La calificación como contingente del crédito contra el fiador solidario y concursado mientras no se haya producido el incumplimiento por parte del deudor principal

I. In oducción II. La conside ación y clasi icación de los c édi os concu sales III. ¿Excluye la solida idad a la subsidia iedad en la ianza? IV. ¿es el incumplimien o del deudo una me a condición en la ianza? V. Conclusiones null, Nº 97, Ene o de 2015, Edi o ial Ci i as Comen a io Comen a io a la Sen encia del T ibunal Sup emo de 8 de julio del 2014 La cali icación como con ingen e del c édi o con a el iado solida io y concu sado mien as no se haya p oducido el incumplimien o po pa e del deudo p incipal ALEJANDRO DÍAZ MORENO P o eso Con a ado Doc o de De echo Ci il. Uni e sidad de Se illa ISSN 0212-6206 Re is a Cuade nos Ci i as de Ju isp udencia Ci il 97 Ene o - Ab il 2015 Suma io: RESUMEN Y OBJETO: Fianza. Concu so de ac eedo es de un iado solida io: ca ác e con ingen e del c édi o con a el iado decla ado en concu so de ac eedo es, mien as no cons e la exis encia de cuo as encidas e impagadas po el deudo p incipal: el impago del deudo p incipal ope a como una sue e de condición suspensi a espec o del nacimien o de la obligación de la concu sada, y esul a, po ello, de aplicación la egla p e is a en el apa ado 3 del a . 87 LC. PALABRAS CLAVE: ianza, solida idad, subsidia iedad, concu so, c édi os con ingen es. ABSTRACT: Bond. Insol ency p oceedings o a join and se e al gua an o : he con ingen claim agains he decla ed insol en su e y, while no indica e he exis ence o ins allmen s due and unpaid by he p incipal deb o : he de aul o he p incipal deb o ope a es as a so o condi ion p eceden ega ding he exis ence o an obliga ion o he insol en , and is he e o e apply he ule laid down in pa ag aph 3 o a . 87 LC. KEYWORDS: Bond, solida i y su e y, subsidia i y, c edi o insol ency, con ingen claims. 1 1 / 12 I. INTRODUCCIÓN El ema abo dado en la sen encia de cuyo comen a io nos ocupamos en las siguien es líneas no esul a en absolu o no edoso. Tampoco lo es la solución a la que llega el T ibunal en su esolución y allo, aunque no se puede deci ni que sea unánime y ni an siquie a que esul e coinciden e con la opinión mayo i a ia, exis iendo p onunciamien os judiciales con adic o ios. A lo la go del de eni del p ocedimien o y en las sucesi as ins ancias podemos encon a los hi os a a és de los cuales discu en las di e en es posiciones doc inales y las co ela i as soluciones al p oblema plan eado. La p oblemá ica esencial sob e la que de i a la sen encia, una ez que no hay dudas sob e la posibilidad de comunicación del c édi o, es la del ca ác e que se ha de a ibui al c édi o del ac eedo ga an izado con ianza y que es comunicado opo unamen e a la adminis ación concu sal del iado solida io decla ado en concu so, cuando oda ía no se ha p oducido un incumplimien o de la obligación p incipal ga an izada. Los de echos de ga an ía pe sonales se en a ec ados po la decla ación de concu so de uno o de ambos deudo es, siendo una de las cues iones que se susci a la ela i a a la posibilidad de que el ac eedo «que cuen a con un deudo de e ue zo, subsidia io o solida io» puede insinua su c édi o en el concu so del ga an e a pesa de que es e c édi o enga ca ác e subsidia io o el ga an e pueda usa del bene icio de excusión (CARRASCO PERERA, A., (2009), Los de echos de ga an ía en la Ley Concu sal , 3ª ed., Pamplona, p. 281). Aunque el supues o de hecho se limi a a al ex emo, lo cie o es que la sen encia ae a colación aspec os como los ela i os al ca ác e na u al o esencial de la no a de la subsidia iedad en la ianza, su e icacia ne amen e p ocesal como excepción de ca ác e dila o ia sob e la base del bene icio de excusión y la elación exis en e en e la ianza como con a o y la solida idad como o ma o modo de obliga se. El a .1822 del Código Ci il en su pá a o segundo alude a la posibilidad de que la ianza se cons i uya con el ca ác e de solida ia, en cuyo caso nos emi e di ec amen e a la aplicación de los a s.1137 a 1148 del mismo cue po legal. La apa en e cla idad de la emisión e ec uada se o na más di ícil a la ho a de p oyec a las no mas a ec an es a la solida idad en ma e ia de obligaciones sob e el á ea ep esen ada po el con a o de ianza. Es ácil ad e i a p ime a is a que hay a ículos de los comp endidos en la sección 4ª del Capí ulo III del Tí ulo I del Lib o IV que en ningún caso se án de aplicación a la ianza que, en consecuencia, segui á igiéndose po las no mas aplicables a ese con a o. Las elaciones en e ianza y solida idad nunca han sido áciles. Básicamen e, po que la idea na u al que implica la e e encia a una ianza solida ia es exclui la no a de la subsidia iedad lo que, pa a algunos, equi ald ía a deja sin e ec o la elación ideuso ia . Habla de ianza solida ia supond ía una con adicción in e na en la medida en que la solida idad coloca a los deudo es sob e el mismo plano in e umpiendo la unción básica de la ianza sob e la que descansa la a io de la igu a. Muchos de los es ue zos an o doc inales como ju isp udenciales, se han encaminado a supe a semejan e y, pa a algunos, apa en e incompa ibilidad, o eciendo cons ucciones más o menos ingeniosas pa a a a de o ece un égimen conciliado . A lo la go del i e p ocesal emos e lejo de las di e en es posiciones man enidas po la doc ina y la p opia ju isp udencia en o no a es a cues ión. El Juez de lo Me can il nº3 de Gijón esol ió el inciden e concu sal en el sen ido de deses ima la impugnación que el ac eedo hacía del in o me de la Adminis ación Concu sal en la que se cali icaba su c édi o en e al iado concu sado como de con ingen e. En su esolución, el juez de lo me can il ad ie e que debe dis ingui se en e deudo solida io y iado solida io. En el p ime caso, el c édi o se econoce po la o alidad de la obligación pendien e de cumplimien o, aunque no esul e oda ía exigible po es a suje a a é mino; mien as que en el segundo caso, po las eglas de la ianza. La obligación de pago de la ianza no nace has a que haya encido la obligación p incipal y no sea sa is echa po el deudo p incipal, sin necesidad de que esul e exigible la p e ia excusión de los bienes del deudo . La decisión de la Audiencia esul a con a ia en su o ien ación. En iende que a la ianza solida ia deben aplica se las eglas de la ianza en el ámbi o de las elaciones in e nas, es o es, en e deudo y iado , mien as que en las elaciones ex e nas, las que inculan al ac eedo con el iado y el deudo , esul a de aplicación el égimen p opio de las obligaciones solida ias. En consecuencia, el c édi o del ac eedo no puede ene la conside ación de con ingen e, sino que ha de cali ica se como un c édi o pu o y simple. 2 / 12 El T ibunal Sup emo, en la p esen e sen encia, se inclina po en ende que la ianza no sólo iene ca ác e acceso io espec o de la obligación p incipal cuyo cumplimien o ga an iza, sino que además se ca ac e iza po la subsidia iedad. Y ese ca ác e subsidia io de la obligación gene ada po el con a o de ianza, como acla a la doc ina, signi ica un de e minado o den en la esponsabilidad, ya que la obligación del iado cumple una unción de e ue zo de la obligación p incipal. En úl ima ins ancia, lo que se a a de dilucida es si la decla ación de concu so incide en las ga an ías adicionales – pe sonales, en es e caso- p es adas po e ce os. Pugnan en es e caso dos eo ías que eciben -de mane a con usa, a mí juicio- las denominaciones de «o odoxa o ci ilis a» y de «he e odoxa o concu salis a» (al espec o, id. BRENES CORTES, J., (2012), «Cali icación del c édi o con a el iado solida io decla ado en concu so», Re is a de De echo Concu sal y Pa aconcu sal , nº16, pág.187) en unción de que no se econozca o sí ca ác e subsidia io a la ianza solida ia. En la esis o odoxa o ci ilis a , «la o odoxia iene de e minada po que a iende undamen almen e al ma co no ma i o ci il p escindiendo de cualquie in luencia de la no ma i a concu sal en la cali icación de las ga an ías adicionales. Pod íamos esumi es a co ien e doc inal diciendo que las ga an ías adicionales o ecidas po e ce os no esul an a ec adas po la decla ación de concu so, con lo que el c édi o en e al iado end ía la misma na u aleza y cuan ía que la del c édi o en e al deudo p incipal» (Juzgado de P ime a Ins ancia de Có doba, de 19 ab il de 2010). Po el con a io, la denominada esis he e odoxa o concu salis a pa e de la p emisa de que se ha de econoce una cie a e icacia del concu so espec o de las e e idas ga an ías adicionales, en a as de espe a la inalidad del concu so y su ocación de ealización o denada de los bienes del deudo con espe o, en odo caso, a la pa condi io c edi o um . II. LA CONSIDERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES La sen encia coincide con el Juzgado de lo Me can il a ibuyendo ca ác e de c édi o concu sal con ingen e al c édi o del p es amis a en e al iado solida io en concu so de ac eedo es. Lo p ime o que hay que deci es que la denominación de con ingen e no es una cali icación del c édi o, sino una me a «conside ación» del mismo. Y ello, a pesa de la de icien e u ilización de los é minos po pa e de la ju isp udencia. En nues o caso, el Juzgado de lo Me can il, en el inciden e concu sal, habla de que el c édi o «no iene ca ác e o dina io, sino concu sal». La Audiencia sin emba go, señala que el e e ido c édi o «debe se econocido como c édi o pu o y simple», de mane a que pa ece p esen a se dicha denominación como un concep o simé ico al ca ác e de con ingen e, al menos, de aquellos c édi os cali icados como con ingen es po es a some idos a condición suspensi a. El a .87.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concu sal (en adelan e LC) alude a la con ingencia al deci que los c édi os condicionales «se án econocidos en el concu so como c édi os con ingen es sin cuan ía p opia y con la cali icación que co esponda». La cali icación del c édi o como o dina io, p i ilegiado o subo dinado «nada iene que e , ni excluye ni es incompa ible» con el hecho de que sea a su ez econocido como un c édi o con ingen e (CARRASCO PERERA, A., (2009), Los de echos de ga an ía… ci . p. 327). No se a a de una clase de c édi os (a .89 LC), sino que el c édi o se cali ica á según co esponda (o dina io, p i ilegiado o subo dinado) y, en su caso, se añadi á la cualidad de con ingen e cuando no sea del odo i me o es e suje o a alguna e en ualidad. La Sen encia del Juzgado de lo Me can il de G anada de 11 junio 2014 señala que «El econocimien o de los c édi os con ingen es cons i uye un supues o de especial econocimien o al ma gen de la clasi icación y cali icación no mal de los c édi os con o me a lo p e is o en el a ículo 87» . La clasi icación supone a ibui al c édi o un de e minado ango en unción del que se de e mina la p elación pa a su pago. Y es e pa ece se en la Ley un paso ul e io desde una pe spec i a empo al espec o del momen o en el que se le a ibuye la conside ación de con ingen e en la medida en que se habla de los c édi os ya incluidos en la lis a de ac eedo es (a .89 LC). Es deci , que no solo end ía una dimensión espacial di e en e al es a colocados en planos di e sos, sino que pa ecen di e i ambién en su dimensión empo al. Sea así o no, conside ado el c édi o como con ingen e, en su caso, debe á clasi ica se como o dina io, p i ilegiado o subo dinado, cali icación pa a la que no se ha de espe a a que se con i me su exis encia y cuan ía y, po consiguien e, pa a que pueda se conside ado como un c édi o concu sal. Dicho de o o modo; la cali icación como con ingen e no solo es compa ible con su clasi icación como o dina io, p i ilegiado o subo dinado, sino que se á no malmen e simul ánea. Es o no obs an e, lo cie o es que es a cali icación solo de end á de ini i a cuando desapa ezca la «con ingencia», es deci , cuando se e i ique el cumplimien o de la condición o deje de se conside ado como li igioso o se haya hecho excusión en los bienes del deudo p incipal. La cues ión se ha plan eado en o no a si el c édi o que el ac eedo os en a con a el iado solida io decla ado en concu so debe ene la misma clasi icación concu sal que el c édi o ga an izado o si, po el con a io, debe se conside ado como con ingen e, man eniendo esa p e endida incompa ibilidad. 3 / 12 La conside ación como con ingen e ae consigo la suspensión de los de echos de adhesión, o o y cob o según esul a del a .87.3 LC, e ec os que la doc ina p edica espec o de los c édi os con ingen es en gene al a pesa de que an o los núme os 5, 6 y 7 del ci ado a ículo como el a .122 LC omi en oda mención a los i ula es de c édi os con ingen es como p i ados del de echo de o o. No obs an e, siemp e se á posible la adopción de medidas cau ela es di igidas a ampa a la e ec i idad del de echo del ac eedo , de momen o con ingen e, pa a cuando se cumpla la condición suspensi a o inalice el li igio, a a és de la cons i ución de una p o isión con able que pe mi a o na en conside ación, a la ho a de e ec ua los pagos, la cobe u a de c édi os cuya exis encia de momen o es dudosa. III. ¿EXCLUYE LA SOLIDARIDAD A LA SUBSIDIARIEDAD EN LA FIANZA? En esa apa en e dico omía exis en e en e las ideas de solida idad y subsidia iedad a la que aludíamos más a iba, el pun o de pa ida de la a gumen ación del juzgado es el de que la subsidia iedad es un elemen o esencial del con a o de ianza. De aquí que, siendo necesa io el p e io incumplimien o del deudo p incipal pa a eclama el pago al iado , el c édi o del p es amis a con a el iado decla ado en concu so ha de cali ica se como con ingen e. Esa an í esis se plasma en la Sen encia del Juzgado de lo Me can il de Mad id de 31 de ma zo de 2014 (AC 2014, 542) al deci que «la no a o ca ac e ización de la ianza como subsidia ia de la obligación p incipal,… se con igu a median e el necesa io incumplimien o de la obligación po el deudo p incipal o la necesa ia excusión de los bienes de és e, pe o a ándose de ianza solida ia aquellas no as pie den elie e y e icacia p ác ica» . Pa a el Código Ci il i aliano la solida idad es una ca ac e ís ica de ini o ia de la ianza es ableciendo que el iado queda obligado in solidum con el deudo p incipal al pago de la deuda ex a .1944 CC i aliano, de mane a que el bene icio de excusión solo juega en el caso en el que se haya pac ado exp esamen e po las pa es. En nues o Código Ci il la ianza no se con igu a de o dina io como solida ia (en la p ác ica negocial es, sin emba go, el supues o más ecuen e), haciendo del bene icio de excusión un elemen o na u al del con a o y, en consecuencia, pudiendo se excluido po olun ad de las pa es. Es e es el pun o de pa ida de la sen encia que comen amos. En es a dialéc ica nos podemos encon a , en sín esis, con es posiciones di e sas: una p ime a se educe a aplica las eglas de la solida idad pasi a, sin más, en endiendo que la ianza solida ia p oduce la abso ción de los e ec os del con a o po las consecuencias de i adas de la o ma de obliga se, excluyendo la ianza en absolu o; una segunda línea de pensamien o es ep esen ada po quienes en ienden que se han de aplica las eglas de la ianza, si bien con exclusión del bene icio de excusión y, po úl imo, cabe señala la posición de quienes se inclinan po una solución que podemos cali ica de ecléc ica, de o ma que nos encon a íamos an e un égimen combinado de sue e al que el ca ác e solida io no exclui ía la exis encia de la ianza, p opugnando en consecuencia la compa ibilidad y posible a monización de las no mas aplicables a ambos ins i u os. La adicalidad de la p ime a de las concepciones expues as iene su apoyo no ma i o en una in e p e ación li e al del a .1822 CC y en una supues a incompa ibilidad de las no mas egulado as de la ianza y de la solida idad y, po ex ensión, de la subsidia iedad en cuan o elemen o esencial del con a o y la solida idad en cuan o modo de obliga se del iado . Desde es a pe spec i a, hay que conclui necesa iamen e que no hab ía p opiamen e ianza, sino solida idad pasi a o de deudo es. La ju isp udencia del T ibunal Sup emo ha a i mado en no pocas ocasiones que la emisión del a .1822.2 CC se hace al égimen de las obligaciones mancomunadas y solida ias, del que o ma pa e el a .1144 CC. Así, la Sen encia de 3 de eb e o de 1990 (RJ 1990, 655) señala que «al asumi el iado la solida idad y enuncia al bene icio de excusión, aquél asumió la deuda como p opia, quedando así obligado de idén ica mane a que el deudo p incipal, pudiendo, en consecuencia, se compelido po el ac eedo en p ime é mino y con independencia del a ianzado, habida cuen a que la solida idad pac ada iene a elimina el ca ác e de acceso iedad p opio de la ianza no mal» . En el mismo sen ido en Sen encia de 30 ab il de 2002 (RJ 2002, 4037) en é minos ca egó icos a i mando que «el a ículo 1144 a i ma que el ac eedo puede di igi se con a cualquie a de los deudo es solida ios, en e los que ha de conside a se incluido el iado que se haya obligado en dicha o ma, pues es doc ina pací ica la que en iende que la ianza solida ia no exis e p opiamen e como al, sino que asume la na u aleza de una p opia obligación solida ia, con i iendo al iado en un deudo más en lo que se e ie e al de echo del ac eedo a exigi el pago de la obligación p incipal . Ha de eco da se, al espec o, que es a Sala ha decla ado ei e adamen e que el iado solida io puede se compelido a paga , sin necesidad de que el ac eedo o mule eclamación alguna, p e ia o simul ánea con a el deudo p incipal ( sen encias de 3 de eb e o de 1990 [ RJ 1990, 655] y de 10 de ab il de 1995 ( RJ 1995, 3254) y las que en las mismas se mencionan») . «Se con ie e así la ianza solida ia en una especie de obligación au ónoma, pues pie de muchas de las no as de acceso iedad de que es á e es ida la ianza común» Audiencia P o incial de Mad id (Sección 11ª) Au o de 15 oc ub e de 2012. 4 / 12 La segunda de las posiciones eseñadas se unda sob e a gumen os de na u aleza his ó ica que conside an que el a .1822.2 CC es un exceso del legislado , de mane a que «es a ianza ( solida ia ) poco o nada iene que e con la solida idad pasi a» (el sub ayado es nues o), no p oduciéndose in e cambio alguno en e las dos ins i uciones colocadas en planos di e en es. Pe o pa a pode compa a es p eciso que los é minos de la compa ación sean homogéneos, es deci , que se a e de ideas que es én colocadas sob e el mismo plano y sean de la misma en idad. No es, como se ha dicho que «el pá a o segundo del a ículo 1822 CC da paso a una ins i ución au ónoma dis in a» , de mane a que su ja una en idad, una igu a dis in a de la conmix ión de ambas ins i uciones, sino que no semejan e mezcla no es posible po que no casan en absolu o. No cabe equipa a la ianza (solida ia) a la solida idad, ya que nos encon amos an e un con a o y de en e a una o ma de obliga se y esponde , de mane a que es di ícil busca denominado es comunes en e ambas igu as. Desde es a pe spec i a, la ianza solida ia no se ía sino una ianza con exclusión del bene icio de excusión. Respec o a la úl ima de las esis apun ada más a iba, hemos de deci en su a o que goza de g an p edicamen o en nues a ju isp udencia y en e nues a doc ina, consis iendo básicamen e en la «aplicación de un égimen combinado» conc e ado en es ablece un di e en e a amien o ju ídico pa a la elación in e na y la elación ex e na de i ada de la ianza. En es a línea, DIEZ- PICAZO, L., (2008), Fundamen os del de echo ci il pa imonial , ol.II, 6º ed., Mad id pág.463, en iende que se ha de dis ingui esa doble elación, in e na y ex e na, en el ámbi o de la ianza. La elación en e el deudo y el iado solida ios, de un lado, y el ac eedo se hab ía de egi po las no mas de la solida idad, mien as que la elación en e deudo p incipal y iado solida io se egi ía po las no mas de la ianza. GUILARTE, (1991), ( Comen a ios al Código Ci il , Minis e io de Jus icia, pág. 1784, señala que la ianza solida ia es una ins i ución híb ida, cuya elación ex e na en e el ac eedo y los obligados debe egi se po las no mas de las deudas solida ias , y la elación exis en e en e deudo y iado in e na po las no mas de la ianza; así como que con some imien o absolu o a la le a del apa ado 2º del a . 1822 C.C., la ianza solida ia debe egi se po las no mas de las obligaciones de al na u aleza; pa a conclui señalando que el égimen de ales ianzas solida ias debe se básicamen e el de la ianza, con las pa icula idades de aplica el inciso inal del a . 1837 y el a . 1144, po dispone lo el a . 1831, que e i a el juego del a . 1830, odos del Código Ci il. Las es posiciones eseñadas abo dan en úl ima ins ancia la cues ión de las elaciones en e la subsidia iedad de la ianza y, cuando sea así, aquella que se acue da con ca ác e de solida ia. Se hace necesa io po ello p ecisa que hemos de en ende po subsidia iedad y qué es aquello en que, en la p ác ica, se conc e a. La subsidia iedad es «cumpli po un e ce o, en caso de no hace lo és e» (a .1822.1 CC). El que la ianza sea subsidia ia es una idea que no ecoge el Código de una mane a exp esa. De hecho, el legislado ni an siquie a emplea dicha denominación. Es una ca ac e ís ica que se hace de i a del a .1822.1 CC, in e p e ando en al sen ido el alcance de la exp esión «en el caso de no hace lo és e». De aquí ambién, que el segundo pá a o del a .1822 no aluda ni pudie a aludi a la exclusión del ca ác e subsidia io de la ianza ya que ese é mino es desconocido en sede de ianza. El bene icio de excusión es independien e de la subsidia iedad. La subsidia iedad hace e e encia a una o ma de se , a un elemen o de la ianza que la ca ac e iza e iden i ica. Que sea esencial o no, es lo que segu amen e se deba e en es e caso. Pe o, en p incipio, su mismo a amien o y colocación sis emá ica (a .1822 CC) in i a a pensa que no se a a de un elemen o me amen e na u al que pueda se excluido po simple olun ad de las pa es. La subsidia idad supone que el iado a a esponde en el caso y cuando se p oduzca el incumplimien o del deudo p incipal. La idea de subsidia iedad de la ianza no se limi a ni se iden i ica con la exis encia del bene icio de excusión sino que se encuen a inculada a la idea de incumplimien o, mien as que la idea ela i a al bene icio de excusión mi a al es ado de insol encia del deudo p incipal. La enuncia al bene icio de excusión no elimina la exigencia de que el deudo haya incumplido, en o as palab as, no es enuncia a la subsidia iedad (DIEZ- PICAZO, L., (2008), p. 483). La exclusión del bene icio de excusión implica que el iado no se puede ampa a en que se ha de demos a que no hay bienes del deudo con los que pueda hace se e ec i a la deuda, pe o nada o poco supone en elación con el equisi o de la subsidia iedad; la ianza solida ia excluye, po de inición, el bene icio de excusión, pe o no como e ec o di ec o, sino, se dice, como consecuencia de exclui la subsidia iedad, es deci , como esul ado de coloca al iado en el mismo plano que el deudo 5 / 12 p incipal y no pode alega , no ya que no se ha hecho excusión en los bienes de és e, sino que no ha habido incumplimien o. No obs an e, el ca ác e solida io de la ianza no puede supone coloca al iado solida io en la posición de un deudo solida io ( con a , CARRASCO PERERA, A. (2009), Los de echos de ga an ía… ci . , pág. 330); se al e a su si uación median e la colocación en pa alelo al deudo , sob e su mismo plano, pe o eso no excluye que deba habe incumplimien o p e io o que, cuando menos, el iado solida io pueda alega lo. Se puede compa i la idea ecogida en la ci ada Sen encia del Juzgado de lo Me can il de Mad id de 31 de ma zo de 2014 (AC 2014, 542) de que el hecho de que la obligación solida ia si úa a los codeudo es en plano de igualdad, quie e deci que el ac eedo puede exigi la deuda a cualquie a de ellos de modo pe sonal y di ec o, mien as que en el a al solida io el a alis a y el deudo se encuen an en un dis in o ni el de e minado po la subsidia iedad en la esponsabilidad, no en la deuda; po lo que no pod á di igi se la acción con a la a alis a sin habe hecho exigible su obligación median e la eclamación del ac eedo al deudo p incipal y el impago o incumplimien o de és e, hecho ju ídico que ha á exigible la obligación subsidia ia . En suma, mien as la obligación solida ia es á imp egnada po la idea de la simul aneidad, la ianza solida ia deno a la idea de sucesión, sucesión en la esponsabilidad y no en la deuda. La subsidia iedad no se ago a, como hemos enido ocasión de comp oba , en el bene icio de excusión. An es bien, el bene icio de excusión es una enue mani es ación de aquella que p esen a su ca a más isible en el hecho de que la esponsabilidad del iado esul a se sucesi a a la del deudo . Aunque el iado no enga el bene icio de excusión po habe enunciado al mismo, la ianza sigue siendo subsidia ia y no se le pod á exigi el pago has a que se incumpla la obligación p incipal. La obligación p incipal y la obligación ideuso ia man ienen su p opia indi idualidad no sólo subje i a, dada la ajenidad del iado espec o a la elación ga an izada, sino ambién obje i a, en an o que la causa de ga an ía es siemp e ija y uni o me, mien as que la obligación ga an izada se puede basa en cualquie o a adecuada pa a su inalidad. El ínculo ju ídico en e el deudo y el ga an e sigue undándose en una causa negocial dis in a, de al modo que en la obligación solida ia el ínculo nace del p opio con a o p incipal y es igual pa a odos los codeudo es, mien as que en el a al su ge de un con a o acceso io de ga an ía espec o al p incipal. No hay, po an o, posibilidad eal de equipa a la solida idad o dina ia a la solida idad del iado habida conside ación de que es a úl ima ca ece de esa comunión de in e eses que ca ac e iza a la p ime a, subsis iendo en odo caso el hecho de que se a a de elaciones absolu amen e dis in as. T a ándose de una póliza de p és amo en el caso de au os, lo que a ec a a la p es a a ia son los de echos y obligaciones que esul an del con a o de p és amo, mien as que el ga an e encuen a su undamen o en la ga an ía dada po el mismo y no iene po obje o el eembolso de la cuo a, sino el pago de una suma equi alen e en la hipó esis de incumplimien o del deudo p incipal. El iado no es un simple esponsable de una obligación ajena, sino que es suje o pasi o de una obligación p opia. Responsabilidad subsidia ia pe o po hecho p opio; el í ulo que hace esponsable al iado es el con a o de ianza, es deci , esponde po que a ello se ha obligado, pe o se esponde po un hecho ajeno de mane a que es p eciso el incumplimien o an e io del deudo p incipal. La ianza es una obligación acceso ia y subsidia ia, es ablecida como ga an ía de la p incipal, mien as que la obligación solida ia, aunque ecuen emen e unciona en el plano económico como ga an ía, es di ec a y p incipal espec o de odos los obligados. La ju isp udencia es, sin emba go, acilan e. En unos casos, inculando el necesa io incumplimien o del deudo p incipal a la no a de la subsidia iedad; en o os, a i mando que la solida idad de la ianza excluye la subsidia iedad y, po ende, con ie e al iado en un deudo solida io, mien as que en o as ocasiones se hace descansa la pe en o iedad del p e io incumplimien o sob e la acceso iedad de la ianza. En es e úl imo sen ido, se incula la necesidad del p e io incumplimien o con el ca ác e acceso io de la ianza que, és e sí, esul a se un ca ác e esencial del con a o. La solida idad no pod ía, en es e plano, con apone se a la acceso iedad ni nada implica ía espec o de la misma que, en odo caso, segui ía colo eando la ianza. El ca ác e acceso io supone, en e ec o, que el iado no puede obliga se a más de lo que es u ie a el deudo p incipal (a .1826 CC) y e i a que, dado el ca ác e na u al del bene icio de excusión y, p obablemen e, de la subsidia iedad que puede exclui se pac ando la solida idad en la ianza, se man enga como esencial el incumplimien o del deudo como p esupues o de la e icacia de la esponsabilidad del iado . La ianza solida ia nada supone en elación con la acceso iedad de la obligación asumida po el iado solida io, de al modo que «si bien és e enuncia a la subsidia iedad de i ada de la excusión, asumiendo una solida idad en la p es ación, la acceso iedad ma izada de la ianza solida ia sos iene la exigencia concu sal de impago y de incumplimien o en el deudo p incipal pa a la exigibilidad de la p es ación a la concu sada 6 / 12 a alis a, aún exis en e la deuda» , Sen encia del Juzgado de lo Me can il de Mad id de 31 de ma zo de 2014 (AC 2014, 542) . Sin emba go, la acceso iedad no implica necesa iamen e que la esponsabilidad del iado solo juegue an e el p e io incumplimien o del deudo p incipal. La acceso iedad hace e e encia a la exis encia y subsis encia inculada a la obligación p incipal, de mane a que se gene a un ínculo dis in o del inicial u o igina io que hace nace la obligación p incipal si bien a es e úl imo se liga po olun ad de las pa es. Pe o nada obs a a que sean los mismos in e esados los que es ablezcan la posibilidad de cumplimien o an e io como acon ece en el caso de la cláusula penal (a .1153 CC ab ini io ). Sin emba go, aunque no pa ece que la acceso iedad imponga el p e io incumplimien o pa a la eclamación en e al iado , y menos en el caso de la ianza solida ia, cabe en ende que el ca ác e acceso io de la ianza impide, en e o as cosas, un al e ación en el quan um de la deuda/c édi o impidiendo, de es e modo, su con igu ación en el concu so del iado con el ca ác e de con ingen e. De es a sue e, el impo e del c édi o debe se idén ico en ambos casos, siendo c édi os o dina ios y es ando al a .161 LC a e ec os de liquidación. IV. ¿ES EL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR UNA MERA CONDICIÓN EN LA FIANZA? En el supues o de que se admi ie a que la solida idad de la ianza no p i a a és a de sus ca ac e ís icas de la subsidia iedad ni de la acceso iedad y que ello conlle a que la esponsabilidad del cumplimien o de la obligación no su ja pa a el iado sino has a que se e i ique el incumplimien o an e io del deudo p incipal, se hace necesa io de e mina si al ex emo pe mi e cali ica el c édi o como con ingen e, al e ando la p e endida neu alidad del concu so y su no incidencia sob e la ealidad ci il. La ley Concu sal, abo da la cues ión ela i a a los c édi os con ga an ía pe sonal en los núme os 5, 6 y 7 del a ículo 87. Al menos, así se nos p esen a en un p incipio ya que, como end emos ocasión de e , la sen encia que nos ocupa econduce la hipó esis a la con emplada en el núme o 3, en e aquellos c édi os some idos a condición suspensi a. El a .87 LC lle a po úb ica Supues os especiales de econocimien o , lo que supone que nos encon amos an e hipó esis en que el c édi o comunicado al concu so adolece de alguna ci cuns ancia que modaliza sus e ec os, de mane a que no siendo dudosa su exis encia si se encuen a en si uación in e ina o de pendencia en espe a a que se cumpla o no la condición o se esuel a de ini i amen e el p ocedimien o o se haga excusión en los bienes del deudo p incipal. Como decíamos, en p incipio la hipó esis co espondien e al supues o de hecho de la sen encia es la ecogida en su núme o 5 al e e i se a los c édi os que no se puedan hace e ec i os con a el concu sado sin la p e ia excusión del pa imonio del deudo p incipal, es deci , aquellos casos en que el concu sado es el iado (Me can il Gene al de Jugue es SA) y no el deudo p incipal (Plas imenaje SL). Semejan es c édi os, mien as que el ac eedo no jus i ique an e la adminis ación concu sal habe ago ado la excusión en los bienes señalados, end án la conside ación de con ingen es. Podemos conclui que, no concu iendo ninguna de las ci cuns ancias p e enidas en el a .1831CC que excluyen el bene icio y, en pa icula , no eniendo ca ác e solida io la ianza pac ada pa a ga an iza la obligación del deudo , el c édi o en e al iado end á en el concu so de és e la conside ación de con ingen e. Al menos, así se desp ende inicialmen e de la aplicación del a .87.5 LC siemp e que el iado sea el concu sado, ya que la con ingencia esul a de que se encuen a pendien e de la p e ia excusión en los bienes del deudo p incipal. ¿Cambia la cues ión po se la ianza solida ia? ¿Cambia el a amien o po a a se de un concu so? Si la ianza es solida ia, el iado pa ece que se encuen a en la misma posición e idén ico plano que el deudo . El ca ác e solida io de la ianza no se educe a una enuncia al bene icio de exclusión, sino que supone algo más. Y ese algo más es, en opinión de un au o izado sec o de nues a doc ina y a ias sen encias del T ibunal Sup emo, el exclui la no a de la subsidia iedad y, en aplicación de las no mas sob e solida idad, pode di igi se con a el iado y el deudo p incipal indis in amen e desde que se p oduce el encimien o del c édi o. En la p ác ica, el ac eedo se a a di igi con a el iado únicamen e después de que el deudo p incipal deje de cumpli con su obligación. En an o que aquél pague, incluso siendo solida io, el iado puede echaza el pago ya que, aunque solida io, pod ía en ende que no ha excluido la subsidia iedad o, en odo caso, el ca ác e acceso io de la ianza. Si no hay un escena io concu sal, la ianza solida ia sigue siendo ianza. Si se cumple lo p e enido en el a .1831 CC se excluye el bene icio de excusión y, en consecuencia, no esul a de aplicación el a .87.5 LC. El concu so del deudo pe mi e al ac eedo di igi se con a el iado . Si el concu sado es del iado y la ianza es solida ia, ampoco se á de aplicación lo que dispone el a .87.5 LC. En p incipio, po lo an o, el c édi o del ac eedo en e al iado no es con ingen e. 7 / 12 La decla ación de concu so, siendo la del deudo p incipal, es el p esupues o necesa io pa a que el iado cumpla po él. Desde ese momen o, el iado puede se eque ido po el ac eedo ; y si aquél hubiese sido decla ado en concu so, el c édi o con a él se ía o dina io no con ingen e. La decla ación de concu so del iado no al e a ía en es e momen o la cues ión, habida conside ación de que, cumpliendo el deudo p incipal, el c édi o –que indudablemen e es cie o y exis en e- del ac eedo con a el iado es á some ido a la condición consis en e en que el deudo deje de cumpli con alguno de los plazos. La Sen encia del T ibunal Sup emo, de 10 de junio de 1999 (RJ 1999, 4475) señala que «… el Código Ci il no impone al ac eedo la obligación de in o ma de cada una de las icisi udes del c édi o a los iado es solida ios, y és os deben desde que con aen la ianza, no nace su obligación cuando aquel c édi o no es sa is echo. Ca ece de la más mínima base legal no conside a como deudo al iado solida io has a que no se p oduce el incumplimien o; en onces lo que iene que hace es cumpli , no cons i ui se en deudo … » , En el mismo sen ido, la Sen encia del Juzgado de lo Me can il de Có doba señala que «Si la obligación p incipal no es á encida, el iado no es deudo . O más exac amen e, como indica la Sen encia del T ibunal Sup emo de 22 de julio de 2002, el iado no iene que cumpli has a que se p oduzca el encimien o de la obligación p incipal. Po an o, el c édi o debe se cali icado como con ingen e sin cuan ía p opia» . La azón no puede se el ca ác e solida io de la ianza ni nada iene que e lo es ablecido en el a .87.5 LC con la subsidia iedad. Siendo una ianza o dina ia, no solida ia, ambién se excluye el bene icio de excusión en el caso de decla ación de concu so del deudo p incipal, ex a .1831 CC. Es deci , que el bene icio de excusión queda excep uado en odo caso cuando se a a de una si uación concu sal en la que se halle inme so el deudo p incipal. Lo que, po o o lado, ea i ma el ca ác e subsidia io de la ianza. De lo an e io pod ía deduci se a senso con a io que, a ándose de la decla ación de concu so del iado , no del deudo p incipal, no enía po qué ocu i lo mismo, es deci , que el c édi o del ac eedo con a ese iado no puede sino cali ica se como con ingen e a pesa del concu so del iado ya que no excluye el bene icio de excusión ni, segu o, la subsidia iedad. No en ano, el a .1831 CC alude al concu so del deudo p incipal, no del iado . Subsis e, no obs an e, la cues ión ela i a al ca ác e solida io de la ianza ya que, en al caso, se cumpli ía uno de los supues os de hecho del ci ado a .1831 CC y, consecuen emen e, se exclui ía la aplicación del a .87.5 LC, esul ando que el c édi o del ac eedo hab ía de se cali icado como o dina io no con ingen e. La Sen encia del T ibunal Sup emo de 27 de sep iemb e de 2005 señala que el iado concu sado con bene icio de excusión sólo se con e i á en de ini i o cuando se ac edi e habe hecho al excusión de bienes del deudo p incipal, añadiendo que «De ahí ex ae el demandan e que si no hay al de echo de excusión, el c édi o no se á con ingen e, lo que e ec i amen e puede con eni se, pues po azón de al enuncia queda obligado solida iamen e con el deudo p incipal» . Resul a así que el ca ác e con ingen e o no del c édi o con a el iado decla ado en concu so a a depende , no de que el deudo p incipal cumpla o no egula men e con la obligación ga an izada, sino de que exis a o no de echo de excusión en los bienes de aquél. Concluye CARRASCO PEREA, (2009), ci . , pág.328, que «Solo es con ingen e el c édi o con a el iado concu sado cuando és e goza del bene icio de excusión». Al menos así esul a de la dicción del a .87.5 LC y siemp e que admi amos que la hipó esis de pa ida encuen a acomodo, si quie a sea po la ía indi ec a o nega i amen e, en el seno de dicho a ículo. La misma conclusión si excluimos la aplicación a la hipó esis con emplada del a .87.5 LC ya que debemos llega al esul ado de que no nos encon amos an e un supues o especial de econocimien o de c édi os. Consecuen emen e, el c édi o debe se cali icado como o dina io, p i ilegiado o subo dinado, pe o no como con ingen e. La e e encia que ealiza el a .1822.2 CC supone, en al caso, que deudo p incipal y iado solida ios se cons i uyen como codeudo es lo que, de en e al ac eedo , supone que és e pod á di igi se con a uno u o o indis in amen e. Pa ece e o za es a idea el a .85.5 LC ela i o al concu so simul aneo de dos deudo es solida ios en an o que p e é el a amien o y cali icación de los c édi os de idén ica o ma en ambos concu sos, lo que, a ándose de nues o supues o, supond ía que se a a ía de c édi os o dina ios, con el único equisi o de que la comunicación de la exis encia de los mismos a la adminis ación concu sal haga e e encia a es a ci cuns ancia. Si acep amos la esis de que al iado que se acompaña de la no a de la solida idad se han de aplica , sea en su o alidad y se le conside a ía en al caso como un deudo solida io, sea en las elaciones ex e nas, las no mas sob e la solida idad pasi a, en onces es cla o que se ha de acep a la posibilidad de que el ac eedo se di ija indis in amen e con a el deudo , con a el iado o con a ambos, lo que no deja de se aplicación conc e a al ámbi o concu sal del a .1144 CC. De aquí que, de ca a al concu so del iado , el c édi o del ac eedo se debie a con igu a como o dina io no con ingen e. 8 / 12 Decimos pa ece po que ampoco la dicción del a .85.5LC es e minan e. Dicho p ecep o no hace alusión al caso del iado solida io, sino únicamen e al concu so simul aneo de deudo es solida ios po lo que el legislado no ha que ido inclui en es e supues o el dela ianza solida ia de una mane a exp esa. Po o o lado, ampoco es cla o el p ecep o en o no a si la comunicación implica una igual conside ación y cali icación de los c édi os, lo que solo es pa en e si nos ceñimos a hipó esis de solida idad pasi a. A sal o, como hemos dicho, que en endamos que el iado solida io es un deudo solida io. A su a o cuan a ambién con el a .161 LC, que uel e a aplica las no mas de la solida idad a mónicamen e con el concu so, de mane a que a a de e i a la posibilidad de que se acabe con un en iquecimien o injus o de pa e del ac eedo como consecuencia de una posible descoo dinación en e las dis in as adminis aciones concu sales, aunque no de un modo sa is ac o io. Además desapa ece con ello cualquie ecelo pa a el caso en que el juzgado es u ie a en ado de e i a semejan e posibilidad. La ley impide que, del juego de la ianza solida ia, pudie a esul a que el deudo p incipal con inuase haciendo en e a sus obligaciones pagando la deuda y que, pa alelamen e, como esul ado del concu so, se pagase la deuda doblemen e. La cuan ía po la que el c édi o se decla a, no siendo con ingen e o de cuan ía inde e minada, no puede e se al e ada. Cie o es que se p e é en la Ley Concu sal la coo dinación con pagos an e io es en la ase de con enio y a ándose de pagos en di e sos concu sos, pe o su ex ensión al c édi o del ac eedo en el concu so del iado , aunque sea solida io, no puede hace se sob e la base de la aplicación analógica, ya que la Ley sí se e ie e a la hipó esis de iado que paga pa e de la deuda an es del concu so del deudo (a . 160 LC) y a la imposibilidad de que el deudo solida io concu sado que ha pagado pa cialmen e al ac eedo ob enga el pago en los concu sos de los codeudo es has a que el ac eedo no haya cob ado o almen e, ex emo és e que, sin emba go, no hace ex ensi o al iado , aunque sea solida io. En es e pun o no es á de más eco da que el iado , ambién siendo solida io, no esul a á a ec ado en ninguna o ma po el Con enio que los ac eedo es del deudo concu sado hubie an podido conclui ya que los e ec os del con enio se limi an a los «in e inien es» en el p oceso de suspensión sin que pueda pe judica ni bene icia al deudo dis in o del que dio luga al expedien e, «de al mane a que la subsis encia de la esponsabilidad de los e ce os al abono con pos e io idad al con enio no admi e más lógica excepción que la del pago e ec i o y comple o del c édi o ga an izado, ya que los pac os sob e el iempo y o ma de hace lo sólo a ec an a los “in e inien es” en dicho con enio y modelan exclusi amen e la esponsabilidad del suspenso de acue do con la inalidad del p oceso concu sal, … doc ina gene al que es de e iden e aplicación a los supues os en que los ac eedo es ienen indi idualmen e asegu ado su c édi o con cualquie a de los medios que la ley pe mi e, como el a al, el segu o o la ianza , pues p ecisamen e la insol encia del deudo que se e idencia median e el expedien e de suspensión de pagos es lo que si úa al iado en la obligación de esponde po la deuda insa is echa, sin que en o ma alguna pueda ap o echa se de las mo a o ias o acilidades concedidas al suspenso en el con enio, con la única excepción de que el ac eedo se hubie a con o mado con no cob a más que lo que le co esponda en la liquidación» . Sen encia del T ibunal Sup emo de 7 junio de 1983 (RJ 1983, 3450) Has a aquí, lo que podemos deci que cons i uye la opinio iu is . F en e a es a posible in e p e ación cab ía en ende , desde o o pun o de is a, que el c édi o del ac eedo debe ene en el concu so del iado solida io la conside ación de con ingen e sob e la base de conside a lo un c édi o some ido a condición suspensi a, condición consis en e en el p e io incumplimien o del deudo p incipal. El p es amis a iene po lo an o un c édi o con a el deudo p incipal, y un c édi o con ingen e en e al iado solida io, condicionado a que concu a o no la con ingencia. Ese cambio de pe spec i a supone un cambio espacial e, incluso, empo al . En el p ime o de los sen idos in ocados, nos aden a íamos en el ámbi o de aplicación del a .87.3 LC, abandonando el del a .87.5 LC. Es e úl imo esuel e el p oblema pa a el caso en que nos encon emos an e una ianza común, en la que no se haya excluido el bene icio de excusión, bien exp esamen e, bien po habe se con igu ado con el ca ác e de solida ia. El a .87.3 LC se e ie e a los c édi os some idos a condición suspensi a y a los li igiosos, c édi os que según la Ley son de cuan ía inde e minada y pendien es de con i mación . El p oblema plan eado po una in e p e ación a con a io del núme o 5 del a .85 LC se ía supe able sob e la base, simplemen e, de exclui su aplicación en odo caso al exclui en absolu o el supues o de hecho de la hipó esis con emplada. Pa a ehui la aplicabilidad del a .87.5 LC el T ibunal Sup emo ecu e a la idea de que es e p ecep o «no ope a pendien e la condición, sino cuando la condición se ha cumplido, es o es, cuando se haya p oducido el impago del deudo p incipal» . El núme o 5 del a .87 se e ie e a un momen o pos incumplimien o, y ello a pesa de que la ley nada diga en al sen ido. En iende la sen encia que comen amos que, de en e al incumplimien o del deudo , es deci , cumplida la condición, se hab ía de obse a lo p e enido en el a .87.5 LC dando luga a la aplicación del bene icio de excusión si p ocede o, caso con a io 9 / 12