Globalización jurídica y Derecho público. Recientes aprotaciones en la doctrina europea

GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO Recientes aportaciones en la doctrina europea E MILIO G UICHOT Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla RESUMEN El trabajo analiza la globalización jurídica y sus manifestaciones en el Derecho público. Parte del desfase entre la globalización, entendida como interdependencia social, económica, medioambiental e informativa, y las instituciones públicas estatales tradicionales y reflexiona sobre la exportación de los grandes principios del Derecho público (control, rendición de cuentas, transparencia…) más allá de su aplicación a los aparatos públicos estatales. En tiempos recientes se multiplican los estudios sobre este tema. En este trabajo se aportan materiales para la reflexión al hilo de la lectura de diversas monografías publicadas recientemente sobre este tema por los profesores J.-B. A UBY , S. C ASSESE y J. L. M EILÁN , contextualizadas en el marco de las aportaciones de la doctrina estadounidense y la alemana. Palabras clave: tendencias del Derecho público; Derecho global; Derecho administrativo global; Derecho administrativo internacional. ABSTRACT This paper analyzes the impact of globalization of the law, and its expression within Public Law. Conceptualizing globalization as a social, economic, environmental and informational interdependence, the analysis looks at impacts on traditional state public institutions, and then proposes the use of the main principles of public law (control, accountability, transparency...) beyond their typical application to state government institutions. In recent times, many academic works have focused on this question. In this paper, reflections on this subject derive from four recent academic works published by professors J.-B. A UBY , S. C ASSESE , and J. L. M EILÁN , within the framework of the contributions of American and German doctrine. Key words: trends in Public Law; Global Law; Global Administrative Law; International Administrative Law. Abordamos en estas páginas unas digresiones acerca de la globalización jurídica y, en particular, sus manifestaciones en el Derecho público. En concreto, se trata de analizar el tema de la exportación de los grandes principios del Derecho público más allá de su aplicación a los aparatos públicos estatales. El tema ha adquirido en los últimos años un valor teórico y práctico de una enorme trascendencia, que solo el tiempo y la perspectiva histórica desvelarán en toda su dimensión. En la actualidad asistimos a un desfase entre la globalización, entendida como interdependencia social, económica, medioambiental e informativa, y las instituciones públicas estatales; entre las respuestas traRevista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 305 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 305 dicionales del Derecho público (internacional, constitucional, administrativo, financiero) y una realidad que se mueve más allá de esos canales... En tiempos recientes se multiplican los estudios que «pavimentan» ese camino. En este trabajo tratamos de aportar al lector materiales para la reflexión, en coherencia con lo que debe ser objeto de una crónica de esta naturaleza, y ello al hilo de la lectura de diversas monografías publicadas recientemente sobre este tema por los profesores J.-B. A UBY , S. C ASSESE y J. L. M EILÁN , contextualizadas en el marco de las aportaciones de la doctrina estadounidense (principalmente en la New York University School of Law) y la alemana (representada por el profesor E. S CHMIDT -A SSMANN ). Lo primero que hay que advertir es la inexistencia de un consenso acerca de la propia terminología con que la doctrina se acerca a esta construcción jurídica in fieri, susceptible de aproximaciones parciales diversas, como en la parábola del ciego y el elefante, en la que una serie de estudiosos de diversos saberes tratan de describir a un ciego qué es un elefante desde su propia perspectiva (metáfora que tomo prestada del coloquio organizado sobre el tema por la propia New York University School of Law). Inicial y aproximativamente, puede decirse que el tema se enmarca en el fenómeno más amplio de la gobernanza global, y que trata de analizar las repercusiones de la globalización en la esfera jurídica, marcada por la aparición de nuevos actores internacionales, públicos, semipúblicos o privados, y de nuevas formas de funcionamiento en red de los actores públicos nacionales, que desarrollan importantes funciones regulatorias, así como por una creciente ampliación de las situaciones jurídicas transnacionales que plantean problemas de determinación del Derecho aplicable y de la jurisdicción competente. A partir de estas constataciones se pretende trasvasar, con la necesaria adaptación, los valores públicos (principio de democracia y Estado de Derecho y sus repercusiones en materia de organización, transparencia, procedimiento, rendición de cuentas, control…) a estas nuevas formas de regulación. La importancia del tema (que no es del futuro próximo, sino del presente más inmediato, bien que se trate de un fenómeno en crecimiento acelerado) no necesita ser resaltada, lo que ha motivado que comience a ser objeto de estudio en distintos focos universitarios en todo el mundo. *** A modo de introducción al análisis más pormenorizado de las cuatro monografías que constituyen el objeto principal de esta crónica, GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 306 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 306 cabe aludir a dos movimientos académicos: uno, desde EE.UU. pero también abierto a otros foros a nivel internacional, con una perspectiva inmediata, práctica y «colonizadora» de valores característicos del Derecho administrativo nacional; y otro, sistematizador, al estilo clásico europeo-continental, basado en el convencimiento de que los principios y conceptos bien estructurados son mucho más que un medio de conocimiento, una forma de extraer consecuencias prácticas —de deber ser— ante las nuevas realidades. El primero se nuclea en torno a la New York University School of Law y a su Institute for International Law and Justice. Los trabajos de los profesores N. K RISCH , R. K INSBURY o R. B. S TEWART , destacadamente, han acuñado el término «Derecho administrativo global» para referirse al fenómeno jurídico del que nos ocupamos. Prefieren este término al de «Derecho administrativo internacional», utilizado por cierta doctrina alemana, por tratarse de una mixtura entre regulaciones nacionales e intergubernamentales, provenientes de sujetos públicos y privados o híbridos, expresadas en categorías normativas que desbordan el esquema clásico de las fuentes del Derecho internacional. Sus investigaciones parten de la constatación de que en la organización actual del mundo hay numerosas entidades internacionales, incluidas o no en organizaciones intergubernamentales, públicas o privadas, que tienen todas las características de las entidades administrativas: tienen a su cargo problemas típicamente administrativos —relativos a la pesca, los medicamentos, el medio ambiente, etc.— y están integradas total o parcialmente por expertos, más que por diplomáticos o políticos. La teoría distingue distintas especies: organizaciones internacionales formales (como ocurre con las Naciones Unidas y las organizaciones de ella dependientes); redes de Administraciones nacionales, en algunos casos formadas por Administraciones independientes (como el Comité de Basilea de reguladores nacionales bancarios); organizaciones híbridas entre sujetos privados y públicos (como ICANN, Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) o puramente privadas (como ISO, International Organisation for Standardization). Esta constelación de entidades globales no se encuentran suficientemente constreñidas a rendir cuentas (accountability) de sus actividades por tres razones: en primer lugar, no están sometidas a la disciplina jurídica de los órganos públicos nacionales, esto es, regidas por el Derecho nacional; en segundo lugar, el Derecho internacional no contiene las mismas reglas que disciplinan habitualmente a los órganos públicos internos, como transparencia, procedimiento contradictorio, motivación, etc.; finalmente, algunas de estas entidades son privadas o semipúblicas y escapan a las disciplinas internacionales y nacionales de los órganos públicos. Por ello, GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 307 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 307 la teoría del Derecho administrativo global pretende la colonización por la cultura administrativa de tantas organizaciones que se mueven en el «espacio exterior» o más allá del Estado, bajo la premisa de que siendo entidades con poderes regulatorios deben regirse por principios de Derecho administrativo como la transparencia, la participación, el control y, sobre todo, la rendición de cuentas. A este lado del Atlántico, en Alemania pueden destacarse las aportaciones del profesor E. S CHMIDT -A SSMANN , caracterizadas, como es habitual en la doctrina alemana y, en particular, en este autor, por su esfuerzo de categorización y sistematización de conceptos, a diferencia de la aproximación más «pragmática» estadounidense. Una síntesis de su pensamiento sobre este tema puede encontrarse en su trabajo publicado en esta misma R EVISTA bajo el título «La ciencia del Derecho administrativo ante el reto de la internacionalización de las relaciones administrativas» (núm. 171, 2006). Este autor prefiere hablar de un «Derecho administrativo internacional», del que formarían parte, de un lado, el «Derecho de la cooperación administrativa internacional» o «Derecho de las relaciones administrativas internacionalizadas», sobre el que centra el trabajo al que nos referimos; de otro, el Derecho que regula las complejas estructuras regulatorias internacionales (como la Organización Mundial del Comercio o la Organización Mundial de la Salud, entre más de dos millares existentes), y, finalmente, el Derecho internacional en la medida en que condiciona los ordenamientos jurídico-administrativos nacionales (como ha ocurrido, en materia medioambiental, con la ampliación de la legitimación para la participación en los procedimientos administrativos y judiciales). La preocupación es la misma que anima los estudios impulsados por la NYU: analizar cómo proyectar las garantías derivadas del principio del Estado democrático de Derecho a este nuevo ámbito de actuación administrativa, a través de principios como la transparencia, la participación o el control judicial, y ello por cuanto la internacionalización resuelve problemas pero, al mismo tiempo, genera otros nuevos; merece ser fomentada, pero requiere también una ordenación que la estructure y cumpla los dos cometidos del Derecho administrativo: proteger los derechos de los individuos frente a la Administración pública y poner a disposición de esta procedimientos e instrumentos jurídicos que le permitan un cumplimiento eficaz de sus funciones. Por lo demás, el trabajo del profesor E. S CHMIDT -A SSMANN se singulariza en cierta medida respecto de los trabajos de la NYU y, como veremos, de S. C ASSESE y J. L. M EILÁN , en su apuesta por el protagonismo de lo estatal en este nuevo Derecho, tanto en lo normativo como en lo ejecutivo y judicial, ya que, considera, el Estado continúa siendo el único punto fiable de idenGLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 308 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 308 tificación ciudadana y de «responsabilidad de garantía general», sirviendo de este modo de contrapeso al fuerte fraccionamiento de los intereses políticos existente a nivel internacional (es el concepto de «estatalidad abierta a las normas internacionales»). Como veremos también, esta idea está en buena medida presente en el ponderado trabajo del profesor J.-B. A UBY . Por ello mismo, E. S CHMIDT -A SSMANN llama al desarrollo de instrumentos jurídicos que permitan la limitación a la capacidad de las organizaciones internacionales de concretar los tratados en normas derivadas; a la regulación legal de la actuación administrativa internacional; a elaborar principios procedimentales a partir de los derechos fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales, con su correspondiente proyección en principios de actuación administrativa (buena fe, audiencia, igualdad de trato, proporcionalidad…); a la garantía última, como consecuencia del principio democrático, de la vinculación suficiente de los ejecutivos nacionales que actúan en el contexto internacional a su ordenamiento jurídico propio y a los mecanismos legitimadores de su Constitución respectiva, y a un examen crítico desde la óptica de la representación de la legitimidad de la actuación de las organizaciones que actúan en la esfera global, que la compatibilice con la debida claridad de la responsabilidad, a través de su vinculación a las Administraciones nacionales. *** En Francia brilla con luz propia la figura de J.-B. A UBY , que, en su Cátedra Mutations de l’Action Publique et du Droit Public (MADP) en Sciences Po, desarrolla un apasionante esfuerzo de pensamiento e investigación de las diferentes líneas de transformación del Derecho público implicadas en la globalización. Las líneas maestras de su pensamiento están magistralmente expuestas en su libro La globalisation, le droit et l’État (LGDJ, París, 2.ª ed., 2010), un construcción erudita, minuciosa y reveladora de un excepcional manejo de las categorías jurídicas (de Derecho público y privado, nacional e internacional), pero también de la ciencia política, la sociología, la filosofía política o la economía. Por ello mismo, tratar de sintetizar sus líneas maestras resulta poco menos que temerario, y recomendamos vivamente su lectura de primera mano. J.-B. A UBY comienza advirtiendo de la amplitud de la tarea de sistematización, que se proyecta sobre un proceso inacabado como es la globalización, en particular en el campo jurídico, con la consiguiente alta dosis de conjetura y prospectiva. Aborda esta difícil tarea a partir GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 309 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 309 de tres ideas fuerza: a) la globalización no es solo, ni principalmente, un fenómeno jurídico, sino también económico, cultural y político; b) la aproximación a su análisis ha de partir de un «positivismo crítico» y no caer en grandes proclamas o desiderata; c) la globalización, incluida la jurídica, no es en sí ni un bien ni un mal, sino un fenómeno poliédrico que conviene analizar sin apriorismos. A partir de ahí se desarrolla su exposición, que, a mi juicio, constituye un esfuerzo jurídico completo, minucioso e impregnado de un solventísimo manejo de las «ciencias auxiliares». En primer lugar, analiza J.-B. A UBY el fenómeno general de la globalización (inicialmente económico, pero también cultural y social; con la consiguiente transmisión y extensión de valores como el consumo, pero también el respeto a los derechos fundamentales o la ecología, y acelerado por las nuevas tecnologías), su naturaleza (con la aparición de actores que operan a nivel mundial) y las reacciones favorables y adversas que provoca, advirtiendo en todo caso que se trata de un fenómeno de intensidad variable en el espacio y en el tiempo. En la esfera institucional pública se manifiesta de forma vertical en organizaciones internacionales o regionales generales o sectoriales (incluyendo como laboratorio cualificado a la Unión Europea), pero también horizontalmente en un aumento de la cooperación interestatal en forma de red. Esta globalización ejerce presión sobre el Derecho hacia el desarrollo de normas y mecanismos jurídicos indiferentes a la localización espacial de los objetos a los que se aplican (comercio, Internet, determinados delitos) y que ya no afectan al sujeto clásico del Derecho internacional, los Estados, sino a individuos, grupos privados como empresas u ONGs o a entidades públicas subestatales. Y, como consecuencia, se inicia un proceso de globalización del Derecho, hacia un Derecho global hecho de normas con características sui generis: en su formación (la paleta de productores de normas se amplía); en su contenido (pues han de acomodarse a tradiciones jurídicas diversas, acogiendo conceptos muy abiertos); en su articulación con las normas nacionales (a menudo no basadas en la jerarquía) y en su ejecución (mecanismos de Derecho nacional, internacionales o de otro Derecho nacional), y se generan relaciones entre sistemas jurídicos basadas en la permeabilización, la competición y la armonización. Se trata de un Derecho no exento de contradicciones (la liberalización del comercio versus la protección de la salud y de los trabajadores, por ejemplo) y límites (la globalización no parece ir precedida de una democratización de la sociedad global). El profesor J.-B. A UBY hace hincapié en que todos los campos del Derecho están afectados por la globalización, incluido el Derecho civil GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 310 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 310 (divorcios y adopción internacional, bioética…), si bien analiza pormenorizadamente tres ejemplos característicos (el Derecho de los mercados financieros, el Derecho de Internet y el Derecho de los contratos públicos) y los que considera los campos esenciales de la globalización del Derecho (el comercio, el medio ambiente, los derechos fundamentales y la propia gobernanza nacional). A partir de este análisis de campo desbroza la mecánica de la globalización jurídica. En primer lugar, el proceso normativo, caracterizado en cuanto a su formación por una multiplicidad de productores de normas, con superación del monopolio estatal, que da origen a una fragmentación y dispersión normativas y una incertidumbre sobre el reparto de roles (si bien considera J.-B. A UBY que no es equivalente a la existencia de arquitectura alguna). Respecto del contenido de las normas, sus objetos son a menudo nuevos y transversales y apoyados en una visión nueva del territorio (como se manifiesta en el Derecho penal internacional), y se expresan a través de estándares bastante generales, imperativos o no, con conceptos abiertos que pueden adaptarse a culturas jurídicas diversas que, con frecuencia, se convierten en nociones autónomas a las que los Derechos nacionales deben adaptarse. Finalmente, en cuanto a los efectos de las normas, tienden a dirigirse a entidades no estatales, reconociendo derechos y obligaciones; a articularse con mecanismos diferentes a la jerarquía, salvo en los campos más afectados por la globalización, y a apoyarse para su ejecución en mecanismos ordinarios junto a otros más originales (como el arbitraje o el sistema de resolución de controversias de la OMC, Organización Mundial del Comercio). En segundo lugar, las relaciones entre los diversos sistemas jurídicos, caracterizadas por tres notas. En primer lugar, por la permeabilización, ya que todos los sistemas nacionales tienen mecanismos de acogida del Derecho internacional e incluso de Derechos nacionales, si bien, a su vez y como táctica defensiva, con dos tipos de cláusulas de resistencia: que estas importaciones jurídicas no pueden contravenir principios fundamentales, y que se amalgaman con las normas nacionales. En segundo lugar, por la competencia, dado que cierto número de actores internacionales pueden elegir el sistema jurídico, en especial las empresas multinacionales, pero también las personas (como en materia de divorcio o asilo), lo que, insiste A UBY , no siempre supone una carrera a los sistemas más laxos y desreglamentados, ya que hay diversos factores además de la fiscalidad o las subvenciones públicas, como la geografía, la estabilidad política, la regulación laboral y medioambiental, la calidad del sistema judicial o las relaciones con la Administración, por lo cual los Estados pueden adoptar una estrategia GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 311 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 311 de dumping jurídico o, por el contrario, medidas comunes que limitan la competencia, estableciendo lazos entre los sistemas mediante la armonización, las acciones comunes de control o el reconocimiento mutuo. En este sentido, además, y con carácter general, compiten dos tradiciones jurídicas: el common law, que estaría más adaptado a la globalización jurídica, pues se apoya en normas económicamente eficaces, y el Derecho continental, cuyo punto fuerte sería el Derecho público: la tutela de los derechos fundamentales, el Derecho administrativo y el Derecho ambiental. La tercera y última nota sería la tendencia a la armonización, más que a la unificación, por el creciente número de situaciones de conflicto de leyes que incita a un Derecho uniforme. J.-B. A UBY considera que la elaboración de un Derecho verdaderamente común está en la mayoría de los ámbitos fuera de toda posibilidad, habida cuenta del contexto económico y político y de la diversidad de culturas jurídicas. De este modo, el Derecho internacional contemporáneo tiene como principal función la de armonizar los Derechos nacionales, con fuentes clásicas pero también informales, como las doctrinas del Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, y de difundirlas con vehículos como el «diálogo de jueces», con reserva de la interpretación final de las excepciones de orden público, o, en el ámbito europeo, a través de reglas de procedimiento (por ejemplo, el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH) o de conceptos jurídicos (como la noción de «servicio público»). Capítulo aparte objeto de especial atención lo constituye el análisis del poder y la legitimidad en el espacio jurídico global (término que, en el estado actual de desarrollo de la globalización jurídica, le parece a J.-B. A UBY más adecuado que el de «sistema jurídico global», en ausencia de un aparato formalizado de órganos, principios propios de arquitectura normativa…). Parte de una constatación, la de la regresión del poder político, económico, pero también jurídico del Estado, caracterizado este último por la coexistencia de instancias internacionales y regionales productoras de normas, el recurso al arbitraje, e incluso por la consideración de los derechos fundamentales y la propia idea de democracia representativa como normas de Derecho internacional que privan a los Estados del atributo tradicional de la soberanía, cual es el de elegir su régimen político. Esto no significa que el Estado no retenga una función reguladora clave: al igual que en el plano económico y político, es el único apto para asegurar las funciones esenciales de mantenimiento de la paz y la seguridad —lo cual puede ser, añadimos, cuestionado en su generalización—, es el responsable de la constitución jurídica de la sociedad y del mercado, regula las relaciones jurídicas entre el plano GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 312 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 312 interno y el externo, y garantiza la seguridad jurídica, de tal modo que se constituyen en pilares de la globalización, a la que permiten funcionar (como puede observarse, aquí el pensamiento se aproxima, al menos en el diagnóstico, a una de las ideas centrales de E. S CHMIDT - A SSMANN ). Esta función de mediación implica una redefinición de la propia noción de soberanía, que aparece más como una responsabilidad que como un derecho, y que deja de ser exclusiva para transformarse en «inclusiva» o «cooperativa» (o en compartida, en el caso de los Estados miembros de la Unión Europea). Esta regresión es paralela al incremento de funciones de las cada vez más numerosas instituciones internacionales que llevan a cabo cada vez más funciones tradicionalmente nacionales (en materia ambiental, de salud, transportes o comunicaciones, por ejemplo) integradas por órganos que se parecen cada vez más a los órganos administrativos nacionales, en su composición (no diplomáticos ni políticos, sino expertos) y en sus funciones, y a veces se acompañan de tribunales administrativos. A ellos se suman actores internacionales o transnacionales no estatales que juegan un rol creciente en la gestión de los asuntos públicos en la globalización y los propios aparatos públicos nacionales que asumen funciones internacionales (p.ej., las labores humanitarias de los ejércitos). Cabe aún añadir la multiplicación de redes de todo tipo: asociadas a una organización internacional o no, mediante meros acuerdos administrativos, de administraciones clásicas o independientes, o semipúblicas (p.ej., Comité de Basilea) o privadas, así como de arbitraje internacional. Son las formas jurídicas de la gobernanza internacional en la globalización. Otra de sus facetas es el diálogo de lo global y de lo local, ya que la globalización crea competencia y redes locales, y una presión hacia la descentralización (promovida por instancias como el Banco Mundial). La consecuencia de todo ello es una superposición de los niveles de gobernanza (multilayered governance) cada vez menos regida por relaciones de jerarquía. Pues bien, ante esta nueva realidad se plantean cuestiones de legitimidad: cómo construir un orden político y jurídico mundial sin haber construido un Estado mundial (que, en opinión de J.-B. A UBY , no sería una agenda realista ni probablemente deseable). Desde un punto de vista de ciudadanía y democracia, las normas deben ser aprobadas por instancias que estén en mayor o menor medida bajo del control de los ciudadanos, lo que implica límites a la autorregulación y la corregulación y también a los espacios públicos diferentes del nacional, que es el punto de anclaje democrático, y a los órganos administrativos internacionales. Hasta ahora ha habido esfuerzos por conectar las organizaciones internacionales (ONU, OMC) con los GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 313 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 313 mil matices). Esto es, deja fundamentalmente al margen el examen de la cooperación administrativa internacional (el «Derecho de las relaciones administrativas internacionalizadas») para centrarse, básicamente, en el análisis de los ordenamientos sectoriales globales, esto es, en la dimensión «institucional» de lo que llama el «ordenamiento jurídico global». En ambos trabajos parte de una constatación: hay problemas que surgen en una parte del mundo y se definen y resuelven en otra, que no pueden tratarse por los Estados aisladamente, en que los actores son organizaciones supranacionales, en que se demanda la protección de valores constitucionales y administrativos que están regulados en normas nacionales y supranacionales, y en que los sujetos que elaboran las normas, las aplican y resuelven los conflictos son poderes públicos que se mueven en la arena global. A partir de un esquema narrativo de estudio de casos, en El Derecho global. Justicia y democracia más allá del Estado, S. C ASSESE constata que no existe en sentido estricto un ordenamiento jurídico global, si bien cabe hablar de ordenamientos sectoriales, que no se sitúan en una escala jerárquica en relación con los nacionales, que no son uniformes en su aplicación, pues deben encontrar un equilibrio entre las diversidades nacionales y un cuerpo de reglas generales, en los que la línea de separación entre la esfera pública y privada no es clara; en los que el poder normativo y el ejecutivo se encuentran separados, correspondiendo este último a las autoridades nacionales, a las que, no obstante, controlan con órganos de seguimiento y supervisión o a través de auténticos tribunales; en que no solo existen normas imperativas sino también indicativas, así como técnicas contractuales. Ordenamientos jurídicos globales que no tienen por objeto exclusivo a los Estados, sino también a los individuos, y que por ello imponen a los nacionales el respeto del principio del Estado de Derecho en las relaciones con individuos y con otros gobiernos. De este modo, el «Derecho global» se distancia del «Derecho internacional»: frente a este, que regula relaciones entre Estados que son voluntarias, contractuales y no jerárquicas, el Derecho global tiene propios órganos productores de normas, aparatos de ejecución o evaluación de la ejecución y de supervisión de controversias. Muchos de estos órganos han sido creados por otros órganos globales (hay unos dos mil) con complejas estructuras (siendo su esquema más recurrente el de asamblea representativa/secretaría ejecutiva/órgano de solución de controversias), que adoptan normas que no tienen por únicos destinatarios a los Estados, sino que a menudo tienen como destinatarios a los sujetos privados, aunque no siempre vinculantes, y que se relacionan GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 320 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 320 con los Estados no a través de Ministerios de Asuntos Exteriores, sino por la materia, así como con la sociedad civil y expertos. Son sectoriales y no hay gobierno unitario ni reglas generales, lo que tiene como ventaja que facilita su penetración en los ordenamientos nacionales. Ciertamente, se trata de un Derecho en génesis. En este Derecho global no se ha desarrollado un auténtico Derecho constitucional, pero sí hay elementos esenciales del Derecho administrativo, como el deber de transparencia, el principio de participación, el principio contradictorio, la obligación de motivación, la justiciabilidad de las pretensiones, o el control y supervisión de cumplimiento. Una de las ideas fuerza de este trabajo es el análisis del fenómeno desde el punto de vista de la legitimidad democrática, que, a su juicio, puede paliarse de dos maneras: mediante el desarrollo de mecanismos de legitimación alternativos (comités en que están gobiernos y sociedad civil, participación de organizaciones no gubernamentales, participación de los interesados) y mediante el contrapeso de poderes de estas instancias con las autoridades nacionales (idea esta central en S CHMIDT -A SSMANN y que, como puede verse, también recoge, ciertamente, C ASSESE ). Para S. C ASSESE , el problema del déficit democrático se plantea en todo caso de forma diferente a la estatal, porque en el escenario internacional no hay ejecutivos fuertes frente a los que haya que tutelar la libertad a través del parlamento, de tal forma que el protagonismo lo asume el Derecho con sus técnicas de garantía de los derechos, como el principio participación, las obligaciones de transparencia y control judicial, que, conviene, se encuentran aún en un estadio rudimentario. Y ello supone también un protagonismo crucial de los jueces. En efecto, para el profesor S. C ASSESE , los tribunales se están convirtiendo en órganos reguladores de las relaciones entre los distintos niveles de gobierno y productores de normas que colman espacios vacíos. Lo hacen con criterios de justicia (no políticos), que confieren a los actores globales un sustitutivo de su insuficiente legitimidad democrática. Los jueces han diferenciado jurisdicción y Derecho aplicable, introduciendo en el segundo principios comunes en los distintos regímenes reguladores globales, como el respeto a los derechos fundamentales, al principio de legalidad, al principio del proceso debido, la obligación de motivar, la transparencia, o el derecho a la tutela judicial efectiva. Esto, advierte, conlleva debilidades: peligro de interpretaciones diferentes, traspasar las funciones judiciales ante la falta de una comunidad política dotada de órganos representativos e incomplitud (no todos los sistemas internacionales tienen jueces y, cuando lo hay, se da solo solución al caso concreto). Pero también ventajas: permite un diálogo vertical entre órGLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 321 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 321 denes diversos fluido y adaptable, una conversación entre jueces pública y transparente. Se trata de una reflexión acerca de la legitimidad del cauce de formación del Derecho global tan sugerente como, nos parece, digna de reflexión crítica. El propio S. C ASSESE se interroga sobre si esta nueva forma de «democracia global» desarrolla o sustituye a las democracias nacionales y si no podrían los ordenamientos jurídicos globales, a su vez, abusar de los poderes de que disponen, aunque sea con fines «justos». Y, en esta línea, hay que recordar las prevenciones y el papel democráticamente legitimador de lo estatal que subraya el profesor E. S CHMIDT - A SSMANN . La segunda monografía del profesor S. C ASSESE , titulada Los tribunales ante la construcción de un sistema jurídico global, abunda en este aspecto del papel de los jueces en la construcción del Derecho global. Su hipótesis consiste en destacar que los jueces cumplen una relevante función integradora que permite sacar del aislamiento a los diferentes sistemas u ordenamientos jurídicos situados en los más variados niveles. Ante la existencia de una variada gama de normas estatales, supranacionales y globales y la de un ausencia sistema jerárquico, se ha ido acogiendo en el Derecho global todo un conjunto de técnicas: redes de organismos reguladores, remisión a normas de otros ordenamientos, establecimiento de principios comunes, sustitución del bilateralismo por el multilateralismo. Pero aún son insuficientes por la pluralidad de ordenamientos y, por ello, los jueces intervienen tendiendo puentes, a partir de un entendimiento de que gozan de un cierto margen de libertad para la elección del Derecho aplicable a través de técnicas diversas: la resistencia o límite frente a otros ordenamientos, en cuya virtud el sistema «inferior» acepta el ordenamiento «superior» con la condición de que este acepte los principios fundamentales de aquel (counter-limits doctrine); la doctrina del margen de apreciación, conforme a la cual la ley «superior» se impone sobre los ordenamientos «inferiores», pero admite y reconoce un cierto margen de libertad o apreciación en su aplicación; la doctrina que distingue entre supremacía, de acuerdo con la cual el ordenamiento «superior» se aplica en el seno del ordenamiento «inferior», pero no en razón de su superioridad jerárquica, sino con base en un específico reparto de competencias entre los dos sistemas; la doctrina de las «normas interpuestas», conforme a la cual la norma «superior» se impone sobre la legislación ordinaria del sistema «inferior», aunque no sobre sus normas constitucionales; la doctrina del efecto directo y de la interpretación conforme; la doctrina de la cortesía judicial y de la reciprocidad, de las remisiones y de las deferencias entre distintos regímenes o sistemas; la doctrina GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 322 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 322 de la protección equivalente de los derechos fundamentales, o, finalmente, la de la subsidiariedad. Así, están sustituyendo a las tradicionales negociaciones diplomáticas entre gobiernos y desarrollando, en consecuencia, una función «constituyente». Por tanto, «la definición de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos nacionales y globales, y, por tanto, la concepción del Derecho global como sistema jurídico, es esencialmente de construcción jurisprudencial». Los tribunales no dejan espacios vacíos y reconocen la primacía de la norma «superior», bien sea como consecuencia del mayor radio de acción que haya adquirido en cada caso la esfera de validez, o bien a resultas del grado de especialización de la organización a la que se le haya atribuido una específica función. Ello significa, sin embargo, el reconocimiento del principio de la «norma indirecta», según el cual las normas y estructuras «locales» se reconocen e incorporan como parte de las «superiores». Frente a las críticas acerca de la legitimidad democrática de esta forma de actuación judicial (que parecen de peso), S. C ASSESE destaca también en este trabajo que las autoridades contemporáneas no se nutren de un único componente de legitimidad, la democracia, sino que tienen un carácter mixto, con un componente liberal: ambos cumplen la función de mantener al poder bajo control y deben guardar un equilibrio entre sí. *** En España, la monografía del profesor J. L. M EILÁN G IL titulada Una aproximación al Derecho administrativo global, publicada también por la Editorial Derecho Global/Global Law Press, en 2011, parte de la misma constatación, presente en todos los estudios citados, de la existencia de necesidades globales pero la ausencia de una Constitución o de un poder legislativo mundial, y de la necesidad de construir un «Derecho público global» al servicio de una «autoridad política mundial» que debería ostentar una Organización de las Naciones Unidas profundamente reformada, si no de forma única, al menos siguiendo los postulados de la gobernanza en red. Se trataría de un Derecho que debe responder a un ordenamiento social y democrático, al servicio de intereses universales. La necesidad de construir una autoridad y un Derecho global es urgente por cuanto actualmente entes públicos y privados se imponen a los Estados, saltando por encima a parlamentos y gobiernos, y sin dación de cuentas o accountability. Dentro de ese «Derecho público global» se encontrarían el «Derecho constitucional global» y el «Derecho administrativo global». En el Derecho constitucional global no hay constitución ni órgano ante el que exigir la responsabilidad de los titulares de los órganos de resolución GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 323 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 323 de conflictos y, a menudo, no se ejecutan decisiones contra Estados o multinacionales poderosas. Sería necesario contar, pues, con instrumentos normativos e institucionales que permitan revisar la vulneración de derechos fundamentales y las incompatibilidades, ineligibilidades y la designación de los miembros propuestos para organismos globales. Por su parte, en el Derecho administrativo global hay normas de origen público y privado, vinculantes y no vinculantes, cuya fuerza deriva de las delegaciones implícitas de los Estados o del carácter científico o técnico de sus componentes, acompañadas o no de sistemas cuasijudiciales o de arbitraje… Lo llamativo es que producen normas sin el respaldo o delegación expresa de ningún parlamento nacional y en órganos en que intervienen funcionarios que tampoco responden ante sus propios parlamentos. Tampoco hay poder ejecutivo ni judicial, pero sí principios como los de motivación, participación y audiencia de interesados, autonomía e independencia y neutralidad. Principios en los que debería basarse una nueva legitimidad y respecto de los que se produce un recíproco trasvase (feed back) del Derecho interno al global, y viceversa. Y es que para el profesor J. L. M EILÁN , en línea con el pensamiento de S. C ASSESE , el Derecho administrativo global no ha de ofrecer menos garantías que el de los Estados, y su déficit democrático se palia por el claro sometimiento a unas adecuadas reglas de Derecho que resulten familiares a todos los Estados, que constituyen un patrimonio jurídico común (meeting point) de los Derechos estadounidense y europeo. De este modo, el Derecho administrativo global tiene una naturaleza fundamentalmente principial. Los derechos humanos pueden suministrar a tal efecto un aporte significativo, en cuanto a su universalidad, en los que pueden subsumirse principios generales del Derecho o principios comunes a los procedimientos e instituciones administrativos, como los de objetividad, transparencia, igualdad, independencia e imparcialidad, eficacia y proporcionalidad, rendición de cuentas (accountability) o el de prevención y precaución. *** Como puede notarse, estamos ante una construcción jurídica digna de la mayor atención. Se trata de analizar los procesos de la gobernanza global y, en particular, la actividad de las organizaciones internacionales y los mecanismos de cooperación administrativa internacional para inocular en ellos los principios de Estado democrático de Derecho. Ciertamente, los mecanismos de normación, ejecución y control sui generis, a falta de una estructura política mundial con competencias GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 324 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 324 generales estructurada en unos poderes legislativo, ejecutivo y judicial homologables a los estatales. Pero ello no es óbice, sino acicate, para la urgencia de la construcción de un soporte jurídico-público basado en los grandes principios de publicidad y transparencia, igualdad, derecho a un procedimiento contradictorio, motivación de las decisiones y sometimiento a un control por órgano independiente que vertebran y sintetizan el Derecho administrativo y tienen su raíz en derechos fundamentales y conectan así con la cláusula de Estado de Derecho. Además, es necesario mejorar la legitimación democrática de estas organizaciones y de la cooperación administrativa internacional, regulando por los tratados y las leyes los mecanismos que garanticen la representatividad de las decisiones que de ellos emanan. Al iuspublicista europeo, probablemente, le invada la sensación de que se está acuñando un Derecho público «débil» y optando por una tutela «menguada» de los intereses y prerrogativas públicos. A mi juicio, a esta visión (y, en su caso, este temor) no le faltan argumentos. La lectura por parte de un jurista de otro continente puede ser diversa. Probablemente, esta aproximación de extremos, en que unos ganan y otros pierden respecto a su propia cultura (esta especie de equidistancia), es una manifestación característica de la globalización, no solo en la esfera jurídica. En realidad, y para finalizar, hay que reseñar que muchas de las características asociadas a este movimiento de «globalización jurídica», y de los retos jurídicos que plantea, lo son en realidad del Derecho administrativo en todos sus niveles, también en el nacional: la combinación y concurrencia de sujetos y formas públicas y privadas en la regulación, el desdibujamiento de la frontera entre creación y aplicación del Derecho, la relevancia de la normación no vinculante y de la autorregulación, y la necesidad de proyectar en todos estos nuevos fenómenos jurídicos la fuerza directriz de los principios como la transparencia, la participación y la rendición de cuentas, con lo que supone de reformulación de las teorías clásicas y sus necesarias consecuencias en la organización, el sistema de fuentes o el procedimiento administrativo. ¿Qué se está produciendo? ¿Una «internacionalización del Derecho», como evolución del Derecho internacional caracterizada por un aumento de las normas internacionales que regulan relaciones jurídicas que van más allá de la paz y la cooperación para integrar la economía, el medio ambiente, la salud, las relaciones laborales, etc., y de los mecanismos para su efectividad? ¿La formación de un «Derecho administrativo global» como fenómeno de administrativización del Derecho internacional público? ¿La creación de un «Derecho adminisGLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 325 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 325 trativo internacional»? ¿La «constitucionalización del Derecho internacional»? Esta divergencia de caracterizaciones para una misma realidad quizá no sea más que el producto de la estrechez de miras con que la parcelación doctrinal del Derecho público nos hace mirar a cada uno al elefante de la parábola desde nuestra propia óptica. La lección más general que podemos aprender es que el Derecho público es uno, en la medida en que los valores de democracia y respeto a los derechos fundamentales que lo impregnan y las instituciones y técnicas a su servicio tienen una lógica independiente del ámbito territorial y la materia sobre los que se proyectan. Queda un largo y apasionante camino por recorrer. GLOBALIZACIÓN JURÍDICA Y DERECHO PÚBLICO EMILIO GUICHOT Revista de Administración Pública 326 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 305-326 12-GUICHOT.qxp 8/3/12 10:35 Página 326