Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda?

Nº 41/2022 ISSN 2254-2582 doi.org/10.18239/RCDC_2022.41.2963 SI LOS ANIMALES SON SERES SINTIENTES, ¿ES POSIBLE PROHIBIR LA TENENCIA DE UN ANIMAL DE COMPAÑÍA EN UNA VIVIENDA? Inmaculada Vivas Tesón Catedrática de Derecho civil Universidad de Sevilla Resumen: La Ley 17/2021, de 15 de diciembre modifica nuestro Código civil para que los animales dejen de tener el estatuto jurídico de cosas (si bien éste es de aplicación supletoria), razón por la cual retoca sus preceptos en materia de crisis matrimoniales, guarda y custodia, ocupación, frutos naturales, hallazgo, responsabilidad por daños y vicios ocultos, así como de sucesiones. Con un inevitable efecto dominó, pues se reforma el Código de las personas y de sus relaciones jurídicoprivadas, la Ley 17/2021 modifica el art. 111 de la Ley Hipotecaria en relación a la hipoteca de los animales y el art. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declarando la inembargabilidad de los animales de compañía. Y no modifica nada más. Ello plantea si tienen o no validez los pactos de prohibición de tenencia de mascotas en la vivienda contenidos en contratos de arrendamiento o comodato o bien en acuerdos comunitarios. Palabras clave: Animales, seres sintientes, animal de compañía, autonomía privada. English Title: If animals are sentient beings, is it possible to prohibit the keeping of a pet in a dwelling? Abstract: Law 17/2021, of 15 December, modifies our Civil Code so that animals no longer have the legal status of things (although this is of supplementary application), which is why its precepts on matrimonial crises, guardianship and custody, occupation, natural fruits, discovery, liability for damages and hidden defects, as well as inheritance, have been amended. With an inevitable domino effect, as it reforms the Code of persons and their legal-private relations, Law 17/2021 modifies art. 111 of the Mortgage Law in relation to the mortgage of animals and art. 605 of the Civil Procedure Law declaring the unseizability of pets. It does not change anything else. This raises the question of whether or not covenants prohibiting the keeping of pets  El presente trabajo es resultado del Grupo de Investigación PAIDI SEJ-617 “Nuevas Dinámicas del Derecho Privado Español y Comparado” de la Junta de Andalucía.  ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-4922-7965 Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 45 in the home contained in leases, tenancy agreements or community agreements are valid. Key words: Animals, sentient beings, pet, private autonomy. SUMARIO: 1. LAS ÚLTIMAS REFORMAS DEL DERECHO CIVIL, NUESTRA RESISTENCIA AL CAMBIO Y LA DEFICIENTE TÉCNICA LEGISLATIVA. 2. NO, LA LEY 17/2021 NO AFECTA A LA AUTONOMÍA PRIVADA EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DE TENENCIA DE ANIMALES EN PISO. 2.1. Increíble pero cierto: la reforma del Código civil no proporciona una definición de “animal de compañía”. 2.2. Si los animales de compañía son seres sintientes, ¿es posible prohibir su tenencia de animales en una vivienda cedida en alquiler o comodato? 2.3. En España las comunidades de propietarios pueden prohibir la tenencia de animales; en Italia no. 3. BIBLIOGRAFÍA. 1. LAS ÚLTIMAS REFORMAS DEL DERECHO CIVIL, NUESTRA RESISTENCIA AL CAMBIO Y LA DEFICIENTE TÉCNICA LEGISLATIVA En los últimos meses los civilistas vivimos con cierta zozobra porque dos recientes leyes, la 8/2021 y la 17/2021, han modificado nuestro decimonónico Código civil para introducir en él cambios derivados de dos premisas que, a pesar de su obviedad, requerían su positivización 1 : una, que las personas con discapacidad tienen exactamente los mismos derechos que las demás y, otra, que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad 2 . A estas alturas, ni la una ni la otra son ni mucho menos revolucionarias y, por tanto, no deberían provocarnos tanto recelo e, incluso, miedo. En realidad, lo que nos tiene sumidos en una especie de estado de shock es nuestra resistencia al cambio, pues nos resulta mucho más cómodo continuar utilizando las estructuras mentales de siempre, las categorías clásicas que aprendimos durante la carrera y a las cuales queremos aferrarnos a toda costa para sentirnos más seguros. A ello se suma lo mucho que nos cuesta abandonar la visión paternalista y antropocéntrica que nos circunda por todas partes. Mucho más preocupante y eso sí que debería dar miedo (y mucho) es la deficiente técnica legislativa de la que adolecen algunos de los preceptos del Código civil que han sido retocados por las dos leyes arriba reseñadas. La tremenda confusión (como la del nuevo art. 808 y, en particular, su último párrafo, que no hay por dónde cogerlo), las incongruencias (el art. 254 se refiere al “mayor de dieciséis años” y el art. 255 a la persona “menor emancipada”, que no es exactamente lo mismo) y los errores conceptuales (en el art. 914 bis se dice “causahabiente” para referirse al “causante”) son tan inexplicables como imperdonables. Y si bien nos hemos acostumbrado a las imprecisiones del lenguaje jurídico que, con frecuencia, se cometen en los medios de comunicación o en las redes sociales (p. ej. “querella 1 Así lo afirmaba claramente, con anterioridad a la Ley 17/2021, la SAP de Guipúzcoa (Sección 2ª) de 17 de junio de 2013 sobre la apropiación indebida de un perro de raza boarder collie perdido: “Y con independencia de los loables deseos de las recurrentes de conseguir desde el punto de vista de su calificación jurídica, un trato y consideración de los animales más allá del de simples bienes muebles, lo cierto es que mientras tal posibilidad no se refleje en las leyes, dicho seres quedan bajo la órbita de los bienes susceptibles de apropiación” (FJ 2º). 2 Para un recorrido por el marco jurídico de protección de los animales dentro y fuera de nuestras fronteras anterior a la reforma operada por la Ley 17/2021, vid. VIVAS TESÓN, I., “Los animales en el ordenamiento jurídico español y la necesidad de una reforma”, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, Nº. 21, 2019, págs. 1-23. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 46 criminal” o “delitos civiles”), cuando es el propio legislador quien incurre en ellas es una auténtica barbaridad que no puede tolerarse: el rigor en el uso del lenguaje normativo es al legislador lo que el bisturí al cirujano. Dicho esto y limitándome a expresar mi valoración global positiva acerca de ambas normas porque creo, sencillamente, que convierte a la sociedad española en una sociedad más inclusiva y respetuosa y ello, en consecuencia, nos hace a todos un poco mejores, abordaré en las próximas páginas una concreta cuestión que ha surgido en el seno del revuelo que ha levantado la entrada en vigor de la Ley 17/2021 el pasado 5 de enero: si los animales dejan de ser cosas para ser considerados seres sensibles, ¿ya no podrá prohibirse la tenencia de animales de compañía en una vivienda? Vayamos por partes. 2. NO, LA LEY 17/2021 NO AFECTA A LA AUTONOMÍA PRIVADA EN CUANTO A LA PROHIBICIÓN DE TENENCIA DE ANIMALES EN PISOS El desajuste entre la lógica propietaria del Código civil de finales del siglo XIX y la creciente sensibilidad animalista de la sociedad española del siglo XXI era patente. Por ello, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales modifica nuestro Código para que éstos dejen de tener el estatuto jurídico de cosas (si bien éste es de aplicación supletoria) 3 , razón por la cual retoca sus preceptos en materia de crisis matrimoniales, guarda y custodia, ocupación, frutos naturales, hallazgo, responsabilidad por daños y vicios ocultos, así como de sucesiones. Con un inevitable efecto dominó, pues se reforma el Código de las personas y de sus relaciones jurídico-privadas, la Ley 17/2021 modifica el art. 111 de la Ley Hipotecaria en relación a la hipoteca de los animales y el art. 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil declarando la inembargabilidad de los animales de compañía. Y no modifica nada más. Por tanto, la reciente redefinición del estatuto jurídico de los animales no afecta a la autonomía privada y, en consecuencia, no impide que en los contratos de arrendamiento, ya sean los sujetos al régimen jurídico del Código civil o ya al de la Ley de Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU), o bien en los contratos de comodato pueda contenerse una cláusula que vete la tenencia de animales de compañía en los inmuebles destinados a vivienda, ni que las comunidades de propietarios, al amparo de la capacidad decisoria reconocida por la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) establezcan restricciones o prohibiciones al respecto. La Ley 17/2021 no modifica ni el Código civil en materia de arrendamiento o comodato, ni tampoco la LAU, ni la LPH, de modo que tales prohibiciones, a día de hoy, son perfectamente legales. Si la reforma operada por la Ley 17/2021 pretende dejar sentado, como señala en su Preámbulo, de un lado, que un animal es un ser vivo dotado de sensibilidad y, de otro, que la convivencia entre personas y animales de compañía genera un especial vínculo afectivo entre unas y otros, es lógico preguntarse si procede establecer cortapisas legales al ejercicio de la autonomía privada en relación a la tenencia de 3 En el Derecho foral, el art. 511-1.3 del Código civil de Cataluña dispone que “los animales, que no se consideran cosas, están bajo la protección especial de las leyes. Solo se les aplican las reglas de los bienes en lo que permite su naturaleza”. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 47 animales de compañía o si, por el contrario, la norma, a pesar de su clara finalidad, no incide en absoluto en dicha cuestión y todo ha de seguir como hasta ahora. La cuestión no es baladí. La población española está envejeciendo a pasos agigantados a la par que la cifra de natalidad está cayendo en picado y la tenencia de animales de compañía en nuestros hogares crece cada vez más: se estima 4 que el número de perros y gastos en España es ya más del doble que el de adolescentes menores de 15 años, según datos del Instituto Nacional de Estadística. Por tanto, en más de la mitad de los hogares españoles las personas deciden, por distintos motivos (por gusto, para combatir la soledad, por los beneficios terapéuticos que reporta, como apoyo de una discapacidad, por desconfianza hacia otros seres humanos 5 , etc.) compartir sus vidas con una mascota a la que consideran un miembro más de la familia (ésta en cualquiera de sus múltiples modalidades) que siempre las recibe con las patas abiertas 6 y sonriendo con el rabo 7 . El nuestro es un país pet-friendly. Aunque los hay de todas las edades, los pet-parents son, en su mayoría, jóvenes millennials de las generaciones Y y Z, quienes, cuando logran emanciparse, acceden a una vivienda en alquiler y, en menor medida, en régimen de propiedad. A ello se suma que, según datos de la Oficina Europea de Estadística (Eurostat) correspondientes al año 2018, España es el segundo país de la Unión con mayor porcentaje de personas viviendo en pisos, el 64,6% (sólo por detrás de Letonia con un 66,1%) 8 . Todo ello ha de tenerse en cuenta porque, a día de hoy, de un lado, en los contratos de arrendamiento para uso de vivienda es posible incluir una cláusula que prohíba la tenencia de animales en el piso a alquilar y, de otro, las comunidades de propietarios también pueden vetarla, lo que afecta a buena parte de los ciudadanos. Un último dato nada desdeñable: en España, en 2020, más de 250.000 animales fueron abandonados, unos 700 al día, según los datos del estudio de abandono y adopción 2021 que recoge la Fundación Affinity 9 , cifra significativamente inferior en 4 Resulta harto complicado obtener cifras fiables acerca del número exacto de animales de compañía existentes en todo el territorio nacional porque, de un lado, no todas las personas poseedoras de un animal lo registran o, si lo hacen, no lo dan de baja cuando se trasladan fuera de la correspondiente comunidad autónoma o cuando fallece, y, de otro, porque no existe un registro estatal de animales de compañía al tratarse de una competencia autonómica. A ello, por si fuera poco, ha de añadirse que no todas las CCAA gestionan la materia de la misma manera, por lo que la información registrada difiere de unas a otras: por ejemplo, en algunas no es obligatorio identificar e inscribir a los gatos como en el País Vasco y, donde lo es, como en Andalucía, Cataluña o Madrid, no todos sus dueños los registran. La identificación es, precisamente, una de las estrategias más efectivas para hacer frente a la pérdida y abandono de animales de compañía en España, por ello la futura Ley de Protección y Derechos de los Animales, en estos momentos en tramitación, incorporará la creación de un Sistema Estatal de Registros para la protección animal y establecerá unos criterios mínimos comunes para la identificación de los animales en todo el Estado. Hecha la matización, la Asociación Madrileña de Veterinarios de Animales de Compañía estima en su Informe Sectorial de 2018 que, en la actualidad, existen veinte millones de mascotas, de los cuales 7,3 corresponden a perros (5.147.000) y a gatos (2.265.000). 5 Célebre es la frase de Diógenes de Sinope, también llamado el Cínico, filósofo de la antigua Grecia, “cuanto más conozco a la gente, más quiero a mi perro". 6 Según la guionista, directora de cine y escritora americana Nora Ephron, en su obra titulada I feel bad about my neck: and other thoughts on being a woman (2006), “When your children are teenagers, it's important to have a dog so that someone in the house is happy to see you”. 7 Expresión que hemos tomado prestada del poema de Rubén Dario, Abrojos (1887), LVI. 8 Tales datos estadísticos pueden consultarse en https://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php?title=Housing_statistics/es&oldid=498645#Tipo_de_vivienda. 9 Puede consultarse en https://www.fundacion-affinity.org/observatorio/infografia-el-nunca-lo-haria- abandono-adopcion-perros-gatos-espana-2021. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 48 comparación con la de años anteriores como consecuencia de la pandemia del Covid- 19 y, en concreto, del confinamiento, que despertó un repentino e inusitado amor por los animales. 2.1. Increíble pero cierto: la reforma del Código civil no proporciona una definición de “animal de compañía” Sorprendente, pero así es. La Ley 17/2021 no define qué ha de entenderse por “animal de compañía”, lo que es absolutamente incomprensible pues resulta imposible entender algunas de sus disposiciones. Por ejemplo, si entre sus medidas, como ya hemos visto, se encuentra la inembargabilidad de los animales de compañía ex art. 605.1 LEC, ¿cuáles, en concreto, son embargables y cuáles no? O si como dispone el actual art. 1864 C.c. “en ningún caso podrán ser objeto de prenda los animales de compañía, ¿cuáles pueden ser pignorados y cuáles no? Seguimos, pues, moviéndonos en la misma inseguridad jurídica que existía hasta la entrada en vigor de la norma. A los animales de compañía prestan especial atención el Convenio del Consejo de Europa sobre protección de animales de compañía de 13 de noviembre de 1987, el Reglamento (CE) nº 1523/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 que prohíbe la comercialización en el mercado, la importación o exportación desde la Comunidad de pieles de gato y perro, y productos que las contienen, el Reglamento núm. 576/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013 relativo a los desplazamientos sin ánimo comercial de animales de compañía, la Resolución del Parlamento Europeo de 12 de febrero de 2020 sobre la protección del mercado interior y los derechos de los consumidores de la Unión frente a las consecuencias negativas del comercio ilegal de animales de compañía [2019/2814 (RSP)], así como diversas Decisiones relativas al modelo de certificado sanitario y pasaporte de perros, gatos y hurones 10 . Descendiendo al Derecho español, nuestra Constitución de 1978 no hace la más mínima alusión a los animales. Al respecto, el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo de 14 de noviembre de 2017 señala: “en el marco español, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, como el caso de Alemania, Suiza y Austria, cuyas Constituciones proclaman la protección de los animales, nuestra Norma Suprema, no incluye entre su articulado mención alguna al bienestar o a la protección de los animales, más allá de lo previsto en su artículo 45, donde se sanciona el derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado, que es donde genéricamente se ha venido a encajar, de forma ciertamente forzada, el derecho a la protección de los animales, con las limitaciones derivadas de su propia redacción, ya que al margen de que solo se contempla un principio rector de política social y económica no exigible directamente ante los tribunales, limita su perspectiva a una visión antropocéntrica del individuo, que es el que tiene derecho a 10 Decisión del Consejo 2003/803/CE de 26 de noviembre de 2003, un modelo de pasaporte para los desplazamientos intracomunitarios de perros, gatos y hurones; Decisión de la Comisión 2004/301/CE de 30 de marzo 2004 que se establecen excepciones a las Decisiones 2003/803/CE y 2004/203/CE por lo que se refiere al formato de los certificados y pasaportes para los desplazamientos sin ánimo comercial de perros, gatos y hurones, y se modifica la Decisión 2004 /203/CE; Decisión del Consejo 2004/595/CE de 29 de julio de 2004, por un modelo de certificado sanitario para la importación en la Comunidad para el comercio de perros, gatos y hurones; Decisión del Consejo 2004/650/CE de 13 de septiembre de 2004, modifica el Reglamento (CE) no 998/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las normas zoosanitarias aplicables a los desplazamientos sin ánimo comercial de animales de compañía para tener en cuenta la adhesión de Malta; y Decisión de la Comisión 2004/824/CE de 1 de diciembre de 2004, por un modelo de certificado sanitario para los desplazamientos sin ánimo comercial de perros, gatos y hurones procedentes de terceros países en la Comunidad. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 49 gozar y disfrutar del medio ambiente como forma de mejorar su calidad de vida, con omisión de la perspectiva de los animales, como seres vivos que son, individualizados y necesitados de tutela y protección”. Y, a continuación, plantea una propuesta de reforma constitucional: “por ello es que, en esta convulsa época de la Historia, en la que con ardor se viene defendiendo una reforma constitucional, no esté de más aprovechar la oportunidad que se brinda para recordar que otros sectores ponen este ímpetu reformista en la imperiosa necesidad de dotar de rango constitucional a la protección de los animales como política pública y administrativa, para equipararnos así a otros países, miembros de la Unión Europea, acabando de paso con la dispersión y desigualdad normativa existente”. Partiendo de la convicción de que los animales requieren una protección constitucional (y, consiguientemente, un título competencial específico hoy inexistente), creo, en la línea del citado Auto, que el bienestar animal no tiene cabida en el derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado reconocido por el art. 45 CE. La defensa de los animales y la del medio ambiente son cuestiones que encierran valores e intereses propios no siempre coincidentes, por ello que nuestra Constitución deba brindarles tutela individual y separadamente. Esto dicho, dicha reforma que propone el Juzgado de Instrucción, si bien es necesaria, no urge, pues el bienestar animal ya encuentra un claro soporte constitucional, el art. 13 del TFUE, norma de Derecho originario de la UE y, por tanto, principio de máximo rango directamente aplicable en nuestro Derecho ex art. 93 de la CE. Por cuanto se refiere, en concreto, a los animales de compañía, a nivel estatal tan sólo encontramos algunas menciones a esta concreta categoría de animales en la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, de animales potencialmente peligrosos, en la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, en la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio o en el Código penal al tipificar algunos delitos mencionando los animales domésticos. En el Código civil tan sólo encontramos la clasificación tripartita del art. 465, indiscutible heredero del Derecho romano, que en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2021, rezaba así: “los animales fieros sólo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor”. Desde el pasado 5 de enero, su tenor literal, ligeramente modificado, es el siguiente: “los animales salvajes o silvestres sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados se asimilan a los domésticos o de compañía si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor o si han sido identificados como tales”. Ante la ausencia de un marco legal específico de los animales de compañía tanto en el ámbito comunitario como en el nacional, han sido las legislaciones autonómicas las que, a efectos de regular los aspectos administrativos de su tenencia responsable, bienestar y protección en el de la distribución de competencias ex arts. 148 y 149 de la CE 11 , han elaborado clasificaciones de animales con formulaciones no siempre 11 Las Comunidades Autónomas, ante el completo olvido de la protección animal por parte de nuestra Carta Magna, han afrontado la regulación del bienestar y tenencia responsable de los animales con base en varios títulos competenciales como, entre otros, sanidad e higiene, ganadería, cultura, ocio y espectáculos, protección del medio ambiente y la fauna o seguridad pública. Como el Auto del Juzgado de Instrucción de Lugo de 14 de noviembre de 2017, “al no proclamarse un derecho constitucional del bienestar animal, no es de extrañar que la Constitución tampoco contenga título competencial habilitante de las competencias en materia de protección y bienestar animal, no resultando claro, a tenor del sistema Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 50 idénticas y no todas igual de garantistas del bienestar animal, disparidad normativa que provoca, en la práctica, importantes distorsiones y, por ello, califico de “jungla administrativa”. Y ahí no queda la cosa, pues, además de las diecisiete diferentes maneras de legislar la materia, ha de tenerse en cuenta el gran protagonismo que las Administraciones locales ostentan en este ámbito. Además de las competencias delegadas por la legislación sectorial, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, si bien no atribuye expresamente competencias en materia de protección de animales, contiene en sus arts. 25 y 26 títulos competenciales que, indirectamente, habilitan a los municipios a regular aspectos relativos a la tenencia de animales con ocasión de su intervención normativa en medio ambiente urbano, salubridad pública, servicios de limpieza viaria o de recogida de residuos. Sobre esta base competencial, los Ayuntamientos dictan Ordenanzas municipales de tenencia y protección animal, las cuales difieren también las unas de las otras, por ejemplo, a la hora de regular el número y tipología de animales de compañía permitidos en un inmueble 12 . Con frecuencia se utilizan las expresiones “animal doméstico”, “animal de compañía” y “mascotas” como si fueran sinónimas 13 . Pero ¿realmente lo son? En los años 70 se tradujo la palabra inglesa “pet” (que significa preferido, mimado, favorito) por “animal doméstico” o “mascota” 14 . Sin embargo, pronto se acuñó la denominación “animal de compañía” con el objeto de distinguir los animales domésticos destinados a la carga, la alimentación humana o el trabajo de los que tenían como función principal la de acompañar. “Animal de compañía” (para los portugueses “animal de estimação”, para los franceses “animaux familier” y para los italianos “animali da compagnia” o “da affezione”) ha sido la fórmula mayoritariamente utilizada por los legisladores regionales. Es la acogida, también, por la Ley 17/2021, que no la define dándola por archisabida y unívoca. El problema radica en que no es así en absoluto, puesto que las definiciones proporcionadas por las legislaciones autonómicas no con coincidentes, no sabiéndose con exactitud qué animal pertenece a dicha categoría y, además, el que lo es en una Comunidad Autónoma puede no serlo en otra. Para colmo, ha de tenerse en cuenta que la categorización de los animales por las distintas normativas autonómicas lo es a efectos exclusivamente administrativos y no civiles. de distribución competencial que efectúan los arts. 148 y 149 de la CE, quién debe asumir las competencias en estas materias, lo que determinó que en la práctica ni el Estado ni los primeros Estatutos de Autonomía legislaran ni contuvieran la más mínima alusión al respecto salvo tras las reformas posteriores de tales estatutos en el caso de Cataluña y Andalucía, que terminaron acogiendo una competencia expresa sobre protección de los animales” (FJ 1º). 12 Para que el lector pueda hacerse una idea, el art. 16 de la Ordenanza municipal de animales de compañía del Ayuntamiento de Salamanca de 1999 en viviendas urbanas permite la tenencia como, máximo de tres perros o tres gatos adultos o diez aves (salvo que se autorice por licencia municipal un número superior), el art. 4 de la Ordenanza municipal reguladora de la tenencia y protección de los animales del Ayuntamiento de Madrid de 2001 establece que el número de gatos y perros que pueden tenerse como máximo en un domicilio particular es de cinco, idéntico número fijado por el art. 9 de la Ordenanza municipal de tenencia de animales de compañía y animales potencialmente peligrosos del Ayuntamiento de Almería de 2017, número que reduce a tres perros el art. 9.b) de la Ordenanza municipal reguladora de la tenencia de animales del Ayuntamiento de Granada de 2014 salvo que la vivienda particular “reúna las condiciones necesarias para albergarlos según se exponga en informe motivado que a tal fin emitirán de oficio, a petición de parte o denuncia, los Servicios Veterinarios Municipales”. 13 Utilizan “animal doméstico” como sinónimo de “animal de compañía”, entre otras, las SSAP de Jaén (Sección 2ª) de 25 de enero de 2000 y SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 28 de diciembre de 2017. 14 Según la RAE, “mascota” proviene de la palabra francesa “mascotte” y significa persona, animal o cosa que sirve de talismán, que trae buena suerte. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 51 En definitiva, la falta de un concepto de animal de compañía en la Ley 17/2021 y, por consiguiente, en el Código civil es inexplicable. A simple vista, parece no existir ninguna duda de que lo sean los gatos, perros y canarios, pero sí, en cambio, respecto a loros, palomas, gallinas, patos, hurones, macacos 15 , cerdos 16 , tortugas, ranas, iguanas, arañas, conejos o ratones, entre otras especies. Al respecto, con un poco de humor y mucho realismo, señala la SAP de Cantabria (Sección 3ª) de 4 de octubre de 2000: “no es, desde luego, ni habitual ni cotidiano el que la gente tenga como animales de compañía a leones, tigres, cocodrilos, serpientes de cascabel u otros tenidos en el concepto público por feroces o dañinos, por más que haya gente para todo". Así las cosas, para hacernos una idea de si un determinado animal puede ser o no considerado animal de compañía no nos queda más remedio que acudir a la correspondiente regulación autonómica. Ante la imposibilidad de analizar una a una, consultamos las más recientes. Así, la Ley 6/2017, de 8 de noviembre, de protección y defensa de los animales de compañía de la Región de Murcia establece en su art. 2: “1. A los efectos de esta ley, se definen animales de compañía como los animales domésticos que las personas mantienen generalmente en el hogar con fines fundamentales de compañía, ocio, educativos o sociales, por ser pertenecientes a especies que críe y posea tradicional y habitualmente el hombre, con el fin de vivir en domesticidad en el hogar. 2. En todo caso, tendrán dicha consideración, los siguientes: “a) Mamíferos: perros, gatos, hurones, roedores y conejos distintos de los destinados a la producción de alimentos. b) Invertebrados (excepto las abejas, los abejorros, los moluscos y los crustáceos). c) Animales acuáticos ornamentales. d) Anfibios. e) Reptiles. f) Aves: todas las especies de aves excepto las aves de corral. g) Cualquier otra especie animal que así se determine reglamentariamente. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no podrán tener la consideración de animales de compañía, los animales de aquellas especies que se encuentren incluidos en los distintos listados o catálogos estatales o autonómicos de especies con régimen de protección especial, de especies amenazadas o de especies exóticas invasoras, y cuya tenencia no esté legalmente permitida, ni tampoco los que se encuentren asilvestrados en el medio natural a los que resultará de aplicación la normativa sobre fauna silvestre sin perjuicio de lo dispuesto en el legislación estatal”. Por su parte, la Ley Foral 19/2019, de 4 de abril, de protección de los animales de compañía en Navarra, en su art. 5.1, dispone: 15 Para que el lector no crea que en la enumeración de los animales hemos dado rienda suelta a nuestra imaginación, citamos la SAP de Asturias (Sección 4ª) de 26 de enero de 2010, en la que la inquilina de una vivienda tenía un macaco que dejaba suelto en el inmueble y en zonas públicas causando molestias a vecinos y terceros, motivo, junto con otros, que condujeron a la resolución del contrato de arrendamiento ex art. 27-2 e) LAU. 16 Últimamente parecen estar de moda los cerdos vietnamitas, considerada una especie invasora por el Real Decreto 216/2019, de 29 de marzo, por el que se aprueba la lista de especies exóticas invasoras preocupantes para la región ultraperiférica de las islas Canarias y por el que se modifica el Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto, por el que se regula el catálogo español de especies exóticas invasoras. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 52 “se incluyen en esta definición todos los perros, gatos y hurones, independientemente del fin para el que se destinen o el lugar en el que habiten, y a los équidos utilizados con fines de ocio o deportivos siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones. Se considerarán también dentro de esta definición a los mamíferos distintos de los destinados a la producción de alimentos, invertebrados (excepto las abejas, los abejorros, los moluscos y los crustáceos), animales acuáticos ornamentales, anfibios, reptiles, aves y cualquier otra especie animal, como los animales silvestres de origen legal o criados en cautividad mantenidos como animales de compañía. No tendrán la consideración de animales de compañía aquellas especies que se encuentren incluidas en los listados o catálogos estatales o autonómicos de especies con régimen de protección especial, de especies amenazadas o de especies exóticas invasoras y cuya tenencia no esté legalmente permitida”. Y el art. 3.b) de la Ley 7/2020, de 31 de agosto, de bienestar, protección y defensa de los animales de Castilla-La Mancha define “animal de compañía” como “el animal que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos. A tales efectos se incluyen entre ellos todos los perros, gatos y hurones independientemente del fin para el que se destinan o lugar en el que habiten, y los équidos utilizados con fines de ocio o deportivo siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo en general con fines comerciales o lucrativos”. Con más o menos matices, las normativas regionales coinciden en definir los animales de compañía como todos aquellos albergados por los seres humanos, generalmente en su hogar, principalmente destinados a la compañía, siendo éste el elemento esencial de su tenencia, sin ánimo de lucro o comercial, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas con disfunción visual 17 . Podría decirse que los elementos caracterizadores del animal de compañía que se repiten en la mayoría de los textos legales autonómicos son tres: convivencia con los seres humanos principalmente en el hogar, destinado a la compañía y ausencia de fin comercial o de lucro. El primero requiere que el animal conviva con el ser humano y dependa de él para su subsistencia, característica que comparten con los domésticos. Otro requisito es la ausencia de fin de lucro, de modo que podemos encontrar animales, habitualmente considerados de compañía, que por ser usados con fines comerciales o lucrativos no lo son legalmente, como los perros de rehalas o jaurías 18 . 17 La reproducida es la definición que proporciona el art. 1, pfo. 2º de la Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por su parte, la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, en su art. 3 define los animales de compañía como “los animales que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos”. 18 La STS (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 4ª) de 7 de febrero de 2008 tiene algunas dificultades para calificar los perros de rehalas, recovas o jaurías según las definiciones contenidas en el art. 3 de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, concluyendo que no son animales domésticos: “los perros de reala, recovas o jaurías no pueden ser cobijados entre los que la citada Ley denomina y define como animales domésticos, pues con independencia de otras consideraciones que aquí, a los efectos de este proceso, son innecesarias, aquellos perros no los cría y posee tradicional y habitualmente el hombre con el fin de vivir en domesticidad en el hogar, sino que se crían y poseen para vivir en las perreras Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 59 precetto sia inficiata da nullità, siccome contraria ai principi di ordine pubblico, ravvisabili, per un verso, nell’essersi indirettamente consolidata, nel diritto vivente e a livello di legislazione nazionale, la necessità di valorizzare il rapporto uomo-animale e, per altro verso, nell’affermazione di quest’ultimo principio anche a livello europeo”. Así las cosas, las comunidades de vecinos italianas tienen, valga la redundancia, prohibido prohibir a los ocupantes de sus viviendas la tenencia de animales domésticos de ninguna forma, ni siquiera por un acuerdo adoptado por unanimidad por la junta de propietarios, el cual sería nulo, pero quien sí puede hacerlo, ante el silencio del legislador, es el propietario que arriende o ceda en comodato su vivienda y en el contrato inserte expresamente una cláusula que impida introducir animales en el piso al inquilino, quien es libre de aceptar o no dicha estipulación. Por consiguiente, la única posibilidad de prohibir la tenencia de un animal de compañía en Italia acontece en sede contractual rigiendo, evidentemente, sólo entre los contratantes. Partiéndose, pues, de que la comunidad de propietarios no puede vetar la tenencia de animales domésticos y, por tanto, se reconoce legalmente el derecho a poder vivir con la propia mascota en un inmueble en régimen de propiedad horizontal, ello no supone que la vida de los animales en su interior quede exenta de reglas. Dicho de otro modo, el derecho a tener un animal de compañía no es ilimitado. Es obvio que el poseedor de un animal de compañía debe cumplir todas las obligaciones de naturaleza administrativa relativas a la higiene, salud y seguridad que le imponen las normas en cuanto a vacunas, uso de correa, bozal, recogida de excrementos, etc. La comunidad de propietarios, ante actividades molestas e insalubres, podrá interponer la acción de cesación prevista en el art. 844 del Codice civile cuando aquéllas superen “la normale tollerabilità” 29 (equivalente a nuestro art. 7.2 de la LPH 30 ) y pedir el lanzamiento del animal con base en el art. 700 del Codice di procedura civile, además 29 Art. 844 del Codice civile: “Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi. Nell'applicare questa norma l'autorità giudiziaria deve contemperare le esigenze della produzione con le ragioni della proprietà. Può tener conto della priorità di un determinato uso”. 30 Según dispone el art. 7.2 de la LPH, sin duda, su precepto más severo, “Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento”. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 60 de exigir responsabilidad civil 31 o penal 32 en caso de lesiones a personas, animales o cosas 33 . En suma, el legislador intenta conciliar las exigencias de todos los vecinos, con y sin mascotas 34 , además de representar una clara transición hacia un nuevo paradigma en el vínculo ser humano-animal, desincentivando, en la medida de lo posible, el abandono de animales al que se veían antes obligados por la intolerancia vecinal. Y la solución legal italiana de prohibido prohibir la tenencia de animales en los inmuebles en propiedad horizontal no debe resultar muy descabellada cuando en Chile se ha pretendido seguir sus mismos pasos. El 18 de octubre de 2018 se presentó el proyecto de ley por el que se modificaba la Ley N°19537 sobre copropiedad inmobiliaria, para impedir que en los reglamentos comunitarios se prohibiera la tenencia de mascotas 35 . Dicha iniciativa se fundaba en la extralimitación de muchas comunidades de propietarios al prohibir la presencia de animales por razón de higiene y de orden, incluso dentro de los mismos pisos. Dicha extralimitación, según señalaba la iniciativa legislativa chilena, fue evidenciada y reparada para un caso específico en una Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 36 , que acogía en segunda instancia una demanda en contra de un reglamento de copropiedad que prohibía animales, por justamente extralimitarse en las facultades de la junta de copropietarios para limitar la tenencia de animales, ya que, según el fallo, no puede abarcar el reglamento lo que ocurra dentro de cada unidad de departamentos siempre que se cumpla con un uso ordenado y tranquilo y que no afecte derechos de terceros; y porque obligaría a los dueños de animales a desprenderse de éstos, obligando al dueño a infringir normas de tenencia responsable de mascotas. Por ello, “teniendo en cuenta que puede existir un conflicto normativo y que es necesario que exista claridad respecto al tema por las consecuencias emocionales que pueden acarrear disposiciones como éstas, proponemos una modificación legal que explicite que no puede prohibirse, en el reglamento de copropiedad, la tenencia de mascotas, cuando éstos están cumpliendo con todas las normas de tenencia responsable y no se están afectando derechos de terceros. La propuesta busca dar justicia a todas aquellas personas que se han visto perturbadas en su tranquilidad y derecho a vivir con sus mascotas, y que lo hacen en forma pacífica y tranquila, siendo la única causal para la prohibición la discriminación de los otros copropietarios a 31 Art. 2052 del Codice civile. 32 Arts. 544 bis y 544 ter del Codice penale. 33 Entre algunos pronunciamientos de la Corte di Cassazione a favor de los vecinos en casos de inmisiones por tenencia de animales señalamos los siguientes: el propietario es responsable por el continuo ladrido del perro durante la noche (Sentenza n. 36241/2004 y Sentenza n. 38034/2013); el perro no puede pasear sin correa en el jardín comunitario (Sentenza n. 4672/2009); el propietario es responsable de lo que hace el perro de raza peligrosa (Sentenza n. 36461/2014). 34 Para un detenido estudio doctrinal de la reforma italiana en relación a la cuestión concreta que nos ocupa, vid., entre otros, SALA, M., Gli animali domestici nel condominio dopo la riforma, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2013; CUFFARO, V., “Riforma del condominio e animali domestici”, Archivio delle localizioni e del condominio, 2013, págs. 279-282; GIARDINA, S., “Regolamento condominiale e uso dell’ascensore con i propri animali domestici”, Giurisprudenza italiana, núm. 5, 2018, págs. 1096-1099 y CORONA, M., “Animali ‘domestici” e condominio: mutamenti culturali e regole giuridiche”, Rivista giuridica sarda, núm. 33, 2018, págs. 227-245. 35 Puede consultarse en https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=12706&prmBL=12183-14. 36 Dicho pronunciamiento judicial fue seguido, posteriormente, por el mismo tribunal en su Sentencia de 9 de agosto de 2021 (puede consultarse en https://www.diarioconstitucional.cl/wpcontent/uploads/2021/08/SILVACONSANSEBASTIAN2.519-2021.pdf). Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 61 animales de todo tipo, fundado en prejuicios respecto a higiene, que como todo dueño de mascotas sabe, es un deber básico en la tenencia responsable”. Conforme a ello, además de proponer una nueva redacción para el art. 28, letra b) 37 de la Ley N° 19537, el proyecto de ley planteaba la incorporación del art. 30 bis, del siguiente tenor literal: “no podrá prohibirse a los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades de un condominio, contar con animales de compañía dentro de dichas unidades. En todo caso, los tenedores de dichos animales deberán cumplir con las normas de tenencia responsable de mascotas y animales de compañía de la Ley núm. 21020 38 , y evitar la perturbación de la tranquilidad de los copropietarios o el compromiso a la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades o bienes comunes. Las infracciones a este artículo serán sancionadas en la misma forma que dispone el artículo 32 de esta ley. Asimismo, las cláusulas que contravengan lo dispuesto en este artículo se entenderán por no escritas”. El proyecto de ley chileno se encuentra, actualmente, en tramitación en el Congreso. Esta solución, una realidad en Italia y en vías de serlo en Chile, creo que debería seguirse en España, donde no son pocos los acuerdos comunitarios que, genéricamente, prohíben animales, sin más, en el inmueble. Ejemplo de ello sería el acuerdo adoptado por la junta de propietarios en el caso enjuiciado por la SAP de Madrid (Sección 14ª) de 4 de junio de 2001, el cual establece literalmente lo siguiente: “se acuerda la no tenencia de animales en las viviendas, a excepción de pájaros de pequeño tamaño". En la SAP de Pontevedra (Sección 6ª) de 13 de marzo de 2009 una comunidad de propietarios acuerda un reglamento de régimen interior en el que se indica, en su apartado sexto, "los animales domésticos no se permitirán en el edificio". La comunidad interpone demanda contra unos vecinos poseedores de un perro en la que solicita se condene a cumplir el reglamento de la comunidad actora y a desalojar al can de su vivienda, absteniéndose de tener cualquier animal doméstico en el edificio, con imposición de las costas a los demandados. Éstos se oponen a la demanda formulando reconvención en la que solicitan se declare nulo el citado apartado sexto. El Juzgado desestima la demanda y estima la reconvención, condenando en costas a la comunidad. Interpuesto recurso de apelación por la comunidad de propietarios con base en la caducidad de la acción de impugnación, la Audiencia lo estima, revoca la sentencia de primera instancia, estima la demanda condenando a los demandados a cumplir el reglamento de régimen interior de la comunidad actora y a desalojar el perro de su vivienda, absteniéndose de tener cualquier animal doméstico en el edificio y desestima la reconvención, imponiendo las costas a los vecinos demandados. En la sentencia no se hace alusión alguna a la acreditación de actividades molestas por parte del perro, de modo que concluimos que la Audiencia provincial considera suficiente la mera prohibición comunitaria de posesión de animales en el inmueble. En la misma línea, la SAP de Málaga (Sección 5ª) de 13 de octubre de 2015 da la razón a la comunidad de propietarios que en sus estatutos había establecido la prohibición expresa de tenencia de perros y otros animales domésticos, ya sea en el interior de cada domicilio como en las zonas comunes, salvo fin terapéutico o médico 37 La nueva redacción que se propone es la siguiente: “b) Imponerse las limitaciones que estimen necesarias para mantener el orden y limpieza del condominio, como la uniformidad de fachada”. 38 Se trata de la Ley 21020 de tenencia responsable de animales de compañía, conocida en Chile como la “Ley cholito”. Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 62 respecto de alguno de los comuneros, los cuales no considera abusivos. La problemática jurídica gira en torno a si basta la prohibición estatutaria para que prospere la acción de cesación, siendo, por consiguiente, innecesaria la prueba sobre una supuesta actividad molesta en el apartamento producida por el perro. La Audiencia malagueña considera que la prohibición contenida en los estatutos está legalmente prevista, por lo que confirma la resolución de primera instancia y su condena al lanzamiento del animal, además de las costas de la alzada al comunero apelante. A nuestro juicio, una prohibición genérica e indiscriminada de tenencia de animales domésticos en un inmueble en propiedad horizontal que no responda a un interés atendible restringiendo injustificadamente el derecho de goce de un comunero nos parece absolutamente arbitraria y desproporcionada 39 . Pensemos en animales que no causan molestia alguna (por ejemplo, una tortuga, un hámster o en los silenciosos peces de colores). O en los perros de asistencia a personas con discapacidad o en los de apoyo emocional a una víctima de violencia de género, aun no causando trastorno alguno a la comunidad de vecinos. ¿Cómo puede un acuerdo comunitario antimascotas sin justificación alguna imponerse a la elección o necesidad de convivir con un animal de compañía? No se viola sólo el derecho de propiedad sino también otros derechos y libertades, como el de la autonomía personal y vida plena. No se puede prohibir por prohibir. Creemos que una prohibición genérica y a regir en todo caso, esto es, al margen de que los animales generen o no actividades perturbadoras de la convivencia vecinal constituye un claro supuesto de abuso de derecho ex art. 7.2º del C.c. que el poseedor del animal podrá hacer valer frente a la acción de cesación que ejercite contra él la comunidad. La tenencia de un animal de compañía no puede ser per se una actividad no permitida por la comunidad de propietarios, sino que ha de tratarse de una inmisión intolerable para los vecinos ante la cual activar los mecanismos de defensa oportunos, entre ellos, la acción de cesación contemplada por el art. 7.2 de la LPH 40 (y, en su caso, el art. 553-40 del Código civil de Cataluña 41 ). En mi opinión, la junta de propietarios no 39 En este sentido se pronuncia la SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 28 de diciembre de 2017, para la que no basta, como resulta del caso enjuiciado, “con que se trate de una actividad genéricamente o virtualmente molesta” (FJ 2º). 40 Art. 7.2 de la LPH: “2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento”. 41 Art. 553-40 CCCat: “1. Los propietarios y los ocupantes no pueden hacer en los elementos privativos, ni en el resto del inmueble, actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen Revista CESCO, N.º 41/2022 doi.org/10.18239/RCDC_2022.42.2963 Inmaculada Vivas Tesón Si los animales son seres sintientes, ¿es posible prohibir la tenencia de un animal de compañía en una vivienda? 63 debería prohibir la tenencia de animales, pero sí podría regularla estableciendo, justificadamente, restricciones en el uso de zonas comunes con el fin de conciliar las normas de convivencia en comunidad con las relativas a la tenencia responsable de mascotas para lograr que se respeten tanto los derechos de sus poseedores como los de los demás residentes del edificio o urbanización y, de este modo, conseguir vivir todos, humanos y no humanos, en paz y armonía. De todos modos, como señala la SAP de Madrid (Sección 14ª) de 4 de junio de 2001, en su FJ 2º in fine, “la buena vecindad depende siempre, más que de un sistema de normas legales o pactos contractuales obligacionales, del sentido ético y la educación de los diversos propietarios”. A la vista de todo lo anterior, la Ley 17/2021 supone un avance fundamental al reconocer la sintiencia animal y abandonar la concepción de los animales bajo la egoísta y anacrónica visión antropocentrista (nosotros y ellos), sentando, así, las bases del futuro desarrollo normativo de esta materia en el Derecho privado. Éste es sólo el primer paso. 3. BIBLIOGRAFÍA CORONA, M., “Animali ‘domestici” e condominio: mutamenti culturali e regole giuridiche”, Rivista giuridica sarda, núm. 33, 2018, págs. 227-245. CUFFARO, V., “Riforma del condominio e animali domestici”, Archivio delle localizioni e del condominio, 2013, págs. 279-282. GIARDINA, S., “Regolamento condominiale e uso dell’ascensore con i propri animali domestici”, Giurisprudenza italiana, núm. 5, 2018, págs. 1096-1099. SALA, M., Gli animali domestici nel condominio dopo la riforma, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2013. VIVAS TESÓN, I., Las inmisiones por tenencia de animales de compañía en inmuebles en régimen de propiedad horizontal, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur menor (Navarra), 2019. VIVAS TESÓN, I., “Los animales en el ordenamiento jurídico español y la necesidad de una reforma”, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, Nº. 21, 2019, págs. 1-23. VIVAS TESÓN, I., “El Derecho contractual antidiscriminatorio: Drittwirkung y libertad negocial”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 13, Nº 1, 2021, págs. 672-692. o hagan peligrar el inmueble. Tampoco pueden llevar a cabo las actividades que los estatutos, la normativa urbanística o la ley excluyen o prohíben de forma expresa. 2. La presidencia de la comunidad, si se hacen las actividades a que se refiere el apartado 1, por iniciativa propia o a petición de una cuarta parte de los propietarios, debe requerir fehacientemente a quien las haga que deje de hacerlas. Si la persona requerida persiste en su actividad, la junta de propietarios puede ejercer contra los propietarios y ocupantes del elemento privativo la acción para hacerla cesar, que debe tramitarse de acuerdo con las normas procesales correspondientes. Una vez presentada la demanda, que debe acompañarse del requerimiento y el certificado del acuerdo de la junta de propietarios, la autoridad judicial debe adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, entre las cuales, el cese inmediato de la actividad prohibida. 3. La comunidad tiene derecho a la indemnización por los perjuicios que se le causen y, si las actividades prohibidas continúan, a instar judicialmente la privación del uso y disfrute del elemento privativo por un período que no puede exceder de dos años y, si procede, la extinción del contrato de arrendamiento o de cualquier otro que atribuya a los ocupantes un derecho sobre el elemento privativo”.