La remuneración de los administradores mediante participación en los beneficios en las sociedades de capital no cotizadas

1 LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MEDIANTE PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL NO COTIZADAS Directors’ remuneration consisting of share in the profits in unlisted capital companies José Carlos Vázquez Cueto Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Sevilla RESUMEN: Este trabajo analiza el régimen de la remuneración de los administradores de las sociedades no cotizadas consistente en (o que incluya) una participación en los beneficios, tras las modificaciones introducidas en la LSC por la Ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo. Dicho régimen cuenta con una regulación específica en el art.218 LSC, si bien, en aras de la completa comprensión de su disciplina, se hace preciso contar con las disposiciones establecidas con carácter general para todas las formas de retribución por el art.217 LSC. En el trabajo se examinan y se proponen las soluciones aplicables ante los problemas que suscita la debida coordinación de las exigencias contenidas en ambos artículos. Unas soluciones que requieren tomar en consideración la pertenencia del asunto a la materia relativa a la aplicación del resultado del ejercicio, que corresponde acordar a la junta general ordinaria. PALABRAS CLAVE: sociedades de capital no cotizadas, remuneración de administradores, participación en beneficios, resolución sobre la aplicación de resultados por la junta general, principio de determinación estatutaria, remuneración basada en el rendimiento ABSTRACT: This paper studies the regime of the directors’ remuneration that consists of (or includes) a share in the profits, regarding unlisted companies, after the amendments introduced in the Capital Companies Law by the Act 31/2014, to improve corporate governance. This regime has a specific rule in article 218 LSC, although the complete understanding of the regulation requires considering the general provisions for directors’ remuneration provided by article 217 Capital Companies Act (LSC). This research examines and suggests many answers to the problems that causes the appropriate coordination of the mandates of both legal articles. These answers must keep in mind the belonging of this issue to a particular subject: the determination of allocation of the earnings by the ordinary general meeting. KEYWORDS: capital companies Law, unlisted companies, directors’ remuneration, share in the profits, appropiation of the earnings by the general meeting, by-law stipulated reserve, pay for performance SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; CARACTERIZACIÓN DEL CONCEPTO RETRIBUTIVO CONSISTENTE EN UNA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL SISTEMA RETRIBUTIVO QUE CONTENGA UNA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS 1. El sometimiento de la participación en beneficios a la disciplina general en materia de remuneración de los administradores. 2. El ámbito de aplicación de la disciplina establecida para la participación en beneficios 3. La distribución de competencias en materia de remuneración de los administradores mediante una participación en beneficios 3.1. Consideraciones introductorias 3.2. El papel de los estatutos sociales 3.2.1. El principio de determinación estatutaria en la disciplina general sobre remuneración de administradores; su fundamento 3.2.2. El juego concreto de los estatutos sociales en el sistema que incluya una participación en los beneficios a). La previsión de un porcentaje máximo sobre los beneficios distribuibles b). La base de cálculo de la participación en beneficios de los administradores 3.3. El papel de la junta general de socios 3.3.1. La doble actuación de la junta general en un sistema de remuneración que incluya una participación en beneficios 3.3.2. La diferencia de régimen entre los tipos sociales capitalistas en relación con el devengo de la remuneración de los administradores 3.4. El papel del órgano de administración 3.4.1. Consideraciones generales sobre el margen de actuación de los administradores en materia retributiva 3.4.2. Los aspectos 2 circunstanciales del pago de la remuneración 3.4.3. Los aspectos materiales del pago de la remuneración BIBLIOGRAFÍA 1 SUMMARY. I. INTRODUCTION; CHARACTERIZATION OF DIRECTORS’ REMUNERATION CONSISTING OF A SHARE IN THE PROFITS II. THE REGIME OF REMUNERATION SYSTEM INCLUDING A SHARE IN THE PROFITS 1. The submission of the share in the profits to the general provisions for directors’ remuneration. 2. The scope of application of the rules concerning a share in the profits 3. The allocation of competence in directors’ remuneration through a share in the profits 3.1. Introductory remarks. 3.2. The role of company bylaws 3.2.1. The principle of by-laws stipulated reserve in the general provisions for directors’ remuneration: its reason 3.2.2. The role of company by-laws in the remuneration system including a share in the profits a). The establishment of a minimum percentage on free available earnings b). The basis of calculation of directors’ remuneration through a share of profits 3.3. The role of the general meeting 3.3.1. The double performance of the general meeting in a remuneration system including a share in the profits 3.3.2. The difference in the legal regime depending on the various kinds of capital companies in relation to the directors’ remuneration accrual. 3.4. The role of the directors 3.4.1. General considerations about the directors scope for action concerning its remuneration 3.4.2. The circumstantial aspects of remuneration payment. 3.4.3. The substantial aspects of remuneration payment. BIBLIOGRAPHY I. INTRODUCCIÓN; CARACTERIZACIÓN DEL CONCEPTO RETRIBUTIVO CONSISTENTE EN UNA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS La Ley 31/2014, de 3 de diciembre –RCL 2014\1613-, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, sometió a una profunda revisión el régimen de remuneración de los administradores de las sociedades de capital a fin de subsanar las deficiencias legislativas que podrían haber propiciado la proliferación en los años precedentes de unas retribuciones por el ejercicio del cargo opacas, en cuanto a los cauces seguidos para su establecimiento y aplicación, e injustificadas o desproporcionadas, tanto por lo que hacía a su cuantía global final como a los métodos empleados para su cálculo. Podría decirse resumidamente que dicha revisión concentraba sus esfuerzos en el logro de tres objetivos fundamentales: a) uniformar y esclarecer las exigencias encaminadas a asegurar la transparencia en la fijación de los sistemas de remuneración y en el conocimiento, al menos, del coste máximo al que puede llegar a ascender; b) flexibilizar el panorama de fuentes en la aprobación de los distintos aspectos de tales sistemas, sin perjuicio de la prevención del eventual conflicto de intereses que pudiera plantearse en el seno de la sociedad; y, especialmente, c) acompasar la cuantía de las remuneraciones a la coyuntura económica 1 El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto I+D “Análisis, desarrollo y perspectivas de las instituciones societarias y concursales idóneas para el tratamiento y solución de las crisis empresariales” (DER2017-84775-C2-1-P), financiado por el Ministerio de Economía del Gobierno de España. 3 de la sociedad y al esfuerzo llevado a cabo en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo. El análisis de la adecuada plasmación de estos objetivos en la regulación que ha resultado de la citada reforma, así como de la interpretación que se viene otorgando a su actual articulado en los Tribunales y los Registros Mercantiles, está constituyendo uno de los temas de estudio y controversia más recurrentes en la literatura mercantilista actual. El protagonismo está siendo acaparado casi en exclusiva por la figura del consejero ejecutivo o interno. Mas también merece la pena centrar la atención en la adaptación a esos objetivos de política jurídica de la disciplina concreta de las distintas formas de remuneración admisibles. Y, de entre todas ellas, probablemente la de mayor interés sea la participación en beneficios sociales, la primera que contó con una regulación específica en nuestro Derecho y que ha sido también parcialmente retocada por la Ley 31/2014. La razón se halla en la buena sintonía que sobre el papel parece tener esta forma de retribución con alguno de los objetivos antes enunciados, circunstancia que, unida a la referida modificación parcial introducida, podría contribuir a corregir la tendencia que parece confirmarse en la realidad societaria de los últimos años a su progresiva pérdida de empleo frente a otras modalidades atípicas y más complejas, sobre todo en el ámbito de las sociedades no cotizadas (tanto anónimas como de responsabilidad limitada), que constituirán el objeto de este trabajo 2 . Pero, antes de entrar en el análisis del régimen jurídico de la figura en estudio, creo conveniente describir los perfiles caracterizadores de esta forma de retribución, al objeto de ubicarla conceptualmente dentro de las instituciones que conforman el Derecho de las sociedades de capital y de distinguirla de otras referencias retributivas afines. La participación en beneficios es un concepto retributivo por esencia variable, no fijo, y aleatorio (tanto en el an como en el quantum), que se recoge de manera expresa como uno de los posibles componentes del “sistema” de remuneración de los administradores sociales “en su condición de tales” en la lista enunciativa contenida en el art.217.2 LSC 2 No es que en sustancia el régimen de las sociedades cotizadas sea radicalmente distinto del resto de las sociedades de capital, aunque tome como punto de partida una regla contraria al de estas: la onerosidad de la relación negocial entre el administrador y la sociedad (art.529 sexdecies LSC). Pero no cabe duda de que el escaparate de la negociación de las acciones en los mercados de valores imprime a la estructura y al funcionamiento de este subtipo unas notas características que, en definitiva, proyectan sobre la disciplina aplicable en esta materia unas exigencias de publicidad y transparencia sensiblemente diferentes, que implican un proceso interno de aprobación de la remuneración más complejo y en el que la junta general de accionistas ocupa un lugar más destacado, factores todos ellos que le hacen merecedor de un tratamiento aparte. 4 [en el apartado c)]. Hay que hacer notar que dicho reconocimiento se produce de forma autónoma respecto de otros conceptos, igualmente variables (si bien la mayoría de las veces aleatorios solo en el quantum), también específicamente mencionados en esa lista, pero en diferentes apartados [señaladamente, el apartado d), referido a la “retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia”]. Dato que no puede resultar baladí, pues connota su rasgo distintivo fundamental y excluyente. La remuneración se sustenta en este caso sobre un concepto jurídico-contable, el de “beneficios”. Un concepto que es unívoco por completo (puede cobrar distinta significación según el adjetivo -más frecuentemente, la locución adjetivaque lo acompañe: beneficios “del ejercicio”, “brutos”, “de explotación”, “derivados de operaciones ordinarias”, “derivados de operaciones extraordinarias”, “antes de impuestos”, “legalmente repartibles”, etc.) y que desempeña una doble función: de un lado, servir como referencia o indicador para la determinación del importe que corresponde percibir a los administradores; de otro lado, y al mismo tiempo, constituir el objeto mismo de la remuneración. En definitiva, la ubicación separada respecto de las demás modalidades de naturaleza variable permite destacar el carácter parciario que este concepto retributivo confiere a la relación negocial onerosa entre el administrador y la sociedad 3 . No se trata de que los administradores perciban una cantidad de dinero cambiante en función de la evolución registrada por determinado índice o parámetro; es que la retribución misma consiste en una “participación”, en un porcentaje de ese parámetro de referencia, que se calcula, por esencia, en términos monetarios 4 . 3 La naturaleza parciaria ha sido habitualmente resaltada por la doctrina española como uno de los rasgos principales que derivan de este concepto retributivo. Véanse, al respecto, por todos, GARRIGUES, J., en Garrigues-Uría, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, tomo II (3ªed. revisada, corregida y puesta al día por Menéndez y Olivencia), Madrid, 1976, pg.95; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima, en Uría-Menéndez-Olivencia (dirs.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI, Civitas: Madrid, 1992, pg.207; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores de las sociedades del capital, 2ª ed., Thomson-Civitas: Cizur Menor, 2007, pg.286; LEÓN SANZ, F., «Art.218» en Juste Mencía (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Civitas Thomson- Reuters: Cizur Menor, 2015, pg.295. 4 Cfr., en la línea indicada, la RDGRN 12 de abril de 2002 (RJ\2002\8096). Quiere decirse con ello que los restantes componentes variables mencionados en el art.217.2 LSC (u otros que pudieran establecerse estatutariamente, relacionados o no con la actividad de la sociedad) no se hallan sujetos de un modo directo a lo dispuesto específicamente para la participación en beneficios por el art.218 LSC (así lo apuntaban ya bajo regulaciones pretéritas, entre otros, GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952, pg.372; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pgs.197 a 199). Lo que no quita que no pueda concluirse la aplicación de las cautelas establecidas en este artículo por analogía, cuando el recurso a las exigencias generales del art.217.4 LSC (de las que más adelante se hablará) resulte insuficiente y concurran las circunstancias para acudir a esta herramienta de integración de normas. O que, en concretos supuestos, la autoridad judicial pueda apreciar que el recurso a estos otros conceptos encubre en realidad una maniobra encaminada a esquivar la regulación prevista para la participación en beneficios, 5 Ese concepto jurídico-contable de “beneficios” se halla relativamente bien delimitado en el contexto de la disciplina de las sociedades de capital. A saber: - Ante todo, hay que tener presente que el beneficio es el saldo favorable, la diferencia positiva o superávit que resulta de una operación aritmética; una resta, que contrapone un minuendo y un sustraendo: en este caso, respectivamente, ingresos y gastos, de diversa naturaleza y contenido, pero comprendidos todos ellos en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, que, como se sabe, representa uno de los documentos que componen las cuentas anuales que han de confeccionar los empresarios mercantiles (arts.34.1 Cco y 253-254.1 LSC) 5 . Dicho superávit, así como el documento que lo describe de una manera analítica y que lo pone de manifiesto, tienen necesariamente como referencia temporal, en el contexto de las sociedades de capital, un ejercicio contable, normalmente anual (art.26 LSC). Quiere decirse que se trata del beneficio de determinado ejercicio ya transcurrido, no de segmentos temporales inferiores al mismo (por ejemplo, trimestrales). - Por otro lado, no puede pasarse por alto el dato trascendental de que la integración de ese superávit dentro del Resultado final que refleja la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, que se traslada a su vez hasta el Neto del Balance (hasta la cuenta nº129 del PGC, partida VII de los Fondos Propios), implica que toda pretensión de disposición en torno al mismo entra de lleno en el capítulo de la distribución de ganancias. En otras palabras: la participación en los beneficios de los administradores constituye uno de los destinos de los excedentes del ejercicio que dan contenido a la decisión acerca de la aplicación del resultado de ese ejercicio. Lo que tiene una serie de consecuencias a la postre determinantes en su régimen jurídico, que a continuación se exponen: en cuyo caso pudiera ordenarse “la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art.6.4 Cc). En similares términos, véanse las afirmaciones, entre otros, de FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «El misterio de la remuneración de los administradores de las sociedades no cotizadas. Las carencias regulatorias de la reforma», RDM, 297, 2015, pgs.199-248 (disponible en Aranzadi Proview), II; SÁNCHEZ RUS, H., «Las cláusulas estatutarias relativas a la retribución de los administradores en las sociedades de capital», LA LEY mercantil, 14, 2015 (disponible en laleydigital360, LA LEY 3286/2015), III.3.A y IV.2. 5 Ello implica que la participación en beneficios de los administradores no puede extraerse de la partida de beneficios imputados directamente al patrimonio neto a que se refiere el art.273.2, in fine, LSC. En este sentido, GALLEGO, E., «Art.218», en Rojo y Beltrán (coords.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, tomo I, Thomson-Reuters Civitas: Cizur Menor, 2011, pg.1559; ALONSO UREBA, A. y RONCERO, A., «Los programas de remuneración del accionista vinculados a la entrega de acciones (Scrip dividends) y el cómputo del dividendo mínimo como presupuesto de la retribución de los administradores basada en beneficios», RDS, 41, 2013 (disponible en AranzadiProview), II, 2.2. 6  De una parte, exige adentrarse en un ámbito competencial atribuido excluyentemente a la junta general, como manifestación evidente de la causa lucrativa que se halla en la esencia del contrato de sociedad. Repárese en que, en la asignación general de cometidos en torno a la disposición sobre las grandes masas patrimoniales de la sociedad entre los órganos que vertebran su estructura corporativizada, el órgano de administración se ocupa, con ciertas excepciones de mayor o menor calado [vgr, por citar la más relevante, la que deriva del art.160.f) LSC], de los Activos y Pasivos sociales, mas nunca de las partidas que conforman el Neto, que es la expresión contable del estado en que se encuentran las inversiones de los socios y de su eventual rentabilidad, en la decisión sobre cuyo destino tiene derecho a contribuir cada uno de ellos mediante la formación de la voluntad social en junta general, como manifestación del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales que les reconoce el art.93 a) LSC.  De otra parte, ese ámbito competencial entra en escena una vez que el resultado a aplicar haya sido previamente determinado por la propia junta general mediante el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio. Ambas decisiones conforman el núcleo identificador de la junta general ordinaria de socios (art.164.1 LSC). Lo que no significa, por supuesto, que puedan confundirse, ni siquiera que tengan una significación o una naturaleza análogas. El acuerdo de aprobación de las cuentas representa únicamente la conformidad de los socios al reflejo de la situación económico-patrimonial de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio configurado por los administradores mediante su formulación, y, por lo tanto, el reconocimiento o la atestiguación formal, imputable desde ese instante, como tal, a la sociedad, del resultado obtenido a dicha fecha. Se erige, pues, sustantivamente, en condición de existencia (a modo conditio iuris) del acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio, de suerte que su nulidad (por ejemplo, por recoger beneficios ficticios) arrastrará la ineficacia de este último 6 . Es un prius a la resolución sobre la aplicación del resultado, que, por contraste con aquel, no se ciñe a un simple visado por la junta general de lo ejecutado y presentado a su consideración por los administradores, sino que implica la puesta en marcha ex novo de facultades dispositivas sobre el patrimonio social. 6 Así, por todos, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.287; GALLEGO, E., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, pgs.1559-1561. 7  Asimismo, no puede dejar de destacarse el dato de que, en el contexto de la regulación sobre las cuentas anuales, puede hablarse en puridad de “beneficios” cuando el “Resultado” del ejercicio que los refleja se halla aún pendiente de aplicación. Una vez aprobada la aplicación del resultado, esos “beneficios”, si no han sido objeto de “distribución” a terceros a través de tal acuerdo (a socios en forma de dividendos, o a trabajadores, administradores, etc.), pasan a constituir propiamente excedentes acumulados de ejercicios anteriores, en forma de reservas o, si no se les ha atribuido aún un destino específico, de remanente. Quiere significarse con ello que la participación en beneficios a que alude el art.217.1.c) LSC (y que regula en el art.218 LSC) se ciñe solo a los del ejercicio cuyas cuentas van a aprobarse en la junta general ordinaria, no a las partidas que ya se encuentren dotadas en el Neto del balance como consecuencia de las ganancias acumuladas de ejercicios precedentes 7 . Naturalmente, ello no obsta a que, por voluntad de los socios reflejada en los estatutos sociales (no parece suficiente al efecto el acuerdo de la junta general, justamente por lo que se acaba de decir), el sistema retributivo de los administradores consista, combinadamente o no con otros conceptos, en una participación en los excedentes de otros ejercicios, exclusivamente o junto con la del beneficio del ejercicio por aplicar. Lo que ocurre es que, por lo que hace a la participación en esos excedentes de ejercicios anteriores, se tratará de un concepto retributivo en puridad distinto al que aquí se contempla, no sometido a su disciplina específica, aunque posiblemente sí a buena parte de sus principios inspiradores 8 . 7 Esta afirmación, que ya sostuve en VÁZQUEZ CUETO, J.C., Las cuentas y la documentación contable en la sociedad anónima, en Olivencia, Fernández-Nóvoa y Jiménez de Parga (dirs.), Tratado de Derecho Mercantil, tomo 9 (La sociedad anónima), vol.5, Marcial Pons: Madrid-Barcelona, 2001, pgs.285-286, ha venido siendo defendida igualmente por autorizados miembros de la doctrina española. Véanse, entre otros, GARRIGUES, J., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, pg.98; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pg.207; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.291; ALONSO UREBA, A. y RONCERO, A., RDS, 41, 2013, II.1; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., «Remuneración de los administradores en su condición de tales (arts. 217, 529 sexdecies y 529 septdecies LSC)», en RODRÍGUEZ ARTIGAS et allí (dirs.), Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, tomo II, Thomson Reuters/Aranzadi: Cizur Menor, 2016, pg.735. Cfr. asimismo, la STS 19 de febrero de 2001 – RJ\2001\3967-. 8 Tómese en cuenta lo afirmado en la Nota 4, sobre otros componentes retributivos variables. Bien es cierto que, en este caso, las exigencias del actual art.217.4 LSC y, en particular, las que demandan que se tenga presente la situación de la sociedad y que no se retribuya a los administradores pese a la existencia de resultados desfavorables, podrían representar ante determinadas circunstancias un serio obstáculo para su licitud (así lo apuntaba ya, sobre la base del respeto al interés social, POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pg.207). De ahí que tal vez este componente cobre mayor virtualidad si se combina o se supedita en todo caso a la obtención de beneficios del ejercicio stricto sensu. 8  Con todo, que la junta general tenga encomendada la resolución sobre la aplicación del resultado no implica que la decisión que deba tomar al respecto sea completamente discrecional. Se trata de un acuerdo parcialmente reglado, sometido a la satisfacción de una serie de presupuestos y exigencias imperativas legales (cfr. arts.273.2 y 3 y 274 LSC) y, eventualmente, estatutarias, a partir de la cual será posible discutir y adoptar las medidas que se estimen convenientes, siempre dentro del marco general del respeto al derecho abstracto al beneficio derivado de la causa lucrativa del contrato social plasmada en el art.93.a) LSC. Precisamente, como se verá, la participación en los beneficios de los administradores se construye en nuestra legislación sobre sociedades de capital como una atención estatutaria más impuesta a la junta general. Cuestión distinta será que concurran las circunstancias legales para que pueda entrar en juego esa exigencia estatutaria y, por lo tanto, devengarse el derecho de crédito de los administradores frente a la sociedad. II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL SISTEMA RETRIBUTIVO QUE CONTENGA UNA PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS 1. El sometimiento de la participación en beneficios a la disciplina general en materia de remuneración de los administradores La caracterización que acaba de efectuarse de la participación en beneficios como fórmula de remuneración de los administradores explica que el legislador se haya ocupado ya en regulaciones pretéritas (desde la LSA de 17 julio de 1951 -RCL 1951\811- , en el caso de las sociedades anónimas; desde la LSRL de 23 de marzo de 1995 –RCL 1995\953-, en el de las de responsabilidad limitada), de someterla a un régimen imperativo específico, que ahora se contiene en el art.218 LSC. Un régimen cuyo establecimiento no supone una derogación íntegra de la disciplina general aplicable a todos los conceptos retributivos de los “administradores en su condición de tales” (sea cual fuere el alcance que se atribuya a esta expresión) por el art.217 LSC. Es, simplemente, un complemento o una matización de la citada disciplina a un supuesto concreto. En otras palabras: el art.218 LSC contiene una ley especial en la materia, que se sobrepone o se aplica con preferencia (y, por lo tanto, desplaza) en aquello en que sus ámbitos de actuación coincidan, a la ley general conformada por el art.217 LSC, pero que en modo alguno la excluye por completo. Allá donde el campo de acción concreto del 9 art.218 LSC no alcance, se acudirá a las reglas dispuestas por el art.217 LSC, siempre que no resulten inconciliables con los principios inspiradores de su regulación y la configuración esencial del concepto retributivo que se contempla en particular. Con todo, probablemente sea preciso matizar desde este mismo momento el juego de la prevalencia entre los dos artículos mencionados por lo que hace en particular a los mandatos contenidos en el art.217.4 LSC. En este párrafo cuarto se establecen unas cautelas de corte sustantivo (en forma de criterios de ponderación de la remuneración y de objetivos globales del sistema retributivo 9 ), aunque de alcance abierto e indeterminado, que, por su orientación claramente finalista y su íntima conexión con el propósito principal perseguido en esta materia por la Ley 31/2014 (poner coto a uno de los grandes motivos de crítica de las políticas retributivas aplicadas en muchas sociedades españolas en los años previos e incluso durante la crisis: su desmesura o ausencia de equidad, en relación con las circunstancias de la sociedad deudora y el contexto en que opera, la meta que se persigue con la designación de los administradores y el empeño y el mérito demostrados por estos para su devengo), han de resultar de preceptiva observancia “en todo caso”, sin excepciones. De manera que una disposición estatutaria, una decisión de un órgano social o una entrega de cantidades en su ejecución que resulten formalmente conformes con los dictados del art.218 LSC, pero que no se ajusten a los parámetros y límites del art.217.4 LSC, habrían de considerarse contrarios a ley imperativa a los efectos que procedan 10 : vgr.: declaración de ilicitud y, por consiguiente, 9 Véanse, al respecto, entre otros, LEÓN SANZ, F., «Art.217», en Juste Mencía (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Civitas Thomson-Reuters: Cizur Menor, 2015, pgs.287-289; RUIZ MUÑOZ, M., «Nuevo régimen jurídico de la retribución de los administradores de las sociedades de capital», RDS, 46, 2016 (disponible en AranzadiProview), VI, 2.8; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., Junta general y consejo de administración, pgs.715-718; NAVARRO FRÍAS, I., «Retribuciones proporcionadas y retribuciones abusivas de los administradores sociales: control judicial», RDS, 49, 2017 (disponible en AranzadiProview), III.2.1; GARCÍA VICENTE, J.R., «Competencia para acordar la remuneración y límites materiales y modales», en GARCÍA-CRUCES, J.A. (dir.), Retribución y Prestación de Servicios de los Administradores de Sociedades, Tirant: Valencia, 2018, pgs.88-92. Cfr., asimismo, la interesante SJM Barcelona, nº9, de 24 de enero de 2018 –AC\2018\320-. 10 Hay que reconocer la autoridad de quienes vienen sosteniendo a este respecto que, dada su forma de expresión (se insiste, programática y abierta), su contenido (inicialmente indeterminado) y su evidente ascendencia sustantiva, los principios establecidos por el art.217.4 LSC tienen en realidad la fuerza de meras pautas orientadoras de lo que ha de constituir una actuación diligente y acorde con el interés social en este contexto normativo, de tal suerte que representan, simplemente, una herramienta hermenéutica (indispensable, eso sí) en manos de los juristas para poder apreciar la contrariedad de la medida a examinar a dicho interés, o, en su caso, la sujeción o no del comportamiento de los administradores a los deberes de diligencia y, muy especialmente, lealtad. Véanse, entre otros, a raíz de la Ley 31/2014, LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pgs.287-289; RONCERO, A., «La retribución variable de los consejeros ejecutivos tras la reforma del régimen legal sobre retribución de los administradores de las sociedades de capital», Revista Derecho Social y Empresa, 5, 2016, pgs.10-11 (nota 22); RUIZ MUÑOZ, M., RDS, 46, 16 de “determinación”, que permanece incólume desde la redacción anterior a la Ley 31/2014, requiere certeza en los componentes retributivos a aplicar, entiendo que no debiera admitirse la licitud de una cláusula estatutaria que contemplara un sistema retributivo compuesto por diferentes conceptos, pero dispuestos no de un modo cumulativo (como se había venido exigiendo hasta el momento, por la DGRN y el TS 18 ), sino alternativo 19 . 3.2.2. El juego concreto de los estatutos sociales en el sistema que incluya una participación en los beneficios a). La previsión de un porcentaje máximo sobre los beneficios distribuibles Debido al carácter regular, no meramente coyuntural, que de suyo debe tener este particular destino del resultado contable, la Ley ordena un mayor grado de concreción en los estatutos sociales para la remuneración consistente en una participación en los beneficios. Si la junta general ordinaria va a tener que deliberar cada ejercicio sobre la distribución de parte del resultado favorable que arrojan las cuentas anuales a los administradores, resulta coherente no solo que tal aplicación se halle prevista de antemano en los estatutos y goce por lo tanto del grado de fijeza que estos tienen, sino que asimismo capital (Coordinación de su régimen jurídico mercantil, laboral, tributario y contable», RDS, 5, 1995, pg.142; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.205. Tras la reforma: FERNÁNDEZ DEL POZO, L., RDM, 297, 2015, I y II; IRÁCULIS, N., Las nuevas obligaciones de los administradores, pg.89. 18 Así, a título enunciativo, antes de la Ley 31/2014, cfr. las RRDGRN 20 de marzo de 1991 – RJ\1991\2626-, 25 de marzo de 1991 –RJ\1991\2628-, 26 de julio de 1991 – RJ\1991\5448-, 4 de octubre de 1991 – RJ\1991\7492-, 12 de abril de 2002 - RJ\2002\8096-, 26 de septiembre de 2014 - RJ\2014\5493- y 12 de marzo de 2015 - RJ\2015\736-. En la jurisprudencia, cfr. la STS 12 de enero de 2007 –RJ\2007\671- . 19 En la redacción actual, tal “determinación” se requiere textualmente del “concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales”, frase que no parece abrir cauce ni mucho menos para una selección posterior por los órganos sociales (y, por consiguiente, para un descarte), de la modalidad mediante la que cobrar sin necesidad de requerir una modificación estatutaria. Por otro lado, el hecho de que, en principio, la junta general no tenga por qué reunirse cada ejercicio para tomar acuerdos en relación con la remuneración de los administradores (art.217.3 LSC), no se acomoda bien con esa capacidad de adaptación al caso concreto de la que pretendidamente estaría dotado tal órgano para elegir, de entre diferentes conceptos previstos estatutariamente, el que conviene aplicar. Es cierto que hay excepciones, como, precisamente, la que deriva de la aplicación de los beneficios. Pero obsérvese cómo en esta modalidad el margen de actuación otorgado por el art.218 LSC a la junta general es bastante estrecho: puede fijar el porcentaje exacto, mas, en caso de que el sistema prevea varios conceptos, no parece que pueda descartar su aplicación. En la doctrina, tras la reforma, parecen inclinarse por la postura contraria, más flexible, entre otros, LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pgs.281-282; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., RDM, 297, 2015, II; SÁNCHEZ RUS, H., LA LEY mercantil, 14, 2015, IV.3. En favor de la tesis de la prohibición de que los conceptos previstos en los estatutos puedan jugar alternativamente, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., Junta general y consejo de administración, pg.731; GUERRERO TREVIJANO, C., RDBB, 146, 2017, II.2; CURTO, M., Retribución de los Administradores, pgs.28-30; GARCÍA VICENTE, J.R., Retribución de los Administradores, pgs.76-68. 17 quede precisada desde un primer momento, cuanto menos, la detracción del beneficio que pueda llegar a significar y, en consecuencia, la disminución de las expectativas de cobro de dividendos por los socios que ello acarrea. Cuestión distinta será que, justo como manifestación de la intención de flexibilizar la disciplina, tal grado de precisión no tenga por qué llegar hasta el extremo de fijar con exactitud el tanto por ciento de participación. En consecuencia, los estatutos sociales no solo deben ocuparse de los aspectos netamente cualitativos del régimen, sino que el art.218.1 LSC establece también como preceptivo informar, al menos, de un dato clave perteneciente a la faceta cuantitativa del mismo: el porcentaje máximo de participación en beneficios 20 . Son varias las puntualizaciones que deben destacarse a este respecto. Para empezar, no está de más recalcar que se trata de una regla de mínimos. Hay otra serie de extremos sobre los que indiscutiblemente cabe el juego de la autonomía estatutaria. Aparte de determinar concretamente la participación o el porcentaje que corresponde a los administradores, o de combinar esta modalidad retributiva con otros 20 Pese a tratarse de una exigencia de la disciplina general de las sociedades de capital, no puede dejar de reconocer la presencia de algunos supuestos excepcionales en que cabría admitir una remuneración extraestatutaria con cargo a los beneficios sociales. Ese sería el caso de la regla dictada antes de la Ley 31/2014 por el art.448.2 LSC para la Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE), conforme a la que el cargo de administrador podrá retribuirse “en la forma y cuantía que decida la junta general”. Una regla que habría que seguir estimando vigente (así, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.302, con cita de la ORDEN JUS/1445/2003, de 4 de junio –RCL\2003\1485; IRIBARREN, M, «Art.448», en Rojo y Beltrán (coords.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, tomo II, Thomson-Reuters Civitas: Cizur Menor, 2011, pgs.3005-3006), pese a su aparente contradicción con la derivada del art.217.1 LSC (en lo que hace a la “forma” o sistema de remuneración), por constituir una excepción que obedece a un fundamento propio: la previsible ausencia de conflictividad en torno al asunto en este subtipo, debido a la presumible presencia de muy pocos socios estrechamente vinculados entre sí y con los administradores. De ahí que se autorice una atribución a la junta general (sin necesidad de mayorías reforzadas) de competencias que, en el tipo general de la sociedad limitada, se reservan a los estatutos (obsérvese que una modificación de los estatutos en este extremo no será posible si se desea conservar la calificación de SLNE, ex art.450 LSC; igual sucede, por ejemplo, con la duración del cargo, ex art.448.3 LSC). Tal margen de actuación de la junta se extendería, por lógica, a la aprobación del porcentaje de beneficios, que no tendría por qué hallarse sometido a limitación alguna por los estatutos. Precisamente un argumento semejante podría aducirse para admitir un cambio en el sistema retributivo realizado mediante decisión del socio en la sociedad unipersonal. Ante la ausencia de conflictos internos debido a la existencia de un único socio, carecería de sentido establecer como requisito de validez que la retribución a percibir se ajustara estrictamente al sistema o, más en concreto, al porcentaje máximo de beneficios que figurara en los estatutos sociales, lo que, por otro lado, tampoco ofrecería mayores garantías de fijeza a los propios administradores, debido precisamente a esas circunstancias (cfr. STS 31 de octubre de 2007 –RJ\2007\6816-, que considera contrario a la buena fe agarrarse a la literalidad del ya derogado art.130 LSA para pretender la ilicitud de una remuneración que fue fijada antes por el socio único discrecionalmente mediante decisiones unilaterales; o la STS 17 de diciembre de 2015 -RJ\2015\6189-, que estima sujeto a sus actos propios al comprador de la totalidad de las participaciones sociales de una sociedad que se compromete frente al vendedor a reconocer un previo compromiso extraestatutario de este con el administrador; véase, en relación con esta última sentencia, el interesante comentario analítico de CARRASCO, A. y MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «¿Se imputan a la sociedad o al nuevo socio comprador los actos propios del socio único? Un problema de retribución de los administradores sociales», Análisis GA&P, marzo 2016, pgs.1- 5). 18 conceptos también variables, o fijos, e incluso completamente ciertos de antemano (vgr. un sueldo fijo), habría que considerar admisible que se añadieran otros pormenores que concretaran aún más la retribución a percibir, aunque a veces ello implicara dotar al sistema de cierta rigidez e incrementar el riesgo de la ausencia de adecuación de la cantidad finalmente cobrada (art.217.4 LSC) 21 . En segundo término, hay que apuntar que la norma supone una aclaración (eso sí, parcial) en relación con la disciplina anteriormente vigente. La ley 31/2014 ha querido despejar de una vez la duda en torno a si los estatutos debían fijar con exactitud el porcentaje o podían establecer únicamente un máximo; una duda que se había venido resolviendo inicialmente en favor de la solución más rígida, tanto para las sociedades limitadas como para las anónimas, si bien es cierto que en el caso de las primeras esa respuesta, que contaba desde 1995 con un apoyo legal textual (a la vista de la exigencia de que los estatutos “determinarán concretamente la participación” del art.66 LSRL), se suavizó posteriormente con la promulgación del TRLSC (el originario art.218.1 LSC ordenaba que los estatutos “determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma”). Ahora bien, los redactores del texto refundido, si bien consideraron oportuno cambiar el contenido de esta norma (no se sabe bien si por “regularizar”, “aclarar” o “armonizar” la regulación, porque ninguno de los tres cometidos asignados al Gobierno parece encajar correctamente), no estimaron conveniente aprovechar para uniformar expresamente el régimen de todas las sociedades de capital (lo que, puestos a “regularizar”, “aclarar” o “armonizar” con un criterio tan laxo, podrían haber hecho de igual modo). De este modo, la respuesta a este interrogante para el caso de las sociedades anónimas seguía anclada en una interpretación de la disciplina excesivamente severa [al menos en la opinión mayoritaria, por más que 21 Así, GALLEGO, E., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, pg.1556. Me refiero a la posibilidad de que los estatutos sociales indiquen porcentajes de participación (máximos o exactos, conforme al art.218.1 LSC) variables, crecientes o decrecientes según el volumen de beneficios (vgr.: 7% del beneficio repartible del ejercicio, si este no excede de la décima parte de los fondos propios del ejercicio anterior según balance; 10% si excede de esa referencia) o, de admitirse la solución planteada en el subepígrafe siguiente acerca de tomar una base de cálculo distinta de los beneficios repartibles entre los socios, porcentajes diferentes en función de diversos parámetros (vgr.: en el caso de las sociedades anónimas: hasta un 10 por ciento de los beneficios derivados de las operaciones ordinarias y hasta un 0,5 del que procede de las extraordinarias). O incluso a que complementen la regla con un porcentaje de participación en beneficios mínimo (vgr.: entre un 5 y un 10% del beneficio repartible entre los socios); o lo combinen con una cantidad mínima (vgr.: hasta un 7% de los beneficios repartibles entre los socios, siempre que la suma resultante no sea inferior al quíntuplo del salario mínimo interprofesional del ejercicio a que se refieren las cuentas, en cuyo caso sería esta última cantidad) o máxima, supuesto este último que podría suponer arrebatar la competencia atribuida por el art.217.3 LSC a la junta general, salvo que la participación de beneficios se combinara con otro concepto retributivo cumulativamente. 19 resultara criticada y que el art.23 e) LSC pudiera llevar a mantener una tesis más flexible, al requerir que los estatutos fijaran “el sistema de retribución, si la tuvieren”], que es la que la Ley 31/2014, en ese afán flexibilizador comentado, ha querido eliminar 22 . Sentado lo anterior, nos encontramos ahora con una norma uniforme en cuanto al nivel de expresividad de los estatutos sociales. Mas no en todo lo que concierne a su contenido sustancial. La Ley 31/2014 no ha querido romper la “tradición” legislativa de mantener una regla de distribución de parte de las ganancias a los administradores distinta según el tipo social de que se trate. Una distinción bastante criticada en la doctrina (sobre todo, por lo que se refiere a la fórmula empleada para las sociedades anónimas), que consiste en establecer sendas cautelas, encaminadas a impedir una apropiación de la mayor parte del beneficio por los administradores, que se apoyan sobre referencias completamente diferentes. Así pues, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, puede afirmarse abiertamente que la disposición estatutaria sobre el porcentaje de participación en beneficios no es completamente discrecional: el art.218.2 LSC lo limita al “diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios” (porcentaje máximo bastante comedido y coincidente con el permitía como partida deducible –bien es verdad que referida a los “beneficios” sin másel art.13 ñ) Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades -RCL\1978\2837-, vigente cuando se promulgó la LSRL 1995, de la que proviene esta norma); un dique que garantiza la posibilidad de decidir sobre el reparto del 90 por ciento restante en forma de dividendos. En las sociedades anónimas no existe tal límite legal máximo, lo que, lógicamente, no significa que sea lícito contemplar cualquier tipo de porcentaje en favor de los administradores, por elevado que sea (podría resultar contra legem por inadecuado, a tenor de lo establecido en el art.217.4 LSC). En vez de una solución basada en la fijación de un tope 22 Para una completa síntesis de esta evolución normativa, tanto en general como referida en concreto al sistema que incluya una participación en beneficios, véase, por todos, SÁNCHEZ RUS, H., LA LEY mercantil, 14, 2015, II, 1. En cuanto a la exégesis predominante en la doctrina anterior a la Ley 31/2014, véanse, entre otros, GARRIGUES, J., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, pgs.92-93; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pgs.193-194; BLANQUER, La retribución de los administradores, su constancia estatutaria y la atribución de las facultades de concreción a la junta general», RDM, 211-212, 1994, pgs.32-34 y 41-42; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pgs.270 y 276- 278; MARTÍNEZ SANZ, F. y PÜTZ, A., «Art.130», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, pg.1475; RONCERO, A., RDS, 32, 2009, pgs.86-87; PAZ-ARES, C., InDret, 2/2009, pgs.5-6; GALLEGO, E., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, pgs.1557-1558. Cfr. asimismo, la STS -Sala 3ª- 13 de noviembre de 2008 –RJ\2009\453-, que supuso una importante convulsión en el tema (y, sin duda, un factor clave -ahora inexistente-, en la pérdida de alicientes para el recurso a este concepto retributivo en la realidad diaria), dada la inadmisión como gasto deducible del IS de las cantidades abonadas en concepto de participación en beneficios por no venir especificado en los estatutos sociales el porcentaje exacto aplicable, como, a juicio del Alto Tribunal, requería la legislación mercantil por entonces vigente. 20 máximo de remuneración para los administradores, se pretende alcanzar idéntico objetivo por una vía diferente: asegurar un mínimo de rentabilidad inmediata para los socios, que además no toma por referencia los beneficios, sino un parámetro completamente ajeno (el capital social) 23 . Con todo, ambas regulaciones tienen un denominador común, que juega a modo de premisa para la percepción de cantidades por los administradores: es necesario que haya beneficios repartibles entre los socios para que los administradores puedan percibir su remuneración. Lo que, en el contexto de la aplicación del resultado del ejercicio, configurada como una materia competencia de la junta general, sobre la que se debe adoptar un acuerdo en la reunión ordinaria a celebrar cada ejercicio, si bien se trata de un acuerdo no completamente discrecional, sino en buena parte reglado, por la presencia de atenciones legales (con carácter general, dispuestas en los arts.273 y 274 LSC) y, en su caso, estatutarias, significa tanto como supeditar el cobro por los administradores por este concepto a que el beneficio del ejercicio haya sido suficiente como para poder cumplir con esas atenciones legales y estatutarias y quedar aún algún sobrante, algún beneficio legal y estatutariamente repartible, distribuible o disponible 24 . Si no existe tal sobrante 23 Desde luego, como en otros aspectos de la regulación de las sociedades de capital, la distinción entre anónimas y limitadas no parece responder a la realidad fenomenológica española, en la que las diferencias más acentuadas se centran en el carácter marcadamente abierto o cerrado de la sociedad en cuestión. De ahí que las críticas al régimen legal (y la consiguiente preferencia por otros conceptos retributivos que se ha venido apreciando en los últimos años) pongan el acento en la escasa utilidad de la disciplina establecida para las anónimas, tanto si se piensa en las cotizadas (para las que puede considerarse innecesaria tanta rigidez, cuando en ellas el reparto de dividendos a los socios en cada ejercicio -incluso, si cabe, anticipada y periódicamentese considera una práctica aconsejable a fin de mantener el atractivo del valor en el mercado) como en las cerradas, que deberían tener una regulación similar, cuando no idéntica, a la de las limitadas, toda vez que la exigencia de un dividendo mínimo referenciado al capital social se antoja en la mayoría de los casos ridículo e ineficiente para contener a la mayoría dominante que monopoliza los cargos del órgano de administración, debido a la escasa capitalización de las entidades, que suele mantenerse en el suelo requerido legalmente. Sobre estas consideraciones críticas, véanse, en la doctrina, entre otros, LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pg.296; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., RDM, 297, 2015, I. Con todo, ni esta última circunstancia (que se corrige en gran medida con la obligación de que los estatutos fijen cuanto menos el porcentaje máximo a percibir, así como con los mandatos contenidos en el art.217.4 LSC), ni el temor, generado a raíz de la STS -Sala 3ª- 13 de noviembre de 2008 –RJ\2009\453- y que hoy en día parece disipado, sobre la deducibilidad como gasto en el IS de la remuneración con cargo a beneficios de los administradores cuando no conste en los estatutos el porcentaje exacto de participación, debieran suponer bajo la regulación actual un verdadero obstáculo para el uso de esta fórmula retributiva, sea el tipo social que sea. Da la impresión de que, en verdad, son otras las razones (quizá no tan “sensibles” con la tutela de la minoría) que pueden llevar a no acudir a este concepto retributivo; razones más bien relacionadas con el interés por no declarar beneficios (de orden tributario, e incluso societario –vgr. el art.348-bis LSC-) o por recurrir en su lugar a otras fórmulas variables basadas en magnitudes internas menos reconocibles, no sujetas a una limitación porcentual específica y no condicionadas a un acuerdo favorable de la junta sobre el resultado. 24 Así, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.299; GALLEGO, E., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, pgs.1558-1559; LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pg.297. Naturalmente, la existencia de estos beneficios implica que el patrimonio neto sea al menos equivalente a la cifra del 21 tras la satisfacción de las pertinentes exigencias legales y, en su caso, estatutarias, los administradores no cobran; y, si lo hay, pero no suficiente como para cubrir todo el porcentaje de remuneración estatutariamente previsto, se cobrará hasta donde alcance 25 . Dicha premisa viene expresamente predispuesta para las sociedades de responsabilidad limitada, al confinar el porcentaje máximo de participación en el 10% de los mismos. Pero de igual manera debe considerarse presente en las sociedades anónimas, desde el punto y hora en que, para que cobren los administradores, se requiere (art.218.3 LSC) el reconocimiento de un dividendo mínimo a los socios. Obsérvese que esta exigencia no discrimina entre los accionistas, en el sentido de reconocer ese derecho al dividendo a unos y no a otros, o a unos por encima (esto es, con un régimen más favorable) de otros. Dato que, sumado a la ratio a que obedece la norma en este particular extremo (asegurar que los administradores no cobren si la distribución de beneficios no repercute igualmente de un modo directo sobre quienes han invertido, y arriesgado pues, en la formación del capital social) permite inferir que se está haciendo referencia al dividendo ordinario 26 . Un dividendo ordinario que solo se concibe (arts.273 y 274 LSC) realizado con cargo a los beneficios del ejercicio legal y estatutariamente repartibles, distribuibles o disponibles. capital social, sin computar en aquella magnitud el importe de los gastos I+D que deban aún amortizarse (art.273.3 LSC), dado que en realidad constituyen partidas de activo ficticias. 25 Podría discutirse si cabría prever una posible reserva para ejercicios venideros del derecho de cobro de cantidades por los administradores cuando en un ejercicio no hubiera beneficios o no fueran suficientes para retribuirlos en el porcentaje estatutariamente fijado (contrario a su admisión se pronunció POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pg.212). Desde luego, la libertad de composición del sistema retributivo con los conceptos que se estimen oportunos por los estatutos sociales avalaría su licitud, si bien no parece que tal previsión pudiera encuadrarse en puridad dentro de la modalidad consistente en una participación en beneficios regulada por el art.218 LSC. Ahora bien, repárese en que en este caso se trataría de establecer un mecanismo que a la postre podría relativizar el carácter aleatorio anudado a la idea del beneficio para terminar prácticamente asegurando de facto a los administradores una remuneración. Motivo por el que tal vez habría que cuestionarse si semejante previsión no se compadecería demasiado bien con los mandatos del art.217.4 LSC, en la medida en que pudiera no ser considerada una verdadera recompensa por generar valor para los socios. 26 SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.285; Precisamente por este motivo debe concluirse que tal dividendo mínimo a los socios ha de tener como referencia el mismo beneficio del que se pretende hacer devengar la participación de los administradores, y, no los excedentes disponibles acumulados de ejercicios anteriores (y, por supuesto, con independencia de que esas otras partidas del Neto distribuibles sirvan con posterioridad para complementar el dividendo a que alude el art.218 LSC con otro). Y es que lo trascendente a estos efectos no es, en sí, que los socios perciban rendimientos (podría decirse que eso ya lo tienen asegurado, en principio, desde el momento en que esas otras partidas distribuibles del Neto permanecen dotadas), sino que su derecho provenga de la misma fuente que aquella de la que pretenden cobrar los administradores y que surja en el mismo instante. Contra, ALONSO UREBA, A. y RONCERO, A., RDS, 41, 2013, II, 2.2; LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pg.299. 22 En resumen: el art.218 LSC configura la participación en beneficios como una atención estatutaria más en el régimen de la aplicación del resultado. Pero como una atención que, por su vinculación a la existencia de beneficios distribuibles, se sitúa, en principio, en la última posición en la prelación de destinos preceptivos del beneficio del ejercicio 27 . Todo ello salvo voluntad en otro sentido plasmada en los estatutos sociales, que podría recoger otras atenciones aún más postergadas (por ejemplo, para recompensar a los altos directivos no administradores; o para remunerar por la realización de prestaciones accesorias), aunque en todo caso, por lo tanto, supeditadas igualmente a que hubiera beneficios distribuibles suficientes incluso tras detraer la cantidad resultante para el pago a los administradores de su remuneración. b). La base de cálculo de la participación en beneficios de los administradores De todo lo anterior cabe concluir que el beneficio a percibir se detrae, se extrae, de la cantidad que reste finalmente como beneficio repartible entre los socios. Lo que no termina de quedar completamente claro a tenor de lo establecido en el art.218 LSC es si esa referencia –los beneficios repartiblessirve asimismo como cauce para calcular o determinar, caso por caso, la cantidad resultante que pueden llevar a cobrar los administradores por ese concepto retributivo. Dicho de otra manera: si a): el porcentaje de participación, cuyo máximo (al menos) corresponde fijar a los estatutos sociales, se ha de aplicar necesariamente sobre los beneficios que quedan como repartibles, de tal modo que esta referencia sirve como premisa para que exista un devengo del derecho al cobro de cantidades y, a su vez, como base de cálculo para cuantificar el montante que se puede llegar a percibir, o b): si los beneficios distribuibles constituyen únicamente una referencia para lo primero, en cuyo caso el porcentaje de cobro (fijado por los estatutos sin limitación inicial alguna, pues la Ley guardaría silencio al respecto, con la salvedad del filtro sustantivo contenido en los mandatos del art.217.4 LSC) se aplicaría sobre otros parámetros referidos a los beneficios del ejercicio, sin perjuicio de que, sea como fuere, tuviera que quedar un sobrante tras la atención de las exigencias legales y estatutarias y, 27 De hecho, cabe entender que, aunque el art.218.3 LSC, referido a las sociedades anónimas, solo prevea la atención estatutaria de la “reserva”, cualesquiera otras que se contemplen en los estatutos serían, en principio, y salvo que la propia cláusula lo especificara expresamente de otro modo, anteriores al devengo del derecho a cobro de los administradores, pues estos solo pueden percibir beneficios si también lo hacen todos los socios tras la satisfacción de todas las exigencias estatutarias. 23 en el caso de las sociedades limitadas, la cantidad que finalmente resultara a percibir no pudiera superar el diez por ciento de tal sobrante. Así las cosas, podría, por ejemplo, plantearse la licitud de una cláusula estatutaria que fijara, como sistema retributivo consistente en una participación en beneficios (y sometida, por lo tanto, al régimen general del art.217 LSC, pero también al específico del art.218 LSC), un determinado porcentaje (un 20%) respecto de los beneficios del ejercicio (del saldo favorable que se lleva desde la cuenta de Pérdidas y Ganancias hasta la cuenta 129 del Neto del balance), o en relación con otras magnitudes sustantivamente parciales encuadrables dentro de la figura jurídico-contable de los beneficios (una, o varias, combinadas según las condiciones que se fijen) que se desprendieran de una forma directa o indirecta de dicha cuenta de Pérdidas y Ganancias y que contribuyeran de una manera más o menos decisiva a la formación de la partida de resultado del ejercicio: beneficio operativo, beneficio bruto o antes de intereses, impuestos, depreciaciones de valor y amortizaciones (EBITDA), beneficio de explotación, beneficio derivado de las operaciones ordinarias, beneficio derivado de las operaciones extraordinarias, beneficio antes de impuestos, etc.. Al respecto, no hay una prohibición terminante de la Ley 28 , ni da la impresión de que un sistema retributivo como el descrito violente el espíritu de la disciplina sobre remuneración de los administradores, ni la general ni la especial de esta modalidad retributiva. Antes bien, se compadecería magníficamente con la flexibilidad y libertad de autoconfiguración del sistema que se pretende favorecer por el legislador. E incluso, en muchos de estos ejemplos, con la adecuación al verdadero mérito contraído por los acreedores a esa remuneración y con la situación económica de la sociedad que debe perseguirse (art.217.4 LSC). Eso sí, en todo caso debería cuidarse mucho de observar una 28 Sí parece, en cambio, que la DGRN ha manifestado ciertos reparos a su admisibilidad Cfr. RDGRN 15 de julio de 2015 - RJ\2015\4044-, en la que se discutía sobre la inscripción de una cláusula estatutaria de una sociedad anónima en la que se establecía un remuneración de “un diez por ciento de la cifra de beneficio anual de la sociedad antes de impuestos, tomando los datos de las cuentas anuales del anterior ejercicio en curso al momento de su aprobación”. Bien es cierto que en realidad el Centro Directivo justificó la calificación negativa en una aparente falta de concreción de la cláusula, al afirmarse –de manera no muy acertada a mi modo de verque “la mera previsión de una remuneración para los administradores consistente en un porcentaje de los beneficios antes de impuestos no satisface las anteriores exigencias al no prever expresamente que su satisfacción deba respetar las partidas preferentes a que se refiere el artículo 218.3 de la Ley de Sociedades de Capital”. 24 regla en aras de la seguridad jurídica y de la transparencia del sistema: que quedara clara y suficientemente descrita en los estatutos sociales esa base de cálculo 29 . Ahora bien, estas consideraciones favorables a la admisión de cláusulas indiciadas a beneficios previos a los repartibles entre los socios tropiezan con un obstáculo importante en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. El art.218.2 LSC refiere el límite del diez por ciento de los beneficios repartibles al “porcentaje máximo de participación” (“en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento”), que, conforme al apartado anterior del mismo artículo, debe venir “determinado” por los estatutos sociales. Así que la Ley exige que, de antemano, en los mismos estatutos, se satisfaga ese límite legal. Una exigencia cuyo acatamiento solo puede asegurarse si la base de cálculo está formada por los mismos beneficios repartibles entre los socios, o, a lo sumo, por los beneficios del ejercicio que resten a partir de la eventual cobertura de pérdidas preceptiva conforme al art.273.2 LSC 30 . Cualquier otro índice anterior en la fijación del resultado que se tomara como base de cálculo por los estatutos sociales no permitiría verificar que el porcentaje de beneficio nunca superaría el 10 por ciento de los distribuibles. Ni siquiera valdría a estos efectos el beneficio del ejercicio, pues siempre habría un dato que, a priori, se desconoce: las pérdidas eventualmente acumuladas de ejercicios anteriores que obligaran a destinar parte de los beneficios del ejercicio, ante todo, a cubrir la cifra del capital social 31 . 29 Es una exigencia reiterada por la DGRN. Cfr., por ejemplo, las RRDGRN 11 de diciembre de 1995 - RJ\1995\9392-, 6 de mayo de 1997 – RJ\1997\3852-, 12 de abril de 2002 - RJ\2002\8096- y 15 de julio de 2015 - RJ\2015\4044-. Bien es cierto que se trata de una regla cuyo referente concreto en algunas de las mencionadas resoluciones no acaba de quedar claro, pues en ocasiones no parece aludir a la posibilidad de fijar una base de cálculo distinta de los beneficios repartibles entre los socios, sino solo al hecho de que la cláusula estatutaria en cuestión hiciera explícita mención a la necesaria satisfacción previa de las atenciones legales o estatutarias, esto es, que tomara literalmente o viniera a referirse de manera expresa a las cautelas establecidas ahora por el art.218.2 y 3 LSC. Algo, a mi juicio, redundante e innecesario, atendiendo a la regla del art.1284 Cc, y que, cuando se expresa mediante una reproducción total o parcial de las normas legales que establecen o prevén esas atenciones, solo puede ser fuente de controversia posterior en caso de que sobrevenga una reforma legislativa. 30 Justo esta salvedad que acaba de apuntarse en el texto podría explicar el sentido de la exigencia contenida en el art.218.2 LSC, si se interpreta, como señalo en el texto, literalmente. Ello porque se emplea una expresión prohibitiva (“en ningún caso podrá ser superior”) que solo cobra significación propia si se admiten índices diferentes de los beneficios distribuibles, de tal modo que en su aplicación efectiva existiera alguna posibilidad, por remota que fuera, de que pudieran llegar a conducir al cobro de cantidades que representaran más de un 10 por ciento de estos últimos. 31 En la línea de referir sin más la base de cálculo en las SL a los beneficios repartibles, véanse, entre otros, ALCOVER, G., RDS, 5, 1995, pg.141; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.299; EMBID, J.M., «Art.66», en Arroyo, Embid y Górriz (coords.), Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 2ª ed., Tecnos: Madrid, 2009, pg.812; GALLEGO, E., Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, pg.1559; LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pg.297. 25 En consecuencia, la flexibilidad que el legislador pretende facilitar en la fijación del sistema retributivo de los administradores se dejaría escapar, sin un motivo realmente fundado (puesto que la propuesta sometida a discusión no pone en riesgo ninguna de las cautelas que pretende preservar la disciplina aplicable), en el caso de la participación en beneficios de las sociedades de responsabilidad limitada. En el caso de las sociedades anónimas, en cambio, la solución a este interrogante podría ser diferente. La Ley no impone una limitación cuantitativa al porcentaje a cobrar por los administradores tomada sobre los beneficios repartibles entre los socios, por lo que no habría impedimento expreso ni implícito alguno a que el sistema retributivo pudiera tomar como base de cálculo esa referencia o cualquier otra magnitud encuadrable dentro del ámbito de los beneficios sociales, pero manifestada precedentemente en el proceso de determinación o aplicación del resultado. Es más, podría sostenerse que la manera misma de describirse en el art.218.3 LSC la participación a que pueden tener derecho los administradores dejaría entrever que el porcentaje en cuestión puede calcularse a partir de índices diferentes a los beneficios distribuibles entre los socios, aunque solo pudiera ser extraída finalmente respecto de estos. De lo contrario, la alusión al iter que lleva hasta la formación de tales beneficios distribuibles (existencia de beneficios “líquidos”, esto es, netos o del ejercicio 32 , y atención de la reserva legal y de la estatutaria) resultaría del todo redundante. Da la impresión, por lo tanto, de que el legislador contempla como normal, al menos, que el porcentaje se calcule sobre los beneficios del ejercicio, sin perjuicio de que únicamente pueda cobrarse (“ser detraída”) si queda una cantidad suficiente tras cubrir las atenciones expresamente previstas y siempre que se reconozca un dividendo mínimo a los accionistas 33 . 32 Acerca de la exégesis de este término, que proviene del art.74 LSA 1951, en concordancia con el art.106 de la misma disposición normativa (referida a la base de dotación de la reserva legal), véanse, entre otros, GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, pg.373; SÁNCHEZ CALERO, F., La determinación y la distribución del beneficio neto en la sociedad anónima, Cuadernos del Instituto Jurídico Español: Roma-Madrid, 1955, pgs.117 y 118; y Los administradores, pg.288; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pgs.206-207; VÁZQUEZ CUETO, J.C., Las cuentas y la documentación contable, pgs.285-286; ALCOVER, G., RDS, 5, 1995, pg.144; EMBID, J.M., Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pg.812; ALONSO UREBA, A. y RONCERO, A., RDS, 41, 2013, II.1; LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pg.298; DOMÍNGUEZ PÉREZ, E., Retribución de los Administradores, pg.123. 33 Así, la exigencia de una descripción clara y suficiente en los estatutos de la base de cálculo debiera interpretarse en el sentido de requerir en todo caso que la correspondiente cláusula especificara al detalle de dónde se toma la referencia para calcular la participación a percibir (así parece entenderlo ALCOVER, G., RDS, 5, 1995, pg.144). Sea como fuere, la mayoría de los autores consideran que, de no llegarse a ese extremo de precisión, cabría entender que la base de cálculo naturalmente dispuesta en su defecto por el legislador, en el caso de las sociedades anónimas, sería el beneficio del ejercicio (el beneficio líquido). Así, SÁNCHEZ CALERO, F., La determinación y la distribución del beneficio, pg.119; y Los administradores, pgs.288-289; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pgs.204-205; GARRIGUES, 32 derecho al cobro del conjunto de los administradores). Bien es cierto que, posiblemente, aquella pretensión de cobro debiera hacerse valer de manera separada y sucesiva, aunque acumulada, si se quiere, respecto de la de declaración de nulidad del acuerdo de la junta general (al amparo del art.1098 Cc), pues, de por sí, esta última declaración judicial solo conduciría a la inexistencia de dicha aplicación del resultado adoptada por la junta. En el supuesto de las sociedades anónimas el problema se plantea de manera bien diferente. Llegados al punto de la constancia de que hay beneficios en cuantía suficiente tras la atención de las exigencias legales y de las demás estatutarias, el derecho de crédito de los administradores no se devenga aún en modo alguno, sino que permanece, al igual que la atención estatutaria que lo contempla, en plano de expectativa. Queda sujeto a una conditio iuris: que, dentro de ese acuerdo de aplicación del resultado, se incluya como destino, preferentemente, el reconocimiento de un dividendo mínimo a los socios (art.218.3 LSC). A este respecto, interesa realizar las consideraciones que siguen: i). Por lo pronto, hay que aclarar que la decisión de la junta general sobre el reconocimiento de dividendos ordinarios a los socios en aplicación del resultado es plenamente libre y soberana. Da claramente la impresión de que la Ley no pretende ni mucho menos establecer en esta norma un derecho del socio al dividendo en cuanto haya beneficios distribuibles y se contemple en los estatutos la remuneración de los administradores mediante una participación en los mismos (tampoco prohíbe que los estatutos lo configuren así, en cuyo caso quedaría recortado paralelamente el margen de autonomía de la junta general). Simplemente fija un presupuesto para que los administradores puedan percibir esa participación. Por consiguiente, si no se acuerda ese dividendo a los accionistas o no se alcanza el tipo mínimo exigido, el derecho de aquellos no se devenga sobre el papel 45 . Otra cuestión será, por supuesto, que pueda acreditarse una conducta de la sociedad objetivamente encaminada a eludir el pago de ese beneficio a los administradores, no aprobando las cuentas, no aplicando el resultado (hipótesis ambas que también podrían concurrir en una sociedad de responsabilidad limitada) o no 45 En este sentido, véanse, entre otros, GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, pg.373; GARRIGUES, J., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, pgs.99-101; VÁZQUEZ CUETO, J.C., Las cuentas y la documentación contable, pgs.288-290; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pgs.289-291; LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pg.299; RONCERO, A., Revista Derecho Social y Empresa, 5, 2016, pg.16. Para ALCOVER, G., RDS, 5, 1995, pgs.144-145, y MARTÍNEZ SANZ, F. y PÜTZ, A., «Art.130», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, pgs.1481-1483, en cambio, basta con que sea posible que la junta general acuerde el reparto del dividendo mínimo para que los administradores tengan derecho al cobro de su participación. 33 aprobando el reconocimiento de ese dividendo mínimo ordinario a los socios pudiendo hacerlo lícitamente sin perjudicar con ello al interés social. En ese caso sería posible plantear la viabilidad del recurso a las figuras del fraude de ley (art.6.4 Cc) o del abuso del derecho (art.7.2 Cc), que pudieran conducir finalmente a una condena a la sociedad al pago de ese beneficio a los administradores, vía art.1098 Cc, a fin de garantizar “la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir” o la “adopción de las medidas judiciales que impidan la persistencia del abuso” 46 . ii). El art.218.3 LSC fija la tasa del dividendo mínimo ordinario a los accionistas en el “cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido”. En definitiva, se trata de asegurar que los administradores no se apropian de todo o buena parte del beneficio distribuible en detrimento de quienes han arriesgado su patrimonio en la aventura empresarial bajo titularidad de la sociedad. De ahí que se precise que ese beneficio sobrante del ejercicio, al menos en la porción que establece la Ley o la más elevada que impongan los estatutos, se comparta con estos. A tal efecto, el precepto se limita a exigir que se haya “reconocido” ese dividendo, expresión que podría interpretarse como una mera “reserva” o “apartamiento” de las cantidades correspondientes para los socios, pero no necesariamente de un acuerdo de reparto del dividendo en ese instante, de modo que esa cantidad retirada para los socios pase de momento a engrosar un reserva libremente distribuible a fin de poder ser efectivamente repartida con posterioridad, cuando la propia junta general estime oportuno. Empero, tal exégesis del término no me convence, no solo por la finalidad perseguida por la norma, que casa mejor con un reparto ipso facto, sino también por su literalidad y por la escasa significación que tendría su admisión. En el contexto en el que se mueve el legislador, relativo a la aplicación del resultado, el término reconocimiento alude a la decisión de la junta general de constituir el derecho de crédito del accionista al cobro de cantidades por dividendos. Tal reconocimiento no tiene lugar, en puridad, con una mera reserva de cantidades para más adelante (sin perjuicio de que, ex art.276 LSC, se decida diferir el pago efectivo a un momento posterior), pues en ese caso el dividendo continuaría para el socio en expectativa, a expensas de que posteriormente la coyuntura de la sociedad no hiciera desaparecer esa bolsa de beneficios sobrantes por haber sido absorbida por 46 Así, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pgs.292-293. Naturalmente, acordado el dividendo legal o estatutario mínimo, la junta general deberá proceder a destinar la parte del beneficio correspondiente a los administradores, so pena de nulidad del acuerdo por contravención de la atención estatutaria que contiene dicho sistema retributivo. 34 pérdidas (art.322 LSC) y la junta general decidiera repartirla. Es decir, las cantidades reservadas quedarían en una situación muy parecida a la parte del beneficio que pudiera sobrar tras la remuneración de los administradores en concepto de remanente, lo que privaría de utilidad a la norma. iii). La razón por la que el legislador toma una tasa del 4% (admitiendo, desde luego, que los estatutos la eleven 47 ) es exclusivamente histórica. A fin de asegurar que la rentabilidad de la sociedad repercutía directamente sobre los socios, y no solo sobre los administradores, la LSA 1951 (art.74) impuso como presupuesto que estos percibieran, al menos, un porcentaje equivalente al tipo de interés legal del dinero de la época, fijado por el entonces art.1108.2 Cc (en la redacción procedente de la Ley de 7 de octubre de 1939) en el cuatro por ciento, manteniendo al paso el atractivo de este activo frente a otros productos financieros que podrían ofrecerse en el mercado. La norma permaneció incólume pese a la posterior derogación del art.1108.2 Cc en virtud del art.1 Ley 24/1984, de 29 de junio 48 . iv). Justamente por este motivo se había venido entendiendo, ante el silencio legislativo al respecto, que esa tasa del 4% se referenciaba, no respecto a los propios beneficios (no se pretendía con esta norma limitar directamente la cuantía de los que percibieran los administradores: se buscaba supeditarlo a que las ganancias también revirtieran sobre los accionistas), sino a la inversión real efectuada por el conjunto de los socios, esto es, respecto del capital social, en particular del efectivamente desembolsado, no del suscrito 49 . La Ley 31/2014 mantiene esta tasa (lo cual ya de por sí podría ser criticable), pero añade ahora una referencia explícita: el “valor nominal de las acciones”. Tal referencia puede resultar problemática, pues, como se sabe, ni el valor nominal de todas 47 No así la junta general, que puede acordar un dividendo a los socios superior, siempre que con ello no ponga en peligro el derecho de crédito de los administradores, que adquiere firmeza a partir del reconocimiento a los socios del tipo legal o estatutario. Sobre esta cuestión, véanse, entre otros, GARRIGUES, J., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, pg.103; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pg.202; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.290. 48 Acerca de las razones de la previsión de esta tasa, véanse, en la doctrina, con amplias referencias a sus antecedentes normativos en Derecho comparado, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.286 (nota 47); OLIVENCIA, M. y SANCHO MENDIZÁBAL, L., RDM, 271, 2009, II y III.3.B y C, 4 y 5. 49 GARRIGUES, J., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, pg.100; CEA GARCÍA, en SÁNCHEZ CALERO, F. y CEA GARCÍA, J.L., La propuesta de distribución de beneficios, Ministerio de Economía, Industria y Competitividad: Madrid, 1984, pg.60; POLO, E., Los administradores y el consejo de administración, pgs.211-212; ALCOVER, G., RDS, 5, 1995, pg.144; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.290; MARTÍNEZ SANZ, F. y PÜTZ, A., «Art.130», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, pg.1481; ALONSO UREBA, A. y RONCERO, A., RDS, 41, 2013, II, 2.1; RONCERO, A., Revista Derecho Social y Empresa, 5, 2016, pgs.16-17; OLIVENCIA, M. y SANCHO MENDIZÁBAL, L., RDM, 271, 2009, III.2, 3 y 5. 35 las acciones tiene por qué ser el mismo (el art.94.1.2 LSC admite implícitamente valores diferentes, siempre que formen series de acciones distintas), ni el dividendo se cobra en función del valor nominal, sino del desembolsado por cada acción, atendiendo además a otra serie de condicionamientos sobre las que ahora no es el caso profundizar (posibilidad de mora del socio en el pago de los dividendos pasivos ya reclamados, eventual existencia de una autocartera directa, derechos de usufructo constituidos sobre algunas acciones, etc.). En fin, la reforma introduce (innecesariamente, me atrevería a decir) un factor de confusión en la norma que tal vez deba salvarse entendiendo que lo que se pretende es, simplemente, establecer una condición legal para que se devengue el derecho de crédito de los administradores, sin entrar en las reglas de reparto entre los socios, que se regirán, después, por su propia disciplina. Hay que separar para el conjunto de los socios una cantidad equivalente, cuanto menos, al 4% sobre la suma de los valores nominales de todas las acciones, es decir, sobre el capital social suscrito. A partir de ahí cobrarán los administradores, sin perjuicio de que esa cantidad apartada (y las adicionales que, tras el reconocimiento de su parte a los administradores, se decida destinar asimismo a dividendos) se reparta a los socios conforme a las reglas específicamente aplicables a esa cuestión (principalmente, arts.275 y 276 LSC), lo que, entre otras cosas, puede suponer que, al final, no todos los socios perciban un cuatro por ciento respecto del valor nominal de sus acciones 50 . 3.4. El papel del órgano de administración 3.4.1. Consideraciones generales sobre el margen de actuación de los administradores en materia retributiva La flexibilidad del régimen y la conveniencia de que pueda adaptarse a las circunstancias del caso llevan al legislador a reconocer expresamente un campo de actuación también para el órgano de administración (art.217.3, in fine, LSC). Se trata, eso sí, de un ámbito disponible, en el sentido de que la Ley establece que la junta general puede atribuírselo como propio. Cabría entender que podría hacerlo mediante un acuerdo de características similares al previsto en el art.217.3, in initio, LSC (en principio 50 Esta solución ya fue apuntada en VÁZQUEZ CUETO, J.C., Las cuentas y la documentación contable, pgs.289-290, debido a que, en definitiva, el capital social desembolsado tiene verdadero sentido únicamente en relación con el cálculo del dividendo acordado que se reparte al socio por cada acción. 36 plurianual y prospectivo, con quórum y mayorías no reforzadas, etc.), si bien separado de este. Incluso, pese al silencio legal, podría admitirse, a mi modo de ver, con base en los principios de jerarquía autonormativa y de libertad de configuración estatutaria del sistema de remuneración, que los estatutos “se apropiaran” de esa competencia, privándosela tanto al órgano de administración como a la junta general, así como que, con carácter general, la asignaran expresamente a la junta. Lo que en cualquier caso resulta indiscutible es que, cuando la administración se estructura bajo un consejo, esa competencia que naturalmente la atribuye la Ley es indelegable por aplicación del art.249-bis i) LSC. El campo de acción del órgano de administración se ciñe, textualmente, a la “distribución de la retribución entre los distintos administradores”. Una expresión que da pie a distintas lecturas, que, atendiendo al espíritu general de la disciplina resultante de la Ley 31/2014, debieran interpretarse en un sentido favorable a la capacidad decisoria de dicho órgano, siempre que ello no supusiera desfigurar la disciplina general sobre el sistema de remuneración ni invadir espacios imperativamente reservados a la voluntad de los socios, expresada mediante acuerdos normales de la junta o mediante otros adoptados con las mayorías reforzadas suficientes como para ser elevados a la categoría de modificaciones estatutarias 51 . Téngase en cuenta que la aplicación de las exigencias dispuestas por el art.217.4 LSC y, en un segundo escalón, el sometimiento de los administradores a los deberes inherentes al cargo, construyen una robusta barrera de contención de la ilegalidad o de la abusividad alrededor de las decisiones que puedan tomar en este punto. Sea como fuere, no debiera haber obstáculos para que, en principio, si acaso con las salvedades que se pongan de manifiesto en las líneas que siguen, las conclusiones que se extraigan acerca del alcance de la norma que se comenta se extiendan, en concreto, a la retribución consistente en una participación en beneficios, para la que el art.218 LSC no ha establecido ninguna regla particular. Es cierto que el hecho de que esta modalidad retributiva concreta se inserte dentro del capítulo de la aplicación del resultado del ejercicio puede suscitar alguna duda, en el sentido de impedir el juego de papel alguno del órgano de administración, por tratarse de una materia estrechamente vinculada con la causa lucrativa del contrato social, dejada a la decisión de los socios. Pero, una vez 51 En este sentido, igualmente, SÁNCHEZ RUS, H., LA LEY mercantil, 14, 2015, III.4. 37 asegurado que estos últimos pueden tomar parte en la configuración del sistema retributivo e incluso en la fijación del importe global máximo de remuneración a percibir y del porcentaje exacto de beneficios a extraer para su pago (del que nunca puede resultar una cantidad superior a aquel tope cuantitativo máximo), no parece que revista algún riesgo atribuir la competencia al órgano de administración en cuestiones de detalle de índole “menor”. Por otra parte, la “distribución entre los distintos administradores”, tenga el significado que tenga, en ningún caso puede suponer exceder o contravenir los límites fijados por los estatutos o la junta general al amparo de la Ley, por lo que la posibilidad de que se presente un conflicto de interés con la sociedad queda minimizada, cuando no eliminada por voluntad del legislador. Así lo prueba el hecho de que el art.217.3 LSC autorice a los propios administradores a participar en la decisión acerca de dicha “distribución”, pese a tratarse de un asunto que a todos les concierne directa y personalmente, dato este último que, en cualquier caso, implicaría la exclusión del juego del test de diligencia liberatorio de responsabilidad previsto en el art.226 LSC. 3.4.2. Los aspectos circunstanciales del pago de la remuneración A mi modo de ver, no debería haber inconveniente en que el término “distribución” abarcara algunos aspectos circunstanciales acerca del pago de la remuneración. Me ocupo en particular del momento y la forma del pago. En cuanto al momento, de no existir una previsión expresa al respecto, sería de aplicación lo dispuesto en el art.62 Cco para las obligaciones mercantiles que carecen de estipulación legal o convencional en torno al plazo de cumplimiento, lo que en este caso conduciría a su exigibilidad “a los diez días de contraídas” o devengadas 52 . Mas se trata de un lapso que bien pudiera considerarse conveniente, según las circunstancias, y atendiendo en todo caso al interés social, que los propios administradores ampliaran; o incluso, si no hay atisbo de causar con ello un perjuicio a la sociedad, que lo redujeran. En cualquier caso, debe recordarse que no hay una regla expresa sobre la prescripción de la acción para reclamar estos pagos, ante lo que tal vez debiera sugerirse la presencia de un plazo quinquenal a contar desde el día señalado para su cobro (criterio del dies a quo que se desprende del art.1969 Cc), por aplicación bien analógica del art.947.3 Cco (que 52 SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., Junta general y consejo de administración, pgs.720-721. 38 regula el plazo para reclamar los dividendos por los socios) bien de la regla subsidiaria del art.1964 Cc, vía art.943 Cco 53 . El asunto de la forma de pago tiene una primera respuesta, si se quiere, intuitiva: se trata de una contraprestación por los servicios prestados a la sociedad, que, como cumplimiento de la obligación que corresponde a la “arrendataria”, se salda en dinero (cfr. art.1544 Cc). A mayor abundamiento, hay que tener presente que, en el caso de la participación en beneficios, la referencia de la que se toma la remuneración es, por esencia, dineraria. Ahora bien, esta consideración no quita que, una vez más en exclusivo interés social (por ejemplo, ante una coyuntural dificultad de tesorería), se pueda proponer por el órgano de administración, en nombre de la sociedad, y aceptar por cada administrador en concreto (art.1166 Cc), un pago in natura, siempre que ello no suponga interferir negativamente en la aplicación de otras normas en la materia o de principios generales inspiradores de la regulación de aspectos del funcionamiento societario de mayor calado 54 . 3.4.3. Los aspectos materiales del pago de la remuneración Al margen de los aspectos circunstanciales referidos, es evidente que las competencias en la “distribución” de la remuneración tienen una connotación sustantivamente más relevante, ceñida, eso sí, a algunos aspectos materiales de tal reparto, en particular los de corte objetivo. En relación con los de índole subjetiva, en cambio, no parece que pueda reconocerse al órgano de administración atribución alguna. En efecto, cabe considerar, ante todo, que el órgano de administración carece poder de decisión alguno en torno a la cuestión sobre si hay unos administradores que cobran y otros que no. Este asunto (que debiera abarcar, si se sigue la tesis de la STS de 26 de febrero de 2018 –RJ\2018\635-, las retribuciones de quienes se ocuparan dentro de 53 SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.284, apunta también la aplicación de lo dispuesto por el art.1966.3º Cc, como “pago que debe hacerse por años”, que vendría a coincidir en su duración con el plazo del art.947.3 Cco (en el mismo sentido, entre otros, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., Junta general y consejo de administración, pg.721; GARCÍA VICENTE, J.R., Retribución de los Administradores, pg.60, nota 4). Bien es cierto que ni se trata de una obligación ya contraída para la que se convenga su pago a plazos ni en todo caso hay un deber en firme de pago de la remuneración cada ejercicio, pues –véase el ejemplo de la participación en beneficiospuede que no llegue siquiera a devengarse. 54 Por ejemplo, en principio, no parecería admisible que se decidiera por propia iniciativa el pago con acciones de la sociedad, que cuenta con un régimen específico (art.219 LSC) y que supone adentrarse en un terreno sumamente delicado, como es el de la interferencia de la entidad a la conformación del reparto de poder dentro de su propia masa social. 39 un consejo, en su caso, de las labores ejecutivas), se considera reservado a los estatutos sociales, pues, en definitiva, se halla comprendido dentro de la respuesta a la pregunta sobre si la relación negocial entablada por la sociedad con cada uno de sus administradores es de carácter gratuito u oneroso, y, por lo tanto, si está o no sujeta a la presunción general de gratuidad del cargo que recae en principio sobre todos ellos. En estrecha relación con lo anterior, tampoco parece que corresponda a los administradores determinar cuáles son, en concreto, las personas que han devengado el derecho a la remuneración, pues tal derecho deberá reconocerse a quienes hayan ostentado formalmente el cargo durante el período a que tal remuneración se refiera 55 , que, en el caso de la participación en beneficios, parece que debe tratarse del ejercicio anterior cuyo resultado se aplica mediante el acuerdo de la junta general ordinaria. No corresponde, pues, a administradores pretéritos o posteriores a estos (aun con el cargo vigente cuando se toma la decisión de reconocer el derecho), ni, por supuesto, a otros sujetos, por más que se hayan implicado de un modo o de otro en la gestión societaria (como podría ser, por ejemplo, un administrador de hecho). Todo ello sin perjuicio de que (como puede suceder, por ejemplo, en el caso de un secretario no consejero) la sociedad decida hacerles partícipes de alguna manera de esta modalidad retributiva (sea del tipo que sea), en virtud de disposiciones estatutarias o de acuerdos de la junta general (en el caso de la participación en beneficios, la medida no puede provenir solo del contenido de las relaciones negociales con ellos entabladas, pues es cuestión de aplicación el resultado), o de que, a propuesta del administrador titular originario del crédito, o como consecuencia de un compromiso previamente contraído por este, esa remuneración vaya a parar finalmente a terceros (los socios que nombraron a los consejeros dominicales, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras, la sociedad matriz de la filial administradora, etc.), a modo de una estipulación en su favor (art.1257.2 Cc) 56 . Por el contrario, en lo atinente a los aspectos objetivos de la remuneración, sí que hay un campo para la actuación del propio órgano de administración bastante amplio. Un 55 Esta idea fue ya expresada por ALONSO UREBA, A. y RONCERO, A., RDS, 41, 2013, II.1. 56 En este sentido, SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores, pg.283, que incluso considera admisible la cláusula estatutaria que directamente atribuya a un tercero la remuneración que corresponda al administrador; un compromiso que quedaría integrado en la relación negocial entablada con este en el momento en que aceptara su designación con posterioridad. Bien es cierto que puede resultar más frecuente que esa estipulación se contenga en un pacto al margen de los estatutos sociales. Sobre las condiciones de licitud de esta remuneración a terceros distintos de los administradores cuando hay socios externos en la sociedad administrada, al objeto de preservar la independencia de criterio de aquellos, véase, por todos, PAZ-ARES, C., «La anomalía de la retribución externa de los administradores», InDret 1/2014, pgs.43-44. 40 campo que, no obstante, y a menos que se cuente con el consentimiento de todos los miembros del órgano, no parece alcanzar hasta la decisión de fijar un importe global a percibir inferior respecto del montante que derivara del acuerdo de aplicación del resultado, esto es, de la suma producto de la traslación por la junta general del porcentaje exacto de participación en beneficios o de la concreción dentro del máximo previsto estatutariamente, ex art.218.1 LSC 57 . No cabe duda de que la admisión de tal medida incrementaría la flexibilidad del régimen y contribuiría a lograr un mayor grado de adecuación de la remuneración a las exigencias del art.217.4 LSC, salvando así todo riesgo de ilicitud a este respecto. Pero, en ausencia de un pronunciamiento legal expreso en tal sentido, y una vez aclarado que de los acuerdos consustanciales a la junta general ordinaria nace un derecho de crédito en el conjunto como tal de los miembros del órgano de administración (cuando no individualmente, en los casos en que los estatutos mismos precisen la fórmula de distribución del importe total devengado), no parece que pueda disponerse de la cuota que pudiera corresponder a cada uno, como componente de ese colectivo, mediante la imposición (por ejemplo, a través de un acuerdo del consejo de administración no unánime) de una rebaja de la suma global “habilitante” (máxima o fija) que derive de lo predispuesto por estatutos o por la junta general, según los casos. Sea como fuere, lo que no permite albergar discusión alguna es que la regulación actual ordena que, en principio, sean los propios implicados los que resuelvan el tema, siempre delicado, de la asignación entre ellos del importe total a percibir (textualmente, según el art.217.3, in fine, LSC, “la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá…”), contradiciendo así (y por lo tanto, privando de contenido) el dictado de los arts.124.3 y 185.4.2 RRM, que, sin el debido amparo legislativo específico, establecen que, salvo disposición contraria de los estatutos, la retribución “será igual para todos ellos” 58 . 57 Contra, sobre la licitud de esta decisión del órgano, vinculante para los administradores disidentes, si la estructura y el funcionamiento interno de aquel permitieran tal discrepancia, véase, antes de la reforma, por todos, RONCERO, A., RDS, 32, 2009, pg.89 (especialmente nota 48), tomando el ejemplo del modo de proceder en los consejos de muchas sociedades cotizadas españolas ante la rigidez que entonces acarreaba la tesis en torno a la necesaria fijación por estatutos del porcentaje exacto de participación en beneficios. 58 Las mencionadas disposiciones reglamentarias, que vendrían a traer a este contexto la presunción derivada del art.1138 Cc (DEL VAL, P., RDM, 293, 2014,III, 2.1), habían venido siendo criticadas por autorizadas voces doctrinales (véanse, entre otros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., RDM, 297, 2015, I, II y IV; RUIZ MUÑOZ, M., RDS, 46, 2016, RUIZ MUÑOZ, M., RDS, 46, 2016, VI, 3.3; PAZ-ARES, C., InDret 2/2018, pg.22; una interpretación alternativa del art.124.3 RRM puede encontrarse en MARTÍNEZ SANZ, F. y PÜTZ, A., «Art.130», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, pg.1477), por venir a 41 El reconocimiento de esa competencia supone de suyo admitir la posibilidad de que haya una discriminación entre administradores en materia retributiva oponible entre ellos y ante la propia sociedad, sea cual sea la estructura del órgano cuando hay pluralidad de miembros, pues ni la Ley distingue, ni de otro modo pudiera interpretarse que, tras establecerse esta regla con carácter general, se abunde con una norma especial para el caso concreto del consejo de administración (el art.217.3, in fine, LSC reza: “la distribución…se establecerá por acuerdo entre estos, y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo”). Una conclusión que supone matizar la doctrina que, desde recientemente, había asentado la DGRN, que no admitía distinciones en las formas de administración solidaria y mancomunada, sobre la base de que en estas estructuras el ejercicio de funciones ejecutivas resulta en todo caso inherente al cargo y completamente indisociable del mismo, por lo que no podía atribuirse, ni mucho menos retribuirse (a priori o a posteriori), independiente y excluyentemente, a alguno(s) de los administradores 59 . Ahora, en cambio, no parece que haya inconveniente en distinguir entre administradores, siempre que esa disparidad vaya vinculada a un diferente cometido atribuido a priori a cada uno de ellos, sea o no de índole marcadamente ejecutiva 60 , con carácter interno o frente a terceros. Esto es, fundada en el criterio sustantivo de “las funciones y responsabilidades de cada consejero” que impone el art.217.3, in fine, LSC para el caso del consejo, pero que bien puede hacerse extensivo al resto de estructuras plurales 61 . El reparto entre los administradores requiere de una decisión que, como apunta el legislador, se alcanza de manera distinta según se trate de un consejo de administración o de otra fórmula plural de organización. Eso sí: en cualquier caso, parece admisible adoptarla antes o después de la fijación por la junta general del techo máximo de coste cercenar una práctica que se consideraba normal en el seno de los consejos de administración (así lo comentaba, GARRIGUES, J., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, pg.101). 59 Así, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., Junta general y consejo de administración, pgs.722-723. Esta línea interpretativa puede encontrarse en las RRDGRN de 29 de abril de 2013 –RJ\2013\5413-, 24 de mayo de 2013 -RJ\2013\5421-, 25 de febrero de 2014 - RJ\2014\1797- o 19 de febrero de 2015 –RJ\2015\2577- (para un exhaustivo comentario de la misma véase, por todos, SÁNCHEZ RUS, H., LA LEY mercantil, 14, 2015, IV.4). 60 Se trata de una precisión que efectúan algunos autores para destacar que, en el caso del consejo de administración, la diferenciación puede provenir del hecho de desarrollar funciones ejecutivas o de desempeñar determinados cometidos en el consejo o en alguna de sus comisiones delegadas. Véanse, entro otros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., RDM, 297, 2015, II y IV; RUIZ MUÑOZ, M., RDS, 46, 2016, VI, 3.3; PAZ-ARES, C., InDret 2/2018, pg.22. 61 Así lo han propuesto, entre otros, LEÓN SANZ, F., Comentario Ley 31/2014, pgs.286; RUIZ MUÑOZ, M., RDS, 46, 2016, VI, 2.5; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., Junta general y consejo de administración, pg.742; IRÁCULIS, N., Las nuevas obligaciones de los administradores, pg.96. 48 - RUIZ MUÑOZ, M., «Nuevo régimen jurídico de la retribución de los administradores de las sociedades de capital», RDS, 46, 2016, pgs.53-130 (disponible en AranzadiProview) - SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., «Remuneración de los administradores en su condición de tales (arts. 217, 529 sexdecies y 529 septdecies LSC)», en RODRÍGUEZ ARTIGAS et allí (dirs.), Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, tomo II, Thomson Reuters/Aranzadi: Cizur Menor, 2016, pgs.689-755 - SÁNCHEZ CALERO, F., La determinación y la distribución del beneficio neto en la sociedad anónima, Cuadernos del Instituto Jurídico Español: Roma-Madrid, 1955 - SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores de las sociedades del capital, 2ª ed., Thomson-Civitas: Cizur Menor, 2007 - SÁNCHEZ RUS, H., «Las cláusulas estatutarias relativas a la retribución de los administradores en las sociedades de capital», LA LEY mercantil, 14, 2015 (disponible en laleydigital360, LA LEY 3286/2015) - TUSQUETS TRÍAS DE BES, F., La remuneración de los administradores de las sociedades mercantiles de capital, Civitas: Madrid, 1998 - VÁZQUEZ CUETO, J.C., Las cuentas y la documentación contable en la sociedad anónima, en Olivencia, Fernández-Nóvoa y Jiménez de Parga (dirs.), Tratado de Derecho Mercantil, tomo 9 (La sociedad anónima), vol.5, Marcial Pons: Madrid-Barcelona, 2001.