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Colección Trabajos de Investigación Thais Guerrero Padrón Directora DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. ASPECTOS CRÍTICOS DE SU REGULACIÓN Antonio Álvarez del Cuvillo Alberto Ayala Sánchez Santos Manuel Cavero López Mª Alexandra Díaz Mordillo Dulce Eliche Moral José Blas Fernández Sánchez Thais Guerrero Padrón María Teresa Igartua Miró Ramón López Fuentes Mª del Carmen Pérez Sibón Mª Isabel Ribes Moreno José Alberto Rivas Moreno Juan María Roldán Conesa María Salas Porras Francisco Vigo Serralvo Autorías:
Editorial Jose Miguel Ortiz Ortiz Director eDitorial Consejo Editorial Guillermo Rodríguez Iniesta Director General De Publicaciones Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia. Magistrado (Supl.) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia José Luján Alcaraz Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia José Luis Monereo Pérez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada. Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social María Nieves Moreno Vida Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada Cristina Sánchez-Rodas Navarro Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla Consejo Científico Jaime Cabeza Pereiro Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo Faustino Cavas Martínez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia María Teresa Díaz Aznarte Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada Juan José Fernández Domínguez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León Jesús Martínez Girón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de A Coruña Carolina Martínez Moreno Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Oviedo Jesús Mercader Uguina Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Carlos III Antonio Ojeda Avilés Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla Margarita Ramos Quintana Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de La Laguna Pilar Rivas Vallejo Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Barcelona Susana Rodríguez Escanciano Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León Carmen Sáez Lara Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Córdoba Antonio V. Sempere Navarro Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (exc.) Arántzazu Vicente Palacio Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I Consejo Colección Trabajos de Investigación Belén Del Mar López Insua Directora Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada José Luis Monereo Pérez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada. Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social Guillermo Rodríguez Iniesta Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia. Magistrado (Supl.) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia María Del Carmen Salcedo Beltrán Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia
Dirección: Thais Guerrero Padrón DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. ASPECTOS CRÍTICOS DE SU REGULACIÓN Antonio Álvarez del Cuvillo Alberto Ayala Sánchez Santos Manuel Cavero López Mª Alexandra Díaz Mordillo Dulce Eliche Moral José Blas Fernández Sánchez Thais Guerrero Padrón María Teresa Igartua Miró Ramón López Fuentes Mª del Carmen Pérez Sibón Mª Isabel Ribes Moreno José Alberto Rivas Moreno Juan María Roldán Conesa María Salas Porras Francisco Vigo Serralvo Autorías:
Ediciones Laborum, S.L. no comparte necesariamente los criterios manifestados por el autor/a en el trabajo publicado. La información contenida en esta publicación constituye únicamente, y salvo error u omisión involuntarios, la opinión de su autor/a con arreglo a su leal saber y entender, opinión que subordinan tanto a los criterios que la jurisprudencia establezca, como a cualquier otro criterio mejor fundado. Ni el editor, ni el autor/a, pueden responsabilizarse de las consecuencias, favorables o desfavorables, de actuaciones basadas en las opiniones o informaciones contenidas en esta publicación. Reconocimiento - No comercial - Sin obra derivada (BY-NC-ND) : El material puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial. No se pueden realizar obras derivadas. Proyecto de Investigación "La tutela de los derechos laborales" (SEJ-501) de la Universidad de Cádiz Edita: Ediciones Laborum, S.L. Avda. Gutiérrez Mellado, 9 - Planta 3ª, Oficina 21 30008 Murcia Tel.: 968 24 10 97 E-mail: [email protected] www.laborum.es 1.ª Edición, @ Ediciones Laborum S.L., 2024 ISBN: 978-84-19145-99-4
LA DESCONEXIÓN DIGITAL COMO MECANISMO DE PREVENCIÓN DE LA FATIGA INFORMÁTICA Y OTROS RIESGOS PSICOSOCIALES ASOCIADOS María Teresa Igartua Miró Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Sevilla Resumen La regulación legal del derecho a la desconexión digital contenida en el art. 88 LOPD incluye una referencia explícita a la salud laboral, en concreto, a la evitación de la fatiga informática. Esta finalidad convierte a la norma en una disposición sobre prevención de riesgos laborales a resultas de la definición extensiva del art. 1 LPRL. Sin embargo los convenios no están acogiendo este planteamiento, testimonial en la práctica. Los posibles efectos negativos derivados de la sobrecarga, hiper conexión y exceso de información obligan a poner el foco de atención en las técnicas preventivas a emplear y en la eficacia de las políticas para su evitación, evaluación y control, incluida la formación y sensibilización, donde la negociación ha de afianzarse como un instrumento de primer nivel para afrontar estos nuevos desafíos ligados a la transición digital. Palabras clave: desconexión; tiempo de trabajo; fatiga informática; evaluación; formación I. Introducción La desconexión digital ha sido objeto de notoria atención por parte de la doctrina laboral y aparece plasmada legislativamente en el art. 88 LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD). Los enfoques para su estudio pueden ser diversos y centrados más en aspectos relacionados con la intimidad y la conciliación, el descanso o la seguridad
190 María Teresa Igartua Miró y salud laborales. No faltan aproximaciones doctrinales en esta última clave, pero el tratamiento legal y a lo que parece también el convencional, mantienen la cuestión “desconectada” de la gestión preventiva en la empresa, quizás por la propia complejidad práctica que está suponiendo el encaje de los protocolos de desconexión digital en los sistemas de prevención de riesgos. La relación entre desarrollo tecnológico, uso constante de dispositivos digitales, exceso de información y las exigencias o requerimientos de conexión constante arrojan claros perjuicios para la salud de la persona trabajadora. Pese a ello, la regulación legal tiende a considerar la desconexión como una institución independiente de las políticas preventivas y, de hecho, la ha regulado extramuros de la regulación laboral, con la salvedad de su mención en el art. 20 bis ET y, de forma especial, de la LPRL. Esquema reiterado en el reciente Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 1 (en adelante, AENC). Pese a todo, la lectura del art. 88 LOPD arroja cierta preocupación por la salud laboral, al menos en su vertiente de evitación de la fatiga informática y, acudiendo al art. 1.1 LPRL, pese a su descontextualización, cabe encajarlo en la normativa de prevención de riesgos laborales en la concepción legal (“cualquier norma que contenga prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito”). El estudio partirá de una sintética aproximación al contenido del derecho a la desconexión digital previsto legalmente, para pasar a analizar el papel de la negociación colectiva y el concepto de fatiga informática, contrastando las necesidades de actuación que derivan de la regulación legal con los contenidos incluidos convencionalmente. Es fácil apreciar que las normas pactadas no han alcanzado todo su potencial, apareciendo la desconexión desvinculada de la seguridad y salud, apreciándose una patente falta de atención a los aspectos preventivos y escaso desarrollo de los deberes relativos a la formación y sensibilización. La necesidad de tutelar la salud merece una atención expresa en el convenio, a tal fin se realizarán algunas propuestas, entre otras razones, para corregir este claro desenfoque. II. Breve aproximación al derecho a la desconexión digital ex art. 88 LOPD 1. Rasgos básicos de la regulación legal El estudio del art. 88 LOPD, permite extraer el siguiente mapping reconducido a diez puntos esenciales. 1. No se contiene una definición del derecho a la desconexión digital. 1 Resolución de 19 de mayo de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (BOE 31 de mayo).
La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados 191 2. No se hace referencia alguna al deber de abstención empresarial respecto a las comunicaciones o a la conexión del trabajador, elemento sobre el que habría de pivotar la regulación legal. 3. No se prevén sanciones específicas para el supuesto de falta de respeto por parte del empresario de la desconexión digital, aunque cabría lógicamente el recurso a los tipos genéricos en materia de tiempo de trabajo (art. 7.5 LISOS) o de prevención de riesgos (art. 12.1 LISOS), según su mejor encaje. Con algo más de dificultad en el art. 8.11 LISOS que tipifica como muy graves los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. 4. El instrumento escogido para concretar y garantizar el ejercicio del derecho es la negociación colectiva y, por tanto, se remite en bloque a la misma, sin mínimos de carácter supletorio o un listado no exhaustivo de herramientas, aunque se deriva con meridiana claridad la obligación empresarial de elaborar una política de empresa, previa audiencia de los representantes. 5. La política se instituye como el eje central de la garantía del derecho y ha de implementarse en todo caso, aunque se concede libertad respecto a la forma de alcanzar sus fines. Una de las posibilidades sería la elaboración y gestión de un protocolo de desconexión digital en el que se incluyan las medidas concretas a adoptar que permitan el ejercicio efectivo del derecho. 6. El precepto, a diferencia de otros ordenamientos de nuestro entorno, no distingue en función del número de trabajadores ni se destina a una determinada forma de prestación de servicios, con una clara vocación “universal”, abarcando todos los sectores productivos. Aunque posteriormente se dicta una regulación específica, algo más incisiva, para el trabajo a distancia. Abarcando, asimismo, cualquier tipo de dispositivo. 7. Legalmente el derecho se vincula de forma más estricta a la intimidad, a la conciliación y al descanso que a la prevención de riesgos laborales, aunque está claro que estos últimos aspectos están indisolublemente unidos. 8. El guiño a la faceta preventiva se halla en la alusión a un riesgo antes atípico como sería la fatiga informática, precisado de una exacta configuración jurídica de la que carece.
192 María Teresa Igartua Miró 9. Ocupa un lugar central el deber de formación y sensibilización sobre un uso “razonable”, esto es, adecuado, proporcionado o no exagerado, de los dispositivos tecnológicos. 10. No se marca la extensión y alcance del derecho, tampoco se contienen referencias expresas a posibles pactos de disponibilidad o a trabajadores o sectores “excepcionados” de la aplicación. A resultas de lo anterior, la negociación colectiva, invocada de forma expresa por la norma, viene a jugar un papel esencial en la delimitación del derecho y la previsión de mecanismos eficaces de garantía, aún no desplegado de forma plena en la práctica. También el art. 91 LOPD llama a la previsión de garantías “adicionales” a los derechos de los trabajadores, ámbito en el que tampoco la negociación está despuntando. Como se ha señalado, la especial vulnerabilidad del derecho al descanso en el trabajo a distancia y sobre todo en el teletrabajo, mencionado de forma explícita en el art. 88 LOPD, tuvo pronto su reflejo en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de Trabajo a distancia (LTD) que dedica un precepto (art. 18) a esta cuestión. Aunque en buena medida se remite a la LOPD, conviene destacar algún aspecto positivo, en particular el reconocimiento del deber empresarial de garantía, conllevando la desconexión “una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los períodos de descanso” (en los mismos términos la SAN 22 de marzo de 2022 2) con el consiguiente “respeto a la duración máxima de la jornada” y a cualesquiera límites o precauciones en la materia. 2. El contenido del derecho a la desconexión digital No define la norma qué se entiende por desconexión digital ni da un contenido concreto al derecho que despliega una doble faz: no ser molestado o contactado por la empresa, con el consiguiente deber empresarial de abstención y el derecho a no responder o contactar con la empresa 3. Pese a la relevancia de esta segunda faceta, avalada en sede judicial 4, una conformación que gire exclusivamente 2 R. 33/2022. 3 Idea compartida también por autores como Cristóbal Molina Navarrete, «Jornada laboral y tecnologías de la infor-comunicación: “desconexión digital”, garantía del derecho al descanso», Temas Laborales, 138 (2017), 270; Estefanía González Cobaleda, «Nuevas tecnologías, tiempo de trabajo y la prevención de riesgos psicosociales», Anuario internacional sobre prevención de riesgos psicosociales y calidad de vida en el trabajo. Nuevas tecnologías de la información y la comunicación y riesgos psicosociales en el trabajo, Madrid, UGT, 2016, 270; Eduardo E. Taléns Visconti, «La desconexión digital en el ámbito laboral: un deber empresarial y una nueva oportunidad de cambio para la negociación colectiva», Revista de Información Laboral, 4, 2018, BIB 2018/8599, 5-6. 4 A modo de ejemplo, la STSJ Madrid 21 de febrero de 2022 (R. 20/2022) confirma que ignorar el correo electrónico en época de vacaciones no es causa justificativa de un despido. Lógicamente, el derecho debe matizarse si la persona trabajadora tiene un régimen de disponibilidad, que hará que conductas que estén dentro de su configuración no vulneren
La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados 193 sobre ésta arroja relevantes carencias en orden a su tutela efectiva. Por ello mismo, no debiera generalizarse y para ello no ayudan fórmulas como la empleada por el AENC, como veremos. Al máximo el art. 88 LOPD invoca el necesario “respeto” del tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como la intimidad personal y familiar de la persona trabajadora. No obstante, una interpretación teleológica permite entender el deber de abstención de la empresa implícitamente incluido en la fórmula empleada, conclusión esencial para la garantía del derecho. Como hemos visto, algo más explícita se muestra para el trabajo a distancia la LTD (art. 18). Aspecto nuclear del precepto es la mención a “las modalidades de ejercicio” del derecho, atendidos la naturaleza y objeto de la relación laboral, que deben ser afrontadas por el convenio colectivo o el acuerdo de empresa. Por último, se impone al empresario la obligación de elaborar una política interna conformada por dos elementos: la definición de dichas “modalidades” y las acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas tecnológicas 5. El uso de la acepción “modalidades”, siguiendo la estela de la norma francesa, es reflejo de la escasa voluntad de comprometerse por parte del legislador, dando cabida a un número incontable de soluciones, presumiblemente adaptadas a las exigencias del sector productivo, a la naturaleza y objeto de la relación laboral, el tipo de actividad realizada o las tareas concretas asumidas o los específicos dispositivos empleados. Para el diccionario de la RAE sería el modo de ser o manifestarse de algo; además, suele identificarse con una apariencia visible, un procedimiento y una forma. De esta manera, lo que se desarrolla bajo una determinada modalidad se ajusta a una serie de reglas o mecanismos. Cabe concluir que englobaría tanto los concretos instrumentos o herramientas a emplear para la garantía del derecho, como la previsión de distintas fórmulas ajustadas a la forma de trabajo (presencial o en remoto), la distribución del tiempo de trabajo (horarios flexibles o fijos), la asunción de puestos de responsabilidad (directivos, mandos intermedios…) y así sucesivamente. Ha resultado polémico desentrañar si el precepto impone una obligación empresarial de empleo de sistemas tecnológicos capaces de impedir o restringir el acceso de los trabajadores a los dispositivos (aportados por la el derecho a la desconexión digital (STSJ Asturias 12 de julio de 2022). Un recorrido por las principales sentencias en Francisco Trujillo Pons, «Unas notas al incipiente cuerpo de doctrina judicial sobre el derecho a la desconexión digital en el trabajo», Revista de Derecho Social y Empresa nº 18 (2023), 1-27. 5 Contenidos a los que algunos convenios añaden otras menciones como las especificidades de los mandos, los trabajadores a distancia u otros colectivos que lo requieran, respeto a los sistemas de flexibilidad y disponibilidad de la empresa y las necesidades de comunicación derivadas de los mismos, garantía del cumplimiento de la normativa en materia de jornada y descanso y garantía de la realización de aquellas comunicaciones, de imposible dilación, entre empresa y persona trabajadora. Además se especifica que en todo caso, en la elaboración de la política se atenderá al tamaño y circunstancias empresariales, al objeto de que la misma resulte razonable y adecuada (art. 42.4 CC Industria Química, BOE 7 de julio de 2021).
200 María Teresa Igartua Miró Este riesgo laboral se combate también, pese a la falta de mención expresa, en el RDPVD, pendiente de revisión, que trata de evitar los efectos derivados del uso continuado de las pantallas dentro de la jornada de trabajo. Se fija la atención en el tiempo de utilización de los equipos durante la jornada, instando a la reducción de los tiempos de trabajo continuado delante de la pantalla, apostando por la alternancia de tareas y las pausas o interrupciones intra jornada. Se contiene un llamamiento a la negociación colectiva a fin de regular su duración y otros aspectos relativos a las mismas 18, aunque la acogida convencional, salvo algunas excepciones 19, tampoco está muy extendida. El texto se centra en la fatiga visual 20 aunque alude en su artículo 4 a la “carga mental”. Los protocolos de desconexión, la negociación colectiva y la propia planificación preventiva podrían abordarlos de forma conjunta, evitando la “sobrecarga” dentro y fuera de la jornada, pues ambas contribuyen a causar la fatiga informática, que el empresario está obligado a evitar según dispone la LOPD. 3. La obligación empresarial de establecer una política interna Como es sabido, en todo caso, y con independencia de la regulación convencional, la LOPD obliga a la empresa a establecer una política interna 21, para garantizar la desconexión digital. También incluye esta referencia el art. 18 LTD. La expresión empleada es de gran amplitud con distintas definiciones en el diccionario de la RAE y en este contexto podríamos quedarnos con las de “arte o traza con que se conduce un asunto” o “medios para alcanzar un fin determinado” o bien “orientaciones o directrices” que rigen una actuación. En definitiva, admite diversas fórmulas siendo lo determinante el objetivo perseguido. Las previsiones normativas enunciadas incluyen un mínimo pasador de seguridad, plasmado en 18 Sobre las pausas en el CC del Contact center puede verse la STS 26 de mayo de 2021 (R. 19/2020), donde el TS afirma que las normas de PRL “deben ser interpretadas y aplicadas en el sentido más favorable a la finalidad de las mismas, singularmente la preservación de la salud de los trabajadores y la evitación de toda alteración de la misma que pueda producirse como consecuencia del trabajo”. 19 Art. 170 bis. II CC de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (BOE 13 noviembre 2019); CC de La Voz de Galicia, SA. (BOE 21 noviembre 2019) (art. 93); CC de Accepta Servicios Integrales, SLU (BOE 30 julio 2020), que prevé que los trabajadores que desarrollen su actividad con PVD disfrutarán de ocho pausas de cinco minutos cada una de ellas, en jornadas de trabajo de 8 horas. En jornadas inferiores, tantas pausas de forma proporcional a la parte de la jornada reducida. No serán acumulables entre sí; art. 51 Convenio colectivo de ámbito estatal para el sector de las agencias de viajes (BOE 14 enero 2022). 20 En relación con sus efectos y el abono de dispositivos visuales específicos (art. 9 Directiva 90/270/CEE) puede verse la STJUE 22 de diciembre de 2022 (asunto C-392/21). 21 Imponiendo una verdadera obligación, por todos, M. Edurne Terradillos Ormaetxea, «El derecho a la desconexión digital en la ley y en la incipiente negociación colectiva española: la importancia de su regulación jurídica», Lan Harremanak, 42 (2019), 18.
La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados 201 la participación de los representantes, en este caso en forma de audiencia “previa”, por tanto, sin sujeción a un verdadero proceso negociador, cuando su papel debiera ser bastante más destacado, corriendo el riesgo de ventilarse como un trámite meramente formal. Ello no impide que los representantes en sus tareas de vigilancia y control insten al empresario a poner en marcha la política interna, presentando llegado el caso las correspondientes denuncias ante la Inspección de Trabajo. Asimismo, y habida cuenta su vinculación con la PRL, no estaría de más que la legislación implicara en el proceso de elaboración, en su caso, a los delegados de prevención y a los integrantes del servicio de prevención o trabajadores designados. Son escasos los requisitos formales o la previsión de herramientas concretas, pero sí cabe extraer un contenido mínimo integrado por dos elementos: las modalidades de ejercicio y las acciones de formación y sensibilización sobre el uso razonable (adecuado, proporcionado o no exagerado según el diccionario RAE) de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. Lógicamente habrá que respetar la regulación convencional, de existir, sobre las modalidades de ejercicio, donde habrían de diseñarse las líneas básicas para las políticas empresariales. Teniendo en cuenta la implicación de la salud resulta ineludible la conexión con la política de prevención de riesgos, vinculándola a la evaluación de riesgos y la planificación preventiva. IV. La desconexión digital en la negociación colectiva 1. El papel de la negociación colectiva en la LOPD, la LTD y el AENC 2023 Es indubitada la relevancia del papel otorgado al Convenio por la LOPD, que lo configura como una pieza esencial en la construcción del ejercicio y efectividad del derecho en liza. Pese a ello, no se ha considerado pertinente regular un deber de negociar, del que normalmente tampoco se extraen grandes resultados. Tampoco se incluye un catálogo (no exhaustivo) de mecanismos de garantía eficaces, orientativos para la negociación y exigibles en defecto de pacto ni otros mínimos que serían convenientes dadas las dificultades que acarrea la abstención por parte del convenio 22. Lo anterior no obsta el reconocimiento del derecho como directamente exigible, pese a la remisión a la negociación colectiva o al acuerdo de empresa de la regulación de las modalidades de ejercicio, de forma que la falta de regulación convencional no impide -aunque dificultael ejercicio efectivo. La negociación habría de ocupar un amplio espacio de regulación, adoptando nuevos contenidos relacionados con las tecnologías, la generalización del uso de internet o la conexión cuasi-permanente, con respuestas innovadoras, buscando logros en materias a 22 Juan Antonio Fernández Avilés, «NTIC y riesgos psicosociales en el trabajo: estado de situación y propuestas de mejora», Diritto della Sicurezza sul Laboro, 2 (2017), 97.
202 María Teresa Igartua Miró las que la Ley no alcanza, generalizadas por los cambios socio-tecnológicos, en especial, medidas y herramientas concretas capaces de garantizar el derecho a la desconexión digital. Asimismo, debería avanzarse en la vinculación entre la desconexión digital y la gestión de los riesgos laborales, aspectos que debieran caminar unidos. Así lo recomienda la Estrategia española de seguridad y salud que apuesta por su inclusión en la negociación, aparte de prever una posible elaboración de criterios y buenas prácticas. Por su parte, aunque la LTD otorga un papel central a la negociación colectiva con llamadas numerosas al convenio, ésta no se contempla en los artículos dedicados a la seguridad y salud (art. 15-16 LTD), aunque sí en el art. 18 centrado en la desconexión que prevé que “los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia” y añade una referencia específica a las posibles excepciones al derecho en la DA 1º (“posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión”). Pasando a ver los aspectos resaltados en el AENC 2023, pueden reconducirse de forma sintética a los diez puntos siguientes: 1. Realiza un tratamiento bastante más completo de la seguridad y salud en el trabajo que sus precedentes, a la que dedica el capítulo VIII, destacando la relevancia de la formación e información en el uso de las tecnologías de la información y la comunicación, pero sin abordar aquí la desconexión digital, optando por dedicarle un capítulo distinto (el XI), sin reflejar la imprescindible vinculación a la que se acaba de hacer referencia. 2. Como aspecto positivo, pretende aportar una serie de criterios y recomendaciones para que la negociación colectiva aborde la desconexión digital, dándole así la relevancia que merece e, incluso, haciendo pedagogía y labor de sensibilización sobre este concreto aspecto. 3. Los términos en que regula el derecho y los mensajes que manda a las mesas de negociación en algunas cuestiones plantean dudas más que razonables, inclusive sobre su ajuste a la legalidad vigente. 4. Se ha perdido una magnífica oportunidad para recomendar un enfoque desde la prevención y gestión de riesgos psicosociales, que cada día cobra más adeptos en sede doctrinal 23. La certera afirmación de que 23 Por todos, Dulce Soriano Cortés, «Derecho a la desconexión digital de las personas trabajadoras», en López Ahumada, J. Eduardo (Dir.), La garantía de los derechos digitales en el ámbito laboral: políticas empresariales, ejercicio de derechos y límites al poder de control del trabajo, Navarra: Aranzadi, 2023, 335; Nuria J. Ayerra Duesca, «El derecho a la desconexión digital desde un punto de vista de la prevención de riesgos laborales», Lan Harremanak 47
La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados 203 el derecho a la desconexión “contribuye a la salud, especialmente en lo que concierne al estrés tecnológico, mejorando el clima laboral y la calidad del trabajo”, no se acompaña de una atención concreta a la fatiga informática o a otros riesgos relacionados con el uso de los dispositivos digitales y las pantallas, dada la obsolescencia de la normativa existente en este ámbito. 5. Da un paso al frente cuando define el derecho en términos de “limitación del uso de las nuevas tecnologías fuera de la jornada específica”, a fin de garantizar el tiempo de descanso, con un enfoque que al menos apunta al deber empresarial (de no molestar). Sin embargo, se echan en falta fórmulas o restricciones concretas, respuestas sancionadoras e impulsos a la participación (en especial de los representantes específicos). 6. A efectos de sensibilización, es importante que se recuerde que el derecho opera en relación con todos los dispositivos y herramientas susceptibles de mantener la jornada laboral más allá de los límites de la legal o convencionalmente establecida. 7. Problemática, sin embargo, es la configuración algo simplista en clave de “derecho” a no atender dispositivos digitales fuera de la jornada de trabajo. Lógicamente el derecho debería acompañarse del correlativo deber empresarial de abstención, sistemáticamente ignorado. A mayor abundamiento sorprende la expresa mención a la salvedad consistente en que “la conexión voluntaria de una persona trabajadora no conllevará responsabilidades de la empresa”. 8. Prevé excepciones al ejercicio del derecho. 9. Recomienda a los convenios el tratamiento de la formación y sensibilización, estimando que se “podrán” establecer este tipo de herramientas, algo que suscita razonables dudas de encaje legal. 10. Deben acogerse positivamente otras recomendaciones o que se ejemplifiquen buenas prácticas para incluir en sede negocial, tales como programar respuestas automáticas para períodos de ausencia, designando los datos de contacto de quien asuma las tareas en su ausencia o utilizar el “envío retardado”. 2. Derecho-deber, excepciones y obligaciones de formación preventiva De los aspectos brevemente señalados incluidos en el AENC, tres son los que resultan más llamativos, en especial, por su desenfoque y por mandar (2022), 41-71; Francisco Trujillo Pons, «La desconexión digital a lomos de la seguridad y salud en el trabajo», Lan Harremanak 45 (2021), 257-275.
204 María Teresa Igartua Miró mensajes algo “erráticos” a la negociación y en ellos centraremos la atención. Empezaremos por la consideración como derecho-deber que, como se sabe, no es diáfana en la LOPD, motivando que tras cinco años de vigencia un buen número de CC obvie las obligaciones empresariales y su deber de vigilancia. Posición que, sorprendentemente, recibe el aval del AENC, que ignorando la desigualdad intrínseca a las diferentes posiciones de las partes en la relación laboral y sus límites a la autonomía de la voluntad, exime a la empresa de cualquier tipo de responsabilidad, si la persona trabajadora voluntariamente “dinamita” su propio derecho. Este planteamiento no se ajusta a la configuración legal de la desconexión como derecho irrenunciable 24 y obligación empresarial 25. Pero es que además choca con la configuración del derecho al descanso en nuestro ordenamiento, que debería ser “efectivo”, aun con respeto al libre uso del tiempo por la persona trabajadora, pero más aún con el propio derecho a la seguridad y salud que se puede ver comprometido, que se garantiza, incluso, ante la presencia de despistes o imprudencias no temerarias del trabajador y que claramente en la LPRL y en el ET se engarzan con el “correlativo” deber empresarial de garantía y vigilancia a cargo de la empresa. El AENC no debiera haber asumido como natural un riesgo de abuso por parte de la empresa, que puede aprovecharse de la “voluntariedad” de la conectividad permanente y debería haber incidido en el deber empresarial de no molestar y el respeto efectivo del descanso, sin descuidar el propio deber del trabajador, extraíble, si se quiere, del art. 29 LPRL; pese a que las exigencias de su cumplimiento efectivo resultan limitadas, al pesar sobre todo la faceta “colaborativa” 26. Además, al tratarse de un deber condicionado a las capacidades del trabajador, a su formación e instrucciones recibidas, previamente el empresario habría de adoptar las correspondientes medidas formativas, que van a resultar esenciales para lograr el uso razonable de las herramientas digitales, como recoge la LOPD. A la postre termina poniendo el acento en que no están obligados a responder -aunque son libres de hacerloni los superiores podrán requerir respuestas fuera de la jornada a sus llamadas o comunicados, quizás sucumbiendo a exigencias patronales, sin combatir el problema (el riesgo) en su origen, como manda el art. 15.1 c) LPRL, pues la única forma de garantizar la desconexión digital es que las llamadas o comunicados no se produzcan (para estos últimos siempre cabe usar los envíos retardados). Dado este planteamiento, basado en el derecho a no responder, se ve obligado a especificar los supuestos en que sí vendría obligado, igual también para intentar 24 Miguel Rodríguez-Piñero Royo y Francisco Javier Calvo Gallego, «Los derechos digitales de los trabajadores a distancia», Derecho de las Relaciones Laborales nº 11 (2020), 1466. 25 Maiedah Jalil Naji, Ana Belén Muñoz Ruíz, y Adrián Todolí Signes, Guía para la negociación colectiva en materia de derechos digitales de CCOO, Madrid, 2021, 57. 26 Emanuele Dagnino, «Il diritto alla disconnessione…», cit., 1034.
La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados 205 arrojar cierta luz sobre esta polémica ya abordada por la AN. Expresamente señala el AENC que el derecho decae si concurren circunstancias excepcionales de fuerza mayor, justificadas, que puedan suponer un grave riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio empresarial hacia el negocio y que requiera la adopción de medidas urgentes e inmediatas. Seguramente la redacción debía ser más estricta a fin de no poner en peligro el ejercicio del derecho, centrándose en el riesgo a las personas o en el perjuicio “real” e “irreparable” a la empresa, en todo caso englobadas en circunstancias de fuerza mayor y marcadas por la excepcionalidad. Igual podría haber sugerido la enumeración de causas concretas que, dentro de esos cánones, justificasen “molestar” a la persona trabajadora, que habría de responder. Con la doctrina, abogamos por una interpretación estricta, de forma que han de reconducirse a circunstancias objetivamente excepcionales, graves e inaplazables en las que en realidad, existiría simple y llanamente, una ampliación del tiempo de trabajo en los mismos casos y supuestos excepcionales a los que se refiere, por ejemplo, el art. 35.2 ET -para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes27. La SAN de 22 de marzo de 2022 28 considera nula la cláusula 3.6 del acuerdo (adhesivo) de teletrabajo que obliga a la persona trabajadora a atender la demanda de trabajo en circunstancias de urgencia justificada, esto es, las que puedan suponer “un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata”, puesto que aunque no estamos ante un derecho absoluto, los límites a la desconexión digital no pueden tener una fuente unilateral, sino que han de sujetarse a lo establecido en la negociación colectiva o a la individual, inexistente en el caso enjuiciado. Los referidos límites habrían de fijarse de forma estricta, con conceptos jurídicos certeros y no indeterminados susceptibles de diversas exégesis, que pueden poner en entredicho el ejercicio del derecho. Sin duda, las referencias del AENC a la excepcionalidad, la fuerza mayor y la inmediatez y la urgencia de las medidas, descarta la obligación de contestar por meros requerimientos productivos o de negocio, aunque su falta de atención conlleve un perjuicio empresarial, aunque igual podía haber aportado una redacción más taxativa. En este sentido, también la propuesta de Directiva sobre desconexión digital de 2021 29 exige que las excepciones al ejercicio del derecho respondan a casos de fuerza mayor u otras emergencias. Además, el empresario debe informar por escrito a cada trabajador afectado de los motivos… justificando la necesidad de la excepción cada vez que se recurra a ella. Prevé lógicamente la compensación por 27 Rodríguez-Piñero Royo y Calvo Gallego, «Los derechos digitales…», cit., 1468. 28 R. 33/2022. 29 Sobre la misma, Teresa Velasco Portero, «Derecho a la desconexión digital», Temas Laborales nº 168 (2023), 398.
206 María Teresa Igartua Miró el trabajo realizado, aunque no hace mención a la necesidad de acuerdo, pese al uso de términos bastante restrictivos. Por último, respecto a la formación y sensibilización de la plantilla sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática, resulta llamativo el empleo de una fórmula potestativa, en términos de “podrán” 30 llevar a cabo, en claro contraste con el tenor literal del art. 88 LOPD que lo recoge en términos de obligación: el empresario “elaborará” una política, en la que se definirán las modalidades de ejercicio del derecho y las acciones de formación y sensibilización. No cabe desvirtuar en sede negocial la clara obligación legal que, además, ha de vincularse a las políticas preventivas y compartir las características de suficiencia y adecuación previstas en el art. 19 LPRL. 3. Balance del estado de la práctica convencional En la práctica se aprecia un crecimiento exponencial del número de convenios que abordan el derecho a la desconexión, que ya comienza a ser abultado, con mayor precisión en los convenios de empresa 31, pero con fórmulas genéricas en demasía sin abordar las cuestiones cruciales ni la garantía del ejercicio efectivo del derecho, con excepciones 32. En ocasiones, junto a enunciados rituales o declaraciones programáticas y de buenas intenciones, se limitan al reconocimiento del derecho o a reiterar las previsiones legales 33, cláusulas que en absoluto asumen el papel destacado que les corresponde. Por el contrario, resulta poco habitual encontrar medidas o herramientas concretas que permitan el ejercicio efectivo el derecho. No faltan tampoco remisiones a la aprobación de una normativa, 30 También en términos potestativos respecto a la política interna en el CC de industrias cárnicas (BOE 16 de julio de 2022). 31 María Belén Fernández Collados, «La negociación colectiva ante los riesgos laborales en la nueva era digital», Lan Harremanak nº 44, 2020, p. 56; Jalil Naji, Muñoz Ruíz, y Todolí Signes, Guía para la negociación…, cit., 54. 32 Por todos, Amparo Merino Segovia, (Coord.), «Organización del trabajo, vigilancia y control, ciberacoso, tutela medioambiental y representación de las personas trabajadores»; Henar Álvarez Cuesta y David Lantarón Barquín, «Desconexión digital, clasificación profesional, estructura salarial, formación, prevención de riesgos laborales y protección de datos», ambos en la obra colectiva AA.VV. (Carlos L. Alfonso Mellado, et altri, Coords.), Políticas de empleo, trabajo a distancia y derechos digitales, Observatorio de la negociación colectiva, Cinca, Madrid, 2022, 386 y 430. 33 A modo meramente ejemplificativo, VII CC del Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU (BOE 31 de mayo de 2018). CC de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias (BOE 5 de julio de 2022). IV CC del ciclo integral del agua de Cataluña que prácticamente se limita a reconocer el derecho y a copiar el art. 88 LOPD (DO Generalitat de Catalunya 14 de julio de 2022). Algunas obligaciones para la empresa para garantizar la desconexión en CC de la industria siderometalúrgica de la provincia de La Coruña (art. 92) (BO A Coruña 3 de agosto de 2022). CC Renfe (BOE 19 de julio de 2023).
La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados 207 protocolo específico 34 o una política interna (art. 16 del convenio de perfumería y afines) 35; resaltando en algún CC que no forma parte del contenido del mismo y que se publicará en la intranet para el general conocimiento de toda la plantilla 36. En ocasiones se anuncia la creación de una comisión ad hoc para la implementación de buenas prácticas, más allá de las obligaciones y derechos y reglas de conducta adecuada y propuestas pedagógicas para dar a conocer la relevancia del tema 37. Resulta harto infrecuente la inclusión del deber de abstención de las empresas, poniendo el acento, como hace ahora también el AENC, en la “libertad” de no responder. En justa correspondencia no suelen incluirse referencias a posibles sanciones frente a los incumplimientos empresariales, ni garantías o mecanismos de reacción inmediatos. Encontramos algún ejemplo, así el CC de la Sociedad Mixta de Agua de Jaén 38 alude expresamente al incumplimiento de las obligaciones exigidas en la política de desconexión, mencionando las responsabilidades de la LISOS en relación con los descansos de los trabajadores (art. 7.5 y 10 LISOS). Asimismo, se señala que la inexistencia de un protocolo podría sancionarse en materia de prevención de riesgos laborales si existe conexión entre esta falta y una concreción en algún trabajador de este riesgo psicosocial. Además, se establece que todo el personal es responsable de realizar su actividad conforme a las normas para cada una de sus actividades en la empresa, sobre las que ha recibido la formación necesaria, instando también a utilizar el canal de denuncias. Algún avance hacia la contención se aprecia en textos que señalan que, como norma general “no se mandarán” correos electrónicos por parte de la empresa fuera del horario laboral, así como que no se establecerán llamadas telefónicas, ni se utilizará la mensajería instantánea fuera de las horas laborales pactadas con cada empleado “salvo las de carácter de urgencia”. Pese a ello, se recalca que el empleado tendrá la facultad de poder atender o no, cualquier tipo de comunicación 39, haciendo descansar el planteamiento en la “voluntariedad” para el trabajador que puede respetar o no el derecho, llegando en ocasiones a afirmar tajantemente que se reconoce como un derecho aunque no como una obligación 40. Como se ha 34 Así en el art. 10 CC de R. Cable y Telecable Telecomunicaciones, SAU (BOE 19 de febrero de 2021). CC del Comercio textil de Barcelona (BOPB 31 de enero de 2023). 35 BOE 26 de enero de 2023. También CC de la industria del calzado (art. 73) (BOE 10 de abril de 2023). 36 Art. 16 CC del Banco de España (BOE 5 de agosto de 2022). Puede verse el Plan de Igualdad de Caixabank (2023); Política interna de Mapfre. 37 Art. 57 CC de Bureau Veritas Iberia, SLU (BOE 31 de marzo de 2023). 38 CC de la empresa Sociedad Mixta del Agua Jaén, SA (BOP Jaén 18 de enero de 2021). 39 CC de Centro Farmacéutico, SL (BOE 19 de junio de 2020) (art. 6.2). 40 CC de Bofrost (BOE 19 de junio de 2023). En la misma línea, art. 53 CC del CC de Decathlon España, SA (BOE 1 de septiembre de 2021); Directrices corporativas del derecho a la desconexión digital de Enagás (disponibles en https://www.enagas.es/enagas/ etica-integridad. Asimismo se contempla dentro de la Política de desconexión digital de
208 María Teresa Igartua Miró advertido, la generalización de este tipo de cláusulas conlleva el riesgo de desdibujar el derecho a la desconexión, alejándolo de la gestión preventiva 41. A modo ejemplificativo, el CC de revistas y publicaciones periódicas (art. 17) 42 establece el deber de las empresas de respetar la vida privada de su personal, que no podrá ser molestado fueras de sus horarios asignados. No obstante, las medidas concretas se centran en el derecho a no responder y en realizar un uso adecuado de los medios, evitando su uso. Cierta atención se presta en algunos casos, tras decretar que con carácter general “no se realizarán” llamadas, envíos de correos electrónicos o mensajería 43, al deber de cumplir con las políticas de desconexión por parte de quienes tengan responsabilidad sobre un grupo de personas, sirviendo y actuando como referente en el equipo 44. Faceta en la que inciden también otros convenios, añadiendo deberes de dejar un mensaje de “ausente” en el mail en días de vacaciones y otras ausencias 45, absteniéndose de requerir respuesta a las comunicaciones enviadas fuera del horario de trabajo; asimismo, caso de enviar comunicación que pueda suponer respuesta fuera de la jornada laboral, el remitente asumirá que la respuesta podrá esperar a la jornada laboral siguiente 46. Es bastante habitual añadir una cláusula de salvaguarda frente a sanciones, perjuicios y represalias y elaboración de protocolos específicos en las empresas 47. Cofares, disponible en su página (http://www.cofares.es/documents/182611949/183177916/ Politica+Desconexion+Digital+Cofares.pdf). CC sectorial de empresas de servicios funerarios de la provincia de Valencia (BO Valencia 5 de octubre de 2022) (art. 76). 41 María Belén Fernández Collados, «La negociación colectiva…», cit., 74. 42 BOE 19 de enero de 2023. 43 Así también se insta a evitar las llamadas, envíos de correos o mensajería en el CC de las Entidades financieras de crédito (BOE 28 diciembre 2022), con medidas mínimas de respuestas automáticas o buenas prácticas respecto a las reuniones. En la misma línea, con algo más de detalle en algunas cuestiones, CC de las cajas y entidades de ahorro (BOE 3 de diciembre de 2020), p.e., asistencia voluntaria y con consideración como tiempo de trabajo a reuniones fuera de la jornada diaria. También dedica cierta atención al tema del fomento de la racionalización del tiempo invertido en reuniones con una serie de medidas concretas el CC del Grupo Santander (art. 11) (BOE 3 de diciembre de 2019). En la misma línea, puede verse la política contemplada en el Anexo VII del CC de bolsas y mercados españoles (BOE 23 de septiembre de 2022). 44 En la misma línea, CC de empresas de seguridad (BOE 12 de enero de 2022), que también incluye un listado de buenas prácticas. También CC de Bofrost (BOE 19 de junio de 2023). Asimismo, art. 53 CC del CC de Decathlon España, SA (BOE 1 de septiembre de 2021). 45 Acuerdo sobre desconexión digital anexo al II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España (BOE 13 de noviembre de 2019). CC de Caja Laboral Bancaseguros, SLU. (BOE 28 de octubre de 2021). 46 Art. 76 CC sectorial de empresas de servicios funerarios de la provincia de Valencia (BO Valencia 5 de octubre de 2022). 47 No faltan menciones en los CC a la no adopción de medidas sancionadoras o de represalia frente a los trabajadores que ejerzan su derecho, entre otros, CC de la Banca (BOE 30 de marzo de 2021); art. 87 CC del sector del comercio vario de Madrid (BOCM 24 de mayo de
La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados 209 Por su parte, las posibilidades de excepcionar el derecho -por fuerza mayor o circunstancias excepcionales necesitadas de respuesta urgentereciben redacciones genéricas en demasía. Suele aludirse, con una fórmula tipo, a circunstancias excepcionales muy justificadas en los supuestos que puedan suponer un grave riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio empresarial hacia el negocio, cuya urgencia requiera de la adopción de medidas especiales o respuestas inmediatas 48, dejando prácticamente el alcance de la reconexión en manos del empresario. Referencias que, conforme a lo comentado en el lugar correspondiente del trabajo, deben interpretarse de forma sumamente restrictiva a fin de evitar abusos y respetar al máximo el ejercicio del derecho. Con mejor criterio se limita en el CC de revistas y publicaciones periódicas (art. 17) 49 a los supuestos de “fuerza mayor”, insertando una salvedad expresa para personas trabajadoras que permanezcan a disposición de la empresa y perciban, por ello, un complemento de disponibilidad u otro de similar naturaleza 50. En el bien entendido de que, en todo caso, habrán de respetarse los mínimos indisponibles en materia de jornada y las obligaciones preventivas en orden a evitar no sólo la fatiga informática sino también otros trastornos ligados a la sobrecarga de trabajo. En todo caso, el pago de un plus o complemento ligado a la disponibilidad no puede soterrar el derecho fundamental a la seguridad y salud en el trabajo 51. Ese tipo de aclaración también se incluye en el parco art. 25.10 del CC del sector de industrias de pastas alimenticias cuando señala “Ahora bien, aquellos trabajadores que, en atención a la singularidad del trabajo que desempeñan y la necesidad de que permanezcan a disposición de la empresa tengan una mayor disponibilidad ejercerán su derecho a la desconexión digital en los términos que se acuerde con la empresa” 52. Y, como se ha indicado, habrá de hacerse con pleno respeto a la obligación general de seguridad. Son más laxas las previsiones del CC de 2023), que alude a la futura elaboración de las políticas desarrollando los criterios para el ejercicio del derecho, especificando sus modalidades; art. 67 CC de la industria metal gráfica y de fabricación de envases metálicos (BOE 19 de julio de 2022). 48 CC de las Entidades financieras de crédito (BOE 28 diciembre 2022); art. 80.1 c) XXIV Convenio colectivo del sector de la banca (BOE 17 marzo 2021); art. 26 bis.3 CC del sector de grandes almacenes (BOE 11 junio 2021); art. 10 CC general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (BOE 27 diciembre 2021), incluyendo además a los supuestos previstos en los protocolos de las empresas. Vid. art. 65.3 CC de Autotransporte Turístico Español, SA (BOE 27 de septiembre de 2021); art. 26 bis CC Kutxabank, SA (BOE 27 de septiembre de 2021). 49 BOE 19 de enero de 2023. 50 Vid. STSJ Madrid 17 de julio de 2023 (R. 136/2023). 51 Concepción que debe imperar por el juego combinado de los arts. 15, 40.2 y 43 del Texto constitucional y a la luz de la inclusión del derecho a un entorno de trabajo seguro y saludable entre los principios y derechos fundamentales de la OIT (aprobada en la 110ª Conferencia de la OIT en junio de 2022). 52 BOE 12 de abril de 2021.
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