La calificación como contingente del crédito contra el fiador solidario y concursado mientras no se haya producido el incumplimiento por parte del deudor principal

I. Introducción II. La consideración y clasificación de los créditos concursales III. ¿Excluye la solidaridad a la subsidiariedad en la fianza? IV. ¿es el incumplimiento del deudor una mera condición en la fianza? V. Conclusiones null, Nº 97, Enero de 2015, Editorial Civitas Comentario Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio del 2014 La calificación como contingente del crédito contra el fiador solidario y concursado mientras no se haya producido el incumplimiento por parte del deudor principal ALEJANDRO DÍAZ MORENO Profesor Contratado Doctor de Derecho Civil. Universidad de Sevilla ISSN 0212-6206 Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 97 Enero - Abril 2015 Sumario: RESUMEN Y OBJETO: Fianza. Concurso de acreedores de un fiador solidario: carácter contingente del crédito contra el fiador declarado en concurso de acreedores, mientras no conste la existencia de cuotas vencidas e impagadas por el deudor principal: el impago del deudor principal opera como una suerte de condición suspensiva respecto del nacimiento de la obligación de la concursada, y resulta, por ello, de aplicación la regla prevista en el apartado 3 del art. 87 LC. PALABRAS CLAVE: fianza, solidaridad, subsidiariedad, concurso, créditos contingentes. ABSTRACT: Bond. Insolvency proceedings of a joint and several guarantor: the contingent claim against the declared insolvent surety, while not indicate the existence of installments due and unpaid by the principal debtor: the default of the principal debtor operates as a sort of condition precedent regarding the existence of an obligation of the insolvent, and is therefore apply the rule laid down in paragraph 3 of art. 87 LC. KEYWORDS: Bond, solidarity surety, subsidiarity, creditor insolvency, contingent claims. 1 1 / 12 I. INTRODUCCIÓN El tema abordado en la sentencia de cuyo comentario nos ocupamos en las siguientes líneas no resulta en absoluto novedoso. Tampoco lo es la solución a la que llega el Tribunal en su resolución y fallo, aunque no se puede decir ni que sea unánime y ni tan siquiera que resulte coincidente con la opinión mayoritaria, existiendo pronunciamientos judiciales contradictorios. A lo largo del devenir del procedimiento y en las sucesivas instancias podemos encontrar los hitos a través de los cuales discurren las diferentes posiciones doctrinales y las correlativas soluciones al problema planteado. La problemática esencial sobre la que deriva la sentencia, una vez que no hay dudas sobre la posibilidad de comunicación del crédito, es la del carácter que se ha de atribuir al crédito del acreedor garantizado con fianza y que es comunicado oportunamente a la administración concursal del fiador solidario declarado en concurso, cuando todavía no se ha producido un incumplimiento de la obligación principal garantizada. Los derechos de garantía personales se ven afectados por la declaración de concurso de uno o de ambos deudores, siendo una de las cuestiones que se suscita la relativa a la posibilidad de que el acreedor «que cuenta con un deudor de refuerzo, subsidiario o solidario» puede insinuar su crédito en el concurso del garante a pesar de que este crédito tenga carácter subsidiario o el garante pueda usar del beneficio de excusión (CARRASCO PERERA, A., (2009), Los derechos de garantía en la Ley Concursal , 3ª ed., Pamplona, p. 281). Aunque el supuesto de hecho se limita a tal extremo, lo cierto es que la sentencia trae a colación aspectos como los relativos al carácter natural o esencial de la nota de la subsidiariedad en la fianza, su eficacia netamente procesal como excepción de carácter dilatoria sobre la base del beneficio de excusión y la relación existente entre la fianza como contrato y la solidaridad como forma o modo de obligarse. El art.1822 del Código Civil en su párrafo segundo alude a la posibilidad de que la fianza se constituya con el carácter de solidaria, en cuyo caso nos remite directamente a la aplicación de los arts.1137 a 1148 del mismo cuerpo legal. La aparente claridad de la remisión efectuada se torna más difícil a la hora de proyectar las normas afectantes a la solidaridad en materia de obligaciones sobre el área representada por el contrato de fianza. Es fácil advertir a primera vista que hay artículos de los comprendidos en la sección 4ª del Capítulo III del Título I del Libro IV que en ningún caso serán de aplicación a la fianza que, en consecuencia, seguirá rigiéndose por las normas aplicables a ese contrato. Las relaciones entre fianza y solidaridad nunca han sido fáciles. Básicamente, porque la idea natural que implica la referencia a una fianza solidaria es excluir la nota de la subsidiariedad lo que, para algunos, equivaldría a dejar sin efecto la relación fideusoria . Hablar de fianza solidaria supondría una contradicción interna en la medida en que la solidaridad coloca a los deudores sobre el mismo plano interrumpiendo la función básica de la fianza sobre la que descansa la ratio de la figura. Muchos de los esfuerzos tanto doctrinales como jurisprudenciales, se han encaminado a superar semejante y, para algunos, aparente incompatibilidad, ofreciendo construcciones más o menos ingeniosas para tratar de ofrecer un régimen conciliador. A lo largo del iter procesal vemos reflejo de las diferentes posiciones mantenidas por la doctrina y la propia jurisprudencia en torno a esta cuestión. El Juez de lo Mercantil nº3 de Gijón resolvió el incidente concursal en el sentido de desestimar la impugnación que el acreedor hacía del informe de la Administración Concursal en la que se calificaba su crédito frente al fiador concursado como de contingente. En su resolución, el juez de lo mercantil advierte que debe distinguirse entre deudor solidario y fiador solidario. En el primer caso, el crédito se reconoce por la totalidad de la obligación pendiente de cumplimiento, aunque no resulte todavía exigible por estar sujeta a término; mientras que en el segundo caso, por las reglas de la fianza. La obligación de pago de la fianza no nace hasta que haya vencido la obligación principal y no sea satisfecha por el deudor principal, sin necesidad de que resulte exigible la previa excusión de los bienes del deudor. La decisión de la Audiencia resulta contraria en su orientación. Entiende que a la fianza solidaria deben aplicarse las reglas de la fianza en el ámbito de las relaciones internas, esto es, entre deudor y fiador, mientras que en las relaciones externas, las que vinculan al acreedor con el fiador y el deudor, resulta de aplicación el régimen propio de las obligaciones solidarias. En consecuencia, el crédito del acreedor no puede tener la consideración de contingente, sino que ha de calificarse como un crédito puro y simple. 2 / 12 El Tribunal Supremo, en la presente sentencia, se inclina por entender que la fianza no sólo tiene carácter accesorio respecto de la obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. Y ese carácter subsidiario de la obligación generada por el contrato de fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. En última instancia, lo que se trata de dilucidar es si la declaración de concurso incide en las garantías adicionales – personales, en este casoprestadas por terceros. Pugnan en este caso dos teorías que reciben -de manera confusa, a mí juiciolas denominaciones de «ortodoxa o civilista» y de «heterodoxa o concursalista» (al respecto, vid. BRENES CORTES, J., (2012), «Calificación del crédito contra el fiador solidario declarado en concurso», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal , nº16, pág.187) en función de que no se reconozca o sí carácter subsidiario a la fianza solidaria. En la tesis ortodoxa o civilista , «la ortodoxia viene determinada porque atiende fundamentalmente al marco normativo civil prescindiendo de cualquier influencia de la normativa concursal en la calificación de las garantías adicionales. Podríamos resumir esta corriente doctrinal diciendo que las garantías adicionales ofrecidas por terceros no resultan afectadas por la declaración de concurso, con lo que el crédito frente al fiador tendría la misma naturaleza y cuantía que la del crédito frente al deudor principal» (Juzgado de Primera Instancia de Córdoba, de 19 abril de 2010). Por el contrario, la denominada tesis heterodoxa o concursalista parte de la premisa de que se ha de reconocer una cierta eficacia del concurso respecto de las referidas garantías adicionales, en aras de respetar la finalidad del concurso y su vocación de realización ordenada de los bienes del deudor con respeto, en todo caso, a la par conditio creditorum . II. LA CONSIDERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES La sentencia coincide con el Juzgado de lo Mercantil atribuyendo carácter de crédito concursal contingente al crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores. Lo primero que hay que decir es que la denominación de contingente no es una calificación del crédito, sino una mera «consideración» del mismo. Y ello, a pesar de la deficiente utilización de los términos por parte de la jurisprudencia. En nuestro caso, el Juzgado de lo Mercantil, en el incidente concursal, habla de que el crédito «no tiene carácter ordinario, sino concursal». La Audiencia sin embargo, señala que el referido crédito «debe ser reconocido como crédito puro y simple», de manera que parece presentarse dicha denominación como un concepto simétrico al carácter de contingente, al menos, de aquellos créditos calificados como contingentes por estar sometidos a condición suspensiva. El art.87.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC) alude a la contingencia al decir que los créditos condicionales «serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda». La calificación del crédito como ordinario, privilegiado o subordinado «nada tiene que ver, ni excluye ni es incompatible» con el hecho de que sea a su vez reconocido como un crédito contingente (CARRASCO PERERA, A., (2009), Los derechos de garantía… cit. p. 327). No se trata de una clase de créditos (art.89 LC), sino que el crédito se calificará según corresponda (ordinario, privilegiado o subordinado) y, en su caso, se añadirá la cualidad de contingente cuando no sea del todo firme o este sujeto a alguna eventualidad. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 11 junio 2014 señala que «El reconocimiento de los créditos contingentes constituye un supuesto de especial reconocimiento al margen de la clasificación y calificación normal de los créditos conforme a lo previsto en el artículo 87» . La clasificación supone atribuir al crédito un determinado rango en función del que se determina la prelación para su pago. Y este parece ser en la Ley un paso ulterior desde una perspectiva temporal respecto del momento en el que se le atribuye la consideración de contingente en la medida en que se habla de los créditos ya incluidos en la lista de acreedores (art.89 LC). Es decir, que no solo tendría una dimensión espacial diferente al estar colocados en planos diversos, sino que parecen diferir también en su dimensión temporal. Sea así o no, considerado el crédito como contingente, en su caso, deberá clasificarse como ordinario, privilegiado o subordinado, calificación para la que no se ha de esperar a que se confirme su existencia y cuantía y, por consiguiente, para que pueda ser considerado como un crédito concursal. Dicho de otro modo; la calificación como contingente no solo es compatible con su clasificación como ordinario, privilegiado o subordinado, sino que será normalmente simultánea. Esto no obstante, lo cierto es que esta calificación solo devendrá definitiva cuando desaparezca la «contingencia», es decir, cuando se verifique el cumplimiento de la condición o deje de ser considerado como litigioso o se haya hecho excusión en los bienes del deudor principal. La cuestión se ha planteado en torno a si el crédito que el acreedor ostenta contra el fiador solidario declarado en concurso debe tener la misma clasificación concursal que el crédito garantizado o si, por el contrario, debe ser considerado como contingente, manteniendo esa pretendida incompatibilidad. 3 / 12 La consideración como contingente trae consigo la suspensión de los derechos de adhesión, voto y cobro según resulta del art.87.3 LC, efectos que la doctrina predica respecto de los créditos contingentes en general a pesar de que tanto los números 5, 6 y 7 del citado artículo como el art.122 LC omiten toda mención a los titulares de créditos contingentes como privados del derecho de voto. No obstante, siempre será posible la adopción de medidas cautelares dirigidas a amparar la efectividad del derecho del acreedor, de momento contingente, para cuando se cumpla la condición suspensiva o finalice el litigio, a través de la constitución de una provisión contable que permita tornar en consideración, a la hora de efectuar los pagos, la cobertura de créditos cuya existencia de momento es dudosa. III. ¿EXCLUYE LA SOLIDARIDAD A LA SUBSIDIARIEDAD EN LA FIANZA? En esa aparente dicotomía existente entre las ideas de solidaridad y subsidiariedad a la que aludíamos más arriba, el punto de partida de la argumentación del juzgador es el de que la subsidiariedad es un elemento esencial del contrato de fianza. De aquí que, siendo necesario el previo incumplimiento del deudor principal para reclamar el pago al fiador, el crédito del prestamista contra el fiador declarado en concurso ha de calificarse como contingente. Esa antítesis se plasma en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 31 de marzo de 2014 (AC 2014, 542) al decir que «la nota o caracterización de la fianza como subsidiaria de la obligación principal,… se configura mediante el necesario incumplimiento de la obligación por el deudor principal o la necesaria excusión de los bienes de éste, pero tratándose de fianza solidaria aquellas notas pierden relieve y eficacia práctica» . Para el Código Civil italiano la solidaridad es una característica definitoria de la fianza estableciendo que el fiador queda obligado in solidum con el deudor principal al pago de la deuda ex art.1944 CC italiano, de manera que el beneficio de excusión solo juega en el caso en el que se haya pactado expresamente por las partes. En nuestro Código Civil la fianza no se configura de ordinario como solidaria (en la práctica negocial es, sin embargo, el supuesto más frecuente), haciendo del beneficio de excusión un elemento natural del contrato y, en consecuencia, pudiendo ser excluido por voluntad de las partes. Este es el punto de partida de la sentencia que comentamos. En esta dialéctica nos podemos encontrar, en síntesis, con tres posiciones diversas: una primera se reduce a aplicar las reglas de la solidaridad pasiva, sin más, entendiendo que la fianza solidaria produce la absorción de los efectos del contrato por las consecuencias derivadas de la forma de obligarse, excluyendo la fianza en absoluto; una segunda línea de pensamiento es representada por quienes entienden que se han de aplicar las reglas de la fianza, si bien con exclusión del beneficio de excusión y, por último, cabe señalar la posición de quienes se inclinan por una solución que podemos calificar de ecléctica, de forma que nos encontraríamos ante un régimen combinado de suerte tal que el carácter solidario no excluiría la existencia de la fianza, propugnando en consecuencia la compatibilidad y posible armonización de las normas aplicables a ambos institutos. La radicalidad de la primera de las concepciones expuestas tiene su apoyo normativo en una interpretación literal del art.1822 CC y en una supuesta incompatibilidad de las normas reguladoras de la fianza y de la solidaridad y, por extensión, de la subsidiariedad en cuanto elemento esencial del contrato y la solidaridad en cuanto modo de obligarse del fiador. Desde esta perspectiva, hay que concluir necesariamente que no habría propiamente fianza, sino solidaridad pasiva o de deudores. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado en no pocas ocasiones que la remisión del art.1822.2 CC se hace al régimen de las obligaciones mancomunadas y solidarias, del que forma parte el art.1144 CC. Así, la Sentencia de 3 de febrero de 1990 (RJ 1990, 655) señala que «al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal» . En el mismo sentido en Sentencia de 30 abril de 2002 (RJ 2002, 4037) en términos categóricos afirmando que «el artículo 1144 afirma que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, entre los que ha de considerarse incluido el fiador que se haya obligado en dicha forma, pues es doctrina pacífica la que entiende que la fianza solidaria no existe propiamente como tal, sino que asume la naturaleza de una propia obligación solidaria, convirtiendo al fiador en un deudor más en lo que se refiere al derecho del acreedor a exigir el pago de la obligación principal . Ha de recordarse, al respecto, que esta Sala ha declarado reiteradamente que el fiador solidario puede ser compelido a pagar, sin necesidad de que el acreedor formule reclamación alguna, previa o simultánea contra el deudor principal ( sentencias de 3 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 655] y de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3254) y las que en las mismas se mencionan») . «Se convierte así la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, pues pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común» Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) Auto de 15 octubre de 2012. 4 / 12 La segunda de las posiciones reseñadas se funda sobre argumentos de naturaleza histórica que consideran que el art.1822.2 CC es un exceso del legislador, de manera que «esta fianza ( solidaria ) poco o nada tiene que ver con la solidaridad pasiva» (el subrayado es nuestro), no produciéndose intercambio alguno entre las dos instituciones colocadas en planos diferentes. Pero para poder comparar es preciso que los términos de la comparación sean homogéneos, es decir, que se trate de ideas que estén colocadas sobre el mismo plano y sean de la misma entidad. No es, como se ha dicho que «el párrafo segundo del artículo 1822 CC da paso a una institución autónoma distinta» , de manera que surja una entidad, una figura distinta de la conmixtión de ambas instituciones, sino que no semejante mezcla no es posible porque no casan en absoluto. No cabe equiparar la fianza (solidaria) a la solidaridad, ya que nos encontramos ante un contrato y de frente a una forma de obligarse y responder, de manera que es difícil buscar denominadores comunes entre ambas figuras. Desde esta perspectiva, la fianza solidaria no sería sino una fianza con exclusión del beneficio de excusión. Respecto a la última de las tesis apuntada más arriba, hemos de decir en su favor que goza de gran predicamento en nuestra jurisprudencia y entre nuestra doctrina, consistiendo básicamente en la «aplicación de un régimen combinado» concretado en establecer un diferente tratamiento jurídico para la relación interna y la relación externa derivada de la fianza. En esta línea, DIEZPICAZO, L., (2008), Fundamentos del derecho civil patrimonial , vol.II, 6º ed., Madrid pág.463, entiende que se ha de distinguir esa doble relación, interna y externa, en el ámbito de la fianza. La relación entre el deudor y el fiador solidarios, de un lado, y el acreedor se habría de regir por las normas de la solidaridad, mientras que la relación entre deudor principal y fiador solidario se regiría por las normas de la fianza. GUILARTE, (1991), ( Comentarios al Código Civil , Ministerio de Justicia, pág. 1784, señala que la fianza solidaria es una institución híbrida, cuya relación externa entre el acreedor y los obligados debe regirse por las normas de las deudas solidarias , y la relación existente entre deudor y fiador interna por las normas de la fianza; así como que con sometimiento absoluto a la letra del apartado 2º del art. 1822 C.C., la fianza solidaria debe regirse por las normas de las obligaciones de tal naturaleza; para concluir señalando que el régimen de tales fianzas solidarias debe ser básicamente el de la fianza, con las particularidades de aplicar el inciso final del art. 1837 y el art. 1144, por disponerlo el art. 1831, que evita el juego del art. 1830, todos del Código Civil. Las tres posiciones reseñadas abordan en última instancia la cuestión de las relaciones entre la subsidiariedad de la fianza y, cuando sea así, aquella que se acuerda con carácter de solidaria. Se hace necesario por ello precisar que hemos de entender por subsidiariedad y qué es aquello en que, en la práctica, se concreta. La subsidiariedad es «cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo éste» (art.1822.1 CC). El que la fianza sea subsidiaria es una idea que no recoge el Código de una manera expresa. De hecho, el legislador ni tan siquiera emplea dicha denominación. Es una característica que se hace derivar del art.1822.1 CC, interpretando en tal sentido el alcance de la expresión «en el caso de no hacerlo éste». De aquí también, que el segundo párrafo del art.1822 no aluda ni pudiera aludir a la exclusión del carácter subsidiario de la fianza ya que ese término es desconocido en sede de fianza. El beneficio de excusión es independiente de la subsidiariedad. La subsidiariedad hace referencia a una forma de ser, a un elemento de la fianza que la caracteriza e identifica. Que sea esencial o no, es lo que seguramente se debate en este caso. Pero, en principio, su mismo tratamiento y colocación sistemática (art.1822 CC) invita a pensar que no se trata de un elemento meramente natural que pueda ser excluido por simple voluntad de las partes. La subsidiaridad supone que el fiador va a responder en el caso y cuando se produzca el incumplimiento del deudor principal. La idea de subsidiariedad de la fianza no se limita ni se identifica con la existencia del beneficio de excusión sino que se encuentra vinculada a la idea de incumplimiento, mientras que la idea relativa al beneficio de excusión mira al estado de insolvencia del deudor principal. La renuncia al beneficio de excusión no elimina la exigencia de que el deudor haya incumplido, en otras palabras, no es renuncia a la subsidiariedad (DIEZPICAZO, L., (2008), p. 483). La exclusión del beneficio de excusión implica que el fiador no se puede amparar en que se ha de demostrar que no hay bienes del deudor con los que pueda hacerse efectiva la deuda, pero nada o poco supone en relación con el requisito de la subsidiariedad; la fianza solidaria excluye, por definición, el beneficio de excusión, pero no como efecto directo, sino, se dice, como consecuencia de excluir la subsidiariedad, es decir, como resultado de colocar al fiador en el mismo plano que el deudor 5 / 12 principal y no poder alegar, no ya que no se ha hecho excusión en los bienes de éste, sino que no ha habido incumplimiento. No obstante, el carácter solidario de la fianza no puede suponer colocar al fiador solidario en la posición de un deudor solidario ( contra , CARRASCO PERERA, A. (2009), Los derechos de garantía… cit. , pág. 330); se altera su situación mediante la colocación en paralelo al deudor, sobre su mismo plano, pero eso no excluye que deba haber incumplimiento previo o que, cuando menos, el fiador solidario pueda alegarlo. Se puede compartir la idea recogida en la citada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 31 de marzo de 2014 (AC 2014, 542) de que el hecho de que la obligación solidaria sitúa a los codeudores en plano de igualdad, quiere decir que el acreedor puede exigir la deuda a cualquiera de ellos de modo personal y directo, mientras que en el aval solidario el avalista y el deudor se encuentran en un distinto nivel determinado por la subsidiariedad en la responsabilidad, no en la deuda; por lo que no podrá dirigirse la acción contra la avalista sin haber hecho exigible su obligación mediante la reclamación del acreedor al deudor principal y el impago o incumplimiento de éste, hecho jurídico que hará exigible la obligación subsidiaria . En suma, mientras la obligación solidaria está impregnada por la idea de la simultaneidad, la fianza solidaria denota la idea de sucesión, sucesión en la responsabilidad y no en la deuda. La subsidiariedad no se agota, como hemos tenido ocasión de comprobar, en el beneficio de excusión. Antes bien, el beneficio de excusión es una tenue manifestación de aquella que presenta su cara más visible en el hecho de que la responsabilidad del fiador resulta ser sucesiva a la del deudor. Aunque el fiador no tenga el beneficio de excusión por haber renunciado al mismo, la fianza sigue siendo subsidiaria y no se le podrá exigir el pago hasta que se incumpla la obligación principal. La obligación principal y la obligación fideusoria mantienen su propia individualidad no sólo subjetiva, dada la ajenidad del fiador respecto a la relación garantizada, sino también objetiva, en tanto que la causa de garantía es siempre fija y uniforme, mientras que la obligación garantizada se puede basar en cualquier otra adecuada para su finalidad. El vínculo jurídico entre el deudor y el garante sigue fundándose en una causa negocial distinta, de tal modo que en la obligación solidaria el vínculo nace del propio contrato principal y es igual para todos los codeudores, mientras que en el aval surge de un contrato accesorio de garantía respecto al principal. No hay, por tanto, posibilidad real de equiparar la solidaridad ordinaria a la solidaridad del fiador habida consideración de que esta última carece de esa comunión de intereses que caracteriza a la primera, subsistiendo en todo caso el hecho de que se trata de relaciones absolutamente distintas. Tratándose de una póliza de préstamo en el caso de autos, lo que afecta a la prestataria son los derechos y obligaciones que resultan del contrato de préstamo, mientras que el garante encuentra su fundamento en la garantía dada por el mismo y no tiene por objeto el reembolso de la cuota, sino el pago de una suma equivalente en la hipótesis de incumplimiento del deudor principal. El fiador no es un simple responsable de una obligación ajena, sino que es sujeto pasivo de una obligación propia. Responsabilidad subsidiaria pero por hecho propio; el título que hace responsable al fiador es el contrato de fianza, es decir, responde porque a ello se ha obligado, pero se responde por un hecho ajeno de manera que es preciso el incumplimiento anterior del deudor principal. La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida como garantía de la principal, mientras que la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano económico como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados. La jurisprudencia es, sin embargo, vacilante. En unos casos, vinculando el necesario incumplimiento del deudor principal a la nota de la subsidiariedad; en otros, afirmando que la solidaridad de la fianza excluye la subsidiariedad y, por ende, convierte al fiador en un deudor solidario, mientras que en otras ocasiones se hace descansar la perentoriedad del previo incumplimiento sobre la accesoriedad de la fianza. En este último sentido, se vincula la necesidad del previo incumplimiento con el carácter accesorio de la fianza que, éste sí, resulta ser un carácter esencial del contrato. La solidaridad no podría, en este plano, contraponerse a la accesoriedad ni nada implicaría respecto de la misma que, en todo caso, seguiría coloreando la fianza. El carácter accesorio supone, en efecto, que el fiador no puede obligarse a más de lo que estuviera el deudor principal (art.1826 CC) y evita que, dado el carácter natural del beneficio de excusión y, probablemente, de la subsidiariedad que puede excluirse pactando la solidaridad en la fianza, se mantenga como esencial el incumplimiento del deudor como presupuesto de la eficacia de la responsabilidad del fiador. La fianza solidaria nada supone en relación con la accesoriedad de la obligación asumida por el fiador solidario, de tal modo que «si bien éste renuncia a la subsidiariedad derivada de la excusión, asumiendo una solidaridad en la prestación, la accesoriedad matizada de la fianza solidaria sostiene la exigencia concursal de impago y de incumplimiento en el deudor principal para la exigibilidad de la prestación a la concursada 6 / 12 avalista, aún existente la deuda» , Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 31 de marzo de 2014 (AC 2014, 542) . Sin embargo, la accesoriedad no implica necesariamente que la responsabilidad del fiador solo juegue ante el previo incumplimiento del deudor principal. La accesoriedad hace referencia a la existencia y subsistencia vinculada a la obligación principal, de manera que se genera un vínculo distinto del inicial u originario que hace nacer la obligación principal si bien a este último se liga por voluntad de las partes. Pero nada obsta a que sean los mismos interesados los que establezcan la posibilidad de cumplimiento anterior como acontece en el caso de la cláusula penal (art.1153 CC ab initio ). Sin embargo, aunque no parece que la accesoriedad imponga el previo incumplimiento para la reclamación frente al fiador, y menos en el caso de la fianza solidaria, cabe entender que el carácter accesorio de la fianza impide, entre otras cosas, un alteración en el quantum de la deuda/crédito impidiendo, de este modo, su configuración en el concurso del fiador con el carácter de contingente. De esta suerte, el importe del crédito debe ser idéntico en ambos casos, siendo créditos ordinarios y estando al art.161 LC a efectos de liquidación. IV. ¿ES EL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR UNA MERA CONDICIÓN EN LA FIANZA? En el supuesto de que se admitiera que la solidaridad de la fianza no priva a ésta de sus características de la subsidiariedad ni de la accesoriedad y que ello conlleva que la responsabilidad del cumplimiento de la obligación no surja para el fiador sino hasta que se verifique el incumplimiento anterior del deudor principal, se hace necesario determinar si tal extremo permite calificar el crédito como contingente, alterando la pretendida neutralidad del concurso y su no incidencia sobre la realidad civil. La ley Concursal, aborda la cuestión relativa a los créditos con garantía personal en los números 5, 6 y 7 del artículo 87. Al menos, así se nos presenta en un principio ya que, como tendremos ocasión de ver, la sentencia que nos ocupa reconduce la hipótesis a la contemplada en el número 3, entre aquellos créditos sometidos a condición suspensiva. El art.87 LC lleva por rúbrica Supuestos especiales de reconocimiento , lo que supone que nos encontramos ante hipótesis en que el crédito comunicado al concurso adolece de alguna circunstancia que modaliza sus efectos, de manera que no siendo dudosa su existencia si se encuentra en situación interina o de pendencia en espera a que se cumpla o no la condición o se resuelva definitivamente el procedimiento o se haga excusión en los bienes del deudor principal. Como decíamos, en principio la hipótesis correspondiente al supuesto de hecho de la sentencia es la recogida en su número 5 al referirse a los créditos que no se puedan hacer efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal, es decir, aquellos casos en que el concursado es el fiador (Mercantil General de Juguetes SA) y no el deudor principal (Plastimenaje SL). Semejantes créditos, mientras que el acreedor no justifique ante la administración concursal haber agotado la excusión en los bienes señalados, tendrán la consideración de contingentes. Podemos concluir que, no concurriendo ninguna de las circunstancias prevenidas en el art.1831CC que excluyen el beneficio y, en particular, no teniendo carácter solidario la fianza pactada para garantizar la obligación del deudor, el crédito frente al fiador tendrá en el concurso de éste la consideración de contingente. Al menos, así se desprende inicialmente de la aplicación del art.87.5 LC siempre que el fiador sea el concursado, ya que la contingencia resulta de que se encuentra pendiente de la previa excusión en los bienes del deudor principal. ¿Cambia la cuestión por ser la fianza solidaria? ¿Cambia el tratamiento por tratarse de un concurso? Si la fianza es solidaria, el fiador parece que se encuentra en la misma posición e idéntico plano que el deudor. El carácter solidario de la fianza no se reduce a una renuncia al beneficio de exclusión, sino que supone algo más. Y ese algo más es, en opinión de un autorizado sector de nuestra doctrina y varias sentencias del Tribunal Supremo, el excluir la nota de la subsidiariedad y, en aplicación de las normas sobre solidaridad, poder dirigirse contra el fiador y el deudor principal indistintamente desde que se produce el vencimiento del crédito. En la práctica, el acreedor se va a dirigir contra el fiador únicamente después de que el deudor principal deje de cumplir con su obligación. En tanto que aquél pague, incluso siendo solidario, el fiador puede rechazar el pago ya que, aunque solidario, podría entender que no ha excluido la subsidiariedad o, en todo caso, el carácter accesorio de la fianza. Si no hay un escenario concursal, la fianza solidaria sigue siendo fianza. Si se cumple lo prevenido en el art.1831 CC se excluye el beneficio de excusión y, en consecuencia, no resulta de aplicación el art.87.5 LC. El concurso del deudor permite al acreedor dirigirse contra el fiador. Si el concursado es del fiador y la fianza es solidaria, tampoco será de aplicación lo que dispone el art.87.5 LC. En principio, por lo tanto, el crédito del acreedor frente al fiador no es contingente. 7 / 12 La declaración de concurso, siendo la del deudor principal, es el presupuesto necesario para que el fiador cumpla por él. Desde ese momento, el fiador puede ser requerido por el acreedor; y si aquél hubiese sido declarado en concurso, el crédito contra él sería ordinario no contingente. La declaración de concurso del fiador no alteraría en este momento la cuestión, habida consideración de que, cumpliendo el deudor principal, el crédito –que indudablemente es cierto y existentedel acreedor contra el fiador está sometido a la condición consistente en que el deudor deje de cumplir con alguno de los plazos. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de junio de 1999 (RJ 1999, 4475) señala que «… el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor… » , En el mismo sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba señala que «Si la obligación principal no está vencida, el fiador no es deudor. O más exactamente, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2002, el fiador no tiene que cumplir hasta que se produzca el vencimiento de la obligación principal. Por tanto, el crédito debe ser calificado como contingente sin cuantía propia» . La razón no puede ser el carácter solidario de la fianza ni nada tiene que ver lo establecido en el art.87.5 LC con la subsidiariedad. Siendo una fianza ordinaria, no solidaria, también se excluye el beneficio de excusión en el caso de declaración de concurso del deudor principal, ex art.1831 CC. Es decir, que el beneficio de excusión queda exceptuado en todo caso cuando se trata de una situación concursal en la que se halle inmerso el deudor principal. Lo que, por otro lado, reafirma el carácter subsidiario de la fianza. De lo anterior podría deducirse a senso contrario que, tratándose de la declaración de concurso del fiador, no del deudor principal, no tenía por qué ocurrir lo mismo, es decir, que el crédito del acreedor contra ese fiador no puede sino calificarse como contingente a pesar del concurso del fiador ya que no excluye el beneficio de excusión ni, seguro, la subsidiariedad. No en vano, el art.1831 CC alude al concurso del deudor principal, no del fiador. Subsiste, no obstante, la cuestión relativa al carácter solidario de la fianza ya que, en tal caso, se cumpliría uno de los supuestos de hecho del citado art.1831 CC y, consecuentemente, se excluiría la aplicación del art.87.5 LC, resultando que el crédito del acreedor habría de ser calificado como ordinario no contingente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2005 señala que el fiador concursado con beneficio de excusión sólo se convertirá en definitivo cuando se acredite haber hecho tal excusión de bienes del deudor principal, añadiendo que «De ahí extrae el demandante que si no hay tal derecho de excusión, el crédito no será contingente, lo que efectivamente puede convenirse, pues por razón de tal renuncia queda obligado solidariamente con el deudor principal» . Resulta así que el carácter contingente o no del crédito contra el fiador declarado en concurso va a depender, no de que el deudor principal cumpla o no regularmente con la obligación garantizada, sino de que exista o no derecho de excusión en los bienes de aquél. Concluye CARRASCO PEREA, (2009), cit. , pág.328, que «Solo es contingente el crédito contra el fiador concursado cuando éste goza del beneficio de excusión». Al menos así resulta de la dicción del art.87.5 LC y siempre que admitamos que la hipótesis de partida encuentra acomodo, si quiera sea por la vía indirecta o negativamente, en el seno de dicho artículo. La misma conclusión si excluimos la aplicación a la hipótesis contemplada del art.87.5 LC ya que debemos llegar al resultado de que no nos encontramos ante un supuesto especial de reconocimiento de créditos. Consecuentemente, el crédito debe ser calificado como ordinario, privilegiado o subordinado, pero no como contingente. La referencia que realiza el art.1822.2 CC supone, en tal caso, que deudor principal y fiador solidarios se constituyen como codeudores lo que, de frente al acreedor, supone que éste podrá dirigirse contra uno u otro indistintamente. Parece reforzar esta idea el art.85.5 LC relativo al concurso simultaneo de dos deudores solidarios en tanto que prevé el tratamiento y calificación de los créditos de idéntica forma en ambos concursos, lo que, tratándose de nuestro supuesto, supondría que se trataría de créditos ordinarios, con el único requisito de que la comunicación de la existencia de los mismos a la administración concursal haga referencia a esta circunstancia. Si aceptamos la tesis de que al fiador que se acompaña de la nota de la solidaridad se han de aplicar, sea en su totalidad y se le consideraría en tal caso como un deudor solidario, sea en las relaciones externas, las normas sobre la solidaridad pasiva, entonces es claro que se ha de aceptar la posibilidad de que el acreedor se dirija indistintamente contra el deudor, contra el fiador o contra ambos, lo que no deja de ser aplicación concreta al ámbito concursal del art.1144 CC. De aquí que, de cara al concurso del fiador, el crédito del acreedor se debiera configurar como ordinario no contingente. 8 / 12 Decimos parece porque tampoco la dicción del art.85.5LC es terminante. Dicho precepto no hace alusión al caso del fiador solidario, sino únicamente al concurso simultaneo de deudores solidarios por lo que el legislador no ha querido incluir en este supuesto el dela fianza solidaria de una manera expresa. Por otro lado, tampoco es claro el precepto en torno a si la comunicación implica una igual consideración y calificación de los créditos, lo que solo es patente si nos ceñimos a hipótesis de solidaridad pasiva. A salvo, como hemos dicho, que entendamos que el fiador solidario es un deudor solidario. A su favor cuanta también con el art.161 LC, que vuelve a aplicar las normas de la solidaridad armónicamente con el concurso, de manera que trata de evitar la posibilidad de que se acabe con un enriquecimiento injusto de parte del acreedor como consecuencia de una posible descoordinación entre las distintas administraciones concursales, aunque no de un modo satisfactorio. Además desaparece con ello cualquier recelo para el caso en que el juzgador estuviera tentado de evitar semejante posibilidad. La ley impide que, del juego de la fianza solidaria, pudiera resultar que el deudor principal continuase haciendo frente a sus obligaciones pagando la deuda y que, paralelamente, como resultado del concurso, se pagase la deuda doblemente. La cuantía por la que el crédito se declara, no siendo contingente o de cuantía indeterminada, no puede verse alterada. Cierto es que se prevé en la Ley Concursal la coordinación con pagos anteriores en la fase de convenio y tratándose de pagos en diversos concursos, pero su extensión al crédito del acreedor en el concurso del fiador, aunque sea solidario, no puede hacerse sobre la base de la aplicación analógica, ya que la Ley sí se refiere a la hipótesis de fiador que paga parte de la deuda antes del concurso del deudor (art. 160 LC) y a la imposibilidad de que el deudor solidario concursado que ha pagado parcialmente al acreedor obtenga el pago en los concursos de los codeudores hasta que el acreedor no haya cobrado totalmente, extremo éste que, sin embargo, no hace extensivo al fiador, aunque sea solidario. En este punto no está de más recordar que el fiador, también siendo solidario, no resultará afectado en ninguna forma por el Convenio que los acreedores del deudor concursado hubieran podido concluir ya que los efectos del convenio se limitan a los «intervinientes» en el proceso de suspensión sin que pueda perjudicar ni beneficiar al deudor distinto del que dio lugar al expediente, «de tal manera que la subsistencia de la responsabilidad de los terceros al abono con posterioridad al convenio no admite más lógica excepción que la del pago efectivo y completo del crédito garantizado, ya que los pactos sobre el tiempo y forma de hacerlo sólo afectan a los “intervinientes” en dicho convenio y modelan exclusivamente la responsabilidad del suspenso de acuerdo con la finalidad del proceso concursal, … doctrina general que es de evidente aplicación a los supuestos en que los acreedores tienen individualmente asegurado su crédito con cualquiera de los medios que la ley permite, como el aval, el seguro o la fianza , pues precisamente la insolvencia del deudor que se evidencia mediante el expediente de suspensión de pagos es lo que sitúa al fiador en la obligación de responder por la deuda insatisfecha, sin que en forma alguna pueda aprovecharse de las moratorias o facilidades concedidas al suspenso en el convenio, con la única excepción de que el acreedor se hubiera conformado con no cobrar más que lo que le corresponda en la liquidación» . Sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio de 1983 (RJ 1983, 3450) Hasta aquí, lo que podemos decir que constituye la opinio iuris . Frente a esta posible interpretación cabría entender, desde otro punto de vista, que el crédito del acreedor debe tener en el concurso del fiador solidario la consideración de contingente sobre la base de considerarlo un crédito sometido a condición suspensiva, condición consistente en el previo incumplimiento del deudor principal. El prestamista tiene por lo tanto un crédito contra el deudor principal, y un crédito contingente frente al fiador solidario, condicionado a que concurra o no la contingencia. Ese cambio de perspectiva supone un cambio espacial e, incluso, temporal . En el primero de los sentidos invocados, nos adentraríamos en el ámbito de aplicación del art.87.3 LC, abandonando el del art.87.5 LC. Este último resuelve el problema para el caso en que nos encontremos ante una fianza común, en la que no se haya excluido el beneficio de excusión, bien expresamente, bien por haberse configurado con el carácter de solidaria. El art.87.3 LC se refiere a los créditos sometidos a condición suspensiva y a los litigiosos, créditos que según la Ley son de cuantía indeterminada y pendientes de confirmación . El problema planteado por una interpretación a contrario del número 5 del art.85 LC sería superable sobre la base, simplemente, de excluir su aplicación en todo caso al excluir en absoluto el supuesto de hecho de la hipótesis contemplada. Para rehuir la aplicabilidad del art.87.5 LC el Tribunal Supremo recurre a la idea de que este precepto «no opera pendiente la condición, sino cuando la condición se ha cumplido, esto es, cuando se haya producido el impago del deudor principal» . El número 5 del art.87 se refiere a un momento post incumplimiento, y ello a pesar de que la ley nada diga en tal sentido. Entiende la sentencia que comentamos que, de frente al incumplimiento del deudor, es decir, cumplida la condición, se habría de observar lo prevenido en el art.87.5 LC dando lugar a la aplicación del beneficio de excusión si procede o, caso contrario 9 / 12