanciación del recurso de apelación, por la Audiencia se acordó se aportase nuevo informe por la clínica médico forense que, una vez incorporado a los autos, se puso de manifiesto a las partes. Por la representación jurídica del demandado se presentó solicitud de que se citara al médico forense al acto de la vista para que rindiese su dictamen en presencia de las partes y, de esta manera, pudiera responder a las preguntas y aclaraciones que se suscitasen, al tiempo que formuló petición de que se admitiera una prueba pericial de un perito neurólogo, así como de una neuropsicóloga, para rebatir las conclusiones del perito forense. Ambas solicitudes fueron denegadas. Contra la sentencia dictada en apelación se interpone por el demandado recurso extraordinario por infracción procesal y casación, los cuales son apoyados por el Ministerio Fiscal. El Tribunal Supremo, tras considerar pertinentes las pruebas denegadas, gozar de cobertura legal y haber producido una situación de indefensión la negativa del tribunal a citar al médico forense con la finalidad instada de responder a las preguntas y aclaraciones de la parte demandada sobre un tema trascendente para la decisión del proceso relativo al ejercicio de su capacidad jurídica, así como al tipo de medidas de apoyo cuya adopción precisa con tal fin, lo que afecta a una elemental manifestación del derecho de defensa, que es la posibilidad de contradicción de la actividad probatoria desplegada en el proceso, siendo indiscutible su relevancia para considerar producida la lesión del derecho fundamental del art. 24.2 de la CE, estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, decretando la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial, con retroacción de actuaciones y devolución de los autos para que, con admisión de la prueba pericial propuesta consistente en el informe del médico neurólogo y de la neuropsicóloga, se convoque la correspondiente vista, a la mayor brevedad posible, para que, dichos especialistas y el médico forense, que elaboró el informe acordado por el tribunal en segunda instancia, procedan a emitir su dictamen en presencia de las partes, con contestación a las preguntas y aclaraciones que formulen. Y añade la Sala: “la nueva sentencia que se dicte deberá motivar expresamente las razones por mor de las cuales se prescinde, en su caso, de la designación de curador interesada por el demandado y acordada por la sentencia de primera instancia, la cual, además, deberá adaptarse al régimen normativo establecido por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Me parece sumamente este pronunciamiento del Alto Tribunal por incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la interdicción de indefensión que consagra uno de los preceptos más potentes de nuestra Carta Magna, el art. 24, el cual se reconoce a todos los españoles, a los que tienen algún tipo de discapacidad también. Dicho derecho debe ser respetado durante la sustanciación del juicio, de cualquiera de sus incidentes, de los recursos, en la fase de ejecución e, incluso, antes de que se inicie el proceso, en cualquier trámite o actividad que pueda condicionar o surtir efecto en el litigio o causa futuros40. Esto conecta con la reflexión apuntada ut supra en cuanto a que, en numerosas ocasiones, da la sensación de que las garantías jurisdiccionales parecen no ser las mismas en la jurisdicción civil que en otras como la penal. La Constitución dice 40 BORRAJO INIESTA, I.: “El derecho a la tutela judicial sin indefensión (art. 24.1 CE): guion de cuestiones”, en Cuadernos de Derecho público, n. 10, 2000, pág. 40. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 19 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 que “en ningún caso” puede producirse indefensión41. Por ello, su máximo intérprete, el Tribunal Constitucional, desde su Sentencia de 20 de febrero de 198642, ha afirmado que los principios establecidos en el art. 24 de la CE no son exclusivos del orden penal. Conforme a dicho mandato constitucional, el Tribunal Supremo aprecia que la denegación de las pruebas pertinentes propuestas por la parte demandada sobre un tema trascendente para la decisión del proceso relativo al ejercicio de su capacidad jurídica, así como al tipo de medidas de apoyo cuya adopción precisa con tal fin, lo que afecta a una elemental manifestación del derecho de defensa, es una barbaridad43 al producir la indefensión proscrita en el art. 24.1 de la CE y no respetarse el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el apartado 2º del mismo precepto y aplicable a todos los procesos, penales o no44. -STS de 14 de marzo de 202245: nulidad de la sentencia de apelación por falta de práctica en segunda instancia de las pruebas preceptivas del art. 759 de la LEC, lo que es una infracción de una garantía procesal de fundamental importancia a efectos de la fijación judicial de apoyos a una persona con discapacidad que crea una evidente indefensión atendida la especial finalidad protectora que caracteriza esta clase de procesos. En el presente caso, la Audiencia Provincial, al conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, no dio cumplimiento a lo prevenido en el art. 759.3 de la LEC, resultando, así, infringida una norma esencial del procedimiento de incapacitación, lo que aboca a la nulidad de pleno derecho de la sentencia impugnada, solicitada por el Ministerio Fiscal, siendo evidente la indefensión producida atendida la especial finalidad protectora de la persona que caracteriza esta clase de procesos. Es obvio, por lo tanto, que la Audiencia infringió una garantía procesal de fundamental importancia a los efectos de pronunciarse sobre la fijación judicial de apoyos, por lo que procede decretar la nulidad de actuaciones, sin que sea óbice para ello que la parte recurrente no hubiera impugnado la diligencia de ordenación, que fijaba el día y hora para deliberación y fallo, dado que se trata de una norma imperativa, ajena al comportamiento procesal y disposición de la recurrente, que es de orden público y de relevancia constitucional, con las únicas causas de exención del actual 759.2 de la LEC, que no concurren. El Supremo ordena a la Audiencia llevar a efecto las diligencias prevenidas en el art. 759 de la LEC, cuales son la entrevista con la demandada, la audiencia de los fa41 La STC 40/2002, de 14 de febrero (BOE núm. 63, de 14 de marzo), afirma que “este Tribunal viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artículo 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 CE se requiere [...], que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional”. 42 STC 31/1986, 20 de febrero (BOE núm. 69, de 21 de marzo). 43 BORRAJO INIESTA, I.: “El derecho a la tutela judicial sin indefensión (art. 24.1 CE): guion de cuestiones”, cit., pág. 42, “Apreciar si una persona ha sufrido o no indefensión, cuando se conoce de un proceso judicial concreto, puede hacerse de una forma intuitiva. El criterio de la indefensión sería, cuando se narra lo acontecido en el pleito desde el punto de vista de la persona afectada, una exclamación: ¡qué barbaridad! Ese elemento de justicia elemental, o de sentido común, como prefiera llamarse, debe seguir latiendo al afrontar estos temas”. 44 STC 89/1985, 19 de julio de 1985 (BOE núm. 194, de 14 de agosto). 45 ECLI:ES:TS:2022:940. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 20 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 miliares más próximos y el dictamen pericial, y, con su resultado, decidir el recurso de apelación interpuesto y, al hacerlo, adaptar la sentencia al nuevo régimen legal impuesto por la Ley 8/2021, como exige su Disposición transitoria sexta. Me remito a las consideraciones apenas hechas acerca de la proscripción de la indefensión contenida en el art. 24 de la CE. -STS de 23 de enero de 202346: el apoyo representativo a través de tutor establecido en las sentencias de instancia resulta innecesario y desproporcionado dada la autonomía de la recurrente para los actos cotidianos que realiza ella sola, recibiendo apoyo, de manera real y efectivo, por su hijo. Suficiencia de la presencia del hijo como guardador de hecho, no detectándose conflictos de intereses o de índole personal, ni abusos o influencia indebida sobre su madre. No se advierte que vaya a ser necesaria la solicitud de autorizaciones judiciales para actuar en representación suya de forma reiterada, dado que la gestión de su pensión no implica una administración superior a la entendida como ordinaria. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y declaró la incapacidad parcial de una señora, limitada en cuanto al manejo de medicamentos y en el ámbito económico, jurídico, administrativo y contractual, excepto para el manejo del denominado “dinero de bolsillo”. Como consecuencia de lo anterior, le somete a la tutela de un hijo. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmando la sentencia de primera instancia. La demandada-apelante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso por infracción procesal y la estimación parcial del recurso de casación. El Tribunal Supremo parte de que tanto la demanda del Ministerio Fiscal, como las dos sentencias de instancia y el recurso por infracción procesal y casación se basan en el régimen derogado por la Ley 8/2021, si bien su decisión debe ajustarse al nuevo régimen legal, de acuerdo con lo previsto en la Disposición transitoria 6ª. Dando respuesta conjunta a ambos recursos, puesto que la apreciación de la necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que se establezcan está en función de los hechos acreditados y de la motivación contenida en la sentencia acerca del impacto que la discapacidad provoca en la vida de la persona, la Sala 1ª afirma que la Ley 8/2021 consagra la guarda de hecho como una medida más de apoyo ex art. 250 del C.c.: “De esta forma, la Ley 8/2021 ya no contempla la guarda de hecho como una situación transitoria y provisional, avocada a desaparecer, tal como se introdujo en la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela, en la que debía dar tránsito a una medida institucional y de nombramiento judicial. Este cambio de planteamiento para la guarda de hecho de las personas con discapacidad se anuncia ya desde el Preámbulo de la misma Ley 8/2021, donde puede leerse cómo en la reforma se lleva a cabo ‘el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad’. 46 ECLI:ES:TS:2023:1291. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 21 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 En el nuevo régimen legal, con independencia del grado de discapacidad, las medidas de apoyo judiciales son subsidiarias tanto respecto de las medidas voluntarias como respecto de la guarda de hecho”. En este sentido, el art. 255.IV del C.c. dispone: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”. Esa conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. 263 del C.c., según el cual “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”. Es decir, si de hecho hay alguien que, a pesar de no haber sido designado voluntariamente por el propio interesado (apoyos voluntarios) ni nombrado por el juez (apoyos judiciales) se está encargando eficazmente de prestar el apoyo que necesita la persona con discapacidad, no se da el presupuesto que exige la nueva ley para que el juez adopte una medida de apoyo. En este sentido, el art. 269 del C.c. establece: “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”. A la vista de ello, afirma al Supremo: “Esa medida suficiente puede ser perfectamente la guarda de hecho, cuyo eficaz funcionamiento impide la adopción de una medida judicial. De esta manera, la Ley 8/2021 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algún tipo de discapacidad reciben el apoyo de su entorno más cercano, generalmente por parte de algún familiar, sin que esta situación requiera ser modificada por resultar el apoyo prestado adecuado. Además, la guarda de hecho está sometida a la regla general establecida para todas las clases de apoyo en el art. 249 del C.c., conforme al cual, solo ‘en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas’. La regulación más específica de la guarda de hecho da por supuesto que el apoyo del guardador no va a ser sustituyendo, actuando en lugar de la persona con discapacidad”, salvo la actuación representativa prevista en el art. 264 del C.c. Además, la Sala indica, de un lado, que es posible nombrar puntualmente un defensor judicial ex arts. 264 último párrafo y 295.1 del C.c. y, de otro, que la guarda de hecho no está exenta de controles y garantías, por el riesgo de abusos a que puede dar lugar, tal y como contempla el art. 265 del C.c. Conforme a todo lo anterior, el Alto Tribunal casa la sentencia recurrida al concluir que un apoyo representativo como el que se ha establecido en las sentencias de instancia resulta innecesario y desproporcionado pues, en atención a la prueba practicada, la demandada puede requerir un apoyo asistencial para actos concretos (seguimiento médico, administración que vaya más allá de los gastos diarios), el cual se está prestando, de manera real y efectiva, por su hijo. Dicho apoyo es adecuado al no haberse detectado conflictos de intereses reiterados, conflictos de índole personal, ni abusos o influencia indebida sobre su madre. Igualmente resulta de la prueba practicada que el apoyo prestado por el hijo es suficiente en atención a las circunstancias de la demandada, pues no se advierte que vaya a ser necesaria la solicitud de autorizaciones judiciales para actuar en Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 22 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 representación suya de forma reiterada, dado que la gestión de su pensión no implica una administración superior a la entendida como ordinaria. En concreto, afirma: “En atención a todo lo expuesto consideramos, de conformidad con el informe del fiscal que, dado el grado de autonomía de la Sra. Blanca y su situación familiar, no es necesario el establecimiento de una medida formal de apoyo, pues la Sra. Blanca solo precisa de un apoyo asistencial en determinados aspectos patrimoniales y del ámbito de la salud que ya le estaría siendo prestado por su hijo Carlos Jesús de manera adecuada y eficaz (art. 263 del C.c.). En consecuencia, estimamos los recursos por infracción procesal y de casación, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Blanca y desestimamos la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal. Ello sin perjuicio de que el juez de primera instancia pueda requerir a Carlos Jesús en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias, así como exigirle que rinda cuentas de su actuación en cualquier momento (art. 265 del C.c.). Por lo demás, si llegara a acreditarse en un futuro su necesidad, por inadecuación o insuficiencia de la guarda de hecho, podrán adoptarse medidas judiciales de apoyo a instancia de las personas legitimadas de conformidad con la regulación introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio”. En consecuencia, estima el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia de apelación y la casa, estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda, dado que su hijo viene ejerciendo de modo suficiente y adecuado la guarda de hecho respecto de su madre. Este nuevo pronunciamiento del Supremo me da pie a hacer dos breves (pero necesarias) reflexiones. La primera, destacar el notable papel que desde siempre ha desempeñado el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad y protector de los más vulnerables, en particular, los menores de edad y las personas con discapacidad47, más aún si cabe en relación a éstas tras la Ley 8/2021; su labor ha de ser más proactiva que nunca. La segunda, la Sala 1ª enfatiza la desjudicialización decidida y razonable operada a partir de la reforma legal, en la cual se enmarca la guarda de hecho como alternativa preferente a las medidas de apoyo judiciales48. -SSTS de 20 de octubre de 202349: del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, 47 Vid. art. 124 de la CE y art. 3.7 y 13 de Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. 48 A SANTOS URBANEJA, F., “La razonable desjudicialización de la discapacidad”, en AA.VV., La reforma de la discapacidad: comentarios a las nuevas reformas legislativas, A. Castro-Girona Martínez, F. Cabello de Alba Jurado, C. Pérez Ramos (coords.), Vol. 1, Fundación Notariado, Madrid, 2022, pág. 692, el término “apoyos judiciales” le resulta poco adecuado, pues al juez no le toca “apoyar”, sino decidir contiendas. En la misma línea, CABELLO DE ALBA JURADO, F.: “A vuelapluma. Sobre la Resolución de la DGSJFP de 19 de enero de 2024 sobre denegación de inscripción de una escritura de partición de herencia, estando interesada una persona con discapacidad”, en Diario La Ley, nº 10510, 2024 (LA LEY 17220/2024), en cuanto a la desjudicialización que se proclama como principio de la Ley 8/2021, señala que “todas las medidas de apoyo y asistencia se encuentran bajo la salvaguarda de la autoridad judicial en cuanto que en caso de ejercicio inadecuado y de que contraríen la voluntad, deseos y preferencias de la persona pueden ser revisadas, complementadas o dejadas sin efecto en virtud de la correspondiente resolución judicial, que puede entrar a revisar su eficacia y adecuación a la situación”. 49 ECLI:ES:TS:2023:4212 (Ponente: Sancho Gargallo) y ECLI:ES:TS:2023:4129 (Ponente: Parra Lucán). Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 23 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo. Analizamos conjuntamente dos sentencias por las grandes similitudes que ambas presentan. En una, de la que es ponente el Magistrado Ignacio Sancho Gargallo, se trata de una persona de 95 años, viuda, necesitada de apoyos por sufrir un deterioro cognitivo, quien convive con su único hijo soltero, que desarrolla las funciones de apoyo como guardador de hecho. Interpuesta la demanda por el hijo contra su padre, el Juzgado de Primera Instancia le nombró curador con funciones de asistencia y representación. Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, al entender que, si bien eran necesarias las medidas de apoyo, ya eran prestadas de hecho por el hijo, quien ejercía la guarda de hecho, lo que hacía innecesario la constitución de la curatela. La Audiencia desestimó el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación sobre la base de un único motivo: la infracción de los arts. 255, 263 y 269 del C.c., porque la sentencia recurrida acordó la curatela representativa como medida judicial de apoyo para el padre, cuando esas medidas ya estaban siendo prestadas por un guardador de hecho, su hijo. Advierte que el art. 255 del C.c., prescribe que “Solo en defecto o por insuficiencia de las medidas de naturaleza voluntaria y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”. El fiscal entiende que la guarda de hecho prestada por el hijo es eficaz y se desarrolla sin ningún problema, razón por la cual no resulta procedente la constitución de la curatela. Y en el desarrollo del motivo aduce lo siguiente: “En el presente caso, no sería necesaria la curatela como medida de apoyo, ni sin justificación alguna, otorgar funciones representativas para todo acto en la esfera personal y patrimonial, no explicándose el motivo de la decisión de esta medida judicial de apoyo, en la que no se concreta los actos (se hace de forma genérica), ni da la más mínima explicación de por qué se atribuyen facultades representativas, máxime cuando no existe una necesidad presente ni del guardador, ni del discapaz, sino que se confiere poderes representativos para posibles actos futuros, cuando dichas necesidades, de llegar a producirse, tiene su trámite en los artículos 287 del Código Civil, en relación con los artículos 61 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria”. El Supremo desestima el motivo por las siguientes razones: “El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona. Al mismo tiempo, el art. 255 CC, al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales: «Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias». Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 24 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas y, en ese caso, cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la Sentencia 66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso promovido por el Ministerio Fiscal. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal. Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso”. En el caso de autos, es el hijo que venía desarrollando las funciones de guardador de hecho quien pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, sobre todo, en el ámbito patrimonial. Como resalta la sentencia de apelación recurrida, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la adopción formal de la medida de apoyo, el padre “se escapa de la casa sin avisar”, aprovechando que su hijo está trabajando y “se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas -sin saber qué, para qué y por quéy adoptar distintos sistemas de gestión, lo que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad”. El Supremo afirma: “Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que, al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo. En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho. Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso, es el hijo único. La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 25 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho. De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo”. La Sala considera que lo resuelto en la sentencia recurrida no entra en contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas: los arts. 263 y 269 del C.c. Por un lado, el art. 263 del C.c., al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de ésta con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas complementarias. Por otro, el art. 269 del C.c., dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá “mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”. Según el Supremo, en su interpretación del último párrafo del art. 255 del C.c., “la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo”. A la vista de ello, desestima el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal. En la otra Sentencia de la misma Sala y fecha, de la que es ponente la Magistrada Mª. Ángeles Parra Lucán, fue la esposa quien interpuso demanda de incapacitación contra su esposo, que había sufrido un ictus y presentaba un diagnóstico de trastorno neurocognitivo, con alteración del comportamiento y cambio de personalidad, informado como irreversible y sin que existiera posibilidad terapéutica que modificara la patología, así como la realidad de que su juicio crítico, la interpretación de la información, la toma de decisiones y la voluntad, estaban mediatizadas por su patología, necesitando ayuda para todos los quehaceres diarios, sin poder decidir sobre cuestiones patrimoniales ni personales. La esposa venía desarrollando las funciones de guardadora de hecho tanto en el aspecto personal como patrimonial. El Juzgado de Primera Instancia consideró que no procedía acordar una medida judicial de apoyo. Recurrida dicha sentencia en apelación por la esposa demandante, la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia del Juzgado al entender que procedía constituir una curatela representativa, así que nombró curadora a la esposa, extendiendo la curatela a todos los actos de la esfera personal -aseo personal, vestirse comer, desplazarsey actividades cotidianas -comprar, preparar comida, limpiar la casa, telefonear-, representación para todas las actividades económicas administrativas y jurídicas, seguimiento de Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 32 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 si bien la enfermedad mental del hijo no le había afectado en el pasado a la administración patrimonial, pues tan sólo tenía una pensión de 400 euros mensuales, la recepción de la herencia de su padre (unos 70.000 euros), justo antes de su último ingreso, había puesto de manifiesto “una inadecuada capacidad para gestionar sus bienes y que podría llevar a terceras personas a aprovechar su vulnerabilidad, solidaridad o bondad natural”, por lo que apreció la necesidad de un apoyo para realizar actos de administración y disposición patrimonial complejos, nombrándole un curador representativo. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación y la Audiencia Provincial desestimó el recurso. Interpuesto recurso de casación por la persona con discapacidad (el Ministerio Fiscal informa a favor de su desestimación), quien, de forma clara, manifiesta su voluntad de oponerse a las medidas judiciales de apoyo, el Tribunal Supremo lo estima parcialmente considerando, de un lado, que el problema en este caso radica en la proporcionalidad de la medida, pues el apoyo debe respetar al máximo la autonomía de la persona, sin suplirla. Bastaría un auxilio y complemento para consumar esos actos de administración y disposición patrimonial complejos, pero sin necesidad de sustituir al interesado, razón por la cual, no era necesario una curatela representativa. Bastaba una curatela cuyo contenido se ajustara a prestar un auxilio para los referidos actos de administración y disposición complejos, lo que se traduce en que, para su validez, requerirán de la autorización del curador y, de otro, que el hecho de que la medida de apoyo se haya acordado en contra de la voluntad de la persona con discapacidad no supone por sí una contradicción del art. 268 del C.c., recordando, para ello, su Sentencia de 8 de septiembre de 2021. Por consiguiente, se ha de concluir que las sentencias de primera y segunda instancia se extralimitaron en cuanto al alcance o contenido de la curatela y al principio basilar de la reforma en virtud del cual la curatela representativa debe ser la ultima ratio, siendo el Tribunal Supremo el encargado de tomar las medidas exactas conforme a las necesidades de la persona y estrechar el traje que le quedaba muy grande. -STS de 24 de septiembre de 202455: proporcionalidad de las medidas con las necesidades de la persona. Para separarse de la voluntad manifestada por la persona sobre la que se constituye la curatela se requiere una motivación especial que explicite las concretas razones por las que se prescinde de su voluntad y preferencia. A instancias del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Primera Instancia declaró la incapacidad total del demandado, persona con trastorno bipolar y de la conducta relacionado con el consumo de alcohol, con escasa conciencia de su enfermedad, así como la necesidad de autorización del tutor para realizar “actos de derecho público y privado”, nombrando a una agencia pública de tutelas y no a una de sus hermanas, por entender que ninguna de ellas se encontraba en condiciones de ejercitar la tutela sin que le afectara a su propia estabilidad personal. Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el demandado y cuando debió resolver la Audiencia Provincial ya había entrado en vigor la reforma. La Audiencia estimó parcialmente el recurso, acordando la constitución de una curatela, como medida de apoyo puntual, en cuanto que debía prestarse cuando lo necesitara el interesado “en el ámbito personal, sanitario, económico, jurídico, administrativo”. No obstante, atribuyó al curador “su representación legal para garantizar en especial sus visitas médicas y el 55 ECLI:ES:TS:2024:4661. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 33 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 cumplimiento de los tratamientos terapéuticos”. Y confirmó en la designación del cargo a la agencia pública de tutelas designada en primera instancia. El demandado-apelante interpone recurso de casación en el que impugna dos pronunciamientos de la sentencia de apelación: por una parte, que existe una correlación entre el juicio de necesidades y el alcance o contenido de la curatela; y, por otra, que no está justificado haberse saltado el orden en la designación del curador, ya que una de las hermanas está en condiciones de hacerse cargo de dicha función. Según el Supremo, la sentencia recurrida deja constancia no sólo del trastorno psíquico que padece el demandado (“trastorno bipolar tipo esquizofrenia residual, con trastorno esquizo-afectivo y dependencia de alcohol”), sino también de su falta de conciencia de enfermedad y de algunas consecuencias que le ha provocado después de una larga duración: “la conciencia de su enfermedad es escasa o nula, el seguimiento de los tratamientos es irregular como las revisiones psiquiátricas, sus patologías le impiden gobernar su persona y bienes conservando capacidad para algunas actividades muy básicas de la vida diaria como el cuidado de su higiene personal”; “la limpieza y el orden de la vivienda es inexistente, alegando un posible síndrome de Diógenes; desde hacía seis meses se encuentra suspendida la ayuda a domicilio, que es necesaria, aunque él no la ha vuelto a solicitar; solo reconoce tener un problema de hiperglucemia, manifiesta que no cree necesaria toda la medicación y que le sienta mal; carece de apoyo familiar o no hace caso al mismo para supervisar el tratamiento o el seguimiento en el Centro de Salud Mental”. Las necesidades de apoyo que se desprenden de este análisis se centran en la necesidad de supervisar el tratamiento médico, así como las mínimas condiciones de higiene y limpieza. Es en este ámbito del cuidado personal, médico y asistencial, en el que se debe desenvolver el apoyo del curador, pudiendo imponerlo aun en contra de la voluntad del interesado, en cuanto que su negativa se ve afectada por el trastorno que provoca esa necesidad. En la medida en que en la sentencia de instancia no se deja constancia de ninguna necesidad de apoyo respecto de la administración patrimonial, la Sala considera que no cabía extender la curatela a este ámbito. Es en este sentido que procede modificar la sentencia recurrida, en cuanto que la extensión de la curatela debe ceñirse a la supervisión del tratamiento médico del demandado, así como su cuidado personal y doméstico, pudiendo hacer efectivas las medidas necesarias aun en contra de la voluntad del interesado. Se trata de un apoyo para el tratamiento médico ambulatorio, psicofarmacológico y terapéutico, control de la medicación, seguimiento del tratamiento, asistencia a las citas médicas y consentimiento informado en el ámbito de la salud mental, así como la higiene y limpieza de la casa donde vive. Esta medida puede extenderse a la representación cuando sea necesario para asegurar la prestación de la asistencia médico-psiquiátrica, pero sin que la curatela pueda alcanzar a las cuestiones de administración y disposición patrimonial. En cuanto a la persona del curador, la sentencia ha designado a una agencia pública, obviado la disposición de una de las hermanas a hacerse cargo de la curatela. El Supremo señala que al no existir ninguna designación anticipada por el interesado de la persona que debería desempeñar la curatela (autocuratela), ha de atenderse a lo dispuesto por el art. 276 del C.c., que establece un orden de personas llamadas a asumir la curatela, el cual, en principio, el juez debería seguir, pero puede alterarlo, una vez oída la persona que precise el apoyo con idea de conocer su voluntad y actuar en función de ella. En este caso, la voluntad del demandado es clara, pues prefiere que sea su hermana se haga cargo de la curatela. Como advierte la Sala, “en casos como éste, para separarse de la voluntad Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 34 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 manifestada por la persona sobre la que se constituye la curatela, se requiere una motivación especial que explicite las concretas razones por las que se prescinde de la voluntad y preferencia manifestada por el demandado”. En este caso, la Audiencia ha motivado la alteración del orden de preferencia, en contra de la voluntad de la persona en cuyo favor se constituye la curatela, por razones de salud de su hermana, pero, como advierte el recurrente, el informe que justificaba la inidoneidad para asumir la curatela se refería a otra hermana distinta. Una vez constatada esta circunstancia y que no existe en los autos ninguna otra justificación que desaconseje el nombramiento de la hermana designada voluntariamente por el demandado, procede estimar el recurso de casación y sustituir el nombramiento como curador de la agencia pública por la hermana del curatelado, salvo que, al tiempo de aceptar el cargo, acreditara que no está en condiciones de asumirlo, en cuyo caso, conforme al art. 279 del C.c., el juzgado podrá aceptar la excusa y designar en su lugar a la agencia. De este modo, el Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación, dejando sin efecto la declaración de incapacitación y modificando el contenido de la curatela, que debe ceñirse a la supervisión del tratamiento médico, así como el cuidado personal y doméstico, sustituyendo el nombramiento de curador de la agencia pública de tutelas por la hermana elegida por el demandado. -STS de 23 de octubre de 202456: no es necesario atribuir al curador funciones de representación, siendo suficiente un apoyo asistencial que supedite la validez de los actos a la autorización del curador El recurso de casación se interpone contra la sentencia de apelación que estableció una curatela representativa en el ámbito de la salud y en el ámbito patrimonial. Se estima parcialmente el recurso de casación porque, si bien las necesidades provocadas por la enfermedad afectan al ámbito de la salud y a los actos de disposición patrimonial que superen cierta suma de dinero, no es necesario atribuir al curador funciones de representación, siendo suficiente un apoyo asistencial que supedite la validez de los actos a la autorización del curador. Como puede comprobarse, se plantea, de nuevo, la falta de proporcionalidad y necesidad de las medidas de apoyo establecidas en la sentencia, pues el apoyo debe respetar al máximo la autonomía de la persona, sin suplirla. En el caso concreto, el problema radica en que el contenido establecido para la curatela en el aspecto económico por la sentencia recurrida no guarda relación con las necesidades detectadas como consecuencia de la enfermedad. 2.2. Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública Una de las cuestiones controvertidas generadas tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 ha sido si la inscripción en el Registro Civil de las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre medidas de apoyo a las personas con discapacidad, conforme a la redacción dada por aquélla al art. 300 del C.c., el cual no determina el momento de la inscripción y, por consiguiente, si ha de ser previa o no a la constancia en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos realizados a su nombre. En su interpretación se ha producido un giro doctrinal por parte de la DGSJFP. 56 ECLI:ES:TS:2024:5197. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 35 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 Mientras que en sus Resoluciones de 26 de octubre de 202157, 3 de enero y 5 de septiembre de 202358 el Centro Directivo consideraba que, en tanto no tuviera lugar su inscripción en el Registro Civil, las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a la persona con discapacidad no eran oponibles frente a terceros, por lo que no debía accederse a la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos o contratos otorgados en nombre de la persona con discapacidad por el representante –o por el afectado por discapacidad con asistencia del curador– sin aquella previa inscripción en el Registro Civil, ya que, en caso contrario, existía el riesgo de que se produjera una colisión entre la inoponibilidad de la medida de apoyo derivada de su falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad del Registro de la Propiedad en caso de que se inscribiera la venta otorgada por el representante legal de la persona con discapacidad (o por ésta con capacidad complementada por aquél) si el nombramiento del representante o del curador asistencial –por el motivo que fuera– no llegara a inscribirse en el Registro Civil, en sus posteriores Resoluciones de 31 de octubre de 202359 y 15 de febrero de 202460, “esta Dirección General ha estimado necesario superar este último criterio y volver al inicialmente sostenido en Resoluciones como las de 14 de mayo de 1984 y 6 de noviembre de 2002, antes citadas, de modo que, para la práctica de la inscripción en el Registro de la Propiedad de escrituras otorgadas por el representante de la persona afectada por discapacidad –o por éste con asistencia del curador–, será suficiente la diligencia por la que se ordena remitir exhorto al Registro Civil para la inscripción del auto sobre la medida de apoyo adoptada”. En este sentido, afirma la DGSJFP, que debe tenerse en cuenta: a) que la inscripción de la resolución sobre medidas de apoyo y la del cargo de curador no es constitutiva de los hechos inscritos sino que –aparte su oponibilidad– tiene simplemente efectos probatorios y de legitimación, de modo que tal efecto probatorio no es excluyente, pues según el mismo artículo 17 de la Ley de Registro Civil, “en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba”, siendo en el primer caso “requisito indispensable para su admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción omitida o la reconstrucción del asiento, y no su mera solicitud”; b) que las resoluciones judiciales sobre medidas de apoyo y sobre el cargo de curador son documentos públicos que constituyen medio de prueba suficiente para acreditar los hechos a que se refieren y su inscripción sólo producen el despliegue de los principios de publicidad y legitimación registral de forma que pueda oponerse el hecho inscrito a quien no conoce el título, pero conociéndolo no puede negarse su eficacia probatoria, y c) que, especialmente en casos de dilación de la inscripción en el Registro Civil por causas ajenas a la voluntad del interesado, ese deseo de conjurar el riesgo de que se produzca una colisión entre la inoponibilidad de la medida de apoyo derivada de su falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad de la inscripción de la adquisición de que se trata en el Registro de la Propiedad, no debe prevalecer sobre la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico en la medida en que queden debidamente salvaguardados los intereses de las personas afectadas por las medidas de apoyo. En el caso examinado en la citada Resolución de 15 de febrero de 2024, “no consta ni se reseña el hecho de haberse remitido al Registro Civil las correspondientes resolucio57 BOE núm. 279, de 22 de noviembre. 58 BOE núm. 34, de 9 de febrero y BOE núm. 255, de 25 de octubre, respectivamente. 59 BOE núm. 278, de 21 de noviembre. 60 BOE núm. 65, de 14 de marzo. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 36 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 nes judiciales relativas al nombramiento de tutora y la aceptación del cargo. No obstante, debe tenerse en cuenta que se incorpora a la escritura calificada testimonio del auto judicial de autorización a la tutora para proceder a la venta formalizada; y no puede negarse a tal documento el carácter de auténtico. Por ello, al constar en la escritura calificada el acto de control previo por parte de la autoridad judicial mediante una resolución cuyo contenido no deja lugar a dudas y ha cumplido la función de control de determinadas facultades que, en tanto que representante legal, competen a la tutora, debe concluirse que la registradora cuenta con todos los elementos precisos para calificar la autorización judicial (razón de ser del citado expediente de jurisdicción voluntaria) que constituye medio de prueba suficiente de la medida de apoyo y sobre el referido cargo y da soporte al acto dispositivo (el objeto de la inscripción) realizado por la tutora en nombre de su representada”. De este modo, sostiene el Centro Directivo, la calificación registral, en un caso como éste, “se limitaría a revisar que el título autorizado contenga los elementos que permitan corroborar que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas y del complemento de las mismas de requerirse alguna autorización o habilitación adicional (la cual habrá de reseñarse de forma suficiente y rigurosa); y que su juicio de suficiencia sea congruente con el negocio y así se exprese en el título presentado”. En definitiva, como puede comprobar el lector, el viraje doctrinal se decanta por salvaguardar los intereses patrimoniales de las personas con discapacidad que cuentan con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, los cuales han de prevalecer sobre el momento de la inscripción en el Registro Civil de los documentos notariales y de las resoluciones judiciales sobre tales medidas. De interés resulta la RDGSJFP de 19 de julio de 202261 acerca de una escritura de compraventa otorgada el día 1 de febrero de 2022, en la que la compradora, declarada incapaz en virtud de sentencia dictada el día 18 de julio de 2014 y sujeta a tutela, adquirió de una sociedad un inmueble (en concreto, un parking descubierto de un edificio), estando representada dicha sociedad por dos apoderados mancomunados, el tutor y otra persona. En el acto de otorgamiento de la escritura compareció la persona sujeta a tutela, indicándose expresamente lo siguiente: “(…) Y doña M. L. C. D. en su propio nombre y derecho, y por aplicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que modifica el Código Civil. Así, el artículo 249 CC establece como finalidad de la reforma el respeto a la dignidad de la persona, el permitir el desarrollo pleno de la personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad, así como tener en cuenta las creencias y valores de las personas sujetas a la Ley 8/2021. Igualmente, el artículo 282 CC impulsa que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y que se fomenten sus aptitudes, y que el curador respete su voluntad, deseos y preferencias, lo que se quiere cumplir en el negocio que se formaliza en esta escritura. Por todo ello y en cumplimiento de esta normativa y ser plenamente apta para ello, doña M. L. C. D. comparece a los efectos de manifestar su pleno consentimiento al negocio de compraventa que se va a otorgar, por corresponder a su voluntad, especial y debidamente informada por el tutor, que formalmente la representa en este acto. 61 BOE núm. 186, de 4 de agosto. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 37 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 Tanto el tutor como doña M. L. C. D. declaran, a los efectos de la Disposición Transitoria quinta de la Ley 8/2021, que ninguno de los dos ha promovido la revisión de las medidas adoptadas judicialmente para adaptarlas a la citada ley”. En la cláusula primera se expresaba: “La sociedad Industrialización, SA., debidamente representada, vende y transmite a doña M. L. C. D., representada formalmente en la forma dicha por el tutor, ejerciendo dicha representación bajo las normas establecidas para los curadores representativos, la cual compra y adquiere la finca descrita (…). Doña M. L. C. D. presta su consentimiento de manera expresa a esta compraventa y manifiesta que es conforme a su voluntad personal el adquirir el inmueble en las condiciones establecidas en esta escritura”. Presentada telemáticamente dicha escritura en el Registro de la Propiedad, se califica suspendiéndose la inscripción solicitada por considerar que existía “un evidente conflicto de intereses”, pues el tutor de la compradora intervenía en la escritura como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora del inmueble y también como tutor de la compradora del mismo, conflicto prohibido expresamente por el art. 251.2 del C.c., razón por la cual se concluye que el tutor necesita la autorización judicial prevista en el art. 287 del C.c. Aportada telemáticamente el día 25 de febrero de 2022 escritura con el acuerdo de la junta general ordinaria de la sociedad vendedora de fecha de 21 de febrero de 2022 por el que se aprueba, por unanimidad de los asistentes, transmitir todos o parte de los inmuebles de la sociedad, facultando a los dos apoderados mancomunados que comparecieron en el otorgamiento de la escritura para ejecutar dicho acuerdo, el registrador considera que dicho acuerdo no viene a solucionar el problema existente del conflicto de intereses, pues no se pone en entredicho lo actuado por la sociedad vendedora, sino única y exclusivamente la actuación del tutor, necesitada de autorización judicial, que sigue sin acreditarse. El notario autorizante interpone recurso alegando lo siguiente: a) No existe contraposición de intereses por parte del tutor en su actuación, toda vez que en escritura posterior la sociedad vendedora ratifica a todos los efectos la compraventa por medio de acuerdo del consejo de administración que se eleva a público por parte de una persona que no es el tutor; añadiendo que desde la escritura inicial existía un acuerdo de junta general de la sociedad en el que se aprobaba, entre otras, la venta formalizada. b) El art. 251.2.º del C.c., que es el que se menciona en la nota como argumento para la calificación denegatoria, no es aplicable, y no se da para el tutor firmante ninguna de las dos premisas del precepto, pues no interviene el tutor ni en nombre propio, ni tampoco en nombre de un tercero (la sociedad vendedora), puesto que es la sociedad a través del consejo de administración la que ha intervenido, ratificando a todos los efectos la compraventa y salvando cualquier duda por esta parte; y tampoco hay conflicto de intereses, porque el tutor solamente interviene ya como parte compradora y no como vendedora, y con el refuerzo de que la tutelada interviene también en la propia escritura, en su nombre, prestando su expreso consentimiento a la operación y declarando que es conforme a su voluntad y preferencias, en aplicación de lo dispuesto en el art. 249 del C.c. y de la letra y el espíritu de la reforma operada por la Ley 8/2021. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 38 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 c) Se estima que no procede la autorización judicial porque para el tutor se aplican las normas de la curatela representativa (Disposición Transitoria segunda de la Ley 8/2021) y, por tanto, los casos en los que se ha de solicitar autorización judicial son los recogidos en el art. 287 del C.c., y en ninguno de ellos figura que el tutor requiera de autorización para adquirir inmuebles. Y el art. 275.3.2.º del C.c. no es aplicable al presente caso porque este precepto trata de prohibiciones para el nombramiento de curador, y aquí no se trata de nombrar representante a esa persona, puesto que ya lo tiene, ni el tutor nombrado como tal tiene ningún conflicto de intereses con la tutelada. d) Una revisión judicial en forma de autorización no es conforme a lo que establece en espíritu y letra el Código Civil tras la Ley 8/2021: el art. 249 prima, por encima de todo, que la persona con discapacidad exprese su voluntad, deseos y preferencias; eso es lo esencial que pretende la reforma. En el presente caso, la tutelada ejerce ese derecho de manera muy clara y nítida, compareciendo personalmente y dando su beneplácito a lo otorgado, y eso es lo que le permite de la manera más perfecta el desarrollo pleno de su personalidad y el desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad ex 249, párrafo primero, del Código Civil; y sería totalmente contrario a la citada reforma legal que se produjera una revisión judicial de lo que la propia persona con discapacidad ha declarado expresamente que quiere. En suma, no hay nadie a quien proteger judicialmente, puesto que la persona con discapacidad se protege por sí misma expresando su voluntad. e) Por último, la función de las personas que presten apoyo y, por ende, la del notario, no es que la persona discapacitada realice el negocio jurídico objetivamente mejor, sino que lo haga conforme a su voluntad, deseos y preferencias, evitando las influencias indebidas, desarrollando su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. La DGSJFP señala que el recurso gira en torno a dos cuestiones básicas. La primera, la incidencia que pueda tener la situación jurídica de la compradora, que tiene establecidas medidas –que hoy serían de apoyo a la discapacidad– aun no revisadas judicialmente. Y la segunda pasa por determinar si, realmente, en el caso que motiva el recurso se da un verdadero conflicto de intereses. En cuanto al conflicto de interés en el curador, el Centro Directivo confirma la nota de calificación al considerar que “su voluntad como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora es decisiva para la formalización del negocio jurídico que sin ella no se hubiera producido, y cuyo interés está –como representante de la sociedad vendedora– en contraposición a los del discapaz comprador por él representado. Y el hecho de que el mismo tutor –ahora curador– forme parte del Consejo de administración de la sociedad vendedora hace que la ratificación por el Consejo no salve la concurrencia de conflicto de intereses, sino que lo acentúe, a diferencia de lo dicho en materia de autocontratación. Todo ello dentro de un contexto en el que claramente se prohíbe al curador, conforme al artículo 251.2.º, prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses, precepto que debe interpretarse en favor de la protección de discapacitado, por lo que debe entenderse que su comparecencia personal en la escritura nada obvia la existencia de la autocontratación ni el conflicto de interés”. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 39 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 En relación a la necesidad de autorización judicial para la actuación del tutor (hoy curador representativo), el Centro Directivo considera que no es exigible en virtud del art. 287 del C.c. citado por la nota de calificación, pues en los actos dispositivos que enumera no se encuentra la compra de inmuebles, de modo que, en esta cuestión, no siendo tampoco aplicable el artículo 275.3.2.º del Código Civil, el cual trata las prohibiciones para el nombramiento de curador. Y concluye: “para los casos en que exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo, el remedio legalmente prevenido no es la autorización judicial a que se refiere el registrador en su calificación sino el nombramiento de defensor judicial, con las consecuencias que se derivan de su régimen jurídico (cfr. artículos 295.2.º y concordantes del Código Civil). Por consiguiente, no se ajusta a Derecho la calificación en cuanto exige, per se, autorización judicial para realizar una compra de un inmueble como la formalizada. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a la necesidad de autorización judicial y confirmar la calificación impugnada en cuanto a la existencia de un conflicto de interés que exige la designación de un defensor judicial al discapaz”. En la RDGSJFP de 26 de julio de 202362 se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por tres herederos testamentarios, haciéndose constar que, al estar incapacitado judicialmente uno de ellos, interviene su hermana (también heredera) como tutora nombrada mediante sentencia. En la escritura el notario afirma respecto de dicho señor que, comprobando cuál es su voluntad, deseos y preferencias, estima que tiene la capacidad suficiente para otorgar la escritura, con el apoyo institucional que da el mismo notario y con el apoyo asistencial de la tutora que complementa y apoya la decisión de su hermano. La registradora suspende la inscripción al considerar necesaria la aprobación judicial conforme a los arts. 289 y 1060 del C.c. El Centro Directivo desestima el recurso planteado y confirma la nota de calificación de la registradora de la propiedad al considerar que se trata de una curatela representativa (con las funciones legalmente atribuidas en tanto que, resolución judicial mediante, no se revise la situación de la persona con discapacidad) y no de un defensor judicial, por ello que se apliquen los arts. 289 y 1060, párrafo 2º del C.c. Y afirma: “Indudablemente, es muy loable la actuación del notario al dar entrada en la escritura, como compareciente y otorgante, a la persona con discapacidad (aun cuando el curador representativo podría haber intervenido por sí solo), ya que supone un claro refuerzo y acicate a su plena integración social y a una adecuada toma de decisiones por quien tiene atribuida esa función de apoyo, pues no hay que olvidar que el notario tiene entre sus obligaciones (cfr. artículo 25.3 de la Ley del Notariado) prestar apoyo institucional a la persona con discapacidad. Pero la revisión de las medidas vigentes y su adaptación a la concreta situación de la persona respecto de las que se establecieron, es tarea reservada al juez, que es quien decidirá, conforme a Derecho y procedimiento, lo que proceda y mejor convenga a los intereses de esa persona. Y en tanto no medie esa revisión, y aun constatado que la persona con discapacidad pueda eventualmente requerir, como medida de apoyo, una curatela 62 BOE núm. 231, de 27 de septiembre. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 40 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 asistencial y no representativa, esa decisión final escapa de las competencias atribuidas al notario. Así es corroborado en el tenor literal de un precepto como el art. 291 del C.c. (…) Por todo ello, y a modo de conclusión, no pueden compartirse estas dos afirmaciones que el notario ahora recurrente vierte en la escritura, y que en cierto modo son la base de su argumentación en el recurso: «(…) yo el notario entiendo que doña M. L. G. A., hoy curadora representativa, conforme a la Disposición transitoria 2.ª de la Ley 8/2021 solo ejercerá funciones representativas en los supuestos necesarios que es cuando sea preciso por no poder formar su voluntad del discapacitado y, por tanto, aquí actúa como curadora con facultades asistenciales debiendo interpretarse dicha transitoria en el sentido de que sus facultades representativas lo son “cuando sea preciso” lo que no sucede en el presente caso (…)» y «(…) yo el notario considero que don J. M. G. A. tiene capacidad suficiente actuando con el doble apoyo institucional del notario y asistencial de la curadora representativa que actúa solo con dicho carácter asistencial (…)». No se pueden compartir tales afirmaciones porque esa visión particular supondría dejar de lado, obviándola simple y llanamente, la intervención judicial que el legislador ha previsto para adecuar las medidas de apoyo a las necesidades de la persona necesitada de ellas”. La RDGSJFP de 9 de octubre de 202363 deniega la inscripción de una partición hereditaria en la que la patria potestad rehabilitada establecida sobre un legatario se había extinguido sin haberse adoptado judicialmente ninguna medida de apoyo. Para el Centro Directivo, del art. 1057 del C.c. se desprende que es preceptiva la citación al representante legal de la persona afectada por discapacidad en los supuestos en que de la sentencia que haya establecido las medidas de apoyo así resultara exigible (cfr. art. 760 de la LEC). Asimismo, deberá ser citada la persona que en la correspondiente medida de apoyo dispuesta haya sido designada para asistir o representar en la partición de la herencia al afectado por discapacidad. Por consiguiente, “en el presente caso, mientras no sean judicialmente adoptadas las medidas de apoyo que sustituyan a la extinguida patria potestad rehabilitada, ha de entenderse que debe citarse al Ministerio Fiscal (cfr. el anteriormente transcrito art. 762 de la LEC y, ex analogía, el art. 793.1.5.º de la misma Ley, relativo a la citación para formación de inventario en caso de intervención del caudal hereditario); o, si hubiera sido nombrado, al defensor judicial a que se refiere el art. 295 del C.c. Por otro lado, la abogada recurrente esgrime como argumento que, por ser legatario y no heredero la persona afectada por discapacidad, no es aplicable el art. 1057 del C.c. Al respecto, la DGSJFP considera que, si bien dicha norma se refiere a la citación a los representantes legales de los coherederos sujetos a patria potestad o tutela, atendiendo a su ratio legis, debe entenderse aplicable, además, a los representantes legales o curadores no sólo de los partícipes en la comunidad hereditaria como herederos ex re certa y legatarios de parte alícuota, sino también a los del legatario de cosa determinada, máxime si -como ocurre en el presente supuestose trata de legado en pago de legítima”. En las dos RRDGSJFP de 19 de enero de 202464, recaídas en un mismo supuesto de hecho resuelto por dos registradores (uno de Almendralejo -Badajozy otro de Chipiona -Cádiz-, en cuyos respectivos Registros constaban inscritos dos inmuebles inventariados, logrando ser inscrita la escritura, respecto de otra finca, en el Registro de la Propiedad de Sevilla) en idénticos términos, se afronta el supuesto de una partición hereditaria realiza63 BOE núm. 262, de 2 de noviembre. 64 BOE núm. 48, de 23 de febrero. Hitos relevantes en la doctrina jurisprudencial y registral en aplicación de la ley 8/2021, de 2 de junio: luces y sombras en sus tres años de vigencia Inmaculada Vivas Tesón 41 RIDJ, vol. 32, diciembre, 2024, 1-46 da por contador-partidor testamentario, estando interesada en la herencia una persona con discapacidad que había sido incapacitada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 y sometida a patria potestad rehabilitada de sus padres. Al resultar extinguida la patria potestad por el fallecimiento de ambos progenitores, se reconoce notarialmente la existencia de una guarda de hecho como medida de asistencia y apoyo de la persona, la cual es ejercida por los dos hermanos comparecientes al otorgamiento de la escritura. El registrador suspensión la inscripción de la escritura. La DGSJFP exige que, en cuanto subsiste la discapacidad de la persona, debe establecerse necesariamente un sistema de asistencia y apoyo por vía judicial, el cual ha de ser una curatela representativa, equivalente a la representación legal de la patria potestad rehabilitada establecida en su día judicialmente. Por ello, “lo que debe producirse es la revisión de la medida de apoyo que ha quedado extinguida y su adaptación a la concreta situación de esa persona, tarea reservada exclusivamente al juez, que es quien decidirá, conforme a Derecho y ajustándose al oportuno procedimiento, lo que proceda y mejor convenga a los intereses de aquélla” y, para promover dicho expediente revisor, están legitimados los dos hermanos que manifiestan ser los guardadores de hecho ex art. 42 bis a) de la LJV. El Centro Directivo señala que “la guarda de hecho en este caso es una circunstancia sobrevenida por el fallecimiento de los progenitores, que, como se ha dicho anteriormente, no responde a la revisión judicial de las medidas anteriormente adoptadas que, entre tanto no se modifiquen seguirán vigentes aun cuando este vacante la figura del representante legal y sean ejercidas provisionalmente por el guardador, correspondiendo a la autoridad judicial determinar su suficiencia, idoneidad y permanencia”. Y continúa afirmando: “En el caso de que por la autoridad judicial se valorara como idónea la guarda de hecho ejercida por los dos hermanos, estos deberán asumir la representación de los intereses de don F. A. en el trámite de citación a la formación de inventario que prevé el ya citado art. 1057 del Código Civil. Y para ello, tratándose de una función representativa que excede de la prevista para la guarda de hecho, habrán de obtener la preceptiva autorización judicial que establece el expuesto párrafo primero del artículo 264 del Código Civil. Todo ello, salvo que el juez determine otras medidas de apoyo aplicables en este caso para auxiliar a don F. A. M. C. en el ejercicio de su capacidad, en cuyo caso a Éstas habría que atenerse”. En consecuencia, confirma la calificación impugnada. Al respecto, repare el lector en que no se trata de un supuesto de revisión de medidas de apoyo establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma y sujetas al régimen transitorio de la misma, que es el más habitual, sino de extinción de la patria potestad rehabilitada (institución derogada por la Ley 8/2021) y, consiguientemente, vacante, que es posteriormente cubierta por una medida de apoyo extrajudicial, una guarda de hecho. Para CABELLO DE ALBA JURADO65, la Dirección General se aparta claramente de lo que debería ser una interpretación de la institución de la guarda de hecho y de la competencia notarial en el establecimiento de medidas de apoyo que puede dar al traste con la finalidad de la ley: “A mi entender es meridianamente claro que esta persona, sujeta a la normativa actual, podría servirse de cualquiera de los medios que hoy en día establece nuestra legislación, ya sea de manera voluntaria acudiendo a la vía notarial o, en defecto de disposiciones voluntarias, a la vía judicial. Entender lo contrario supondría privar a esta persona de las posibilidades y derechos que le reconoce nuestro C. c. en la actualidad, 65 CABELLO DE ALBA JURADO, F.: “A vuelapluma. Sobre la Resolución de la DGSJFP de 19 de enero de 2024 sobre denegación de inscripción de una escritura de partición de herencia, estando interesada una persona con discapacidad”, cit. (LA LEY 17220/2024).