El abuso de la posición de dominio como ilícito concurrencial en la defensa de la competencia.

SEVILLA, 26 JUNIO 2024 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO COMO ILÍCITO CONCURRENCIAL EN LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA (ABUSE OF DOMINANT POSITION AS A CONCURRENT ILLICIT IN THE DEFENCE OF COMPETITION) Realizado por: Villa Borondo, Antonio Tutora: López Ortega, Raquel Grado en Administración y Dirección de Empresas Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales Universidad de Sevilla EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 2 ÍNDICE 1. Introducción - Contextualización del tema - Justificación del estudio - Objetivos de la investigación - Metodología utilizada - Estructura del trabajo 2. Definición y Régimen Legal - Fundamentos históricos y filosóficos - Derecho comunitario. Derecho nacional - Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia - Regla de la doble barrera - Conductas anticompetitivas - Abuso de posición de dominio - Requisitos para que exista abuso de posición de dominio - Regulación sancionadora - Exenciones - Distribución de poderes entre Estado y CCAA en materia de competencia 3. Casos de Estudio - Investigar casos históricos o actuales en los que empresas hayan sido acusadas del ilícito concurrencial estudiado. - Analizar cómo los tribunales han interpretado y aplicado la legislación en estos casos. • Caso ferrocarriles lituanos • Caso taxímetros • Caso AGEDI/AIE radio • Caso Amazon • Casos Google ◼ Shopping ◼ Android • Mini casos ◼ Responsabilidad del abuso de posición dominante en casos colectivos ◼ Caso Kali ◼ Caso United, Brands ◼ Caso Hoffmann/ La Roche EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 3 ◼ Caso Telefónica-Servicios ADSL ◼ Mercados conexos 4. Conclusiones 5. Bibliografía EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 4 1. Introducción El abuso de la posición dominante hace referencia a una conducta anticompetitiva de una empresa que ostenta una posición de dominio en un mercado específico y utiliza esa posición de manera indebida ya sea para distorsionar, eliminar o restringir la competencia. Dicha práctica puede darse o manifestarse de diversas formas como pueden ser: la fijación de precios predatorios, rechazo de ventas o discriminación de precios, entre otras. En la actualidad, el contexto empresarial en los distintos mercados es muy competitivo y dinámico, el abuso de la posición dominante emerge como un fenómeno de relevancia capital en el ámbito del derecho de la libre competencia. Este ilícito concurrencial plantea desafíos importantes y sustanciales tanto para las empresas como para las diferentes autoridades reguladoras ya que influye de una forma significativa en la protección de los consumidores y sus intereses y en la efectividad de la competencia. El presente trabajo se fundamenta en la necesidad de entender en profundidad las implicaciones legales, económicas y sociales del abuso de la posición de dominio en los mercados actuales. La importancia en la protección al consumidor y una competencia efectiva es fundamental y, para ello, una investigación sobre las diferentes manifestaciones de este ilícito concurrencial e informar de los mecanismos regulatorios y legales para sancionar y prevenir estas prácticas. El objetivo principal del trabajo es estudiar el fenómeno del abuso de la posición de dominio desde una perspectiva global, es decir, tratando tanto sus principios teóricos como su aplicación práctica en el mundo real (contexto empresarial y regulatorio). Dentro del objetivo principal, encontramos otros de índole más específica como son: - Análisis de los conceptos y fundamentos relacionados con la posición de dominio y su abuso. - Examen de las distintas formas de abuso de la posición dominante y su repercusión en la competencia y bienestar de los consumidores. - Evaluación de mecanismos regulatorios y mecanismos legales creados tanto para prevenir como para sancionar el abuso de la posición dominante. - Investigación sobre los casos más relevantes de dicho ilícito en los diferentes sectores económicos y jurisdicciones; analizando las decisiones administrativas y judiciales. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 5 Este objetivo se llevará a cabo mediante un análisis en profundidad de la literatura especializada en derecho de la competencia y regulación empresarial como los manuales en físico que tenemos a nuestra disposición complementado con información actualizada y veraz en las diferentes páginas web oficiales. Añadiendo la bibliografía recomendada por la tutora Raquel López Ortega así como su conocimiento. Tras ello, una evaluación de casos reales interesantes de estudiar y así trasladar los conceptos teóricos aprendidos a la práctica. Una estructura híbrida en la que se une el plano teórico con un plano más práctico, integrando los principios conceptuales con la aplicación práctica de casos concretos en el mundo real. No dejar atrás el plano internacional, el cual, tendrá un nexo de unión entre el ámbito nacional de cada país con el resto de los países miembros de la UE ya que compartimos un régimen legal común. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 6 2. Definición y Régimen Legal 2.1 Fundamentos históricos y filosóficos Cuando hablamos del abuso de una posición dominante en el mercado estamos dentro de la rama del Derecho de la Competencia. La competencia en términos empresariales es el mecanismo por el cual la economía libre de mercado encomienda la asignación de los recursos productivos en beneficio de los operadores y conductas más eficientes. La eficiencia no es más que mejorar la calidad de vida de los que participamos en el mercado (que indirecta o directamente es toda la población) reduciendo los precios, existiendo una mayor variedad de productos o servicios, ofreciendo una mayor calidad de ellos, etc. Desde el punto de vista macroeconómico, la mejor ordenación de recursos es el modelo clásico de la competencia perfecta. El Derecho de la Competencia lo regula la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). Todo ello viene de un por qué más profundo y es la libertad de competencia. Una vez se consolidó la Revolución Francesa, el movimiento ideológico liberal se establece y, por ende, la libertad de competencia. Este pensamiento dio lugar a diferentes principios como fue la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. 1 De todos es sabido que, en el mundo real no se produce una competencia perfecta en la que haya un gran número de compradores y vendedores, transparencia del mercado o libre entrada y salida, entre otros factores. En muchas ocasiones, los mercados son dominados por una (monopolio) o varias empresas (oligopolio) que tratan de tener beneficios extraordinarios (esto no puede ocurrir en la competencia perfecta ya que a largo plazo el beneficio tiende a 0) y que, para ello, comprometen el progreso competitivo del comercio. 2.2 Derecho Comunitario. Derecho Nacional Las normas comunitarias (UE) y las nacionales son las encargadas de velar por una competencia efectiva en el mercado donde cada empresa está sometida a la presión competitiva de las demás. El control se debe hacer tanto a las empresas que tienen esta característica específica: “poder dominante” como a las empresas que incurren en los demás comportamientos anticompetitivos que veremos en este punto 2 . El fin del Derecho de la (libre) competencia es velar por el mantenimiento de una competencia efectiva entre todas las empresas que operan en el mercado. 1 AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO (BOE)., Constitución Española, 29 de Diciembre de 1978; Artículo 38 2 Concretamente en el 2.5 Conductas anticompetitivas EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 7 Algunas de las diferencias que tienen son las diferentes autoridades de competencia; una a nivel nacional mientras que la otra es a nivel europeo. Aun así, hay establecido unos términos tanto de coordinación como de armonización entre las leyes nacionales y el marco legal europeo debido a que nuestro Derecho proviene del Derecho Comunitario. - Derecho comunitario El TFUE, es el más antiguo de los tratados jurídicos de la UE. El tratado se firmó en Roma, por ello, se llamó originariamente el Tratado de Roma, en el año 1957 y, desde entonces, ha pasado por distintas reformas, modificaciones (incluidas, varias denominaciones). El Derecho comunitario lo forman en este ámbito, los artículos 101 hasta 106 TFUE (Título VII. Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de las legislaciones. Capítulo 1. Normas sobre competencia. Sección Primera. Disposiciones aplicables a las empresas) de la mano con el Derecho Comunitario Derivado formado por los actos que adoptan los Reglamentos (son aplicados directamente de manera uniforme), las Directivas (objetivos a alcanzar pero los medios son a elección de los países miembros) y las Decisiones (obliga al destinatario), las Recomendaciones y los Dictámenes (no vinculantes). Concretamente, acerca del abuso de posición de dominio, nos fijamos en el artículo 102 que castiga en el mercado común europeo la explotación abusiva de la posición dominante, por parte de una o varias empresas. 3 Esta sanción no admite salvedades ya que es total y automática. El artículo 102 TFUE 4 explica que está totalmente prohibido el abuso de posición dominante tanto en los países que forman la Unión Europea como si afecta al mercado europeo porque intervienen varios de ellos. Bien es cierto, que cada país legislará dentro de su región siendo compatible con dicho artículo. La finalidad de esta ley es mantener protegido el mercado de Europa y su competencia efectiva. Se garantiza así que las empresas utilicen de manera justa su posición de dominio, que no perjudiquen a sus competidores o grupos de interés y que distorsionen la marcha natural del mercado. De forma recurrente, el Derecho de la UE no ha sido fácil de aplicar en las transacciones comerciales porque cuando esto ocurre significa que, además de afectar al mercado común europeo, también lo está haciendo al mercado interior del Estado miembro involucrado. Es menos problemático y más sencillo cuando estas situaciones ocurren exclusivamente en un 3 En el punto 2.7 se explica la posición dominante colectiva 4 AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO (BOE), Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la UE, 30 de marzo de 2010., Art. 102 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 8 Estado, en esos casos no interviene el TFUE. Un mercado, ya sea común europeo o nacional, se considera que está afectado cuando se cumple un único criterio: dónde se han producido los efectos sustanciales. Hay perspectivas diferentes. No siempre que ocurren ciertas acciones dentro de un país miembro de la Unión Europea quiere decir que sólo afecte a dicho país. Las actuaciones erróneas realizadas en una nación, a priori, sólo afectaran a ese Estado, pero, a veces, puede repercutir de igual forma en el comercio europeo. Mientras que las consecuencias tengan lugar en la Unión Europea o alguno de sus países, se tratará como afectación del mercado europeo común; de manera indiferente que las empresas implicadas en tal asunto pertenezcan a la Unión Europea o el contrato fuese firmado fuera de la UE. - Derecho nacional A diferencia del ámbito europeo, la LDC y cualquier puesta en funcionamiento de leyes de defensa referidos a países individuales o naciones pueden ser momentos distintos, en base a su legislación. En 1986, España entra en la actual Unión Europea (anteriormente llamada Comunidad Económica Europea (CEE)) y debió realizar una serie de cambios legales que le obligaron a derogar la Ley 110/1963. Tras ello, se publicó la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia que fortalecía los procedimientos ya existentes. Se mantiene en la actualidad con diferentes modificaciones a lo largo de estos años. En España, la ley que regula la libre competencia es la LDC, Derecho nacional, desarrollada por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia, y la Ley 3/2013, de 4 junio, de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia. Los mecanismos de regulación y supervisión de los mercados con el paso de los años se ven alterados por ésta última ley (Ley 3/2013) la cual mantiene vigente la materia normativa respecto a las conductas prohibidas de la competencia. La LDC determina cuales son las conductas prohibidas y que están controladas así como las actuaciones a seguir. Esta ley ha sufrido diversas modificaciones desde que se aprobó por primera vez ya que ha tenido que ir actualizándose. Una de estas modificaciones, Real Decreto- Ley 7/2021, de 27 de abril, fue importante ya que el objetivo era integrar el contenido de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, consistiendo en conceder a los organismos de competencia de los Estados miembros, herramientas y recursos para que fueran más eficaces a la hora de administrar las normas sobre EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 9 competencia; aseguraría un mejor correcto funcionamiento de cada mercado nacional. Analizando la legislación jurídica nacional en este tema, coarta rotundamente el abuso de posición dominante en cualquiera de sus formas o vertientes en las que puede aparecer. Como se verá más adelante 5 , en ningún caso se considerará infracción leve. Artículo 2 LDC 6 : Este artículo delimita las prácticas abusivas y las categoriza como prácticas prohibidas. Además, nos aclara que cualquier empresa que disfruta de una posición de dominio en el mercado no tiene permitido abusar de esa posición con la finalidad de entorpecer a su competencia, clientes, etc. Quiere asegurar un desempeño del mercado nacional eficaz al mismo tiempo que los intereses de los consumidores estén cubiertos y, así, conseguir que las organizaciones no se aprovechen de su poder de mercado de manera nociva y poco ética. Tanto el artículo 102 TFUE como el artículo 2 LDC, están muy relacionados entre sí ya que prohíben el abuso de la posición de dominio, sus objetivos son parejos al enfocarse en cumplir una competencia real y efectiva, entre las finalidades que buscan está la de proteger al consumidor. El contenido de ambas legislaciones es muy similar. En este caso, el ordenamiento jurídico nacional se extiende más que la legislación europea, podemos darnos cuenta en que se indican modos de actuar en la LDC que no aparecen en el TFUE y que se remiten a aquellos reconocidos como irrazonables o inmorales. 2.3 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia La CNMC se formó a partir de la extinción de la Comisión Nacional de Competencia unida de autoridades competentes de determinados sectores regulados, es un organismo público que fomenta el funcionamiento legítimo de los mercados en favor de las empresas y consumidores siendo financiado por los PPGGE. Aunque lo controla el parlamento, tiene personalidad jurídica propia y es independiente al Gobierno. 2.4 Regla de la doble barrera Anteriormente, hubo una pequeña polémica acerca de si era acertado aplicar ambas legislaciones. Sería justo que fuera acumulativo o, por el contrario, si se utiliza el Derecho comunitario no añadir el Derecho nacional, y viceversa. Originalmente, optaron por el principio de barrera única, lo que quiere decir que el Derecho comunitario estaría por encima del Derecho 5 En el punto 2.8 se explica el régimen sancionador 6 AGENCIA ESTATAL (BOE), Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia., Art. 2 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 16 características, precio o uso previsto de ellos. En algunos mercados, para delimitarlos, utilizan barreras de entrada como el coste de cambio; es decir, aunque haya mucha variedad de productos sustitutos, no es rentable cambiar el producto porque dicho coste es excesivamente alto. En relación, el mercado geográfico específico en el que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y prestación de servicios de referencia y que las condiciones competitivas son homogéneas y, que a su vez, se distinguen de otras zonas geográficas cercanas porque las condiciones en ella son sensiblemente distintas. Tres criterios para delimitar el mercado relevante: 18 Geográfico: ámbito geográfico en que actúa la empresa en posición dominante y en el que tiene ese dominio. Temporal: espacio de tiempo determinado. Objetivo: intercambiabilidad o sustituibilidad de los bienes o servicios desde el punto de vista de los consumidores o adquirente, teniendo en cuenta en particular las propiedades, precio y uso de los productos o servicios. En todo caso es preciso que la posición dominante comprenda una parte sustancial del mercado común o del mercado nacional, según se aplique el art. 102 TFUE o 2 LDC, desde el punto de vista geográfico. No es admisible considerar como mercado relevante ni inmobiliario ni arquitectónico un barrio o zona de una ciudad y mucho menos dos parcelas que son las únicas afectadas por la cláusula cuya licitud se discute. 2. Es necesario el abuso de dicha posición (incluido cuando ocurre con monopolios legales como establece el artículo 2.3 LDC), consistiendo en alguna de las conductas enumeradas en los artículos 102.2 TFUE y 2.2 LDC (imposición de precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; aplicación, a terceros contratantes, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; contratos vinculados; El artículo 2.2 LDC añade la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de ocasiones a la sustituibilidad de los productos y servicios en un mismo mercado determinado. 18 MENÉNDEZ, A., ROJO, A., Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I, 2016. Pág. 302 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 17 prestación de servicios. Se refiere tradicionalmente al perjuicio injustificado a los otros participantes en el mercado: proveedores, clientes o, entre otros, competidores, mediante actuaciones que no se habrían podido llevar a cabo si existiera una competencia efectiva. Un abuso presupone falta de justificación objetiva por lo que deja de serlo cuando ésta ocurre. En principio, la existencia de una posición dominante no priva a la empresa que la ocupe del derecho a preservar sus propios intereses comerciales, cuando se encuentra amenazados. Supuestos 19 : - Imposiciones directas o indirectas de precios u otras condiciones comerciales o de servicios de transacción no equitativas - Limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores - Tratamiento discriminatorio a terceros contratantes, que les ocasione una desventaja competitiva, supuesto que incluye la negativa injustificada a demandas de compra de productos o de prestación de servicios - Imposición de contratos vinculados En resumen, lo que se prohíbe no es la mera posición de dominio propiamente dichos establecidos de iure o de facto en el mercado, sino el abuso de la misma, no cabe, en principio, exoneración o autorización posible por parte de las autoridades de la competencia. La ley establece límites para que, entre otros, los monopolios u oligopolios mediante su posición de dominio no puedan abusar con ciertas conductas cualesquiera que sean sus consecuencias (graves o irrelevantes para la economía en general, consumidores o competidores). Esta regla contiene excepciones en los artículos 4 y 6 LDC. Caso de que la conducta encaje en el tipo legal, las sanciones previstas serán de aplicación para los autores. Entre éstas, sin embargo, no se incluye ninguna que tienda directamente por unos u otros medios a alterar la estructura monopolística u oligopolista, la cual, en última instancia, es la determinante del abuso acontecido. Excepcionalmente, la CE indica que hay dos singularidades que se pueden dar en el mercado para justificar un abuso de posición dominante. 19 AGENCIA ESTATAL (BOE), Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia., Art. 2 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 18 1. Se produce cuando está presente la protección y el mantenimiento de la salud pública, se debe priorizar. A esto se le conoce como una necesidad objetiva. 2. Se encuentra en la búsqueda de la eficiencia como resultado de una conducta abusiva. La eficiencia desemboca en un ahorro de costes y, a su vez, un precio menor para el comprador. Debe ser la única opción para el logro de dichas eficiencias y los impactos negativos no puede superar los positivos en el mercado referido. Todo ello contando con que la competencia no se vea alterada sustancialmente. Si las acciones tomadas facilitan que la posición de dominio pase a ser un monopolio, en ningún caso se aceptará la mejora de eficiencia como motivo. 2.8 Regulación sancionadora Basándose en los sujetos infractores, encontramos el artículo 61 de la LDC. Dicha ley determina cómo se juzgará a las personas físicas/ jurídicas que hayan cometido las acciones u omisiones establecidas como infracciones en ella. La actuación de la organización es atribuible a las personas a cargo de ella. Para completar el contenido acerca de las sanciones señalamos los artículos 62 y 63 de la misma ley. La regulación se puede dividir en dos particularidades: naturaleza del ilícito realizado y el volumen de negocio. Clasificación según el tipo de infracción: - Infracción leve: 1% sobre el volumen de negocio total de la sociedad incumplidora. - Infracción grave: Como máximo del 5% sobre el volumen de negocio total de la entidad transgresora. - Infracción muy grave: Como máximo del 10% sobre el volumen de negocios de la empresa culpable. Todas esas cuantías se tomarán en base al último ejercicio antes de la sanción. Si por algún motivo no se sabe o no se puede calcular el volumen de negocio, las multas correspondientes serán de: 100000 a 500000, de 500001 a 10 millones y más de 10 millones; respectivamente. Los criterios en los que se basan para decidir la sanción son: la cuota de mercado, alcance, duración, efectos, dimensión y características del mercado dañado, beneficios obtenidos por EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 19 dichas acciones, entre otros. Dichos criterios se utilizarán para fijar la cantidad del punto 1 que se verá posteriormente. El abuso de posición dominante está tipificado como infracción grave o muy grave. Se establecen 3 pasos para cuantificar la multa: 1. Determinar importe básico de sanción. 2. Aplicar coeficiente de ajuste a la cuantía del punto anterior teniendo en cuenta los respectivos agravantes y/o atenuantes. 3. En el caso que sea necesario, ajuste establecido por Ley. Se evitará en todo momento que la empresa debido a la multa que tenga que abonar pueda desaparecer, por ello, el máximo establecido por Ley es un 10% del volumen de negocio total. 2.9 Exenciones El artículo 4 LDC 20 contempla una serie de casuísticas que están exentas por ley, es decir, están al margen de ella; son excepciones a las prohibiciones que la ley impone y sólo ocurre en ciertos casos determinados. El artículo 4.1 LDC comenta que un comportamiento que, a priori, no está permitido por la LDC y está sancionado, si hay otra ley o norma que sí permita dicho comportamiento, la conducta no será valorada como una infracción de la LDC. El artículo 4.2 LDC pone de manifiesto que las acciones prohibidas establecidas por la LDC se emplearán en situaciones donde las restricciones que sufre la competencia son provocadas por autoridades administrativas o empresas públicas sin respaldo de una correcta base legal; pese al artículo anterior que decreta una excepción para los comportamientos resultantes de una aplicación de una ley. Por un lado, el artículo 4.1 defiende las acciones que derivan de la aplicación de una ley en concreto. Por otro lado, el artículo 4.2 sostiene que las prohibiciones de la LDC se adopten en situaciones donde las limitaciones a la competencia son ocasionadas por comportamientos de las empresas públicas y autoridades administrativas sin estar sustentado legalmente. El artículo 6 que trata sobre las declaraciones de inaplicabilidad describe el proceso mediante la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) podría decidir la inaplicabilidad de 20 AGENCIA ESTATAL (BOE), Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia., Art. 4 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 20 determinados acuerdos, prácticas o decisiones cuando el interés público así lo manifieste. Concretamente, la CNC puede tomar una decisión de oficio para anular el artículo 1 LDC a un acuerdo. Antes de ello, hay un informe previo del Consejo de Defensa de la Competencia. Dicha inaplicabilidad puede deberse a uno de estos dos motivos: - Las condiciones establecidas en el apartado 1 del artículo 1 no han sido satisfechas - Las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 1 han sido cumplimentadas. Mecanismo por el cual la CNC puede exonerar ciertas decisiones que les han sido aplicadas la LDC cuando el interés público lo estima conveniente; a condición del cumplimiento de ciertas premisas dispuestas en la ley. Todo ello también es válido para el artículo 2 LDC. Al haber esta prohibición, se da por hecho que la competencia es limitada y restringida por la existencia de que una o varias empresas ostentan una posición dominante en el mercado. No se pretenden impedir la restricción de la competencia ya que se considera de la propia estructura del mercado y es una premisa de la que partimos. No se prohíbe la existencia de la posición dominante, ni tampoco la adquisición de la misma, cuando es resultado de la dinámica competitiva del mercado. Se prohíbe el abuso de esa posición de dominio. La vulneración de la prohibición constituye infracción administrativa, por lo que puede dar lugar a la imposición de una sanción (art. 62 LDC). En todo caso es preciso que la posición dominante comprenda una parte sustancial del mercado común o del mercado nacional, según se aplique el art. 102 TFUE o 2 LDC, desde el punto de vista geográfico. No es admisible considerar como mercado relevante ni inmobiliario ni arquitectónico un barrio o zona de una ciudad y mucho menos dos parcelas que son las únicas afectadas por la cláusula cuya licitud se discute. 2.10 Distribución de poderes entre Estado y CCAA en materia de competencia La LDC expone que la competencia en materia de defensa de la competencia se reparte entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cada una con sus correspondientes obligaciones y compromisos. La competencia legislativa en este ámbito corresponde al Estado, es decir, que tanto las regulaciones básicas como las leyes son implantadas a nivel estatal. La CNMC es la EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 21 institución nacional que se responsabiliza de utilizar la ley y vigilar su cumplimiento en todo el territorio. Sus funciones más destacadas son: - Establecimiento de la Ley Básica. - La supervisión del mercado por si se descubre algún incumplimiento - La investigación y sanción de prácticas anticompetitivas - Control de Concentraciones; analizar las adquisiciones y fusiones que se dan en el mercado ya que las intenciones de estas transacciones no siempre tienen un efecto positivo en la competencia del mercado - La promoción de la competencia así como aconsejar al gobierno en esta materia La competencia ejecutiva se le otorga a las Comunidades Autónomas, les facilita administrar y utilizar la normativa estatal dentro de su territorio siempre y cuando no afecte al mercado supraautonómico. Las competencias que adquieren son: - La aplicación de la normativa estatal: Las CCAA están capacitadas de usar las normas de la LDC en su región, inspeccionando y multando prácticas contrarias a dicha ley que los efectos sustanciales hayan afectado a su comunidad. - Órganos autonómicos: Tienen la posibilidad de crear organismos propios de defensa de la competencia; éstos no pueden contradecirse con las responsabilidades de la CNMC sino, trabajar de forma armonizada con la CNMC. Sus cometidos son la investigación local, imponer sanciones y promoción de la competencia local. - Políticas locales: Tienen la opción de realizar programas específicos que fomenten la competencia en sus correspondientes territorios y adecuados a las características socioeconómicas de la región. Debería de haber una campaña educación y sensibilización acerca de lo importante que es la existencia de una competencia leal, propuestas de innovaciones y estudios de los mercados regionales. - Colaborar y coordinar: Las CCAA están obligadas a cooperar y compaginarse con la CNMC para que se garantice una actuación racional, congruente y eficaz de la legislación en la totalidad del estado. Los mecanismos de colaboración entre la CNMC y los órganos de las CCAA: - Intercambio de datos e información para custodiar y supervisar con cautela el EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 22 mercado. - Coordinación en las diferentes investigaciones relativas a prácticas anticompetitivas cuando éstas producen efecto en más de una Comunidad Autónoma o en el territorio nacional. - Delegación de competencias. La CNMC puede delegar algunas de sus tareas a los organismos autonómicos si son un problema mayoritariamente local o regional y que pueden tratarlo mejor ya que son expertos y conocen mejor el área. En definitiva, el responsable en la competencia legislativa es el Estado mientras que las labores ejecutivas y la utilización de estas normas logran ser administradas por las CCAA. La finalidad de ello es ajustarse a las distintas realidades que vive cada CCAA. En muchas situaciones el Estado supervisa y las CCAA adquieren un rol decisivo al actuar en sus pertinentes territorios en base a la normativa de competencia. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 23 3. Casos de Estudio A continuación, se tratarán casos reales que han incurrido en el ilícito concurrencial de abuso de poder. Se verán tanto casos nacionales como casos comunitarios y, que en todo caso, ya se dispone de una sentencia firme en cada uno de ellos. Cabe señalar que para casos nacionales tenemos a nuestra disposición la LDC; mientras que para casos comunitarios, están sujetos al TFUE, LDC o, a ambas. Depende del caso, se usará una, otra o ambas legislaciones. CASO FERROCARRILES LITUANOS 21 - Antecedentes Contexto: Lietuvos gelezinkeliai AB (LG), la sociedad nacional de ferrocarriles lituana gestiona tanto las infraestructuras ferroviarias como presta servicios de transporte en Lituania. En 1999, alcanzó un acuerdo con Orlen Lietuva AB (Orlen), petrolera lituana, para prestarle servicios de transporte en territorio lituano. El acuerdo era transportar productos petrolíferos desde Bugeniai hasta la terminal marítima Klaipėda. Un litigio en 2008 con LG, Orlen reorganizó su actividad para llevar sus productos desde Klaipėda a Riga y Ventspils (Letonia) y confiar en el transporte de Latvijas dzelzceļš (LDZ), la sociedad nacional de ferrocarriles letona. Debido a una deformación de la vía férrea en algunos tramos hacia Letonia, LG suspendió un tramo de 19 km entre una ciudad de Lituania y la frontera con Letonia. El mismo mes de Octubre, las vías estaban desmanteladas. Teniendo en cuenta que LG no tenía intención de repararlas objeto del litigio, Orlen tuvo que renunciar a su proyecto de recurrir a los servicios de LDZ. - Cuestiones jurídicas Se infringen los artículos 101 y 102 del TFUE. Para la determinación del mercado relevante o de referencia, como bien indica el marco legal teórico ya visto en el punto dos del presente trabajo, se analiza tanto el mercado de producto como el geográfico. Este análisis, depende del caso, suele ser sencillo o complejo. En este caso nos encontramos con dos tipos de mercados de productos: uno de ellos es el que 21 CURIA EUROPA, Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 12 de enero de 2023 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 24 hace referencia a la administración de las infraestructuras ferroviarias mientras que el otro, a la prestación de servicios de transporte ferroviario de productos petrolíferos. El mercado geográfico es el nacional lituano tomando como criterio el punto de origen y destino: desde la refinería a las terminales marítimas. La Comisión decidió que LG tenía el monopolio de los mercados de administración de las infraestructuras de Lituania y de los servicios de transporte ferroviario de productos petrolíferos. El Estado de Lituania le concedía su gestión aún sabiendo que las infraestructuras eran propiedad del Estado y que sólo esta empresa ofrecía dichos servicios de transporte; LDZ no contaba con una cuota sustancial como para tener en cuenta. La Comisión consideró que LG había abusado de su posición de dominio al suprimir las vías férreas, lo que podía tener efectos anticompetitivos por exclusión de la competencia en el mercado de prestación de servicios de transporte ferroviarios de productos petrolíferos entre la refinería y terminales marítimas vecinas; estableciendo barreras de entrada sin una justificación objetiva; las explicaciones facilitadas eran contradictorias, poco convincentes e incongruentes. La Comisión señaló que: 22 - LG tenía conocimiento del proyecto de Orlen de utilizar las terminales marítimas de Letonia a través de la empresa nacional LDZ. - LG había desmantelado las vías en tan poco tiempo que no se aseguró si disponían de la suficiente financiación para su reconstrucción. - La eliminación de dichas vías eran prácticas no habituales del sector - LG era consciente del daño que producía a Orlen dejándoles sin actividad por no poder transportar sus productos debido a la reconstrucción de las vías. - Dicha reconstrucción no era prevista por LG; además, convenció al gobierno Lituano de que no se reconstruyeran. La Comisión añadió que al ser una ruta más corta y con menos coste para comunicar la refinería con una terminal marítima letona, a LDZ también le favorecía dicho acuerdo con Orlen para intentar adentrarse en el mercado Lituano. Según la Comisión, la supresión de las vías férreas causaba que cualquier transporte ferroviario de refinería hacia una terminal marítima de Letonia debía utilizar un camino mucho más largo 22 CURIA EUROPA, Sentencia ..., Apartado “Decisión controvertida”., punto 39 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 25 y costoso en Lituania. La conclusión de esta eliminación de vías, LDZ sólo tenía una opción para competir con LG: la ruta hacia Klaipėda o en la ruta más larga hacia Letonia. LDZ, al realizar actividades fuera de su base logística en Letonia, dependía de los servicios de infraestructuras de LG, a la vez, competidora. - Decisión Judicial La Comisión sancionó a LG con una multa de alrededor de 28 millones de euros por abuso de posición dominante en el mercado de transporte de mercancías a través del ferrocarril lituano. LG no se conformó con la decisión y decidió recurrir ante el Tribunal General y anular la decisión controvertida y la reducción de la multa impuestos. El Tribunal General desestimó el recurso hecho por LG pero, redujo el importe de la multa a 20 millones. No conformes con esto, LG siguió adelante con un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia mediante cuatro motivos de casaciones para anular la sentencia del Tribunal General. Quedó denegada, y el Tribunal de Justicia confirmó la sentencia del Tribunal General. El Tribunal de Justicia recuerda que la explotación abusiva de la posición dominante hace referencia a las actividades de una empresa que tienen el efecto de obstaculizar el mantenimiento o el desarrollo del nivel de esa competencia; desprendiéndose de su jurisprudencia, la denegatoria de acceso a una infraestructura desarrollada por la empresa dominante para las necesidades de sus propias actividades y gestionada por ella puede constituir un abuso de dicha posición. Si bien es cierto, el Tribunal de Justicia alega que la supresión de las vías férreas hace que sean inutilizables tanto para sus competidores como para la propia empresa dominante, con lo cual, no se puede entender como denegación de acceso, sino una forma autónoma e independiente de abuso de posición dominante (enfatizando la naturaleza no exhaustiva de las conductas previstas en el artículo 102 TFUE y evoluciona constantemente, pudiendo ampliar su alcance a multitud de conductas no previstas expresamente en la norma. Cada caso es distinto a los demás, único y hay que analizarlo detenidamente ya que dichas conductas del artículo 102 pueden tener sus variantes, cada tribunal las puede analizar y sacar conclusiones diferentes a otro, etc.) En resumen, el Tribunal de Justicia decide: 1) Desestimar el recurso de casación. 2) Condenar a LG a cargar, además de con sus propias costas, con las de la Comisión Europea EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 32 de la Dirección de Competencia: - La tarifa general aplicada en el periodo considerado no refleja el acuerdo entre AGEDI/AIE con AERC, siendo inequitativo y discriminatorio para los operadores que están sujetos a Tarifas Generales. Dichas Tarifas Generales no tienen en cuenta la intensidad del uso de fonogramas para descuentos/ bonificaciones y provoca que la tarifa media pagada sea muy alta si la comparamos con los miembros de AERC - Las nuevas tarifas acordadas en el Convenio FORTA de 2012 reflejan incrementos en tarifas medias que tienen que pagar los operadores radiofónicos privados sin que dichos incrementos sean justificados razonablemente - La reducción de la base tarifaria en el 35% por subvenciones públicas para los miembros de FORTA da un trato discriminatorio favorables hacia ellos, lo cual reduce artificialmente la tarifa media a pagar por estos operadores. - Decisión judicial Objeto de la resolución y normativa aplicable. Decisión sobre si las prácticas investigadas constituyen una infracción en contra del derecho de la competencia, prohibida por los art. 2 LDC y art. 102 TFUE, las cuales han consistido en un abuso de posición de dominio por parte de AGEDI/AIE referente a la gestión de derechos de remuneración de la comunicación pública de fonogramas pagados por las emisoras de radio españolas. Propuesta de resolución del órgano instructor. La Dirección de Competencia ha decidido que, las conductas realizadas por AGEDI/AIE, basadas en su gestión de los derechos de propiedad intelectual de los productores y artistas de fonogramas las cuales consisten en fijar tarifas inequitativas de forma discriminatoria y sin justificación razonables a operadores radiofónicos específicos con condiciones más o menos ventajosas que a otros, son propias de conformar un abuso de posición de dominio. Esta infracción es única y continuada tipificada en los artículos 2 LDC y 102 TFUE. Los responsables por estas prácticas ilícitas son AGEDI y AIE, según la Dirección de Competencia. Suponen una infracción muy grave conforme al artículo 62.4b) de la LDC. Tras haber analizado todos los elementos incluidos en las diferentes tarifas de AGEDI/AIE, se considera la existencia de un sistema de remuneración no equitativa y discriminatorio en el mercado relevante de gestión de derechos de uso de fonogramas por parte de las emisoras de radio entre los años 2006 y 2014. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 33 Se tratan de unas tarifas heterogéneas en el mercado las cuales no se han basado en el uso efectivo de fonogramas sino en función de si cada grupo de emisoras pertenecía a una asociación específica, si eran emisoras individuales o colectivas, públicos o privadas, pertenecientes a AERC, FORTA, independientes o RTVE. - Emisoras con Tarifas Generales han pagado por el mismo servicio un % mayor que el resto de las emisoras españolas, en base a ingresos brutos de explotación en vez de los de publicidad como los miembros de AERC. Tampoco se les aplicaban descuentos y bonificaciones como las emisoras pertenecientes a las asociaciones. - Las emisoras que componía FORTA han tenido un trato favorable frente a las demás al disfrutar de deducciones por servicio público, las cuales, carecían de objetividad alguna (excepto RTVE) - Las nuevas tarifas no aprobadas pero sí aplicadas por AGEDI/AIE han sido desproporcionadas y no equitativas al tratarse de un aumento sin justificación ya que no se basaban en un aumento de alcance de derechos gestionados por las mismas. Se resumen en: Que la existencia de un proceso negociador previo entre entidades no justifica que la tarifa general esté sujeta a un requisito de equidad implícito en el concepto de remuneración equitativa. Que no está permitido que la tarifa fijada sólo esté sujeta a rendimientos de explotación del usuario existiendo más equidad la utilización de un criterio atendiendo a efectividad real de uso del repertorio; por encima del criterio de disponibilidad. Que el criterio de la comparación de las tarifas con los acuerdos llegados con la entidad de gestión debe valorar la equidad y adecuarse entre unos usuarios y otros. Esto no quiere decir que deban ser iguales todas pero debe haber una explicación razonable y justificada para una excesiva desproporción de estas. Que el criterio de la amplitud del repertorio esté correlacionado con la distribución del producto obtenido entre los titulares del derecho de la propiedad intelectual. Sanción Según la LDC y su artículo 62.4.b) la infracción cometida por AGEDI/AIE está tipificada como una infracción muy grave el abuso de posición de dominio indicado en el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 34 especiales o exclusivos. El artículo 63.1. c) LDC señala que este tipo de infracciones muy graves serán castigadas con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios de la empresa sancionada en el último ejercicio antes de dicha multa. Si no es posible averiguar el volumen de negocios (3.c), la multa será mayor a 10 millones de euros. El 10% puede ser un máximo de arco sancionador o límite o umbral de nivelación. Según el Tribunal Supremo hay que tener en cuenta las siguientes premisas: - Deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en función de la gravedad de las acciones individualizadas. - Siendo una infracción muy grave, en este caso hasta el 10%, por el artículo 63.1 - La graduación porcentual que discurre hasta el % máximo, se graduarán conforme al art 64 LDC. - El FD reafirma la necesaria disuasión y proporcionalidad de las multas para que dichas empresas no aspiren a tener beneficios económicos provenientes de las infracciones, al ser superiores a los costes (sanciones) En base a estas premisas, el límite del 10% que hace referencia el art. 63.1.c) LDC es el volumen de negocios total de las entidades en el año 2014: 20190000 por AGEDI y 26317000 por AIE. Finalmente, la Sala consideró imponer a AGEDI y AIE una multa por importe de 1211400 (6% de la recaudación del 204) y 1579020 (6% de la recaudación del 2014), respectivamente. Se resuelve que existe una conducta de abuso de posición de dominio no permitida por el artículo 2 LDC y 102 TFUE materializada por una fijación de tarifas inequitativas y, a su vez, aplicada de forma discriminatoria e injustificada a determinados operadores con unas condiciones más ventajosas que a otros. Responsables tanto AGEDI como AIE por igual. La Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución. Se dejará la sentencia completa en la bibliografía por si se quieren analizar otro tipo de cuestiones. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 35 CASO AMAZON Amazon acusada por la Comisión de abuso de posición de dominio 28 - Antecedentes Analizaremos el recurso de casación que presentó Amazon al Tribunal de Justicia por no estar conforme con la resolución de la Comisión Europea. Ésta última estimó que Amazon infringía el artículo 102 TFUE, el cual hace referencia al abuso de posición dominante. Un recurso de casación se presenta ante el Tribunal Supremo o Superior de Justicia cuando hay (supuestamente) fallos en las sentencias dadas y hay infracciones de ley. Contexto: El 10 de noviembre de 2020, la Comisión acusó a Amazon de que ciertas prácticas que podría estar haciendo, provocaban que artificialmente sus ofertas de venta y sus vendedores a través de la plataforma web (servicios logísticos y de entrega) se vieran beneficiadas. La investigación abarcaba toda la Unión Europea excepto Italia, la cual estaba haciendo su propia investigación acerca de ello. En primera instancia, Amazon presentó un recurso ante el Tribunal General (19 de enero de 2021) para una anulación parcial de la decisión de la Comisión. Pero ésta no admitió el recurso debido a que no se trataba de un acto recurrible ya que no afectaba a la situación jurídica de la empresa. El Tribunal General alegó de la misma manera, que no se trataba de una situación jurídica sino una situación procedimental y no se pronunció sobre ninguna de las demandas presentadas. El 21 de diciembre de 2021, Amazon presentó un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, en el cual solicita que se anule el veredicto de la Comisión, anule la excepción de inadmisibilidad ante el Tribunal General hecha por la Comisión y, que a fin de cuentas, lo decida el anterior organismo, el Tribunal General. Por el otro lado, la Comisión pide ante el Tribunal de Justicia la desestimación del recurso presentado por Amazon y condenar a Amazon con las costas del procedimiento vigente. - Cuestiones jurídicas Amazon alega que el Tribunal General no cumple con el artículo 263 TFUE, el cual, explica que el Tribunal de Justicia de la UE controlará todas las acciones que se tomen por los demás organismos, como pueden ser: actos del consejo, actos legislativos, de la Comisión, del BCE, etc. Añade que se hace una interpretación errónea del artículo 11.6 del “Reglamento nº 1/2003 28 CURIA EUROPA, Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Séptima), de 20 de abril de 2023 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 36 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado”, la cual expone que si la Comisión lleva a cabo una investigación, las autoridades de los Estados miembros no pueden aplicar los artículos 81 y 82 de dicho Tratado; por consiguiente, si una autoridad nacional de competencia se hace cargo de una investigación, la Comisión deberá preguntar a la autoridad nacional si puede tratar la investigación. Por último, explica que la decisión del Tribunal General está tomada en base a otras decisiones no correctas, haciendo referencia a las de la Comisión. La segunda de ellas, referente a artículo 11.6 Reglamento nº1/2003, Amazon asegura que se limitaron a excluir a Italia del mercado geográfico para evitar las obligaciones impuestas por este artículo. Además, el Tribunal General lo analizó con contradicciones, indicó que la finalidad era proteger a las empresas de las acciones que toman las autoridades de competencia de los Estados miembros y la Comisión mientras que, consideró que la Comisión puede discrecionalmente anular la protección. - Decisión Judicial Las declaraciones de Amazon fueron rechazadas por la Comisión. El Tribunal de Justicia alega que de acuerdo con el Tribunal General, la Comisión inicia un procedimiento basado en el artículo 102 TFUE. Dicho acto se aplica en términos de procedimiento y no cambia la situación legal de las partes, por lo tanto, la exclusión de Italia del procedimiento iniciado por la Comisión no tenía efecto legal sobre Amazon. El argumento de Amazon sobre la exclusión de Italia no cambia la evaluación de que la decisión no tenía efectos legales significativos más allá del procedimiento en sí. El Tribunal General no cometió errores en ningún momento de su interpretación del artículo 11. 6 Reglamento nº1/2003. La alegación referente a la confusión del mercado geográfico fue inoperante. El motivo único por el que se interpuso el recurso de casación fue desestimado en su totalidad. La decisión del Tribunal de Justicia (Sala Séptima): - Desestimar el recurso de casación - Condenar a Amazon con costas propias y las de la Comisión (ya que solicitó que le condenasen a ello) - La Autoridad de Defensa de la Competencia se hará cargo de sus propias costas. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 37 Por último, analizaremos dos casos en los que la empresa Google ha incurrido en abuso de posición de dominio CASO GOOGLE (SHOPPING) 29 - Antecedentes Google redirigía el tráfico de la competencia y sus competidores con los mismos servicios de compras comparativas a su propio servicio, incrementando el flujo de visitas a su favor (en detrimento de cualquier otra empresa de igual servicio). Los efectos que repercutían en los mercados nacionales acerca de las compras comparativas eran anticompetitivos. Google se encargaba de salir favorecida en este aspecto estando por encima de las demás compañías y organizaciones. A través de diferentes algoritmos, las empresas competidores aparecían menos o por detrás de Google, con lo cual, han perdido visibilidad y cada vez consiguen menos visitas/ clics. - Cuestiones Jurídicas Mercado Relevante y Posición Dominante Los mercados de producto de referencia: mercado de servicios de búsqueda general y mercado de servicios de compras comparativas. Los mercados geográficos de referencia son de ámbito nacional. La Decisión fue que Google presume de una posición de dominio en todos los mercados nacionales desde 2007 u 2011 en otro caso. Hay varios motivos por los que se puede demostrar esta posición: las cuotas de mercado de Google son muy altas, incluso por encima del 90%, barreras de entrada y de expansión, bajo poder de negociación de los usuarios, etc. Todo ello, a pesar de ofrecer gratuitamente servicios de búsqueda general y con independencia de los dispositivos estáticos y móviles no son el mismo mercado. El abuso de esta posición de dominio la exponía Google al colocar en mejores posiciones su propio servicio de compras comparativas respecto a los de los competidores. Dicho servicio tomaba ventaja en sus páginas de resultados de búsqueda general si lo contrastamos con la competencia. El servicio proporcionado por Google se encuentra en un lugar destacado que suele ser arriba 29 EUR-LEX: Derecho de la UE, Asunto AT. 39740- Búsqueda de Google (Shopping), 27 de junio de 2017 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 38 de la pantalla y en las primeras posiciones, con lo cual, facilita una mayor afluencia de tráfico, más visitas, más clics, ... En resumen, mayores ingresos y, por ende, mayores beneficios. Estos puntos son clave a la hora de dar a conocer tu servicio y las empresas competidoras no gozaban de ello porque era inalcanzable. Normalmente, los enlaces que aparecen primero en las búsquedas son los que más clics reciben y de los que más se fía la población. A medida que bajamos, dichos enlaces son menos vistos y tienen menos engagement (nivel de fidelidad con una página, marca u otra cosa que se consigue con la confianza, interacción constante, valores, ...). Podemos deducir que el comportamiento de los consumidores varía en función de la posición en la que se encuentre el servicio. Todas estas pruebas están demostradas con datos reales y objetivos. Las diferentes actuaciones de Google no ayudan a una competencia efectiva. Google quiere acaparar todo el sector de las compras comparativas que no deja lugar a otras empresas. Los consumidores no tienen dónde elegir y se tienen que conformar con la única opción que hay. Esto va ligado a que la única empresa que lidera el sector pueda subir los precios ya que nadie le puede hacer sombra, tampoco se incita a que haya innovaciones. Google tendría mucho poder de negociación. Hay que destacar que el mercado de compras comparativas puede clasificarse dentro de un mercado de productos de referencia que aglutina las plataformas comerciales, es decir, dañaría también este sector con efectos contrarios a la competencia. - Decisión Judicial Para concluir, Google no aportó argumentos objetivos, convincentes y razonables para justificar las acciones que ha ido tomando durante este tiempo. No lo ha hecho para que el consumidor esté en una mejor posición o para que haya una mayor eficiencia. Por supuesto, sus actos han tenido consecuencias sustanciales y notorias en cada uno de los mercados nacionales analizados; de no ser así, no se hubiera tenido en cuenta. Resumen de la Decisión: La Comisión concluyó que, la posición de la que Google disfrutaba en sus páginas de resultados de búsqueda general respecto a las compras comparativas contrastándolas con los competidores, violaban lo expuesto en los artículos 102 TFUE y 54 Acuerdo EEE. Se les obliga a retirar dichas prácticas de inmediato tanto a Google como a la matriz Alphabet. El Comité Consultivo en materia de Prácticas Restrictivas y Posiciones Dominantes ratifica la EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 39 Decisión de la CE y la consiguiente multa. La sanción fue una multa de 2.424.495.000 euros en base al artículo 23. 2. A) del Reglamento CE nº1/2003. Desde la comunicación de la Decisión, Google tuvo 3 meses para corregir estos comportamientos que han sido declarados conductas abusivas. Tampoco podrá poner en práctica ninguna conducta parecida ni que tenga un efecto equivalente al desarrollado con anterioridad. Si necesita más información acerca de dicho caso, se dejará en la bibliografía la sentencia. CASO GOOGLE (ANDROID) 30 - Antecedentes La posición de la organización matriz Alphabet, en concreto, Google, tiene un poder económico que le permite obstaculizar el desarrollo de una competencia efectiva en los mercados de referencia. Actúan al margen de sus competidores, clientes y grupos de interés como los consumidores. La cuota de mercado que ostenta Google es muy superior a las otras empresas competidoras del sector. Google es una empresa puntera del sector tecnológico la cual está especializada en productos y servicios relativos a Internet; siendo su producto más importante, Google Search. Dicho producto, a su vez, consta de dos servicios. El primero es el que la mayoría de los usuarios usa y es gratuito: buscador de información. El segundo es la publicidad que ofrece al estar en su portal de búsqueda. - Cuestiones Jurídicas El objetivo de Google con todas estas restricciones era reforzar y proteger su posición dominante en el mercado. La Comisión calificó estas limitaciones controvertidas como infracción única y continuada según el artículo 102 TFUE y artículo 54 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). El artículo 54 EEE explica que queda terminantemente prohibida cualquier explotación abusiva si afecta al comercio entre las partes contratantes de una posición dominante en el territorio tenido en cuenta por el presente Acuerdo o parte sustancial de él. 30 CURIA EUROPA, Sentencia del Tribunal General (Sala Sexta ampliada), de 14 de Septiembre de 2022 EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 40 Definición de los mercados de referencia: El Tribunal General valorará si en los mercados de referencia es cierto que Google puede actuar independientemente de los distintos factores capaces de limitar su comportamiento. La Comisión identificó cuatro tipos de mercados relevantes: - Mercado mundial para la concesión de licencias de sistemas operativos móviles inteligentes, sin incluir China. - Mercado mundial de Play Store para Android, sin incluir China. - Mercados Nacionales en el EEE por los servicios de búsqueda general - Mercado mundial de navegadores de Internet para dispositivos móviles no específicos para un sistema operativo Estos mercados son complementarios entre sí y están interconectados; a su vez, forman parte de una estrategia global realizada por Google. Dichos mercados tienen condiciones similares y es suficientemente homogéneo para considerarlos como tal. Respecto a las condiciones de preinstalación que Google imponía a los fabricantes, tanto para Google Search y Play Store como para el navegador Chrome, no hay ninguna justificación objetiva y razonable de por qué lo hacía. La organización quería conseguir mayor tráfico en los diferentes dispositivos Android dirigiéndoles a los motores de búsqueda de Google y así, conseguir más información de los usuarios y poder mejorar servicios y vender datos; pero no era una competencia basada en méritos, leal y efectiva. Los competidores no podían contrarrestar esa ventaja de preinstalación en los dispositivos móviles ya que además, no podían llegar a ningún acuerdo con otras compañías de servicios (como sistemas operativos) que no fueran Google. Google pretendía paralizar e impedir el progreso y la presencia en mercados de dispositivos que funcionaban con una ramificación de Android no compatible, es decir, que no perteneciera Google. Esta separación provocaría una presión competitiva sobre Google con lo cual, las prácticas expuestas anteriormente reafirman que se habían llevado a cabo para fortalecer la posición dominante de Google y frenar la innovación de otros competidores limitando la diversidad de ofertas disponibles a los consumidores. Google entiende que hay una vulneración de derecho de acceso al expediente y derecho a ser EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LA LIBRE COMPETENCIA: ANÁLISIS TEÓRICO – PRÁCTICO ANTONIO VILLA BORONDO 41 oída pero sólo se puede declarar dicha violación de derecho a la defensa en el caso el cual la empresa que está afectada prueba que habría podido defenderse mejor de las acusaciones si no se hubiera incurrido en ellos. No se demostró con los argumentos formulados. Con respecto a ser oída el Tribunal está en desacuerdo con la Comisión. Google solicita impugnar la validez del carácter abusivo del reparto de ingresos y la Comisión le niega dos escritos exponiendo los hechos para finalizar el contenido y alcance inicialmente mostrado en el pliego de cargos sin poder realizar un pliego de cargos adicional. La Comisión privó a Google de poder defenderse mejor explicando sus argumentos ante la audiencia y, en consecuencia, violó el derecho de defensa. Debido a esto, la ratificación de los acuerdos abusivos por el reparto de ingresos por cartera queda anulado. La decisión impugnada anulada parcialmente declara que los acuerdos de reparto de los ingresos por cartera son en sí mismo abusivos, no afecta a la validez global de la decisión sobre la infracción realizada. Se han producido una serie de hechos, las prácticas abusivas realizadas por Google durante un determinado tiempo que tiene como efecto la expulsión del mercado de competidores de su mismo sector. - Decisión Judicial El 18 de Julio de 2018, la Comisión sancionó a Google por haber abusado de posición de dominio. La empresa habría impuesto restricciones contractuales anticompetitivas a los fabricantes de móviles y operadores de redes móviles. La sanción estuvo sujeta a tres tipos de restricciones que realizaron: - Obligaban a los fabricantes de móviles a preinstalar tanto Google Search y Chrome y así otorgarles una licencia de explotación de Play Store que es la tienda de aplicaciones creada y que pertenece a Google. - Para obtener las licencias de explotación requeridas al preinstalar Google Search y Play Store, los fabricantes tenían que comprometerse a no realizar ventas de dispositivos móviles con versiones del sistema operativo Android no autorizadas por Google. - Retrocesión de una parte de los ingresos publicitarios de Google a los fabricantes y operadores siempre y cuando éstos renuncien a la preinstalación de un servicio de búsqueda general de la competencia en una cartera de dispositivos específica. El Tribunal considera modificar la cuantía de la multa teniendo en cuenta el carácter deliberado de las prácticas infractoras y su complementariedad, ver su evolución a lo largo del tiempo y el