Il diritto romano delle obbligazioni e specialmente intorno alla teorica dei contratti innominati e del "ius poenitendi" del dottor Eduardo Gans

Diritto Romano DELLE OBBLIGAZIONI. Biblioteca PixeLEGIS. Universidad de Sevilla. E SPECIALMENTE INTORNO ALLA TEORICA DEI CONTRATTI INNOMINATI E DEL JUS POENITEIVDI DEL DOTTOR EDUARDO GANS Traduzione da! tedesco , preceduta da un discorso Bulle opere del GANS PER EDUARDO SALVETTI Seconda edizione riveduta NAPOLI 166k LIBRERIA STRAD1 TOLEDO Sotto le Rezan Finanze 1858 r ^- EDUARDO GALAS E LE SUE OPERE. -ter ∎ 11111•••- N EL 1845 si pubblicò a Parigi la traduzione di una parte della grande opera del nostro autore, intitolata Il dritto di successione nel suo svolgimento storico universale. Alla traduzione francese precede una Notice sur la vie et les ouvrages de GÁNS di un chiaro scrittore francese , membro della camera de' deputati , dell' accademia e del consiglio d' istruzione pubblica , il quale aveva avuto la ventura di conoscere personalmente e per molti anni 1' autore. Io b letto con avidità questa notice sur la vie et sur les ouvrages de Gans, scritta dall' amico di qua dal Reno. Che cosa m' imprometteva io di trovare in questo discorso? gli era chiarissimo. Se si fosse trattato di aver notizia d'un egregio capitano , mi sarei aspettato a battaglie; se di un vagheggino , ad amori ed avventure ; se di un filosofo, a filosofia : qui si trattava di un giurista-filosofo caposcuola ; dunque io mi aspettava a vedere come in lui si dessero la mano e filosofia e giureprudenza ; quali ne fossero le opere, che il levarono à caposcuola , seudo le opere i fatti dello scrittore ; e qual passo avess'egli fatto fare alla scienza con la novella scuola ch' ei fondava. Ebbene, nulla di tutto questo. L'amico di qua dal Reno , parlando del giurista , non novera pur una 1 1 delle sue opere di giure ; parlando dello scolaro dell'Hegel, non ci mostra ne la filosofia del maestro, nè i frutti che produce nel discepolo. Un volumetto fra i dodici stampati , a mia notizia , Ball' autore , intitolato Ruecl blie e au Personen und Zastaende, che iI chiaro autor francese traduce letteralmente Co2p d'oeil rétrospeetif sur les pe> r sonnes et les circono stances , è 1' unico libro di cui si parli nella notizia sulla vita del grande giurista : e questo libro non si briga punto di giure. 11 Gans era Alemanno in ossa e polpa ; e 1' autore della notizia dimentica 1' Alemagna e ci trasporta a Parigi. Riporta de' brani di lettere e di conversazioni tra lui ed Eduardo Gans ; e questa conversazione è leggera, piena di grazia e di amenità. Se volete sapere che era Eduardo Gans, secondo questa notizia, bisogna ch'io ve lo dica in francese; talmente è francesissimo il Gans dell' autore ed amico di qua dal Reno: c' était un homnie d'esprit, qui ecr¿vait des livres de droit par dessus te mai-ehé. E non avrebbe potuto esser tale ancora la biografia di Alfred deMusset, il poeta leggiadro e spensierato , tanto alla moda a Parigi; e, men che il poeta, non era un homme d'eprit 1' azzimato ad apollineo lion Dorcet , idolo di tutti gli odierni salotti du Faubourr/ Saini Germain? L'espr r it ecco ciò che vede 1' autore della notizia ; ecco la lode suprema ! Su, dunque, filosofi , giuristi, e poeti e bellimbusti, datevi la mano ed intrecciate una gaia e spiritosa carola ! Siete tutti una cosa sola ; anzi non siete nulla nessuno: ombre, che alla rinfusa fanno qualche scambietto e passano sulla scena del mondo ; lanterna magica più o meno alletievole. Ma, oialè, qual tristo e sconfortato spettacolo è mai la scienza e l'arte e la vita considerate a questo modo! Chi d' innanzi ad una scenica rappresentazio ne , o ad un •sacriflzio religioso, o ad una sposizione scientifica si collochi da estraneo ad estraneo , senza inchiedere di più , senza sentire nè pensare più addentro di quello gli offra 1' agitarsi di un attore, il profumo degl' incensi , la filza degli argomenti e de' sillogismi ; muto spettatore di più muto spettacolo , il cuore, la fede, la mente, e tutto il creato, e sè stesso, gli torneranno voti nomi e casuali immagini : la vita tuttaguanta , questo fiore olezzante ed irraggiato d.' ideal i tà, gli avrà irreparabilmente fallito. Ma se d' innanzi a quelle forme supreme il cuore e la mente ti si scaldi , se i casi e lieti e dolorosi della storia e della vita , non più digiunai e come menati da una cieca fortuna , si vadano nella mente a comporre insieme come in una infinita corona; e se, di questa ricercando il cerchio primo su cui la si eleva , ti baleni al pensiero la Provvidente necessità , che le singole parti stringe ed intesse insieme ; quegli avvenimenti , innanzi poveri e digiuni, si collocheranno ciascuno al suo posto , ed il pregio e la maestà di quel tutto (poichè quel tutto é il composto di ciascuna di quelle gemme) leverà queste in grazia ed onoranza fatta coscienza della vita , la vita ci sorridenti lieta ed intesa al bene. Quel muto spettatore , quel più muto spettacolo di poc' anzi son fatti ainei,dne eloquenti : quella eterea corona li compone fratelli insieme; 1' uomo si lancerà consapevole di sè nell' infinito, riconoscerà sè stesso come una gemma del serto immortale ; e questo riconoscere la propria essenza come spirituale ed infinita, rompe i limiti tlelt'intelletto, e conduce 1' uomo alla idealità sua. É questa la meta cui tende infaíigabilmente e per intima forza è spinta la gente umana. E ciascuno degli sforzi onde a questa meta avviciniamo , ciasc:in IV libro che ne spiana Un tratto di via , ciascun corifeo della scienza che a questa meta avanza, è un vivido flore dell' eterna ghirlanda. E se ci si dia di scorgere da quali radici ei prende la vita, quali frutti promette; ciascun libro ci apparirà come una conquista fatta , che ne addita un' altra da fare ; ciascun grande scrittoro come un eroe , cui altri precessero ed altri terran dietro ; ed un acque [amento che contiene un novello desiderio ; e 1' antico nosce le ipsum, che si risolve sempre e riman sempre problema. Talmente agli occhi nostri la scienza non sarà più una magra filza di argomenti, ma vivo il dramma eterno della glorificazione dello spirito , a cui assistere non è più dato da estraneo ad estraneo ; ma , a parte dell' azione commossi e commoventi insieme , ogni vero appreso dalla mente ci diventa un palpitó del cuore, e si effonde in un inno di gloria all' Eterno. Io ò udito uscire da certe ]abbra,contratte per un risolino sarcastico, queste parole: Oggi la poesia di venia filosofica) però in ricambio è forza la filosofia diventi poetica. Ci era chi credette queste parole contenessero un' accusa per la scienza, e sollecito prese a ribatterle, chiedendo quale fosse, se non la reciprocanza della cortesia, il legame logico tra la proposizione diretta e 1' inversa. Io tengo dai princípi per cui tiene colui che confutava: pure questa volta farò causa comune col suo avversario : io concedo che oggi la scienza sia insieme verità della mente , e commozione del cuore , e fede dell' animo. E se questo mio entrare a parlare di un lavoro di dritto positivo con parole, che chi sa come saranno qualificate, non troverà grazia presso i severi censori , Ior sarà certamente assai buon attestato della riverenza, e voglian dire dell'entusiasmo, ch'io ò per lo scrittore da me tradotto , e per la parte ch' egli a compiuta da valoroso Ilei rimenare questa scienza al v suo indirizzo filosofico. All' nomo dagli scettici cachinni poi potranno queste parole attestare che , sebbene nel nìio senso assai diverso da quello ch' egli voleva dare alla sua proposizione, io tengo per la verità del suo motto spiritoso. Quando io , letto prima il libro , compii 1' ultima pagina della traduzione , che presento ai miei concittadíni , chiusi gli occhi e, pensando meco medesimo , mi sentii primamente tratto di molta ignoranza. Poscia, considerando come queste tre dissertazioni prendan posto nel sistema del (sans , e come in questo scrittore la disciplina del dritto positivo si sia ricondotta e collegata alle scienze filosofiche; fui commosso dal corso necessario dello spirito, ed esultai credente nel regno del vero. Però io sentii il debito di dire brevemente che sia 1' autore nella storia della giurisprudenza , e che il presente libro nel sistema del1' autore ; ché a me non pare basti dire del G ans ch' ei fu homme d' esprit, né che i suoi libri di dritto ci venissero par dessus de marché. Laonde il mio discorso dovrà toccare dello stato in cui erano questi studi prima del Gans; dello stato, cui egli li condusse; del posto che fra gli scritti di lui tiene il presente libro. Ma mostrare l'intimo legame tra il libro ed il sistemae tra questo e i precedenti logici momenti della nostra disciplina ; è mostrare come il libroe l'autore e la disciplina speciale si sieno venuti a gradi a gradi riconducendo presso alla fonte donde traggonoe luce e verità , riconoscendosi come viva applicazione del sapere filosofico. Quindi ciascuna special disciplina prende le mosse : quivi, dopo la necessaria migrazione per la via propria, ciascuna, come il figliuQi prodigo, ritorna ricca di esperienza. Seguire questo logico cammino , e notare a qual passo della gloriosa via si collochi il libro cl.' io pre- Vi sento al pubblico, sarà mostrare insieme com'ci s'intessa nel cerchio in fi nito della storia ideale del pensiero. I. La ragione universa , fattasi viva di fuori nei fatti del mondo fisico e morale , giunge nell' uomo a coscienza di sè. L' ultimo pronunziato di questa coscienza , che ila razionale è reale, ed il reale è ra ,iop ale , saluta nell' intimo corso dei fatti mondiali il corso logico della ragione istessza. 1 fatti di ogni ordine stanno alla ragione, in quella proporzione che il corpo all' anima : il loro insieme è la vita. llicercare la ragione nei fatti è come cercare il battere dell' arteria tastando il polso di fuori. Nei primi momenti, in cui la coscienza dell' nonno prese a considerare i fatti della ragione, quel di fuori e questa parte intima formavano, confusi in un fascio distinto, il subbietto delle sue ricerche. Dipoi questa prima unità dei due inseparabili elementi, sia dell'essere sia del sapere, si ruppe ; e ciascuno di essi venne facendo da solo la via a sè propria. L' intelletto, ponendo ad analisi diligente le parti di quel tutto, le reputò in sè stesse divise e distinte : ma ciò facendo, mentre dall' un canto arricchiva, il sapere di notizie minute , d' altra banda scolorava la vita della scienza, quella vita che è il composto necessario di quelle parti. Il corso delle discipline tutte mostra nel s ^o svolgimento che dopo quel l' unità primitiva ed inconsapevole , dopo quel disgiungere dell' analisi , le discipline tutte .e ciascuna lor parte anno aspirato a ricongiungersi in un ultimo amplesso, consapevoli della loro identità e della lor differenza. La filosofia intese a penetrare i fatti ed a giugnere in essi a realtà ed a vila ; le discipline speciali a lor volta intesero VII a rimenare lo studio de' fatti a quel punto onde prendessero soffio animatore dalla filosofia : 1' una si riconobbe come astratta senza le altre ; Ie altre , come morte e non vere senza 1' una. l)a questo correre a tale suprema riconciliazione nacquero , come ultimi frutti ,. la enciclopedia delle scienze filosofiche , e la trattazione comparata o filosofica delle speciali discipline. L'una é la parte intima de' diversi gruppi di fatti, il loro logico legame , la ragione mostrata come vita intima de' moltiplici fatti esteriori , tolti alle limitazioni di spazio e di tempo ; 1' altra , presupponendo questo corso logico , lo ricerca nei fatti speciali di ciascuna disciplina, seguendoli e studiandoli nelle determinazioni dello spazio e del. tempo. Tale , ch' io. creda , è il rapporto in cui sono la filosofia del diritto e la giurisprudenza ; tale il rapporto iii cui sono amendue rispetto alla filosofia in genere. Amendue , animate dallo spirito filosofico , mostrano l' una la filosofia che discende nei fatti; l'altra i fatti che risalgono alla filosofia. Ma, siccome di sopra notammo , innanzi di giugnere a. questo periodo di riconciliazione, ciascuna.. scienza , guidata dall' analisi, fece lungamente via (la sè. La filosofia lavorò gameilte pei campi della ragione astratta prima di ricongiungersi ai fatti, in cui poscia informò corpo reale ; le discipline speciali lungamente interrogarono e riandarono i fattiprima di ricomporli insieme ed animarli mercé scientifiche nozioni.. Nondimeno ciascun passo di quella scienza e di questa disciplina , ancor guando l' una dall' altra digiunte teneano vie diverse, è un passo versola Ior•o riconciliazione. La storia della filosofia espone quel logico corso della parte intima e generale del pensiero umano ; la storia della giurisprudenza dovrebbe mostrare piel medesimo logico XIV lia , consapevoli atnendne della, loro identità e della lor differenza. Un grande uomo soleva a mo' di paragone mostrare il logico corso dell idea anche nella vita natarale dell' albero. Vedete l' albero, diceva egli ai suoi discepoli : nel seme ci sta già tutto racchiuso fin da principio. I)i poi' sbuccia da terra e vien mettendo foglie e rami , i quali ce lo mostrano come affatto diverso da quella sua povera origine. Ma da ultimo tanta ricchezza di rami e tronchi e verzura produrrt un f r ut-- io , meta di tutta quella lunga vegetazione : e questo frutto non é null'altro, che un seme idel-Aleo di nuovo alla sua prima natura. Parimenti la nostra d issi pl i na nel suo primo periodo scientifico ci si mostra in una unità povera ed inconsapevole con la lilosora del dritto. La filosofia di Cristiano \\ T olf compiva , nei suoi tempi , un ufizio della, cui importanza ci è valido attestato il lungo imperio della scuola volfiana. La filosofia del Leibnitz , che in tutte le sue parti non valicava il campo della metafisica dell' intelletlo , acquistò nel suo seguitatore un elemento novello , il quale , quantunque sembrasse di levissimo pregio , pure avea quello non punto lieve di rimenare la filosofia dal campo della pura metafisica in quello ancora della filosofia pratica. Il Wolf non aggiugneva p ulla alla parte speculativa , che anzi , con intellettive suddivisioni e con un procedere matematicamente, la rendeva ancor pi ìi rigida ed im mobile che non 1' avea prodotta il suo autore. Egli tenne fermo alla Monodologia ed alla Teodicea, aggiugnendo per sua parte a questo contenuto filosofico ^ un alcun che di empirico, tratto da' sentimenti, dalle tendenze e dagli istiiìt,i umani. Ma, come accade sempre del1' empirismo in qualsivoglia sua forma , queste tendenze e questi sentimenti, che si dicevano umani, erano le ^i ^^, Ili7^^ 11; ,;I11:' i , ,1 : , x v tendenze cd i sentimenti del tempo del Wolf ; erano i concetti che dominavano allora. Le quali giunte empiriche, se nella logica e nella metafisica wolfiana s' innestavano quasi come un soprassello alla dimostrazione teoretica , nelle opere di filosofia pratica ( fra cui è il diritto di natura) formavano il fondo istesso del libro, cui 1' ordinamento sistematico s' imponeva di fuori, anzi come partizione intellettiva che come legame logico. Ma se è vero che la filosofia del diritto altro non è che la parte intima e razionale del dritto positivo di tutti i tempi e di tutti i luoghi iu ciò che à di logico ed assoluto ; la filosofia del diritto de' wolfiani , togliendo a contenuto i concetti empirici de' suoi tempi, doveva necessariamente tornare ad una parziale astrazione intellettiva del dritto positivo dominante nell'epoca. Ciò vuol dire ch'ella prese un contenuto, il quale , quantunque formalmente si disfrancasse dalle speciali limitazioni di una speciale legislazione , pure in fondo n011 era altro che 1' astrazione di questa. La generalità razionale fu puramente formale pel dritto naturale de' wolfiani ; i quali, quando al fondo, rimanevano suggetti ai concetti empirici dell' epoca , e però limitati entro lo spazio ed il tempo. Parimenti i giuristi positivi , per ridurre ad insieme scientifico la materia della lor disciplina, improntavano a questa filosofia del dritto le partizioni e le categorie, presentando, quanto al fondo, il risullamento de' concetti dell' epoca in fatto di dritto positivo. Ecco a che modo il medesimo nostro a. espone i risultamenti di questo primo periodo: a Come la metafisica de' wolfiani tolse a principio, senza altra critica , i concetti dominanti in quel tempo , così il dritto di natura di questa scuola si tenne pago ad ordinare solamente i concetti del Tempo intorno al (li01' XVI ritto , senza farsi punto a mostrarne la necessità intima. Né altrimenti nel diritto positivo procedendo 3 non si prese ad investigare di presso nè il diritto romano nè il diritto germanico, per cavare da tale studio i concetti giuridici propri di questi popoli. In cambio di ciò, si cercò di vestire la materia giuridica romana o germanica della forma dei concetti dominanti nell' epoca. I1 prodotto scientifico di questa scuola fu però un diritto naturale che conteneva diritto romano e diritto germanico, quali 11 rappresentava la pratica del tempo ; e un dritto romano ed un dritto germanico, i quali e per la forma e per il contenuto non erano altro che il dritto naturale della scuola wolfiana. Ciò che ci à di vero in questo modo di trattazione si è, che in fondo s' informava di questo pensiero : che il razionale non istà di rincontro al reale , che anzi è reale : ciò che ci à di erroneo si è, che, in tal guisa procedendo, si faceva per arrestare il razionale frà vincoli e confini di finite astrazioni dell' intelletto (i) ». Una pruova lucentissima che il prodotto della scuola wolfiana fosse questa immediata e povera unità della filosofia del diritto e della positiva disciplina del giure , ci si mostra vivissima nell' Einnecio. Questo scrittore sentì il debito di farsi maestro in una volta e di metafisica , e di dritto naturale , e di dritto positivo. Quanto sia vero che egli abbia posto per contenuto del suo dritto naturale , oltre alle psicologiche intramesse , gli schemi astratti del dritto romano dominanti nel tempo , e per ordinamento scientifico del diritto romano positivo null' altro che le categorie del suo diritto naturale ; è notissimo massimamente a noi, i quali fin' oggi in pubbliche o pri- (I) Gans. Das Erbrecbt in Weltgeschichtlicher Bntwickelung — Berlino  Preamb. pag. 7-8. vale lezioni siamo stati ammaestrati sempre sui volumi. dell' Einnecio. Ma mentre questo illustre scrittore dall' un canto tien fermo alla scuola cui appartiene , dall' altra banda è quasi presago della via novella in cui era per entrare la giurisprudenza. Egli senti che l'antichità romana e certa notizia di quella storia tutta dovesse venire in ausilio all'intelligenza di quel dritto. Ma questo pensiero, anzi che mostrarsi con chiara coscienza, traspare inconsapevolmente dalle grandi opere dell' Einnecio. Lo studio del dritto romano doveva ora spogliare quella parzialità in cui si trovava; voglio dire, che il dritto romano del secolo decimottavo aveva a diventare diritto romano di .Roma. Solamente quando questo passo fosse dato, tornava possibile di segnare l' intimo legame di tutta la storia , e di notare come sia uno e continuo lo svolgimento del diritto in tutte le et2 del mondo. Poco innanzi togliemmo quasi a paragone del logico corso dell'idea la vita ed il naturale svolgimento dell' albero. Ci parve di ravvisare quel primo seme, già capace di tutto l.' albero ed inconsapevole della sua forza,in quella prima identità inconsapevole ancora essa, in cui per la scuola \volfiana si palesavano convivere insieme la filosofia del dritto e la disciplina del dritto positivo. Ma allorchb prendemmo questo paragone, nolamino ancora che lo sbucciare e metter foglie dell' albero lo manifesta di fuori come affatto dissimile dal suo seme. Il periodo della nostra discipline, ov'ella rompe dalla unità immediata, in cui era con la filosofia del diritto, e prende a percorrere una via a sè propria, si assomiglia nel nostro proposito all' infrondare dell'albero. Chi prendesse a studiare 1' uomo presupponendo la vita , facilmente potrebbe porre a disamina i sensi e la parte fisica , e la coscienza e la parte mora2 XVIII le , considerando queste parti siccome momenti del. tutto, disgiunti solo dall' intelletto e dalla analisi. Per chi si ponga all' opera con . questo pensiero , quelle parti non sono altrimenti vere , se non in quanto si compongano insieme e formino tutte una cosa sola , la vita. Chi per contrario, studiando taluna di queste parti, non abbia più in mente il loro insieme, e tanto vegga quanto tocchi , dovi°à necessariamente riuscire a negare altre parti che non gli occorrono, se voglia stare al martello del ragionamento; ovvero, se non gli dia l'animo di negare ciò che pur si vede , non potrà riconoscerne l'esistenza, se non spiccando un salto mortale. L'abisso ch'ei non potrà mai colmare é appunto il legame ed il passaggio dall'una all'altra di queste parti,che, così considerate isolatamente, non avran mai virtù di presentare. La statua sensitiva non potè mai ragionare , come pure la ragione astratta non potrà mai giugnere a sentire , se per la verità di questa non si presupponga la vita di fuori, e per la idealità della vita di fuori, non si presupponga la ragione. Non di meno , comechè tale sia il vero , la monte umana nol potrà tutto apprendere, che prima non 1' abbia studiato a parte a parte. Ma questa analisi , che è periodo  di transizione necessaria , ricercherà per -tal guisa un  ^i1{ elemento del vero a spese dell' altro , che non dubi-  11 ^  terà di negare. Ad una coscienza superiore è serbato  ^lf di raccogliere insieme tutte queste parziali ricerche, tutte queste esclusive affermazioni ; e ciò facendo, col  raccoglierle ed affermarle tutte quante esse sono, resta  ;gru di per sè tolto di mezzo e negato ciò che ciascuna di esse, isolatamente considerata, negava delle altre.  Ora questo periodo di analisi é fornito nella nostra  c^o disciplina dalla scuola stor2ca,la quale corrisponde alla  filosofia critica. Disgiunti il reale ed il razionale, sono  f9 ricercati nel campo proprio con una diligentissima 111' XIX analisi da' giuristi storici da un canto e da' filosofi kantiani dan' altro. La filosofia di Emmanuele Kant dette 1' ultimo crollo al. wolfismo , che fino al levarsi del filosofo di Koenisherga teneva tuttavia il pensiero degli Alemanni siccome lor filosofia popolare. Quel misto di speculazione e di empirismo, onde si componeva la filosofia del \Volf, fu segno al criticismo kantiano. I wolfiani ragionando affermavano come veri in sè stessi gli obbietti ed i risultamenti delle loro ricerche, senza inchiedere in prima qual fede meritasse il ragionamento loro. Gli era, a dirla col linguaggio forense, una quistion perentoria quella cui andava soggetta la metafisica di tali filosofi. Ed il Rant, prendendo per iscopo del suo capolavoro la critica della facoltà conoscente , pose dinanzi a' wolfiani la tremenda quistion perentoria. Prima di prendere a conoscere checchessia , diceva egli , bisogna studiare quale e quanta sia questa facoltà del conoscere. E poichè noi giugniamo ad affermare tal cosa come vera la merce di questa facoltà conoscente , ei ci converrà, prima di riposare sulla certezza della nostra affermazione, farci a studiare quale sia la natura e la capacità di questa facoltà , che e nelle nostre mani come l'istrumento onde ricerchiamo il vero. Il quale studio preliminare è di grande importanza per non inciampare a ritenere come qualità della cosa ciò che forse potrebbe essere 1' effetto dell' alterazione prodotta del1' istrutnento (1). A compiere questo assento, il filosofo toglie ad obbietto del suo conoscere e delle sue considerazioni la ragione istessa, in quello ch'essa si fa a considerare ed a conoscere gli obbietti di fuori. E, popolato tutto un mondo di questi fatti interiori , non sa (1) Kant. Kritik der reinen Vernunft-Preambolo p. XVIII-XIX. XX affermare che il di fuori sia in sè stesso quale la ragion pura ( che è ciò solo ch' egli conosca) ce lo ritrae. Posto per questa via il Kant nega ogni obbiettiavite alle determinazioni della metafisica wolfiana , e mostra coni' esse appartengano solamente al pensare subbiettivo. Le opere di .Emanuele Kant , dice il filosofo di Berlino , ritraggono la storia de' fatti della ragione individuale: esse sono un' ottima introduzione allo studio della filosofia, ma erra assai chi le volesse considerare siccome la filosofia istessa. Non di meno quella ricchezza di fatti psicologici non poteva essere studiata se non versando su quello argomento solo tutta la mente. Ma ciò fu alle spese del mondo di fuori, il quale restò trascurato, anzi affatto negato in grazia della ragion pura. I fatti non ánuo ninna importanza in sè stessi pe' kantiani: iu filosofia del drito essi riescirono a costruire Io Stato a p ?ori , noci punto quale era nè quale fu , ma tale che meritasse, a dir loro di essere. mentre così dall' un canto i filosofi sconoscevano i fatti per istudiare la ragion pura , i giuristi positivi della scuola storica dall' altro, seguendo lo stesso metro in altro tuono , sconoscevano la ragione per istudiare i fatti. Siccome i kantiani opponevano alla metafisica wolfiana che, prima di porre come veri de'trovati della ragione, si dovesse studiare quale sia la ragione essa stessa ; parimenti i giuristi storici opponevano ai wolfiani che, prima di creare un sistema del dritto romano, si avesse a studiare quale fosse il dritto romano in sè stesso. Si studi la storia , si ricerchino le fonti del dritto : questo fu il motto costante ed invariabile della scuola storica. Ciò che ci è di vero in  I questa profession di fede si è, che il diritto (sendo motore e la conseguenza insieme della storia istessa di un popolo) si manifesta talmente con questa coma XXI penetrato che non ci à verso di giugnere ad esatta notizia dell'uno senza rivivere nell'altra. Quanto adunque al lavoro del giurista erudito , il quale studii il dritto non più come cosa viva, ma siccome un. elemento principale e sintetico di un' epoca trascorsa , i. giu - risti storici colpivano al segno. Ed anche il fondatore della scuola filosofica noia solo il concesse , ma dimostrò coi fatti quanta diligenza convenga porre a ricercare nella storia di un popolo passato il suo dritto positivo. Ciò che ci à di parziale e di erroneo nel sistema di questa scuola fu l' effetto del negare ch'essi fecero ogni elemento razionale, in grazia della realtà de' fatti storici. Siccome i filosofi kantiani riprendevano ne' wolflani 1' empirismo in metafisica, si parimenti i giuristi storici riprendevano. ne' loro predecessori filosofismo in giureprudenza.Quindiinnanzi diventò carne la parola dell' anatema il dire ad un giurista ch' ei pizzicasse del filosofo: gli era lo stesso come gli si dicesse ignorante ; perciocchè le costruzioni astratte de' wolf ani eran tenute come il parto della filosofia ; ed in effetti i giuristi wolfiani mancavano della notizia precisa della storia. Però mentre da un canto i kantiani poco curavano la realtà de' fatti , per porsi con tutta la mente a ricercare le categorie della ragion pura ; i giuristi storici d' altra banda dottero le spalle alla ragione-, sperando unica via di salute nella realtà de' fatti. Collocati in questi confini, è facile intendere cii' essi non potevano estimare nè niun sistema, nè per fino aduna teorica di dritto positivo, quando lor mancasse urla storia già condita ove potessero prendere unico lor criterio. il nostro a. dice su questo proposito, « io no n . so bene se la essenza della scuola storica consista nella teoria di negare il presente, o nella pratica di riandare il passato (1) ». Certamente tutti . G +n5, S s tem p. 159 XXII abbandonarono il presente ed emigrarono nel passato, fermando lor case nel medio evo , se avevano a trattare di dritto germanico; nell'antica Roma, se di dritto romano. Il presente, come quello che non ancora era fatto storia condita, non poteva per niun verso nè contenere nè presentare il dritto: gli era forza però di pescarlo nel passato (I). Ma ciò facendo essi dimenticavano che îl diritto, non che dimorare nel presente, è il presente istesso : rincacciarlo nel passato è minacciare sustanzialmente la sua vita ; gli è distruggerlo affatto siccome dritto (2). Non di meno i lavori della scuola storica ánno grandemente arricchito la materia della scienza. Ei si potrebbe dire di questi, ciò che 1' Ilegel. disse de' libri del Kant : sarebbero un' ottima introduzione allo studio del diritto positivo. Questi lavori si possono distinguere in tre ordini la ricerca delle fonti e la loro esposizione ; la critica storica ; 1' ordinamento ed il sistema storico. Queste tre specie di lavori non si possono così recisamente 1' una dall' altra dividere che nell' una non  [' si ravvisi vestigia dell' altra. Ne' lavori intorno alle fonti ben si scorgerà alcunchè di critica ed un or-  >> dinamento qualunque, e viceversa. Ma questo si può  il ben ravvisare , che ciascun lavoro di questa serro-  s( la s' indirizza o alla ricerca delle fonti , o alla critica  Il' storica , o allo storico ordinamento. In qualunque di questi tre ordini di lavori, non di meno  ^, questa seno-  ^:^, , la non potette valicare i limiti intellettivi in cui s'era rinchiusa. Nella sposizione delle fonti non occorre altro ragionamento, se non quello intorno alla genuinità  ¡^ de' testi: 1' ermeneutica ordinaria qui è bastevole, nè fa avvertire il voto del sistema. I lavori critici si ele- (1) V. Gans op. cit. p, 156.. (2) p. 157. XX I II vano, ad una ermeneutica superiore , quella del nesso causale de'fatti storici tra loro; e talvolta storicamente assegnano il motivo della legge (1). I lavori sistematici e d'insieme non riconoscono altro legame se non quello del fatto e della cronologia. Gustavo Hugo, e coloro che il salutarono egregio campione della scuola capitanata dal de Savigny, tennero fermo a questa sentenza: « La scienza del dritto é la sua storia ». Ma questa affermazione , non giusla nel senso che le dáuno gli autori della formola , è d' altra banda verissima nel senso pii' largo , che le si dette di poi. Tutto il sapere è identico con la storia del sapere: solamente che la storia di tutto il sapere , come parimenti la storia di tutto il diritto , non si fermano in lino spazio circoscritto ed in uri tempo determinato. Una trattazione storica qualunque giugnerà a verità e ad idealità compiuta quando, fattasi al di sopra di uno spazio e di un tempo circoscritti, abbraccerà nella sua ampiezza tutto quanto é, per quel rispetto, lo svolgimento dello spirito umano. Egli riandando il suo corso, notando la sua stessa dialettica, onde è venuto a coscienza assoluta della sua essenza spirituale; scorgerà insieme qual sia il suo essere e quale la sua ragion di essere; i suoi fatti e la sua logica. 1 risultamenti presentati dalla scuola storica sono di natura identica a quelli della filosofia kantiana : entrambi sono animati dallo stesso principio , il criticismo. 11 razionale ecl il reale , palesatisi in una inconsapevole unità p ella compenetrazione i q cui stavano 1a filosofia e la disciplina del giure appresso i wolfiani , avevano in questo secondo periodo a disgiungersi ed a reputarsi come contrarii. Non di meno, anche in questa apparente contrarietà , le due scienze (1) Conft'.  Op v ol, S, S. i> 4 vol. Berlino 182 , 1-1823,, Síut(gard l 829-18u, , ,Scì itt( vari  storici ed estetici, 2 vol. Berlino 18:51; Sguardi e considerazioni intorno ad uomini ed a cose I vol. Berlino 1836 : Intorno al fondamento del possesso, 1 volumetto Berlino 18'59. Di queste opere già son fatte accessibili agli Italiani studiosi della nostra scienza le seguenti: gli Scolii in Gajo ed il sistema del dritto romano riassunti ed esposti da A, TurchiaruIo , I vol. intitolato Studi sopra Gang relativi al Brillo Romano , Napoli 1851 ; Il dritto romano delle successioni, traduzione di A. Turchiarulo Napoli, I vol.; e del medesimo : Studi intorno alte successioni in Italia nel medio evo, Napoli, 1855 ; i quali due lavori comprendono il 2.° e breve parte del 3.° volume dell' opera in 4 vol. dell' a.: Osservazioni intorno alla teorica del tesoro , tratto dal 1. ° v ol . degli scritti vari dell' a.: traduzione di A. Turciliarulo , inserita nella Gazzetta de' Tribunali di Napoli n.° 925. L' Amleto di Sclialispeare tratto dal 2." vol. degli scritti vari dell' a. : e pubblicato in versione italiana nel n.° 9, anno 1.° 1855 di un giornale letterario intitolato la musica , il quale vedeva la luce in Napoli. Oltre a queste traduzioni già pubblicate , so che ci é un' accurata traduzione dell'opuscolo intorno al Possesso scritta da un nostro concittadino la quale io faceva voti, in un altra occasione, di vede pubblicata. Ora io , col desiderio di veder tradotte le rimanenti opere dell' a. , presento agl' ita,liaiii giuristi il primo libro ch' ei dette alla luce. Che io sappia , e per quanto ne abbia potuto far ricerche , non ce ne sono altre traduzioni , ne se ne trovano agevolmente altre copie in tedesco. Tutte le traduzioni che abbiamo di questo a. sono napoli tane : in Francia si é tradotto , ch' io sappia,solo una parte del suo 4 ° vol . delle successioni, i n ti- XXXI volando la traduzione : Histoire du d p oit de succession en Trance , au molen-age , par L. de Lomén.ie , Parigi 1845. Nè posso nascondere certa soddisfazione, notando che quasi tutte le traduzioni de'libri di questo altissimo pensatore sono napolitane: ciò potrebbe fornire una compruova di quello à scritto non à guari un altro nostro concittadino ; che la mente de' nostri pareva acconcia a questa maniera di studi gravi. Oltre a queste opere, l' a. pubblicò in Berlino, 1830 1832, degli scritti intorno alla legislazione prussiana; ma non mi è stato possibile di procurarmeli. Dettò inoltre regolarmente le lezioni dalla cattedra , e per alcun tempo intrattenne un uditorio di ogni ordine di persone con la sposizione della storia degli ultimi Tempi nostri. Il calore e 1' ingegno, onde era animato il suo discorso, e 1' interesse che anche di per sè destava questa materia, tanto prossima agli uomini ed ai casi presenti, gli trassero un pubblico di ben mille e cinquecento uditori (1), fino all' entusiasmo plaudenti. Per ordine dell'autorità questi discorsi furono interrotti. Nel 1826 fondò il giornale di critica scientifica, noto come il capolavoro di questo genere di pubblicazione periodica. La mente e lo scopo di questo giornale era di trarre la critica scientifica dall' indirizzo negativo in cui si trovava ed in cui ricadde tosto che fu mancato il concorso de' valentuomini primi collaboratori. A raggiugnere lo scopo avuto in mente era mestieri di mostrare quanto sia arbitraria la critica di opere scientifiche fondata sul gusto e sulle opinioni individuali. E mostrare 1' arbitrio di questo indirizzo non era possibile se non fermando delle premesse scientifiche obbiettive , onde si pren- (1) Saint-Alare-Girardin — Cuelgues Souvenirs s u r M: Gans -- Parigi 18'15 p. XI. X,YY1t dessero le mosse per dimostrare il bene o il male de 1' opera tolta a disaminare. Queste premesse stabili ed obbiettive eran poste dalla filosofia : l' Hegel dava il tono ed il tenore a tutta la schiera de'dotti, i quali, capitanati dal principe de' pensatori , diffondevano questo giornale  sapere e faceanlo popolare pe' tipi del principe degli editori, il Cotta (1). In breve questo giornale fu generalmente noto come giornale hegeliano (2), quantunque il Gans e non l'Ilegel ne fosse stato il fondatore. Ma tuttavia il giudizio del pubblico, intitolando dal nome del filosofo questa periodica pubblicazione , era affatto naturale ; chè se è vero che ciascuna cosa mostra la sua nota caratteristica in ciò che à di intimamente proprio e vitale , era ben ragione che tale giornale scientifico si addimandasse da quella filosofia che tutta ne informava la vita. Il Gans fu discepolo , amico e compagno dell' Hegel : ei lo chiamava suo maestro , protettore ed amico (3). Dopo la morte dell' illustre filosofo el fu uno de' sette chiari uomini , che pubblicarono le opere del maestro. La filosofia del dritto e la filosofia delta storia furono pubblicate per le cure speciali del Gans, il quale vi prepose due prefazioni scritte a 29 maggio 1833, quella preposta all' una , ed. agli 8 di gittgno 1837, quella preposta all' altra opera. Questo ingegno precoce ed eletto ebbe la ventura di essere insieme sapiente nella scienza e dotto degli uomini e della vita : umano , socievole , conoscitore non pure de'suoi concittadini, ma de' Francesi e degl'Iaglesi, presso i quali ed in !svizzera e nel Belgio soggiornò per ben tre volte. Ciò gli perfezionò pratica- (1) Gans Rueckblicke p. 215 e sea. (2) 1vi p. 250. (3) Gans Rueckblicke p. 228. X X XI I I -mente quel dilieato senso storico, che invano si attende dallo studio de' soli libri. I libri e gli uomini , la teorica e la pratica; ecco le due facce di una sola medaglia, la vita: fin quando esse restino digiunte , non perverranno mai a formare un uomo egregio. Ed in effetti nel suo volume intitolato Sguardi e considerazioni ec. ec, el si mostra insieme profondo osservatore e leggiadrissimo narratore. Questo libro , il quale contiene de'racconti sul genere di quelli che i Francesi chiamano irnpressions de voyages , aggiunge all' amenità di tali scrittori la profondità del pensatore alemanno.  - ^^ Eduardo Gans morì professore di dritto della Università di Berlino a dì 5 maggio 1839 di 41 anni. Ma non era solamente il professore di dritto , che Berlino perdeva quel giorno : Eduardo Gans era diventato pe'suoi concittadini maestro ed amico, scieni,  ziato e tribuno. Quantunque allora Berlino non aveva ¡o  ancora assemblea deliberante , Eduardo Gans trovò moel do di destare lo spirito politico con le lezioni di Storia contemporanea, che con tanta eloquenza aveva dettate. Pochi anni ancora di vita , ed ei sarebbe stato eminente uomo pratico di Stato , come fu eminente giurista ed estimator della storia ! E questo pensiero che una morte prematura strappava in quel giorno nefasto alla Prussia ed al mondo un uomo già celebre, il quale imprometteva di essere ai suoi contemporanei utilissimo anche nel governo dello Stato , come fu nella scienza ; questo pensiero , io diceva , di profondo dolore fu espresso dalla folla di ogni ordine di persone , che trasse mestamente alle sue esequie. Non solo studenti, ma borghesi di ogni ordine e popolani e militari seguirono il feretro (1) . Anzi questi (1) Notice sur la vie et les ovurages de Gans , par M. Saint-MarcGirardin. Paris 1M5 p. XI. 3 XX I V ultimi e non gli scienziati avevano a rimpiangere veramente la perdita del grande uomo ; perciocchè i tempi non avevan consentito a questo ingegno privilegiato di essere altro nel campo della politica, se non che una semplice speranza ; laddove nella scienza , quantunque si giovane , la sua vita era bastata a compiere la sua missione. Egli aveva già precisissimamente segnato la via novella della disciplina del diritto civile positivo ; clllella via , che succeder doveva all' altra già percorsa dalla scuola storica. La riconciliazione della disciplina speciale e della filosofia fu solennemente pronunziala dal nostro a. : la storia della scienza lo saluta fondatore della scuola filosofica (1) . Ecco a che modo 1' a. chiudeva la breve necrologia dell'amico e maestro suo, morto ai 14 novembre 1851. « Ben presto i discepoli e gli amici adorneranno di nn monumento il sepolcro del grande uomo. Ma rifarci di tanta perdita non potra mai nessuno. Kant vide in sua vita sorgere lichte , Fichte vide scintillarsi d'incontro l'ingegno giovane ed acuto di Schelling ; Schelling vide levarsi accanto di lui 1' Ilegel, ed ora, ritrattosi per venti anni dalla filosofia, gli sopravvive (2). Ilegel lascia dopo di sè molti valorosi discepoli ma niun successore. Con lui la filosofia a conchiuso il suo cerchio. Quindi innanzi il progresso della scienza non consisterà  altro che nel lavorare e rimaneggiare la materia, secondo quel metodo, che co n . la massima precisione e chiarezza ne spose 1' egregio uomo irreparabilmente perduto (5) » . (1) o tratto le notizie di questi brevi cenni biografici dai luoghi che son venuto citando e dal Conversation Lexicon. Lipsia 9. 1 Edizione. (2) Schelling é morto il 20 agosto 1851. (3; Gans Vertniscbte Schrinen vol. 2.° p. 251-251 xxxv Che ciò sia vero appare chiarissimo guando si considera che quello avevano di falso, e però di confutahile, i sistemi de' precedenti filosofi era appunto che ciascun pensatore , ciascuna scuola , aveva fatto coscienza di un lato della verità ; e negando e combattendo gli altri lati tutti , affermava quell' un lato, tolto a studiare , come la verità tuttaquanta. Parimenti ciò che ciascuno presentava di vero si era lo studio e le notizie di quel lato. Ciascuno , confutando i precedenti , scorgeva una novella faccetta di questo diamante splendidissimo. Mandare ad una ad una queste mille e mille faccette, finchè tutte si avessero potute rav visare, non più spicciolatam ente, ma nel loro insieme, ecco la grande opera filosofica che lo spirito umano à compiuto dopo il giro di circa venticinque secoli (1). Que' tempi e quelle menti , cui si palesa solamente ciò che ánno di negativo questi moltiplici lati , cioè 1' esser molti e cozzanti , sodo i tempi e le menti che pronunziano le scettiche sentenze. Ma allorchò lo stesso scetticismo è riconosciuto anch'esso come un' altra delle mille faccette , ei si vien collocando al suo posto necessario ; ed, in cambio di apparire negativo e distruttore, si appalesa siccome un altro passo per cui lo spirito umano è giunto a comprendere il suo logico cammino. I tempi che seguono non veggono piú ne' molti sistemi il lato 1or negativo , sibbene vi scorgono la lor parte positiva , il loro intimo legame. Ed, assegnato a ciascuna faccetta il suo punto di vera luce , ciascuna è riconosciuta come una verità parziale; tutte insieme come la verità tuttaquanta. Vedere come tutti i sistemi logicamente si colleghino, vedere come ciascuno di essi è la conseguenza del precedente e la premessa del susseguente; scovrire ciò che vi e di ne- (1) Hegel op. vol. 15. p. 608. 'xxvi cessario ciel seguirsi di tutte quelle faccette , comprendendo tutti i sistemi parziali in un generale sistema dei sistemi, é riconoscere il razionale nel succedersi del reale , e ravvisare la filosofia nella storia ideale del pensiero. Prendere a confutare questo sistema sarebbe negare la Providenza come anima della storia , e ritornare ad uno di quegli stadi inferiori , i quali erano rinchiusi ne' limiti del tempo e dell' intelletto finito; Riconosciuta la storia tutta in qualsivoglia ramo come il proprio svolgimento dell' idea divina , il razionale si appalesò come identico col reale , per modo che la storia di questo, e la logica rivelata in questo divenire nel tempo, formano la scienza. Ora poiché il razionale è reale , ed il reale è razionale , il logico divenire di quello è i.l proprio riconoscersi di questo. Questo logico divenire forma il metodo assoluto. Aver dichiarato questo metodo è il massimo merito che la storia della filosofia riconosce ali' Hegel (1). Ed il metodo, stato la meta degli sforzi di tutti i precedenti sistemi , non poteva ivi riuscire se non ad un trovato individuale e parziale , come parziali erano le verità filosofiche che il sorreggevano. Laonde nell' ultimo grande pensatore esso acquista quella obbiettività e necessità che solo poteva rinvenirsi quando il metodo si fosse mostrato siccome la esteriorità necessaria di tutto lo svolgimento logico della ragione , e però identico col suo contenuto. Siccome il lato formale dell'idealismo assoluto è il metodo assoluto , sì parimenti il suo lato materiale e il sistema assoluto delle scienze filosofiche. Questo sistema, in cui vengono a rassegnarsi al lor posto tutte (1) V. Miclielet Bnt wickelun;;sgeschichte Iter neuesten deutschen Philosopliie — Berlino 1813 p. 213-219. XXXVII le scienze , segue quel logico corso , onde la ragione universa giunge ad assoluta coscienza di sè medesima. li pensiero filosofico ritorna su tutti i fatti della ragione e ne ricerca 1' intima necessità e connessione. E primamente ricerca questa logica connessione nelle determinazioni astratte dell' idea, formandone la scienza della logica : di poi la ravvisa nel mondo naturale , nell' opposto dell' idea astratta , e forma la fi- `^'  losofia della natura :  ultimo saluta questo identico corso logico nel mondo dell' umana coscienza , e ne forma la filosofia dello spirito. In quest' ultimo e concretissimo gruppo di fatti la scienza prende a farsi .^^  coscienza del logico corso , onde , la ragione à fatto n  coscienza ; in altri termini", del logico cammino onde lo spirito umano è ventilo a consapevolezza della sua essenza spirituale. E qui nuovamente , dopo di aver 1 e,  percorso le determinazioni astratte dello spirito,quasi considerato in sè stesso ; ci si mostra il suo farsi esteriore negli atti umani , ne' fatti obbiettivi degli nomini, in que' fatti clic sono il prodotto della libera vo- '^`^  lontà. E questa libera volontà , tendendo del pari a giungere alla sua massima spiritualità , comincia a mostrarsi nella  grossa nozione di proprietà, e si eleva a ma g no a mano alla più spirituale forma , di moWi'  ralità assoluta. Da questo punto, da questa esterioridello spirito , ravvisata nel campo del . dritto , esso Mungerà a coscienza assoluta di sè medesimo nell'ar s'O  te , p ella religione e nella scienza. Ma noi , restringendoci nel subbietto nostro, lasceremo ogni altro at°- ^f1  goniento, e ci fermeremo aneor poco altro alla filo- ,^^^  sofia del dritto, onde partiva ed a cui si ricongiunge- ^o  1;a il nostro autore. s ^^^  ,z I'1 pensiero è la sustanza delle cose a , dice l'illustre cspositore » ; <t ora quando egli si pone siccome fonte della realtà delle cose, il pensiero si tramuta in XXXV! H volontà , ovvero spirito pratico. Lo spirito pratico , considerato siccome volontà sensitiva , tende a soddisfare questo o quello istinto naturale, ma, considerato come arbitrio , è libero nella scelta del modo di soddisfare questi varii istinti. Pure fin qui non à raggiunto ancora la vera libertà , perciocchè in questo stadio rimane sempre dipendente da un istinto. La vera libertà consiste a volere , anche nell' istinto , non più 1' istinto , ma la libertà ; consiste a contemplare teoreticamente la ragione come sustanza delle cose anche Ile' traffichi pratici della vita. Questa volontà razionale è la libertà , che vuole la libertà. » Siffattamente lo spirito è diventato spirito obbiettivo. Esso, come volontà che vuole la libertà, è persona; e la esistenza, che prende la volontà libera, è il diritto. La esteriore esistenza del dritto in una cosa è la proprietà. Allorehè l'arbitrio di una persona, che non sia il proprietario, entra in mezzo a statuire con questi intorno alla proprietà , abbiamo il contratto. Ma quando : arbitrio., assumendo la forma del delitto, lede 1' esistenza della libertà , con questo fatto eleva a principio che anche la propria libertà possa esser violata. Sicché la legge del taglione riconduce la volontà ingiusta al sentimento del diritto. Siffattamente l' individuo giunge a coscienza del dritto , siccome di una libertà ristabilita mercé la negazione della esteriore sua esistenza : però I' esistenza della libertà non istà più in una cosa esteriore, sibbene nel lo spirito del subbietto istesso. Questa seconda esistenza della libertà è la morale. 11 subbietto à il diritto di riconoscere come esistenza della sua libertà solamente ciò che egli già prima aveva saputo e voluto dentro di se : ed ecco i imputazione degli atti umani. Dal momento in che il fine delle umane azioni non presenta più come felicitai 1' acquetamento di XXXIX tale o di tale altro istinto, né di tutti insieme, il fine diventa Lene , il quale è il contenuto generale della ragione , ed è trovato nell' interno della coscienza del subbietto. Dare ad un istinto la preponderanza sopra questo fine universale , che è la ragion movente finale , ponendo così la volontà particolare al di sopra della generale ,. ecco il male. » Quando il bene scaturisce non solamente dalle azioni subbie ttive , ma ancora dalla condizione delle cose in genere, tale quale è ne' sentimenti e ne' costumi degl'individui, abbiamo la morale obbiettiva. o moralitet; che è l'esistenza della libertà dell'individuo ili un rapporto morale, siccome in un che di sustanziale, e non più in un oggetto esteriore. Questi rapporti morali sono le forze che reggono la vita dell' individuo , e lo elevano a membro di una cosa_ pubblica" , di un in teresse generale più alto. La prima comunità naturale è la faniz:glia , la quale riposa sul vincolo naturale del sangue : in essa la morale unità sta congiunta con la disuguaglianza delle persone , le quali vedono la loro volontà come incentrata nella; volontà del padre di famhñia.. » Col dissolversi della famiglia si pone la indipendenza delle persone che la componevano, le quali fora mano nuove famiglie , , che vengono. 1' una d' incontro ali' altra nel comune , siccome i n ,. un sistema di l'ami- ; e qui col lavoro sembrano ciascuna di accorrere a provvedere a' propri bisogni. Ma poiché ciascuno col proprio lavoro , nei diversi mestieri e professioni, soddisfa insiememente ir bisogni c e li" tutti ; così in questa reciproca limitazione e dipendenza della società cib7adina, il fine generale etc" il benessere di tu tti , quantunque inconsapevolmente ; è in fondo il vincolo che unisce la societì. La società cittadina , la quale dalla disgiunziono XLV I tro è lo studio fisiologico di questo essere reale , presupponendo la stia vita psicologica. r ealmente per l.' ai filosofia del dritto e dritto positivo stanno in equazione tra loro come l'anima al corpo, i quali due termini non altrimenti che nella loro uniti, presentano la vita. Per tal guisa il sistema della. presenta la coscienza della identità e della differenza che è tra la filosofia dei dri tto ed il dritto positivo, laddove i giuristi tivolfiaui ne affermavano la identità immediata , ed i giuristi storici l' astratta differenza (1) . Dosi concepito il metodo di trattazione ed il sistema della scienza del giure positivo , si possono notare tre momenti , pe' quali la esposizione di questo si compie. Primamente qualsivoglia legislazione , in qualsivoglia sua forma ed in qualunque periodo della storia , deve presentare in sè stessa delle disposizioni positive rispondenti ai logici momenti della filosofia del diritto. Laonde un primo modo di filosofica trattazione delle discipline giuridiche consis te ariandare in un dato momento della storia , ln un dato popolo, a che modo le molteplici disposizioni legali positive rivelino 1' idea del diritto. In tal punto della disciplina il giurista deve ordinare la materia positiva secondo il corso logico additato dalla filosofia del dritto , ricercando nelle molteplici disposizioni positive il concetto giuridico del tempo intorno alla persona , alla proprietà , al contratto, alla famiglia. Siffattamente, presupposta la nozione generale di quel periodo storico e di quel dato popolo , bisogna studiare nelle sue disposizioni legislative , comunque codificate o consuetudinarie, il suo dritto privato positivo, ricercando di sotto a quella polpa, per servirci della figura già (i) V.La dissertazione di von Ilenning intorno al rapporto della f i l o s ofia Con la ginr isprndenza—Nuovo giornale mensile di Berlino vol. 2.° p. 1-23, 89-115. XLVII adoperata , la vita sua intima , elle la nozione filosofica del ghiro ù dinotato. In tal modo , quasi qua- , , di studiare un dato periodo storico del dritto , la sposizione scientifica presuppone la filosofia della storia , onde cava la nozione astratta del popolo dato , ed applica la filosofia del dritto , in quanto cerca nella polpa delle disposizioni positive 1' intimo polso della nozione di dritto. A questo modo î quindi innanzi possibile lo studio di mia data legislazione, in tutto o in parte, come sarebbe della orientale , della greca , della romana , o della odierna. Ila oltre a questo primo modo, che abbiamo detto qualitativo , ci a un secondo modo che direi quasi quantitativo, onde si può filosoficamente sporre la materia del diritto. Laddove nell' uno si ricercavano le teoriche tutte , nell'altro modo s' intende ad esporre una teorica singola , nel sao svolgimento storico universale. Questo secondo modo sta al primo come la successione nel tempo alla giustaposizione nello spazio. La trattazione qui , presupponendo la nozione astratta di un dato rapporto di dritto , ricerca nelle disposizioni legislativo storiche , che successivamente án regolato quel rapporto giuridico , cole' egli si sia sempre venuto conducendo a perfezione e coscienza maggiore nel tempo. Siccome nel primo modo si presupponeva la filosofia della storia e si applicava la filosofia del dritto, nel secondo modo, per contrario, si presuppone la filosofia del dritto e si applica la filosofia della storia Sifattamen te, sia la dottrina della persona, sia quella della propì ietà, della famiglia e via, vanno isolatamente esposte nel lor Iogico divenire , in prima nel mondo orientale , poscia nel greco, di poi nel romano e da ultimo nel cristiano. Il terzo momento di trattazione filosofica del dritto ivile sarebbe la riunione de'due precedenti. Tutte le 1 L^^ 1 i f. teoriche eli dritto , logicamente concatenate e studiate Bella suecessione in lempo , presenterebbero la storia universale filosofica . e' rapporti giuridici civili della specie umana , ovvero formerebbero la prima parte della gigantesca enciclopedia delle discipline giuridiche. positive ; il corpus juris di tutti :i luoghi e di tutti i tempi. Ma compiere tutta la filosofica sposizione del dritto civile universale esser non poteva il fatto eli un uomo solo. Come dalla comprensività della mente si discende alla estensività del di fuori , quasi pari al discendere dell' idea nella grave materia , la gagliardia di un pensiero filosofico si sperpera e diffonde nella mul tiplicità de' fatti. Ed ove la meute di un uomo potette per gagliardia esser da tanto (la comprendere e raggruppare il fondamento di tutta la enciclopedia delle scienze filosofiche , la vita di un uomo solo non bastò a riandare e ad esporre filosofica mente i fatti universali di dritto civile. 11 Gans altro noci potè che tracciarne la via , presentando due splendidi esempli de' due modi primi di trattazione di sopra indicati. Cotesti due esempli splendidissimi sono il Sistema del dritto Romano ; il Dritto di successione nel suo svolgimento storico universale. Nel Sistema del dritto Romano l'autore collega la materia secondo i logici momenti , segnati dalla filosofia del dritto , sponendo in prima la nozione positiva di dritto , poscia passando alla persona,alla proprietà e quindi alle obbligazioni,con che si compie la trattazione del dritto astratto. Da tal punto la filosofia del dritto passa alla morale , la quale accenna ad una disciplina positiva diversa da quella del diritto civile ;dopo di che giunge alla famiglia. Il matrimonio, però che puntualmente è un rapporto di dritto coi imperano le forme e i canoni religiosi ed i civili insieme, xLI si trova come il principio della trattazione del dritto civile familiare , la quale è slegata dalla materia contrattuale, se il legame si volesse rintracciare nel puro dritto positivo. La transizione dal dritto civile privato al dritto familiare deve essere pe' giuristi positivi accettata dalla filosofia del dritto. Tutta la materia del dritto civile romano riceve per tanto un ordinamento esattamente scientifico in questo lavoro, il quale vorremmo fosse seguito tale quale è nell' insegnamento del dritto romano , e conio norma utilissima , con poche modificazioni tratte dalla natura delle cose , nell'insegnamento del dritto civile di tutti i tempi e di tutti i luoghi. Lo svolgimento storico universale del dritto di suc cessione, spone l'idea del dritto familiare, ed in ispezie la risoluzione della famiglia, in tutte le grandi epoche storiche della specie umana. L'a. consacra il primo volume alle successioni nel mondo orientale e greco , secondo a quelle di Roma , il terzo ed il quarto a quelle del mondo cristiano fi no a tutto il medio evo , percorrendo il. dritto di tutti i popoli civili moderni. In questi due grandi lavori di dritto positivo la materia del giure è ricercata diligentissimamente, avendo il principio ed il metodo filosofico come stella polare, e quasi—tastando dal di fuori delle disposizioni legislative l' intimo polso dell'idea e della coscienza giuridica , la quale dalla sua più grossa manifestazione arriva logicamente e cronologicamente a spirituali tá sempre maggiore. Nel primo lavoro si cerca nella materia legale l'intimo nesso logico delle singole trattazioni, ferme entro lo spazio ed entro il tempo dell'antica Roma ; nel secondo si espone il logico corso dell'idea, che informa la singola teorica delle successioni, in tutto lo spazio ed in tutto il tempo. Nell' uno, presupposta la nozione astratta della storia romana, la si mostra 4 concreta in quella legislazione civile  nell' altro , presupposta la nozione astratta della famiglia e della sua risoluzione, la si mostra concreta nel succedersi di tutta quanta la storia. Ma siffattamente l'a. con questi due capi lavori ci à dato nell' uno la razionale sposizione di tutti i momenti del dritto civile in un momento parziale della storia , e nell' altro la razionale sposizione di un momento del dritto civile in vitti - i momenti della storia. Ciò facendo l'a. á posto il fondamento di quella scuola di giuristi positivi, nella quale la speciale disciplina del giure giunge alla perfetta sua conciliazione con la filosofia. E siccome 1' Hegel segnò il fondamento della enciclopedia delle scienze filosofiche, il cui perfezionamento e compimento era serbato alla sua scuola , sì parimenti Eduardo Gans non fece che indicare la via da tenere nella trattazione filosofica delle positive discipline giuridiche. L' a. à segnato per lungo e per largo i due modi primi di questa trattazione. Ma io di sopra notai che il terzo momento in cui essa giugnerà a compimento sarà quando per tutte le legislazioni si rifaccia ciò che 1' autore à fatto per la legislazione civile de' Romani ; ovvero quando si ripeta per tutte le teoriche di dritto civile ciò ch'egli fece per la teorica delle successioni. Ecco a mio credere lo scopo che oggi si pone innanzi alla mente dei giuristi ; ecco ciò che compier dovrà la scuola del Gans. Ma le due grandi opere dell'a., delle quali abbiamo testè discorso , fondano una scuola novella. Ed una scuola novella vuol dire tutto un sistema scientifico novello , e questo non è mica il fatto di una felice ispirazione , che un bel mattino spunti nel cervello dell'autore. Oltre alle storiche condizioni de' tempi e de' luoghi , che rendono possibile e necessaria insieme la nuova scuola; oltre a questo , che di- LI rei quasi processo esteriore , ci á un processo interiore , il quale si compie nella mente del capo scuola. Ciascuna scienza , considerata nel suo insieme ed in sé stessa , è un' idea , la quale , per immanente sua forza plastica , si viene svolgendo e perfezionando. Ma ella si viene siffattamente svolgendo e perfezionando per mezzo di quelle intelligenze privilegiate che chiamiamo grandi pensatori. Or nella mente de' grandi pensatori accade un altro consimile processo , raccorciato in breve , come raccorciata e breve è la vita di uno scienziato rispetto a quella della scienza; la vita di un uomo storico rispetto alla storia tutta. Se finora ò fatto d' indicare per sommi capi quel processo obbiettivo della nostra disciplina fino ad Eduardo Gans , cercherò ora per ultimo di esporre un tratto del processo subbiettivo della mente di lui. Il libro. che ora io presento tradotto, mi sarà occasione ed argomento insieme per questo che mi rimane a dire. Siffattamente io fornirò il compito che mi sono proposto , d' indicare qual sia il mio concetto intorno al libro, dopo di aver detto quello che mi era formato dell'autore. Nella vita dell' uomo si raffigura in ischizzo la vita della umanità tutta ; negli studi dello scienziato , chi guarda attesamente , la vita ed il corso della scienza tutta. A chi comincia lo studio del diritto è forza sul principio di farla da glossatore delle leggi che egli prende a studiare. A mano a mano egli ne diventerà critico parziale , e da ultimo dotto e giusto estimatore. Il libro, ch'io qui presento tradotto agli italiani cultori della nostra scienza, è il risultamento degli studi speciali e positivi fatti dall' a. presso il Thi- 1.11 W at in Eidell)erga , allorcliè la scuola storica risplendeva del suo più vivido lume. Lo scopo principale di questo libro è di sbarbicare un errore secolare , quello che i contratti innominati fossero una specie propria, e che il jus poenifendi ne fosse una eteroclita conseenza. Ma ciò che  in questo lavoro annunzia u l'egregio pensatore , cui la scienza esser doveva riconoscente di un altro passo , si è che, quantunque egli qui si dichiari seguace della scuola storica e prometta di procedere affatto storicamente in queste sue ricerche di dritto positivo , pure il metodo de' giuristi genuinamente storici non basta ali' a. Comechè fin dal1' entrare nel suo ragionamento ( p. 10 ) e' faccia profession di fede da giurista storico, tuttavia á bisogno di sorreggere la sua dimostrazione mercè ge. nerali nozioni di ragione, non già mercè speciali argomenti di fatto,attinti da altri immediali fatti storici. Ma di questo elemento novello , onde l'a. arricchisce fin da questo suo primo libro la scientifica trattazione del romano diritto , egli non ne à punto ancora coscienza. Ogni primo momento di una scienza , di un periodo di essa , di una vita , di una idea qualunque , è momento di spontaneità ; quello che si pone senza sapere ancora qual esso sia ; che è senza sapere ancora la sua ragione di essere. Già innanzi notammo che i fatti precorrono la coscienza de' fatti ; il che vuol dire che sempre la spontaneità spiana la via alla riflessione. Questa legge logica trova chiara la sua esatta applicazione anche nell' ordine morale e ne' fatti della ragion conoscente. Lo spirito filosofico, onde per 1' a. s' informò la special disciplina del diritto , ebbe parimenti nel pensiero di lui questi due periodi di vita quello della spontaneità , e quello della compiuta coscienza. Quando questo libro veniva fuori, l'Idealismo assoluto non era ancor noto al G ans. Quel metodo LIII razionale , che nel SISTEMA. DEL DRITTO ROMANO e nel DRITTO DI SUCCESSIONE NEL SUO SVOLGIMENTO STORICO UNIVERSALE giunge a chiara coscienza , non ancora si scorge qui nel DIRITTO ROMANO DELLE OBBLIGAZIONI. Sibbene da tutto il lavoro spira levemente l'alito vitale della spiritofilosofico, siccome da un olezzante fiore, ignaro della gentile virtù sua. Questo libro, il DIRITTO ROMANO DELLE OBBLIGAZIONI , a me pare che stia alle altre due opere dell' a. testè ricordate , in quel medesimo rapporto in che sta il fatto alla coscienza del fatto. La.onde io reputo che il DIRETTO DELLE OBBLIGAZIONI , il SISTEMA I)EL DIRETTO ROMANO ed il DIRITTO DI succEssioNE, formino le tre opere maggiori del Gans. In esse , considerate nel loro insieme , si scorge il sistema scientifico dell' a. dal sto primo spuntare , come spirito filosofico ,_ ed inconsapevole antagonismo alla scuola storica , fino alla sua.. più compiuta manifestazione , come metodo filosofico applicato al diritto positivo.. Leggendo il libro noi ravviseremo questo inconsapevole dipartirsi dal sistema storico, e quanto al generale e quanto ai particolari del lavoro. Quanto al contenuto generale ; perciocchè sempre gli servono, c o - me plinto di partita, non già nessi causali di fatti immediati , sibbene nozioni generali intorno a tutto il periodo romano ed intorno alla essenza intima degli atti e de' fatti legali e giuridici ; della qual cosa i seguaci della scuola puramentestorica gli fecero accusacapitale. Quanto a'particolari,vi si scorge ch'egli inconsapevolmente indovina assai bene spesso delle teoriche, le quali dipoi vennero fuori siccome proprie della scuola filosofica da lui fondata. E di queste teoriche abbozzate, anzi direi quasi arrischiate in questo libro, l' a, mostrò chiara coscienza scientifica ne' suoi lavori LI Y osteriori ove con la massima precisione segnò P  ii novello indirizzo della scienza. Veggiaro ora come più rapidamente si possa, che sia in riassunto il concetto generale del libro. L' a. intende di mostrare che i quattro schemi de'contratti innominati non sieno delle forrnole di speciali contratti, ma che invece essi sieno gli schemi di ogni possibile obbligazione bilaterale. intende inoltre di mostrare che il j us poenztend2 non era punto una anomalia propria de' contratti innominati ; che anzi , non essendo questi nulla di speciale , il jus poenizendz non poteva essere nulla di anomalo. A raggiugnere questo scopo i' a. deve stabilir saldamente che sieno le romane obbligazioni ed in quante specie principali si potessero con verità partire. Ma per istabilire la partizion principale delle romane obbligazioni egli à mestieri di -riandare la scientifica partizione delle romane azioni. Ed ecco la ragione ch' ei ne adduce. Pe 7 Hom.ani il diritto non era alcunchè di astratto , sì era alcunchè di eminentemente attuoso e pratico : la giurisprudenza iìon era una scienza silenziosa e ritratta , che anzi essa formava il cardine ed il campo di tutta la vita e di tutto il progresso di quel periodo storico. Però una obbligazione , la quale non si traducesse di presente in foro, sarebbe Yin' astrazione non punto romana. E 1' obbligazione non altrimenti si traduceva in foro che mercé l'azione rispondentele. Laonde, sondo l'azione, e non l'obbligazione in sé stessa, ciò che ci à di attuoso, ed essendo all'attuosità principalmente intesa la mente de'B.omani ; quella sarà vera e genuinamente romana partizione delle giuridiche obbligazioni, la quale riposi e si modelli sulla partizione delle romano azioni. E di vero i giureconsulti classici adoprano spesso come sinonimi le voci obl2 , gatio ed ad o. Ora di azioni ci à due specie principali ; ove si scorgono Vivi LV i due principi , dal cui conflitto scaturì la storia tutta ed il carattere proprio della civiltá, romana ; voglio dire lo sttetto diritto , e la buona fede. Adunque le azioni , e però le obbligazioni, sono di due specie principali : di stretto dritto le une , e sono quelle nascenti dalla legge o dall' atto formale simile alla legge ; d i . buona fede le altre , e nascono dagl' infiniti rapporti giuridici della vita cittadina. Ma come i rapporti giuridici della vita cittadina andarono a mano a mano crescendo , niuna di quelle azioni rassegnate ne' due ordini testé indicati poteva sopperire a' bisogni di obbligazioni d'indole novella Quindi una moltitudine di azioni ausiliarie, introdotte in massima parte dal diritto onorario , intesero a riempiere i voti che le azioni de' due sistemi lasciavano. Segnato così il disegno generale di tutte le possibili azioni, l'a. nota che ben ci posson.) essere di tali negozi , ne' quali concorrano insieme azioni d' indole diversa. I contratti innominati non sono altra cosa se non che gli schemi generali di tutte le possibili contrattazioni ; di tutte le possibili obbligazioni bilaterali di qualunque maniera. Il jus poenitendi non é punto un' anomalia propria de' contratti innominati ; parimenti come i contratti innominati non sono nulla di proprio e distinto. Il jus poenitendi in generale non è altro se non che il concorso di due azioni nello stesso negozio e contro lo stesso obbligato ; e però non induce punto il diritto di recedere unilateralmente e per mero arbitrio dalla obbligazione.Ciò che produsse questo errore si fu la leggerezza degli scrittori e l'ignoranza della storia ; perciocchè il vero jus poenitendi, sensu stricto, cioè l'arbitrio di recedere, non à luogo se non nel solo caso della manomissione dello schiavo ; arbitrio concesso al padrone per conseguenza di una costituzione dell' imperatore Marco Aurelio ricor- LXII col accettato come fatto : gl' interdetti possessorii erano  0 evidentemente dichiarativi di un dritto, in quanto prov-  lliil  vedevano ch'ei non fosse turbato.A conciliare il paradosso  o  che da un mero fatto scaturisce una dichiarazione di  lite  dritto , la scuola storica faceva questo argomento : co-  ci ^ lui che viene a turbare il possessore esercita una vio-  lenza : e siccome ciascuno à il diritto di non patir  a violenza; il possessore à il dritto di non esser turbato  nel fatto del possedere , perché à il dritto di non pa-  !o  tir violenza. Adunque per l a scuola storica il grop-  ¡ii po della quistione sta in questo : Il Possesso e un  ,; } mero fatto fnchè non accada la turbativa: ma tostoch  '''^:  la turbativa accade, la violenza, esercitata dal turbatore,  fv' tramuta nel possessore il fatto del Possesso in dritto a possedere. Laonde per cotali giuristi il turbatore è un essere benefico che fa il prò di colui in cui perpetra la violenza. E questa violenza è la condizione sine qua non per dare al possessore il dritto di possedere. Ora se si negasse che la violenza sia la condizione  sine qua non per tramutare il fatto del Possesso in  I 11 dritto a possedere , si negherebbe insieme che il Pos-  Uü  sesso fosse mai stato un puro e nudo fatto. Ebbene,  spii  ristretti così i termini della quistione , leggiamo le  W  timide e brevissime parole dell' a. a p. 188. « A  .V1  noi non pare neppur bisogno di fondare il carattere  1 obbligatorio del Possesso sulla illegalità della violen-  ¡^ za in genere ; che anzi si può agevolmente concepire  (il ^^ che il fatto del possedere diventi un dritto a possedere  rrei per ciò che colui che vi si oppone non à neppur  1111: questo fatto dal canto suo » . Ed ecco ne g ata la ne-  cessità di ricorrere al principio della violenza , e però  ,,,ri 1  confutata , conuna bonomia senza pari , tutta quanta  'n dl X 0 la , teorica de' giuristi storici. Ed appresso segue: « e  ai poi c  io a differenza di quello accade per la proprietà, n cui  4 o Ogri  il dritto e fondato senza aver rispetto a colui solo che  li g tioL Gaie Cot contrasta » . Ed ecco posti i germi della scientifica differenza tra Possesso e Proprietà: l'uno vale rispetto a colui che lo turba; l'altra vale rispetto a tutti: l'uno è un diritto incipiente e subbiettivo ; 1' altra è un diritto obbiettivo e perfetto. L' a. in questo punto disse ciò che doveva: ma non ebbe la fede nè la coscienza di contrastare alla scuola storica : disse la cosa ; ma non ebbe coraggio di chiamarla col suo nome, e proclamare che il Possesso non era un fatto, ma era un dritto. Ciò fece più tardi nel Sistema del dritto romano in prima, ed in una apposita dissertazione preziosissima di poi, intitolata Del Possesso,duplica contro la scuola storica, ov'ei non fece che svolgere, con la coscienza del novatore , ciò che nel Dritto delle obbligazioni egli aveva già posto in germe (1). A raccogliere in breve ciò che diffusamente ò mostrato in questo ultimo capo del mio discorso,dirò come a me sembri si vegga ritratto in piccolo nelle opere maggiori dell' a. il corso logico della scienza tutta. Egli fu novatore di tale altezza che, lui vivo, vide registrare il suo nome nella storia del pensiero filosofico. Il suo sistema si apriva alla prima inconscia esistenza nel Dritto delle obbligazioni; si rifermò ed ebbe splendida corona nel Sistema del dritto romano e col Dritto di successione. Già odo taluno accagionarmi di aver detto troppo in una prefazione del traduttore : son 64 pagine di prefazione per un libro di 250 pagine. Non importa : amo meglio 1' accusa di aver veduto troppe cose (1) Mi à recato grande meraviglia di vedere nel Sistema del dritto romano 1' autore medesimo a credere di aver seguito, nel lavoro di cui discorriamo , la erronea opinione del de Savigny intorno al Possesso, System. ec. p. 202. Ad ogni modo il concetto eh' io mi era formato di questo presente libro a me sembra tuttavia saldo e vero, né veggo verso di convinzione contraria , quantunque sembri ardito eh' io qui difenda il Gans contro la opinione medesima del Gaas. LXIY da dire in proposito di questo libro, che l'accusa di avervene vedute troppo poche. Un libro di un grande scrittore è sempre come il responso di un oracolo; dell'oracolo eterno, il pensiero. Chi vi scorge poco, chi pochissimo, chi molto, chi il giusto, chi l'errore. Se io son giunto ad indicare come la scuola filosofica si concateni con le precedenti , e come il libro ch' io presento al pubblico si collochi fra i lavori fondamentali della scuola filosofica, avrò raggiunto sia comunque il mio scopo. Leggendo il libro, oso dire che ciascuno ci troverà di che appagare il suo gusto. Gli eruditi si convinceranno di quanta erudizione e di quanto studio coscienzioso e profondo son pieni perfino i lavori che dettero l'inizio a quest'ultimo indirizzo della nostra disciplina. Chi guarda il dritto dal lato della sua utilità pratica, troverà in queste pagine del Gans profittevoli ammaestramenti intorno alla diversa natura di tutte le possibili obbligazioni, ed intorno alle loro conseguenze per la valutazione pratica degli stipulati , del danno obbiettivo e del sub -biettivo interesse. A chi esulta alla vista di questo insieme della scienza , e s' inchina credente innanzi al corso della logica eterna , questo libro sarà il segno di un' altra non lieve vittoria dello spirito umano. E se tutta la gente umana per mestieri , per arti , per iscienze , lotta affratellata e vince ad ogni passo , ed ogni passo é per lei un altro inno che innalza alla glorificazione dello spirito ; l' opera del traduttore non sarà meschina né vana: gli animosi e gli eletti di lontane regioni entreranno per tal mezzo in ischiera co' lontani fratelli: da un capo all'altro del mondo non ci sarà sforzo che vada perduto, non parola, che riveli un vero, che non rischiari la mente e non vibri nel cuore di tutti. Napoli, settembre 1856. EDUARDO SALVETTI. DR.EA LBOLO DELL AUTORE Coi presente lavoro 1' autore offre al pubblico tre dissertazioni , le quali si sarebbero anche potute dire tre capitoli di una dissertazione unica. La ragione di questo strano modo di chiamare le parti di questo scritto è semplicissima. Chi parla di capitoli mostra, adoprando questo vocabolo , ch' egli si pose all' opera intendendo di mostrare innanzi tutto 1' unità del subbietto preso a trattare. Ora , cornechè 1' autore sia conscio della uniti, del concetto che informa tutto il presente libro , pure non vorrebbe destare nel lettore desidèri, ne' quali poi potesse questi per avventura tenersi non del tutto appagalo. 11 lavoro è stato tutto condotto cori la mente di compiere con esso la trattazione seguita di un subbietto unico. Ma se mai cotesto proposito sia rimasto infecondo di effetti, almeno il titolo del libro non avrà certamente impromesso al pubblico ciò che fu come una sfida, che 1 ' autore fece a sè medesimo. 2  P8EA14113OLO La strana confusione e le innumerevoli contraddizioni, che dominavano nella sposizione fatta fin oggi de' contratti innominati , dando nell' occhio all' autore fin dal principio de' suoi studi giuridici , lo sospinsero a farsi più familiare con questa parte del diritto romano. E ciò facendo egli ebbe ad accorgersi ben presto che la cagione, onde questa teorica tutta andò sì falsamente intesa, non istava solamente nello stretto campo della speciale trattazione de'contratti innominati, ma si metteva capo in tutto il sistema fin oggi formato del diritto delle obbligazioni. Per la qual cosa parve all' autore ch' ei bisognasse in prima sforzarsi a rinvenire un novello aspetto, donde si potesse acconciamente mirare il tutto , e poscia tentare di collocare in buona luce ciascuna singola teorica. Talmente il romano diritto delle obbligazioni si. fece 1' obbietto principale cui attese l'autore: ed il presente scritto contiene i risultamenti de' suoi studi , cosi come gli è riuscito di comporli insieme. Ora sien pure tai risultamenti incompiuti e in sè stessi poco soddisfacenti; sia pure 1' autore convinto ch' essi non meritan punto altro nome se non solamente di primo abbozzo delle ricerche , che quindi innanzi si faranno sulla materia, pure, e massimamente per queste considerazioni e per facilitare tali future ricerche, egli á tenuto suo debito di rendere il pubblico partecipe di quello ei reputa abbia fin ora intorno a questa materia studiato. Per ^:, DE.LL,' AUTORE  3 quanto pur fortemente possa l'uomo isolato affaticarsi a raggiugnere il vero, ei sarà sempre parziale e preoccupato ne' propri concetti gli é bisogno indispensabile la lotta, la contraddizione venutagli di fuori, perché la verità gli si possa presentare non velata e pura. Con questa mente 1' autore , mentre studia per recare ad atto un sistema più ampio del romano diritto delle obbligazioni , si é tuttavia affidato . di sporne in queste dissertazioni que' tratti fondamentali , su' quali egli non trova più dubbiezza di sorta da opporre a sè medesimo. Ed ei si consente di ciò fare affinché gli estimatori non preoccupati e franchi , ai quali si rivolge, vogliano avvertirlo per tempo de g li scogli e degli errori, ne' quali egli , abbandonato al proprio corso , potrebbe per avventura inciampare. Quanto alla disposizione del lavoro si può qui dichiarare che 1' autore à cercato di svolgere questo concetto da lui formato,. che un, sistema del romano diritto delle obbligazioni non possa altrimenti che riposare sulla differenza fondamentale delle azioni... A ciò segue la sposizione de' due principali sistemi delle azioni: quello delle «cti ones siri eli uris e quello delle bonae fidei ,. E, sebbene questi due sistemi si sieno ,. ch' ci creda ,_ esattamente divisi 1' un dall' altro in ciò che ànno di generale ed in ciò che ànno di particolare; egli,. d' altra banda , non tiene punto di aver qui presentato un lavoro coni- ,pinto sulla materia. Chè, quantunque ci s p esi andato quà 4  PREAMBOLO e colá addentrando ne' particolari, ii cib fatto solamente perché a tal guisa á creduto di poter meglio stabilire i1 concetto generale ch' egli pone. La seconda dissertazione , la quale tratta delle altre obbligazioni che sono fuori i sistemi dello striclurn jus e della bona f cícs , vuole essere considerata per ogni verso come uno schizzo. E comeché 1' autore abbia esposto la nozione del!' adio utilis , dell' actio in facturn, c?eTI' actio arbitraria alquanto più compiutamente degli altri obbietti della trattazione , pure nel suo complesso essa tutta nella sua forma presente , non é nuli' altro se non solamente un riassunto di ciò che , se gli rimarrà tempo , sarà iI prossimo lavoro , cui egli darà opera. La terza dissertazione finalmente , la quale tratta dei contratti innominati e del jus poenitena r i , é intesa, siccome la pruova fa della operazione aritmetica, a clima. strare I' utilità del sistema esposto in tutto questo lavoro. Le innumerevoli contraddizioni, onde questa teorica per gli antichi concetti formatisene doveva necessariamente esser piena, otterranno qui una soluzione e semplice e naturale , la quale si offrirà spontanea di per stessa col solo collocare la materia in un' altra luce. E con ciò si farà insieme evidente s' ei sia bene lacconcio l'aspetto, nel quale in questo lavoro si é mirato i diritto delle obbligazioni. La teorica de' contratti innominati e del jas poenitenc r i fu il primo onde 1' autore prese bELL' AUTORE  rj' le mosse per le sue ricerche: ogni altra investigazione servì solamente come mezzo proprio ad approfondir quella; il perché essa dev'essere naturalmente anche l'ultimo cui l'autore fa ritorno, e con che resta insieme provato tutto quello onde si venne facendo discorso. Ciò che abbiam detto fin qui giustifica anche il titolo posto all'intero lavoro. Ché, se il titolo debbe brevemente dinotare ii contenuto del libro , 1' intera epigrafe della terza dissertazione, sendo questa la meta di tutto il lavoro , voleva entrare nel titolo posto in fronte al libro tutto. Ristretto solamente nello studio delle fonti 1' autore non ha potuto tener molto 1' occhio alla estesa letteratura giuridica. Però ei prese anzi a seguire senza distrazione la via propria , che ad impigliarsi da destra e da manca nella selva delle quistioni controverse : le quali veramente, le pili volte, non tornano salutari alla scienza. Non per tanto egli non ha passato senza trarne profitto quello gli offrivano alcuni fra i migliori antichi e moderni scrittori di dritto. E quelle controversie, che gli si presentavano d'incontro proprio sulla via ch' egli teneva , non sono state poste di canto senza prima %enir da lui toccate. In oltre ei spera che niun lettore possa biasimare ch' egli non si tenne pago alla semplice citazione de' passi invocati in sostegno, eleggendo meglio di trascriverne i più importanti. Interviene spessissimo che non si riscontrano da chi legge i luoghi delle scritture citate oltre che colui che imprende una dimostrazione '!OG11n PREAMBOLO DELL' AUTORE deve spesso far rilevare, da'passi tolti a sostegno, segnatamente certi punti , su' quali il lettore , percorrendo l'intero passo, forse non avrebbe pur posto mente. In questo lavoro , e specialmente nel primo foglio sono corse , senza colpa dell' autore, molte mende tipografiche , le quali , poichè non alterano il senso , vórranno essere perdonate dal benevolo lettore. Per quanto è possibile o necessario esse saranno notate in ultimo (1). Del rimanente , avendo 1' autore fin dal principio dichiarato che quello il sospinge a pubblicare questo scritio sia la speranza di istruttive osservazioni di uomini. imparziali , non ha mestieri di aggiugnere nuovamente come egli attenda con grandissimo desiderio una critica ammaestratrice ed , in grazia della scienza , spoglia di personalità. Ossequente a null'altro che al vero egli avrà gioia grande se , per convinzione datagliene , ei venga indotto a rimutare i concetti qui svolti in altri migliori. E se coloro ., cui si addice di dare un giudizio sulla materia , troveranno in questo scritto pure una piccola parte conferita allo svolgimento della scienza , i desidèri dell' autore saranno pienamente appagati. Eidelberga nel settembre del 1819. (1) Non per apporci a pregio la maggior fatica , che la scorrezione del testo á prodotto , ma per dovere e per verecondia verso i lettori e verso 1' illustre scrittore non ci siam fatto lecito neppure di togliere questo punto, il quale riguarda solamente la edizione dell'originale tedesco. (l trad .) 6 DISSERTAZIONE PRiMA 11 sistema del dritto romano delle obbligazioni deve stabilirsi principalmente sulla differenza fra actiones striai juvis e bonae (idei. §. I. Lo maggior parte di coloro, che fin oggi si sono occupati a formare un sistema del romano diritto delle obbligazioni si sono rimasti fedeli , quanto a' suoi tratti fondamentali , al sistema delle Istituzioni. Però essi án sempre creduto bene di seguire la partizione in contralti , ctelilti , quasi contratti e quasi delitti, e quella dei contratti in reali , verbali , consensuali e letterali, come quella ch' essi reputavano la più conforme alla indole del dritto romano. Ma questa partizione à per solo suo fondamento 1' origine delle obbligazioni e i modi onde esse si stringono ; le quali cose non presentano caratteri meglio che esteriori , e però non conferiscono gra n . fatto alla cognizione del diritto delle obbligazioni. A l lempo di Gajo , che fu immaginato questo sistema 1$  DISSERTAZIONE PRI11IA considerate come diritti sui beni ; consegue che il diverso carattere delle azioni dovrà offrire anche la principal diversità delle obbligazioni. E se una partizione deve in generale mostrare ch'ella sia stata dedotta da ciò che ci á di caratteristico nella cosa , certamente la partizione principale delle obbligazioni , cavata dai caratteri fondamentali delle azioni, non potrà mancare di corrispondere a questo desiderio. E quantunque la partizione delle azioni in acliones stricti juris e bonae f i cíei non comprenda tutte le obbligazioni, pure ci appaga perfettamente in quello qui cí siamo fatti a pretendere; vogliam dire ch' ella sia tale da offrire nei suoi risultati la principale differenza delle singole obbligazioni. Questa partizione si concatena strettamente conla prima partizione ehe Giustiniano ci dà delle obbligazioni medesime. §. 1. J. de obligationibus (5. 14. ) Omnium autem obligationum summa divisio in duo genera deducitur ; namque aut civiles sunt , aut praetoriae . Civiles sunt , quae aut legibus constitutcce , aut certo jure civili comprobate sunt. Egli dice : le obbligazioni vengono o dal dritto civile o dal dritto pretorio: le prime (delle quali sole qui ci dobbiamo occupare) sono o puramente procedenti delle leggi ( legibus costitutae o legitimae ) , o rifermate dal dritto civile ( certo jure civili comprobale o fuvis gentium ) ; ovvero , secondo che le divide Teofilo , a t &1t0 voihtµwv xà2 roXtrtxwv at'-rcwv 1%,ova'Z 1. 3 : 1 2) luiaan, (1). Ora à questa partizioni delle stesse obbligazioni fatta da Giustiniano corrisponde perfettamente la partizione del- (I) Tlteophilus ad 55. 3. J. d e act. ( 4. 6. ). OBBLTG. STRICTI JURIS E BONAE FIDEL  15 le azioni fatta di sopra , in ()Ojones striai juris e bonae fidei. Tutte le obligaciones, quae legibus constilutae sunt, producono acciones striai juris; e la maggior parte delle obbligazioni juris gentium sono congiunte con bonae /idei actionibus. E tosi troviamo sempre la bona flo r es , il bonum et aequum , contrapposto alla lex. Cícero oratoriae partitiones Cap. 28. I\am omnia , quae de jure civili aut de aequo et bono disceptantur. Cícero de oíficiis Lib. 5. Cap. 15. et sine lege judiciis in quibus additur ex bona fide. §. 2. Adunque dalle diversità che -s i scorgono fra le azioni noi avremo a dedurre una novella partizione fondamentale delle obbligazioni . Ma questa partizione delle azioni sta nella più stretta connessione con la partizione principale già fatta delle obbligazioni. E s' egli è vero che la differenza tra acliones stridi j'iris e bonae idei non potrà comprendere 1' intero diritto delle obbligazioni, non per tanto varrà ad offrire un' ampia partizione utilissima.. Però bisogna innanzi tutto porre quì ad una analisi quanto più sia possibile precisa iI carattere delle due maniere di azioni e le loro delimitazioni. Per tutto il diritto romano scorrono due.princìpi giuridici: l'uno formale, materiale 1' altro; il sistema della legge severa e della forma che dalla legge risulta, ed il sistema dell' equità, il quale non á severe circoscrizioni. Nell' un sistema si manifesta il principio giuridico immutabile, fermo, formale, il quale non può es- 16  DI FSERTAZI0NE PRIMA ser distrutto da null'altro che da sè medesimo; nell'altro il principio modificabile, materiale, dipendente delle circostanze. Questo non à norma determinata altra di quella che offre il caso singolo che si presenta , laddove il primo è tanto tipico che il caso singolo non ci esercita influenza ed azione di sorta. Però questi due sistemi vogliono essere studiati separatamente per vedere ciò che in essi ci abbia di intimamente caratteristico ; e , posti 1' uno accanto all' altro , debbono esercitare di presente un' azione ed influenza reciproca. Il diritto formale sarà in certo modo scosso dalle considerazioni che non si potrà ammeno di fare sulla differenza materiale, la quale si insinua in quello. L'equità all' incontro vacillerebbe troppo funestamente se non le si ponesse punto di confine, e sia questo pure ampissimo. Ciò accade anche in tutto il rimanente dritto romano. Parte per la natura istessa della cosa, parte per 1' inopportuno acciabattere di molti Imperatori in fatto di legislazione quelle delimitazioni osservate innanzi severamente fra' due sistemi si vennero a poco a poco rilassando, ma non sì che non lasciassero reggere molte consegueze lor proprie. Ond' è ch' el ci vuole un dilicato senso storico per sentire quali fossero i primitivi centini di questi due sistemi; al che se non si ponga mente con ogni diligenza riesce impossibile di formarsene un concetto giusto. Per quello che ora ci occupa è mestieri di parre a raffronto come più si può esattamente i limiti di questi due sistemi in ciò che risgarda il diritto dellle obbligazioni. La legge , sex , onde nascono le acliones s1ricii j iris, é secondo la sua natura stabilmente determinata ed im- OTiBLAG. STRICTI JURIS E BONAE FIDEL mutabile. Da ciò consegue del pari che essa non pub fare altro se non solamente comandare, proibire un tal fatto, e punire quando alla legge non si sia obbedito. lilodestinus lib. 2. regularum. L. 7. de legibus (1. 3. ) Legis virtus hace est: imperare, vetare, permettere, punire. Adunque se taluno p. e. abbia acquistato per ministero di legge una ob!igaíio , non avrà acquistato altro se non che 1' autorità di pretendere qualche cosa da colui , che è obbligato a prestargliela. E Ia persona obbligata a prestare non potrebbe altrimenti avere anch'essa autorità di pretendere, se non solamente per ministerio di un' altra legge o di un altro caso preveduto da quella legge .medesima che lo obbligava a prestare. Le obbligazioni che stabiliscono rapporti bilaterali, come la società, ( ove ciascuno è insieme autorizzato a pretendere ed obbligato a prestare) vogliono ben essere confermate dalla legge, ma non possono dalla legge procedere , nel senso romano di questa espressione; perciocchh la Iegge conosce una forma sola ferma ed invariabile, e tratta solamente di casi, in cui si abbia ad obbligare taluno verso talun altro. Ma da questo , che la Iegge à per sua intima natura l'essere eminentemente determinata, consegne parimenti, che ogni obligadio nascente dalla legge debbo indirizzarsi a conseguire un certuni. Ora l'obbietto di qualunque pretesa legale pub essere o un dare o un Tacere ; in altri termini o la trasmissione della proprietà di una cosa , o la prestazione di qualunque altro fatto che non sia un determinato dare. Ciò essendo , pogniamo che la legge prescrivesse un Tacere , essa dovrebbe insiememente , per ciò ch' ella come dicemmo di triplice na3 17 llESSEItTAZIONP PRIMA lora , aggiugnere una penale per il caso che al faeepe non si obbedisse. Però , istituendosi un azione nascente dalla legge 'contro colui che non á -adempiuto a ciò che doveva fare , -quest' azione non ad altro riuscirebbe se non se alla dimanda della penale dalla legge deter. mi- ' lata. E poiché ogni -penale deve essere la esteriore misura della trasgressione per la quale s i pronunzia, deve necessariamente esser tale per sua natura che non possa patire altra estirnazione ; deve , in altri termini , la penate consistere in ulna pecunia certa. Laonde resta giustificato dall' intima essenza della lex questo principio , •che ogni •azione nata dalla •legge debba di-rizzarsi ¿il dare di u n certitm. Ora ogni formola, álla quale é congiunta -forza di Iegge, va riguardata siccome la legge istessa (1). In questo senso un testamento ed una slipulalio ànno il valore di legge (2). E siccome in proposito di una legge non ci à punto da far quistione perché ella sia stata emanata, bastando alla sua efficacia che ella esista come legge, parimenti in proposito di un atto che abbia una forma confermata dalla legge non si •può punto far quistione di ciò che á fatto nascre questo atto formale, bastando alla sua efficacia che esso esista realmente come tale. Per esempio ,punto da ricercare se debito o donazione abbiano indotto ad una stipulazione per vedere poscia, togliendo a considerare e (I) L. 6. De pactis (2. 14. ) Legitima conventio .est ., quae lege ali -qua confirmatur; et ideo interdum ex pacto actio nascitur ve1 tollitur quotiens lege , vel senatusconsulto adjuvatur. (2) L. 1. De hered. pet. ( 5. 3 ) Ilereditas ad nos perlinet aut vetere jure aut novo. Vetere e lege duodecim talulavum, i-el ex Lestamente , quod jure factum est, e 1Bt1G. S7'I1IOPI JIIRISE EON.AE ZIDEr  1`9 nel suo piùproprio significato la ragion movente-, co - me si abbia. questa stipulazione a trattare;.ma solamente conviene considerare se la formola. della stipulazione sia stata. legalmente concepita ; voglio direp. e•: se dalle due parti si è parlato efficacemente , o se • non, si sierro promesse . cose che per loro natura non.. potevano essere stipulate._. QUI a lunque non vanno tolte-a . considerare differenze materiali : la dimanda in giudizio alla base di una stipulazione- . . non khisogno cli altro, per essere ben fondata , se non_ che la stipulazione esista. 9u,inctilianus rosi. orat..._ lib. 4, cap. 2. Aecidit aliquando alteri, et saepius attori ca.usae, vel quia satis est p_ropoìzere , vel quia sic ma is: expedit. Sati.9 est dixisse • certam creclàtam peeuniam peto ex stipulatione ,.., legatum peto ex testamento.... Diversa-e partis expositio est, cur ea non debeantur.. Da. questo carattere essenziale degli atti formali , che cioé,_ iu essi si debba attendere solamente a ciò clic vi si esprime e non punto alle ragioni che detter loro origine , consegue di per sè , .che nei sfitti juris negotia può esser parola di dolus solamente• ne' casi in.. cui ci venga punito in una propria forma legale.. Perciocchè i.1 dolus cade sempre sulle ragioni materiali, quali fecero recare ad effetto 1' atto formale , e queste ragioni, com e già si è detto , non. debbono ire generale esser prese irt considerazione. Che se il dolo cadesse sulla forma istessa.. ddell' atto , questo cesserebbe ipso jure di esser valido. Non. per tanto ciò non fu sempre osservato purrtual. mente: A mano a manosi vennero-ammettendo considerazioni materiali contro gli atti formali. L' Imperatore Marco Aurelio permise anche negli stridi juris negotia. la cornpensazimne in forma, di una cloli m,ili er- 90  DISSERTAZIONE PRII1ItL crptio (1) , la quale quindi innanzi si poteva opporre sempre alle stipulazioni che p. e. fossero senza causa. E ciò facendo si commise forse la stessa inconseguenza che si osserva qua e colà in certe giurisprudenze , le • quali ammettono la exceplio non nuìneraíae peeuniae in fatto di lettere di cambio , quantunque anche in questi atti le espressioni formino ciò che ci a di essenziale. Ora da questa natura degli atti formali, clic in essi la loro essenza istessa è riposta nella formola, e che s'indirizzano al cure di un cerlum , consegue un altro corollario ; vogliain dire , ebe con 1' azione alla base di un alto formale o si otterrà puntualmente tutto ciò che si domanda o non si otterrà nulla. Perciocchè la formola A è interamente giusta o interamente falsa : la sua indole non comporta via di mezzo. Se è interamente giusta 1' attore deve ottenere tutto ciò che domanda , chè se l' ottenesse in parte si ammetterebbe implicitamente che la formola fosse in parte giusta : se ella è in tutto falsa, non si atterrà assolutamente nulla. Però (1) §. 30. J. de action. (4. 6.) Sed et in stricti juris judiciis ex rescripto Divi Marci opposita doli mali exceptione compcnsatio inducebatur. gli autori delle Iustituzioni sconoscono punto questa inconseguenza. Cj. 1. J. de except. (4. 13.) Verbi gratia si metus coactus , aut dolo inductus , aut: errore lapsus stipulanti Titio promisisti quod non debueras promittere, palam est jure civili te obligatum esse; et actio, qua intenditur dare te opportere efficax est: sed iniquum est te condemnari. Ideoque datur tibi exceptio , quod metus causa , aut doli- ,:ali , aut in factum composita ad impugnandam actionem. Parimenti il seguente §. 2. OBBLIG. STRICTI JURIS E BONAE FIDEI  21 anche neI dritto romano si trova stabilito come massima, che chi in slricti juris negotiis si fa a pretendere più di quello gli spetta perde la lite , causa cardi!. Cícero de innvenfltionne lib. 2. cap. 19. Ita jus civile habemus constitutum ut causa cadat is qui non quemadmodum opportet egerit. Quinnctiliannus declaunationnes 260. Sit .tolerabile formula errare et in petitione pecuniae non uti jure concesso. Qainnctilianus instit. oral. lib. 3. cap. S. in omnibus fere causis in quibus excidisse quis formula dicitur hae sunt quaestiones an huir , an cum hoc an Iiac lepe , an apud hunc , an hoc tempore liceat agere. Idem lib. 7. cap. 3. Est etiam periculosum cum si uno verbo sit erratum tota causa cecidisse videamur. Quindi consegue come un altro corollario , Che quando una obligatio striai juris non è stata interamente estinta dall'obbligato; colui che godeva della obbligazione, non che limitarsi al residuo non ancora prestato , deve demandare 1' adempimento del totale. E poichè queste acliones stridi juris comprendono solo peticiones certi, la parte della formola che contiene la intencio è questa: si parel ciare opportere. Fin ora abbiamo parlato delle azioni di stretto dritto, che nascono dalla legge o da quegli atti formali, coi quali va congiunta forza di legge. Ma oltre a queste ci sono anche di certe altre azioni, che quantunque non sorgano da atti formali pure producono effetti simili, e che però si debbono rassegnare fra le azioni di stretto dritto. Esse sono quelle azion i, le quali àrmo per base una pecuniae nurneralio. N è 22  DISSERTAZIONE PRIMA osta il passo di Giustiniano, ove si novera il mutuo come di dritto naturale: S. 2. cf. J. 7. 2. (de Jure naturali ) Et ex hoc jure gentium omnes pene contraetus indroducti sunt , ut emtio jet venditio , Iocatio et conductio , societas , depositum , mictuuan et alii inn umerabiles. Perciocchè quantunque la obligatio ex peeuniae numeratione non appartenga allo stretto dritto civile, tuttavia le azioni che ne risultano ànno il medesimo scopo : esse sono indirizzate al dare di un cerlum per questa ragione semplicissima , che il certuna che si domanda si trova presso la persona obbligata senza una ragion sufficiente. Ma di ciò si farà meglio parola appresso. Fin qui delle actiones striai juris in generale. La proprietà più essenziale ch' esse abbiano è questa , che tutte si debbono indirizzare al dare di un certum , che possono essere solamente unilaterali ; cioè , che esse non fanno altro che porre un obbligo in uno verso di un altro , non potendo mai stabilire un rapporto , per cui taluno sia insieme parte che obbliga e parte obbligata; e però non danno mai luogo a contrarium judiciurn. La espressione tecnica romana esprime benissimo questa proprietà loro, dicendo ch' esse non possono esser mai ultro citroque (1). Ora dobbiamo porre d' incontro a queste actiones striai juris le actiones bonae /cdei. Dicemmo che le prime nascono solamente dalla legge , lege , dall' atto (1) L. 19 de verb. signif. ( 50. 16. ) Et actum quidem generale verbum esse , sive verbis , sive re quid agatur , ut in stipulatione vel flap, meratione. Cintractum aùtem nitro citroque obligationem, quod Graeci avv t a»lacy ll a vocant , veluti emptionem , venditionem , locationem, conductionem. OBBLIG. STRICTI JURIS E I3ON.4E F'IDEI  23 formale , pari alla legge , e dal fatto che l'obbligato ritenga presso di sè qualche cosa senza ragione , re : dicemmo inoltre , che , stando il fatto che offre la base all' azione sempre in una sola delle parti , le actiones stricii juris sono sempre unilaterali ; e , quando per avventura la parte , che gode la obbligazione , fosse a sua volta anche obbligata , ciò dovrebbe dipendere da un altro atto. Tali essendo i caratteri principali delle azioni di dritto stretto , le bonae fld6i acliones all' incontro nascono sia da contratti (1), i quali si diramano in una in fi nita multiplicità di casi , che per loro intima natura sono sempre bilaterali, sia ancora da altri traffichi della vita; nel qual caso non ànno un contratto per base,ma sono pur sempre bilaterali. In complesso il diritto romano presentava questo concetto assai conseguente, che quella legge, la quale gl' individui per autonomo potere pongono a sàmedesimi, non può ricevere forza di legge universalmente, se non serbando quelle forme, le quali gi à come tali diventano pari alla legge propriamente detta (siipulatio,expensilatio); ovvero dandosi il caso che alcuno ritenga presso di sè senza ragione qualche cosa; sendo allora ciò che senza ragione si è trasmesso reputato tuttora come appartenente a colui che lo ripete. Dominando questo concetto generale, i più consueti negozi della vita giornaliera ùnno ancora mestieri che la legge li prenda in pro- (1) Quantunque la stipulatio , la expensilatio riposino anche su di un contratto, sulla volontà bilaterale, pure non é ( T uesto ciè che in essi ci à di principale. Gli é l)en vero che la volontà reca ad effetto la stipulatio , cd in certo modo é parte integrante della forma ; ma una volta che la stipulatio esiste , non si attende più . come per prenderne norma, alla volonti delle parti : la sola espressione dello stipulato è ciò che fa stato. 30 DISSRItTAZ10Nr PItINA le azioni che appartengano a questo ge ne re saranno 1' una diversa dall' altra per la, loro differenza materiale , sondo sempre 1' interesse determinato dal carattere proprio del negozio che lo genera; se , per conseguenza , ci debbono essere diverse acciones bonae fidei, con una delle quali si ottiene più e con un'altra meno; d' altra banda , aIl' incontro , la nozione che abbiamo dello strictum jus in genere non consente altro che una sola condicho , non potendosi, in fatto di dritto stretto, domandare mai altro se non una sola e medesima cosa, cioè quello che qualche forma esistente autorizza a domandare. Faremo di dichiarare meglio questo nostro concetto a questo modo. I bonae fidei negolia estendono la loro diversa efficacia fin sopra quello che si deve ottenere dalle parti : 1' interesse , che può nascere , in un contratto di compravendita è diverso da quello , che può nascere dalla locazione. Ma nelle acciones striai juris per contrario , quantunque le forme che dan dritto a dimandare sien diverse , queste non esercitano niuna azione ed influenza su quello che si domanda in giudizio. Laonde le azioni di stretto dritto sono diverse solamente quanto alla lor causa, ma rimangono tutte identiche quanto agli effetti. II perchè , dividendo le azioni secando il contenuto materiale , caveremo per conseguenza questo , principio , che non ci può essere se non una astio scricti juris, una condicho. Ed i Romani ebbero questo medesimo concetto : essi riconoscevano una si trova usato per le legis actiones , il vocabolo condictio. Iiugo , storia del dritto , 6. Ediz. p. 187. Il vocabolo condicho si usi massimamente per le azioni che nascono dal fatto che alcuno conservi presso di sé qualche cosa senza ragione, i 1 oBBLIG. STRICrI JURIS E DONAR FIDEI  31 condicho sola , e molte differenti cause ond' ella prendeva nascimento. I moderni àn fatto 1' opposto : essi àn creduto di scorgere tante diverse condictiones quante ci aveva di cause. I giureconsulti romani dicono sempre: condicho competil ; ed alcune volte , indipeudentemente da questo , aggiungono la causa : videlicel ex causa furtiva (1). E ciò dichiara lucidissimamente perché Giustiniano non noveri nelle lnstituzioni le slricli juris actiones , siccome fa delle bonae fidei ; essendoci , secondo il concetto genuinamente romano , una sola adio stridi juris in generale (2). Ma che questo , ed unicamente questo , sia stato il concetto de' Romani si può dimostrare chiaramente. Essi dichiarano che la e ondielio z-norebiti e quella ex mutuo soro una sola e medesima azione. Gaius lib. 5. aureorum. L. b'. §. 3. de O. el d. (44. 7. ) Is quoque, qui non debitum aceipit per errorem solventis, obligatur quidein , quasi ex mutui datione , et eadem accione tenetnr , qua debitores creditoribus (3). Ugualmente quella che nasce ex slipulalu e quella che nasce ex mutuo sono una medesima azione. Uipiauus lib. sing. Pandectarum. 1. 24 de rebus crecí. (12. 1.) Si quis certum stipulatus fuerit , ex stipulato actionem non habet; sed illa condichiia aciione id persequi debet, perquarn certum petitur. (1) L. 29. D. de cont. culi. ( 18. 1. 1 (2) Cosi dice anche Marciano nella 1. 5. §. 4. de in litem jur..ndo in aetione stricti ^jurlicü. (3) 55. 1. J. quib. mod. re. I. 3. f5. 32  DISSERTAzIONE PRIMA Paulus lib. 5. quaestionum. L. 926 §. 2, in f . de V O. (4k. >. ) Nani quotiens pecuniam mutuam dantes eandem stipulamur , non dune obligationes naseuntur : sed una verborum. La epigrafe istessa del titolo de rebus eredihs offrirà una lucida dimostrazione della unità delle condictiones. Essa dice : De rebus creditis , si certum potetur et de conrii c ti one. Ma dal concetto che se ne Anno formato i moderni , oltre a molte altre controversie , à dovuto nascere anche quella grave intorno alla differenza fra condicho ob turpem e condicho ob ir justaìn causare. La qnal disputa in ultimo riesce alla analisi del valor grammaticale de vocaboli turp 2 ed iì juslum (1). Adunque , se si attenda alla essenza ed all' effetto , ci à una sola adio stridi juris (condicho) ; ce ne à molte , se si attenda alle diverse cause delle azioni. Ora, se qui ci siamo fatti a noverare le diverse fondamenta di queste azioni , abbiamo insiememente presentato tutte le action-s stridii juris. E di vero di sopra abbiamo indicato la lex, in quanto dà fondamento ad obligationes , siccome la prima scaturigine delle condichones ( da ora in poi chiameremo sempre a questo modo le actiones stridii juris). Ogni obligalio , risultante dalla legge , deve , per la natura sua determinata , indirizzarsi al dire di un certuni ; e però 1' adio , che - ne scaturisce è naturalmente una condicho. (1) Cujacio porta la opinione in parte giustn, comechè confusa per le molte proposizioni accesscrie. Com. ad Tit. de reb. cred. ( Ediz. Napol. tom. 7, p. 650. ) OBBLIG. snrlc3 I r JUnrs E d3oIVAr FrDEr  33 Paulus lib. g. ad Plautiurii. De concli ctione ex lege ( 13. 9. ) Si obligatio lege nova introducta sit, nec cautum eadem lege , quo genere actionis experiamur , ex lege agendum est. Cioè se la legge , donde . scaturisce 1' azione , è de' primi tempi della repubblica romana , allora 1' azione non si chiama mai condicho- ; perciocchè , come si è detto di sopra a p. 29 e 30 , in tempi più recenti si prese ad usare il vocabolo condicho per dinotare le azioni , che s' indirizzavano ad un puro dare. Laonde le acciones ex lege si potettero chiamare piuttosto conciictiones solamente da quel tempo in poi , nel quale si prese ad usare questo vocabolo , non più nel primitivo significato di adio in personam e sia qualunque , ma abusive per una azione intesa ad un dare opportene. Così la espressione lege nova , nel passo testè riportato di Paolo , avrà il suo giusto significato . In questo senso però tutte le azioni , che scaturiscono da obbligazioni fondate dalle leggi delle dodici tavole , sono condietiones , comechè non portino questo nome. Sono tali p. e. le azioni che nascono dal dritto civile e si volgo. no al pagamento di una penale non arbitraria ma determinata. Onde è che I' adio de tigno juncto , l'actio injuriarum ex lege Cornelia , la stessa adio furti sono vere concieliones; benchè quest' ultima , per distinguerla dall' azione rei persecutoria , si chiami sempre actio furti. Ma poichè quì non possiamo distenderci più oltre su questo argomento , non sarà lieve la dimostrazione che per ora ne possiam torre dalla 1. 1. rer. ant. ( 25. 2. ). Ivi è detto che 1' adio ver: am. si ammette in vece dall' adio furti ; e l' adio ver. arra. , 5 34  DIFSERTAZIONE PRIMA come pin particolareggiatamente diremo appresso , è una vera condicho. Anche l' azione , che nasce dalla lex Aquilia per un damnum injuria datura e s' indirizza al dare della aeshmatio determinata secondo la mercuriale più alta dell'intero anno , per quello abbiam detto innanzi è una vera condicho ; comechè , per le ragioni or ora indicate , si chiami quasi sempre acho legis 4quiliae. E che essa si dirizzi al dare di un certuna secondo la precedente rigorosa aestimaíio rei , è mostrato da ll e parole della legge ; Quanti id in eo anno plur iini fuit , lanlum ars dare domino damnas esto. Senza che un luogo di Ulpiano dice alla lettera che essa è una vera condicho. L. 9. SS. 1. de rcb. credit. (121. ) Competit haec astio ( si parla della condicho certi el ex lege Aq u ilia. In oltre una forte dimostrazione che questa non sia null' altro che una condicho è il (alto che Ulpiano 1. 2. §. 3. de privati s Beli chis (47. 1.) pone la seguente quistione : Quesitum est , si condie/us fuerit ex causa furtiva an nihilominus lege 11quilia agi possit. Il che val dire in altri termini : quando conclictus est per una causa , si pub farlo - anche per un' altra causa ? La risposta è che in questo caso si può , perchè la aestimatio della legge Aquilia è diversa di quella della condicho furtiva. Ma di ciò parleremo più lungamente appresso. A ciò che sembra si può ritenere che già prima de' tempi di Augusto ogni azione nata da legge si chiamava condicho ex lege. Ciò vien dimostrato dall' azione contro il falso denunziatore di uno schiavo , diretta ad ottenere il doppio del suo valore , la quale azione fu OBBLiG. STRICTI JURIS E RONAE FIDET  35 stabilita dalla lex Julia de adulieriis coercendis. Chè questa azione si chiama condicho ex lege (se. Julia); Illareellus lib. 2. de Judiciis publicis (48. 1. ) L. 28 ad leg. Jitliam de adulteriis coereendis. Quod ex his causis debetur , per condictionern , quaé ex lege descendit, petitur. Laonde quante azioni estituite da leggi ci à, per il dare di un certuni , tante ci avrà di condicliones ex lege. Prenderle qui tutte a noverare sarebbe lavoro inutile e soperchio , massimamente perciò che molte di esse sono intese unicamente alla pratica fo rense. Cosi incontriamo nel §. 3!i. J. de act. una condicho per il quadruplo contro gli execulores lili2rm, i quali carpivano da' loro clienti degli onorari maggiori di quelli eran loro dovuti. L' azione fondata da Giustiniano con la 1. 35. C. de don.. , per la promessa di donazione , è però una condicho ex lege , siccome si è sempre rettamente chiamata. S' intende poi agevolmente e seni' altra dichiarazione che qualunque sia la forma , che prende la legge , é sempre capace di fondare condicliones ; nè produce differenza di sorta se la legge sia un plebiscito , un senatoconsulto o una costituzione dell' Imperatore. Ulpiaezus lib. 26. ad Edictum. L. P. de reb. cree/. ( 12. 1. ). S ed si ex senatusconsulto agetur , competit haec acLio ( se. condictio certi ). Theopk. ad §.. 24. J. de aet. ( 4. 6. ) Z%v y«q ex lege Kov ó fxrí Y.t O L àu.á^ j/w5 ^x L1 t arx4aw5 ríxraQ,^at .  ., csvp.i a.'-)ai (1^. E ciò delle condizioni che sono fondate da leggi in. (1) Non enim dubium est , quin ex coustitutione condictio ex hge nascatur. 36  DISSERTAZIONE PRIMA generale. Ma di sopra sponenlmo altre basi sulle quali si fondano condizioni : 1' atto formale , simile alla legge, ed il fatto del ritenere presso di sé qualche cosa senza ragione. Però ci faremo qui a parlarne parttamente. Se vogliamo sapere quante di queste forme confermate dalla legge ci abbia , sulla cui base si poteva agire in giudizio per un dare opportene , un passo classico di Cicerone ci giugne molto a proposito , offrendoci la risposta. CIcero pro floscio Comocdo cap. 5. Adnumerasse sese negat: expensum túlisse non dicit , cum tabulas non recitat , reliquum est , ut stipulatum se esse dicat: praeterea enim quemadmodum certam pecuniam potere possit non reperio. Pecunia petita est certa : haec pecunia necesse est aut data , aut expensilata , aut stipulala sit. In tre modi adunque opina Cicerone possa aver luogo la petitio certi : o per una pecuniae dalio , o per una $1?vulalio , o per una lillerarum obligatio. Ora di queste tre basi della pelilio certi porremo da canto, fino a più ampia disamina , Ia pecuniae numerarlo , come quella che non si rassegna fra gli atti formali. Però delle basi noverate nel passo testè riportato di Cicerone rimangono la stipulazione e la espensilazione (1). Ed ei si pub dimostrare , anche con passi del nostro Corpus juris, che questi due atti formali dieno fondamento a petionrs certi, cioè ad azioni indirizzate al dare opportere, o, secondo la voce venuta in uso nel dritto nuovo , a condietiones. (1) Fra le diverse opinioni che si portano sulla materia io tengo per vera gaclla che riconosce i libri domestici ( codices expensi et aecepti ) come la vera forma del contratto letterale antico. OBBLIG. STRICTI JURIS E 11oNAE FIDEI  37 lllbtlestinus lib. 3. Pandectarum. I. 103. de verb. oblig. (4 . >. ) Liber horno in stipulatum deduci non potest , quia nec dari opportere inteudi , nec aestimatio ejus praestari potest , non magis , quam si quis dari stipulatus fuerit mortuum hominem aut fundum hostium. Pa.utus lib. 6. ad Sabinum. L. 19. tre serv. praed. rasi. (8. 3.) Si unus ex sociis stipuletur iter ad communem fundum inutilis est stipulatio , quia nec daré el potest. Sed si omnes stipulentur , sive communis servus , singuli ex sociis sibi dará opportere petere possunt. E , dopo che fu spenta del tutto 1' antica oxpensilaiio, 1' azione accordata dal dritto Giustinianeo per la littera- ?°um obligado , si chiama nelle Instituzioni parimenti condicho. o. T. 22. J. lib. 5. (de liti. obl. ) Sic fit , ut hodie , dum quaeri non potest scriptura obligetur , et ex ea nascatur condictio , cessante se. verb. obligatione. Cosi , adunque , la verborum e la litlerarum obligado, sendo forme legali , fondano azioni per un dare , condiciiones. Ma, si domanda inoltre : Cicerone à poi sposto tutte le forme legali possibili , donde possono nascere conrJicdonrs? ed a ciò dobbiamo rispondere di no; percioc_ chè Gicerone parla di que' casi solamente , i quali si potevano presentare nella specie , che egli trattava. Le parole : praeterea enim non reperio si vogliono riferir non certamente a tutto il dritto , ma solamente alle circostanze speciali del caso , che Cicerone difende. Ed un caso fra' principali per non avere nessuna connessione con la specie di Roscio Comoedo è anche lasciato in dimenticanza da Cicerone ; voglio dire 1' actio ex 38  DISSERTAZIONE PRIMA testamento , la quale tuttavia non è nè più nè meno di una pura condi ctio certi. Ciò vuole esser qui dimostrato. Per dritto Romano antico ci erano , come è risaputo, due specie principali di legati , il legatura vindicalionis ed il legatura damnationis. Il legcttum vindicationis non produceva nessuna obligado , ma dava immediatamente un dominium ; il legatario poteva revindicare dall'erede le cose legate , come se. elle già fossero proprietà sua. I1 legalum damnationis , per contrario , fondava una obligado stricti juris , cioè era un' altra forma dalla quale poteva nascere una condielio. Siccome il legatum vindicationis stabiliva , senza bisogno di tradizione o altro modo di trasmissione ( secondo la espressione stranissima de' moderni per transituin legalem) , un diritto reale ; sì parimenti nasceva dal legatura damnationis una obligado striai juris , simile affatto alla stipulazione , ma senza bisogno del concorso dell' erede e del legataro , che ne sarebbero le parti. Con questa obligalio striai juris anche nelle nostre fonti é sempre congiunta la facoltà di citare sulla base del testamento. Pomponius lib. 9. Epistolarum. L. 46. de leg. J. (30.) Quae de legato dicta sunt , eadem transferre Iicehit ad cura, qui ve! Stichum vel hominem dari promiserit. Illpianus lib. 21. ad Sabinum. L. 39. §. I. eodem. Ipsius quoque rei interitum post moram deber , sicut in stipulatione. OB13L1G. STRICTI JURIS E BO1VAE FIDEI  39 Pomponius lib. 7. ex Plantio. L. 50. de O. el A. (44. 7.) Quod quis aliquo anno dare promittit , aut dare damnatur. Pomponius lib. 9. tul Sabinum. L. 23. de F.0.( 4S. 1.) . Si ex legati causa , aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas. Paulus lib. 26. ad Edictum. L. 6. a r e in litem jurando (92. 3.) Alias si ex stipulatu , vel ex testamento agatur , non solet in litem juraré. lUlpianus lib. 25. ad Edictum. L. 27. a r e solul. (46. 3.) Etiam circa stipulationem, et ex testamento actionem. Pomponius lib. 9. Epistolarum. L. 92de sol. (46. 3.) Si mihi alienum servum daré promiseris , aut testamento dare jussus fueris (1). ed un passo gia riportato di Quinctilianus iust. orat. lib. 4. cap. 2. Satis est dixisse certam creditam pecuniam peto ex stipulatione , legatum peto ex testamento. Ora da questi frammenti risulta chiara 1' analogia del legatum damnalionis é della stipulazione , come pure l'uguaglianza de' loro effetti pratici. Senza che, quantunque non fosse necessario di dimostrarlo più altre , si pub provare con la testimonianza di altri passi che 1' astio ex testamento non é nuil' altro che una con- (helio . (1) Cf. C. 35. J. de act., 1. 18. de O. et A. ( 44. 7. ) 46  DISSERTAZIONE P1.11l1,A la condicho indebiti la seguente 1. 66 de cond. znd. di c-: haec condicho ex bono et aequo in troducta , quod alterius , apud alterum sine causa deprehenditur. E la 1. 15 de conci. ind., dice : Indebiti soluti condictio naturalis est. E con pari agevolezza si pub d' altra banda dimostrare che tutte le condi cli ones ex numeralione sieno state dai Romani noverate fra le actionib?,ts stricti juris ; ché que' giureconsulti tenevan l'occhio anzi agli effetti che alla origine delle azioni. Così la numeratio va sempre congiunta con la stipulatio , sendo riconosciuta l'analogia ch' é fra loro. Ulpianus lib. 26. ad Eclictum. 1. 7. D de reb. cred: (/2. 1. ) Omnia , quae inseri stipulationibus possunt , cadera possunt etiam nnmerationi pecuniae : et ideo et condictiones. Ulpianus lib. 26. ad Edictum.  -^1 L. .9. D. de reb. ered. (/2. 1. )  ^c Quoniam igitur ex omnibus contractibus haec certi  'ci condictio competa , sive re fuerit contractus factus ,  ,^1 sive verbis ; sive conjunctim. Ulpianus lib. 9. ad Edictum. L. 19. de verb. sign. (50. 16 ) 1 1141 Et actum quidem generale verbum esse , sive verbis, sive re quid agatur : ut in stipulatione vel numeratione (1).  ^^l Quando si trovano ' congiunte obligationes re el verbis  ^^p -(1) Si trovano altre pruove ancora a 1. 2. §. 4. ad S. C. Yellejanum.- 4. 47. J. de act. ( 4. 6. ) , ove si dice : veluti quibus mutuam pecu. niam , ve/ in stipulaturn deductam petit actor. li OBBLIG. STRICTI JURIS E BDN.f1E FID1cI  47 sì vuole intendere per re solamente la numeralio , o qualche altro modo , onde si sia ritenuto qualche cosa in proprietà senza ragione ; cioè ogni fatto dal quale nasce una condicho , ma non punto que' contratti, che Gajo novera fra contratti reali, come sarebbero pignus, deposilum, commodalum. E ciò vien dimostrato non pure dalla riportata 1. 19. de verb. sig. , ove il vocabolo re è appresso dichiarato dal vocabolo numeralio , ma ancora e più se si ponga mente che que' tre contratti non ànno niuna simiglianza con la stipulazione. Anzi io credo di potere senza pericolo cavare da questo frequente congiungere che si fa di re e verbis la conclusione, che i giureconsulti romani , toltone Gajo non àn punto noverato questi tre contratti fra quelli qui re ¡iunl. Ed oltre alle pruove già recate u ribocco , si á una severa dimostrazione che i Romani collocavano le condictiones ex numeralione come le altre tutte fra le siricii juris actiones , tanto dalla esposizione fatta di sopra che ci è una sola condicho , quanto ancora da ll a 1. 2!i. de reb. cred., ove è detto che l'azione nascente dalla stipulazione e gnella nascente dal mutuo sono una cosa medesima. Ma della duplice indole delle cond'ictiones ex numeratióne , secondo che si attenda al fondamento o all' effetto loro , parlano due importantissimi luoghi di r l'rifonio l' uno e di Marciano l'altro , i quali però non voglionsi qui trasandare. Triphonius lib. 7. Disputalionuin. L. 64. de cond. incl. (12. 6.) Ut enini libertas naturali jure continetur , et domina. tio ex gentium jure introducta est, ita debiti vel non debiti ratio in conti ctione naturaliter intelligendca est. DISSERTAZIONI: PRIMA Illarelanus lib. 5. Regularlum. L. 23 1 . in f. de att. rer. amot. (23'. 2. ) Ivam jure gentium , conditi puto posse res ab bis , qui non ex justa causa possident. Onde si pu l) fondatamente pensare che anche i Peregrini godevano della condicho ex nlcmeralione , i quali certamente non godevano di quella ex shpulalione, expensilatione (1) e testamento. Forse il Gajo , che con tanto desiderio aspettiamo (a) , ci darà su questo proposito notizie più particolareggiate. Ora , dopo il nostro ragionamento e dopo le deduzioni, che ne siam venuti cavando , non ci è certamente mestieri di giustificare più oltre il principio da noi posto , che le condictiones ex numeratione o ex datione vadan comprese tutte in una sola nozione. Dappoichè , essendo di sopra stato dimostrato ch' egli ci à una sola condicho, anzi seudo ciò detto espressamente dalle leggi in proposito della condicho ex mutuo e della indebiti (2) ; le diverse cause delle condictiones non possono fo rmare tanti ordini quante ess(sono , e tutte si vengono fondendo nella nozione fondamentale della dalio.. E di vero gli é del tutto indifferente sia che io abbia dato qualche cosa in prestito , cioè con la mente che mi si restituirebbe , sia che la cosa di proprietà mia si trovi senza ragione nelle mani altrui ; e ciò qualunque possa essere il fatto, per cui manca la ragione dell' altrui ri- (1) Secando la storia del dritto di Hugo, 6. Ediz. p. 597., Gajo parla di litterarum obligationes proprie de' Peregrini. (a) L' anno appresso usci alla luce la Edizione di Berlino. (il trad.) (2) La 1_18. e la 1. 32 de reb. creed. lo dicono per le altre condictiones. 48 OBBLIG. STXICTI JUIIIS E BON14E FIDEI  49 tenere la cosa mia : che questo fatto sia cagionato da false supposizioni di colui che á trasmesso ( causa non secuta o indebiti ), sia da male pratiche di colui che riceve (íurpis causa , o furtira) , o finalmente sia anche che questa mancanza di ragione non nasca nè daI fatto di colui che dà, nè dal fatto di colui che riceve ( sine causa), gli è cosa affatto indifferente. Dal momento in cui compete al mutuante la condicho ex mutuo à già cessato di esistere`la ragione, onde il convenuto possedeva la cosa mutuata : e però la condicho ex mutuo non è in fondo nè più nè meno di una vera condicho sine causa , e ricade per tanto nel grande cerchio , che tutte comprende tali condizioni ; il fatto del ritenere senza ragione. Questo concetto è espresso chiarissimamente da seguenti luoghi. Javoleuus lib. 1. ex Plautio. L. 10. in f. de cond. causa dala, causa non secula (12.4.) Quia nihil interest, utrum ex numeratione pecunia ad eum sine causa , an per acceptilationem pervenerit. Paulus lib. 3. ad Sabinum. L. 14. eodem. Si procuratori falso indebitum solutum sit , ita demum a procuratore repeti non potest , si dominus ratum habuerit : sed ipse dominas tenetur , ut Julianus scribit. Quod si dominas ratum non habuisset , etiam si debita pecunia soluta fuisset , ab ipso procuratore repetetur ; non enim quasi indebitzcnz dalunz repetetur; sed quasi ob reni datura , nec res secuta sit , ratihabitione non intercedente, vel quod fartum faceret peeuniae falsus procurator , culli quo non tantum furti agi , sed etianz cosmici el posse. E qui con un esempio pratico si mostra per la pri7 V i )  DISST'RTAZIni11E PRIMA ma volta a quali errori conduca tanto la partizione principale delle azioni in. contratti , quanto la poca attenzione posta a ciò che ci à di intimamente essenziale in esse. II disgiungere , p. e. , il mutuo dalle altre condizioni mena al concetto che ciascuna condicho sia un azione distinta e diversa. E quando Glueck (1), con altri molti , ci va narrando di certe conchetiones , che egli pretende bonae (idei , monstra con ciò di avere elevato alla massima potenza il risultato di quel sistema da noi respinto. I sistematici credono di fare abbastanza, attendendo solamente alle differenze materiali , senza punto vedere che non si può affatto riuscire ad intendere il dritto romano se non si ponga mente sopra ogni altro alla identità formale. Così ileise (2) pone tutte le condiehones , dal mutno in fuori , insieme col deposito e con i' initerdetto de precario. Ma egli non ò certamente possibile che queste obbligazioni di tre generi diversi, e nate da fonti differenti si stieno pacificamente 1' una d' accanto all'altra senza deturpare o distruggere le loro nozioni. Che a di nostri sien cessate le differenze formali, e gli affetti delle azioni , a un di presso , sieno gli stessi veramente una scusa , che non può gran fatto conferire a porre il diritto romano nella sua buona luce. Ei mi torna veramente inaudito, anzi affatto inconcepibile, come mai si possa prendere a scalzare la base ad una scienza , e non per tanto poscia volere che le sue conseguenze germoglino, trapiantandole in terreno straniero. Che ciò faccian coloro , che digiuni di principi, com- (1) Gluecla Comm. vol. 13. p. 260. (2) $else Compendio. 3. Ediz. p. 102. Seg. OBELIG. STRICTi JURIS E B4NAE EIDEI  5I pongono leggermente una pratica viziosa , lo vogliain . tolerare ; ma non già mai che ciò facciano gli studiosi ed i maestri nella scienza. Tornando al nostro proposito adunque riterremo che van considerate come procedenti dal ritenere senza ragione le condietiones ex 7nuluo,causa data causa non secuta , ob tut°pem caausan' , indebiti , furtiva. Ma oltre a queste ci à un' altr' azione di che , per compiere questo novero , si vuol quì far parola. Se durante il matrimonio la moglie avesse involato qualche cosa al marito , il concetto dilicato, che i Romani avevano della comunanza di vita fra marito e moglie , non eonsentiva ch' ella fosse perseguitata con un «elio furti, anche dopo cessato il matrimonio : che anzi , secondo la opinione di molli giureconsulti , ella , con tal falto, non consumava pure un furto (1). Il perché non pure i' astio furti , ma neanche una condicho furtiva si poteva dare contro di lei : non esistendo o non si potendo punto ricordare (2) il fatto del furto , non ci sarebbe o non si potrebbe nominare la causa , donale scaturisse la condiclio. Ma poiché , cl' altra banda , il marito derubato deve ricuperare il sto , sic introdusse una propria astio rerum amni«) itm. Questa azione veramente non contiene la parola fuTíuin , ma non di meno in tutti i suoi effetti e nella sua essenza é una vera sondi elio furtiva : l' adio rerum amolarum per (I) Quia societas vitae gzwdainmodo donzi,aanz eani faceret. L. 1, rer. amot, (25. 2. ) (2) L. 1. codea guibusdaìn existinzanti!as zie guidenz furtum eain facere. Del rimanente per l'uomo verso la donn a valgono le stese massime. I. 7. eodcm, !;l 52  DISS':RTAZIONE PRIMA avventura è alla condicho furtiva quello che l' adio in factuna contro il patrono , all' adio de dolo. Con 1' adio rerum amotarum si ottiene tutto quello che si otterrebbe con la condicho furtiva. Paulus lib. 7. ad Sabinum. L. 6. §. 4. h. t. (2,Y. 2. ) Item heres mulieris ex hac causa tenebitur , sicut condictionis nomine ex causa furtiva. Però lo stesso Gajo con ragione la chiama condicho. Gaius lib. 4. ad Edictum provinciale. L. 26. h. t. Rerum amotarum actio condictio est. Ma a questa nostra affermazione , che i' adio rerum amotarum supplisca alla condicho furtiva, sembreranno forse contraddire alcuni luoghi di Ulpiano , i quali a prima giunta appaiono mostrare che la condicho f ortiva concorra con l' adio rerum amotarum. Però non si pub a meno di porre questi passi esegeticamente a disamina , affinchè svanisca anche il più lieve dubbio , che alimentar potesse questo errore. Illpianus lib. 30 ad Edictum. L. /7. §. 2. It. 1. Non solum eas res, quae extant in rerum amotarum judicium venire, Iulianus ait, verum etíam eas, quae in rerum natura esse desierunt. Simili modo etiam certi conditi eas posse att. Dalle ultime parole di questo brano, chi Ie consideri l eggermente, si potrebbe dedurre che la condicho furtiva si possa ammettere accanto all' acíio rerum amotarum; OBI3LIG. STRIC7'I JURIS E BONAE FIDEI  Y j onde quest' ultima tornerebbe del tutto superflua. La glossa (1) e Cujacio , (2) e gli autori esegetici con esso, si spacciano brevemente de' iastìdi. Essi, contro la storia e senza fondamento alcuno , ammettono con le altre condizioni anche una condicho certi generalis. Ammessa che questa sia, il frammento di Ulpiano non offre loro niuna speciale difficoltà : essi ricorrono alla loro condicho certi generalis , e tutto è giustificato. Ma poich^ il risultamento della sposizione , che siamo venuti facendo , è stato il ricondurre tutte le condictiones alla semplice lor base storica ; poichò si è dimostrato che , quanto agli affetti , ci à in gdnere una condicho certi unica , e ce ne à diverse solamente quanto alle cause ; questa enigmatica condicho certi generalis , la quale secondo il nostro concetto sarebbe una condicho senza fondamento , deve necessariamente ritornare nel proprio nulla. Perù a dichiarare il passo di sopra riportato ci è mestieri di seguire una esegesi più pura delle parole. Ulpiano non dice punto che Giuliano avesse detto starsene 1' adio rerum anzolarum di costa alla condicho certi , se, furtiva, s iccome si potrebbero erroneamente intendere le parole simili modo eliam certi conditi eas posse ail. Queste parole si vogliono ravvicinare a ció ch'ei dice di sopra, che, ancor quando la cosa messe cessato di esistere in rerum natura, pure si pub avere 1'aclio rerum anzolarum. Allora le ultime parole del frarnjncnt0 : simili modo ec avranno questo senso , che , come avviene con 1' aclio rerum anzolarum, anche con 1' aclio (1) Glossa ad leg. 17. SS. 2.  t. (2) Cujac.  tit. 1. d e reb. cred. Edige Nap. ton/. 7. p. 639. 54  DISSERTAZIONE PRIMA furtiva si possa condicere la aestimatio (1). A questa spiegazione si adattano anche molto meglio le parole simili modo, anzi potrei dire che esse si prestano a questa sola spiegazione , e che quì , come in altri luoghi (2) , si vuol far notare solamente 1' uguaglianza degli effetti della condictio furtiva e dell'actio rerum amolarurn. Ma oltre a questo è mestieri dichiarare ún altro passo di Ulpiano. Ulpiaiius lib. 5 Regularum. L. 24. D. h. 1. Ob res amotas , vel proprias viri , ve! etiam dotales, tam vindicatio , quam condictio viro adversus mulierem competit ; et in potestate est , qua velit actione uti. La glossa qui ci offre di bel nuovo la sua condictio certi generalis: e quì di bel nuovo sarà bastevole una dichiarazione assai più semplice. Dappoichè Ulpiano intende quì per condictio l' adio rerum umolarum medesima , la quale, dice Gajo nella I. 26, è precisamente una condictio. E che ciò sia così risulta necessariamente se si consideri che , ove cio non fosse , Ulpiano in questo medesimo luogo avrebbe fatto menzione ancora del1' adio rerum amolarum, perciocchè qui se ne doveva trattare ex professo. Ma il 1am vincLicatio quam condictio esclude ch' ei parli di ogni altra azione. Ond' è che, s' egli avrebbe qui dovuto parlare dell'actio rerum arrotaII (1) L. 5. de cond. fnrtiva ( 13. 1 ).  r! In re furtiva condictio ipsoruin corporum competZt , sed -utrum tcam-  i^üu diu , quamdiu extcnt , an vero et si desierint esse in rebus Iaumanis — Si non obtulit datur concdictio aestimationis. (2) L. 21. §. 5. D, h, t. `:4 OBBLIG. STRICTI JURIS E 110NAE FIDEL  55 mum, e in effetti non parla che di vindicatio e di condicho, bisogna convenire assolutamente che per condicho si debba intendere l'astio rerum amotarum; iI che non rimarrà punto più in dubbio , ove si ponga mente alla collocazione delle due azioni 1' una accanto all' altra. Che poi 1' astio rerum amotarum rispetto all' astio furtiva non sia null' altro che un' astio in factum vuole essere quì notato e ritenuto già per anticipo, fin che non giungiamo ad esporre in generale queste azioni; tanto piìi, che per mostrar questo nostro concetto abbiamo dovuto trattare dell' adio rerum «molarum più diffusamente di quello ci proponevano nel disegno di questo lavoro. Ora , per compiere questo paragrafo , non dobbiamo altro che ripetere in breve ciò che "diffusamente si ti venuto trattando. Tutte le actiones stridi juris s' indirizzano solamente al orare di un certum ; ed in questo senso actiones stricti juris e condicliones sono voci sinonime. Studiando la essenza delle condictiones si scorge ch' elleno possono essere diverse solamente quanto al fondamento loro , ma , quanto agli effetti , sono una cosa sola. I fondamenti , onde prendono origine le condictiones , van divisi in tre classi principali : la legge , la formola , il fatto del ritenere qualche cosa senza ragione. Alla prima appartiene Ia lex ed in generale ogni azione nascente da obbligazioni fondate dalla legge. Della seconda classe abbiam noverato tre specie : la stipulatio , la litterarum obligatio , il testanuntuìn , accanto alle quali van collocate come eccezioni la dotis dicho e il giuramento del liberto. Da ultimo tutte le condizioni, che procedono ex re, e che si addimandano ex mutuo , causa data cansa non secula , sine causa , ob turpem causar o furtiva ricadono, '141 ^ 1^r 62  DISSERTAZIONE PRIMA essenza e del valor proprio di questa seconda partizione in generale. Quanto al nome da dare alla conrlictio diventata così doppia rispetto alla specie , cui appagtiene 1' obbietto ch' ella domanda , non si presentano diff icoltà per denominare l'una delle due maniere; perocchè, essendo una di essa indirizzata solamente ad ottenere un tanto in danaro, non ci sarà nessuno, il quale contrasti che la condicho indirizzata al danaro à la condicho che s' indirizza ad una pecunia certa (si cerlucm pelelur ) (î). Ma vedemmo che , di rincontro al danaro , stanno tutte le altre cose : il nome da dare alla condicho , che serve a quest' ordine di cose , presenta meno agevolezza. Ei non è possibile di dare al complesso di molte cose di genere affatto diverso un nome , che le comprende tutte. Ciò che si pub fare è di improntare ad una di queste cose il nome , il quale , adoperato a dinotarle tutte , diventi per dir così il rappresentante delle altre. Ciò accade appunto nel proposito che ci occupa : il nome di quella cosa , di cui più si traffica, presta naturalmente il suo nome per indicarle tutte. E quistione però oziosissima , perché i Romani abbian chiamato condicho triticiaria per opposto a quella indirizzata ad una pecunia certa la condizione,- che si volge a tutte le cose del danaro in fuori. Se fosse stato 1' olio la mercé di cui più avessero i Romani traf f icato , oggi si andrebbe investigando con pari ragione , perché presso di loro ci fosse stata una condicho olearia. Ma noi sappiamo con certezza che Roma soffrì sempre penuria di (1) L. 1. pr. de cond. trit. (13. 3. ) La pecunia certa si puL chiamare $a r b l o xìf y v, certum, perché significa sempre assolutamente lo stesso. OBBLIG. STRICTI JURIS E BONAE FIDEI  63 grani : la Sicilia era la sua camera frumentaria ;e probabilmente il frumento fu la merce, per la quale si formava la maggior parte de' contratti di prestito , de' testamenti e delle stipulazioni, sendo sempre quello, onde si à più stringente bisogno , ciò di che più si trai  lea. Laonde , non solo non debbe recar punto di meraviglia, ma vuolsi anche considerar come la più naturale cosa del mondo che una specie di grani ( frumento) diventò come il prototipo di tutte le cose , del danaro in fuori ; e che , rendutasi necessaria la divisione delle cose commerciabili nelle due specie di sopra dichiarate , si fosse chiamata condicho trihciaria quella condicho con che si domandava un certum che non fosse una pecunia num erat 'i. Ripetiamo in poche parole ciò che fin qui siam venuti sponendo. In genere non vi à che una sola condicho. Ma ella può avere diverse fondamenta , e queste si son noverate nel paragrafo precedente. Inoltre l'obbietto , che si chiede in giudizio con la condicho, é indifferente per la essenza di questa. Non di meno la natura istessa delle cose forma qui una importante eccezione. Divise le cose, che sono in commercio, in due ordini principali, non s' incontra niun dubbio per aggiudicare l'obbietto della dimanda quando esso appartiene al primo ; ma , quando appartiene al secondo , è bisogno di una determinazione più precisa di quella che si offre dalla dimanda istessa. Ciò richiede , oltre alla partizione per le basi, che la condicho si distingua ancora per l' obbietto clil è intesa. Quindi abbiamo condicho si cerhum pelelur e condicho trihciaria (1). (1) Ora tutti gli sforzi , che si son fatti , per dichiarare questa eni Ú^  DISSERTAZIONE PRITMA Adunque la condicho triliciaria non è una novella azione propria ; nè presenta adjectitia gualitas o denominazione di sorta , che generasse l' errore capitale preso da' giuristi in proposito di essa. Ella non è altro se non solamente una parte di una tutt' altra partizione della condicho , la qual partizione è fatta attendendo agli effetti dell' azione. Però la condicho , sia trihieiaria o non sia , dovrà sempre nascere dalla stipulazione , dal testamento o dal fatto del ritenere qualche cosa senza ragione. Se il più de' giuristi si avessero impresso bene in mente questo principio logico , che ci possono essere più raciones dividendi, non ne sarebbero certamente giunti per fino a porre come quesito perchè si sia introdotta la condicho triticiaria quando già se ne aveano di altre. E da ultimo , se essi avessero letto con alcun poco di profondità il passo di Ulpiano , il quali non sempre fa menzione delle diverse fondamenta della condizione , difficilmente sarebbe avvenuto ciò che é avvenuto , che, seguendo un esempio posto per maggior dichiarazione , si è preso a rifare la partizione per fondamenta , tenendo 1' occhio a quella per lo scopo. Ulpianus lib. 27. ad Edictum. L. 1. de condir. tritic. (13. 3.) Qui certum pecuniam numeratam petit . lila actione utitur , si certum petetur : qui autem alias res , per matita denominazione, van passati sotto silenzio. Essi si possono porre d' accanto agli sforzi fatti intorno al cosiddetto utile dell' azione. Non di meno non si vuol trasandare di notare che in tutto il Corpus , 1uris non sii rinviene questa parola altro che nella epi graf e e nella 1. 1. h. t. :1 A OBBLIG. Si"RrCrr JURIS E BUIVAE FIDET  GJ triticitcri zen coiac1ictionem petet. Et generaliter dicen. dam est , eas res per . hanc actionem peti, si quae sint praeter pecuniari numeratám : rive in pondere , sive in mensura constent ; sive mobiles sint , sive soli. Quare fundum quoque per hanc actionem petimus, et" si vectigalis sit : sive jrts stipulatus quis sit , velati usun7fructum , vel servitutem utrorumque praediorum. §, i Idem autem suam per hanc actionem nemo petet, Siisi ex eciusis , ex quibu potest , veluti ex causa furtiva , ve! re mobili vi obrepta. In tutto il frammento si fa parola solo degli obbietti delle condizioni , e si parla dell' azione solo per quanto essa si riferisce a questi. II 55. 1. poi esprime esplicitamente un concetto uniforme al nostro, recando, come affatto digiunte da questa azione , quelle causae delle condizioni , le quali fondano una partizione ; e , fatta questa digiunzione tra le cause e la condicho di cui parliamo , riferisce a quest' azione tutte quante le cause , niuna eccettuata ; risi ex causis ex quibus potrsi. E ciò quanto al significato della condicho tviliciavia e quanto al posto , che le va assegnato nel sistema. Ma ora ci rimangono molte cose da dichiarare , le quali , se così senz' altro dirne le lasciassimo , sembrerebbero cozzanti con quello di sopra abbiamo fermato. Voglio dire che noi di sopra abbiam fermato , come essenza intima delle actione s stricti juris , ch' elle s' indirizzino al cl ave di un cevtum : quindi inferivamo che non mai si potesse però ottenere con tali azioni nè più nè meno di qnello si era domandato. Ora, poste queste cose , noi sembreremo a prima giunta di dare in certa contraddizione non punto lieve, quando d' altra banda ci facciamo a sostenere che tuttavia le pili volte si debba 9 GG  DIfiSERTÀ7.IONE PRIMA star contenti , ottenendo alcun che di diverso di ciò che in prima si domandava ; in breve , che le più volte si ottenga non la cosa stessa ma solamente la aeslimalio. Pure una breve proposizione intermedia sarà bastevole a rimuovere tosto l' apparente contraddizione. Secondo guelfo abbiam detto di sopra una pecunia certa , non avendo altra misura che sè stessa , è veramente l'unico cerlum, il quale non dependa da altro. E presso i Romani la pecunia certa , adeguatamente alla sua natura, era per così dire la radice ultima di tutte le cose. Però la aeslimalio è il preliicm rei , non già alcun che di diverso dalla cosa domandata ; anzi quella si adegua siffattamente a questa , che in fondo la prima non è null' altro se non il punto finale della seconda ; la cosa domandata vien rappresentata sotto altra forma dalla sua aeslimalio. Ed in compruova di ciò possiamo affermare senza tema come nell' antico diritto romano non ci era niuna obligalio pel d'are di un certo n , dal danaro in fuori, la duale non portasse insieme la aeslimalio determinata, pel caso che l' altro certuni non si potesse ricevere. Se la obligato nasceva ex lege, o ci aveva una poena in vece di aeslimalio, o, come nella condictio nascente dalla lex .ìlquilia la s' indirizzava di per sè stessa alla aeslimalio , che la legge stessa determinava non prima concorrevano tutte le condizionidalla legge volute e determinate. Ed in quelle obligaliones , che nascevano da stipulazioni o da testamenti , veggiamo essere tantó consueto la obligatio alternativa e finalmente le clausole penali , che ben si scorge come i Romani si pensassero che la aeslimalio non era nulla di diverso dalla cosa domandata , che anzi era il suo semplice equivalente ,- ciò che poteva rappresentarla puntualmente. • OBBLTG. SrRICTI 3 URIS E B01Vl1E FIDEI  67 Questo che diciamo sarà anche più chiaro se ci facciamo a studiare un tratto la etimologia ed il valor proprio del vocabolo; chè, quì come altrove , è questa la via pili sicura per giungere ad una dimostrazione compiuta. Se la pecunia certa in fondo è l' ultimo punto finale, in cui si risolvono tutte le cose , vuolsi concedere ancora come necessario che tutte le cose in fine sien comprese nella nozione di petunia. E tale fu presso i Romani. Essi non chiamavano pecunia solamente il danaro contante , ma con tal nome addimandavano li die le cose che potevano essere ira bonis. Illpianus lib. 49. ad Sabinu.n. L. /78. de v. S. (50. /6. ) Pecuniae verbum non solum numeratam pecuniam complectitur , verum omnem omnino pecuniam hoc est omnia corpora ; nani corpora quoque pecuniae appellatione contineri , nemo est qui aiubiget. Celsus lib. 11.11. Dig. L. 88. eodem. Tantum quisque pecuniae reiinquit , quantum ex bonis ejus refici potest ; sic dicímus centies aureorum habere , qui tantum in prediis , caeterisque similibus rebus habeat (1). In questo senso Cicerene diceva nella orazione pro Ro- ^cio Comoedo : j.cdicir.m est pecuniae cerlae ; in questo senso si pub affermare , senza tenia d' incontrar contraddittori , che tutte le acliones stricti juris s' indirizzano al dare di un certum , il quale cerlurn , elevato alla sua più alla potenza , diventa una pecunia certa. (1) Ed ancora 1. 5, 1. 77. de verh. signif. ( 50. 16. ) 1, 64. in f. de soluto matr. 1. pen. Cod. de const. pecunia. DIS5ERTAZIONE PRIMA 11Ia se, come sembra probabilissimo, fu regola nel drittó antico, quando non si trattava di pecunia certa , di aggiugnere sempre una poena o, ciò che val quasi lo stesso, la aestimalio delle cose ; questa pratica col tempo dovette seguirsi meno severamente : spesso si dovette mancare dí munire a questo modo le obbligazioni. Laonde era necessario che fosser fermi i principi intesi a governare la acslinialio , nel caso ch'_ essa non si rinvenisse già determinata. Nè il determinarla potevasi abbandonare all' arbitrio del giudice , perciocchè ne' judicia ex lege non ci aveva punto luogo ad. arbitrio. E, potendo la arslimatio essere diversa , tanto se si abbia rispetto al luogo , quanto se al tempo , è chiaro che, ove fossero mancate stabili dilimitazioni e regole per la estimazione , avrebbe ben potuto intervenire che il ccriu'7a si fosse tramutato in incertum. Ora queste regole per la estimazione si rinverranno agevolmente nelle stabili norme canoniche , le quali governano tutte le acliones slnicli juris. Di sopra alliam preso le mosse dal principio che con una condicfio non si potesse in generale ottenere nè più nè meno di quello si era domandato. Stabilimmo ancora per massima costante , che la aeslimalio è adeguala alla cosa istessa. Ora , se n( ' stridi junis judicia non si può ottenere altro se non la cosa tal quale fu domandata, segue di per sè che la aeslimdlio, la (¡utile sta in luogo della cosa domandata, debba essere quella del dì della domanda (judicii ~(0 1. Che se per avventura potesse la estimazione essere di tempo posteriore, potrebbe intervenire che si ottenesse più o meno della cosa domandata : e se fosse di tempo precedente allora la aeslimatio istessa sarebbe la cosa originaria e non già il semplice equivalente della cosa domandata. Adunque ^ul L^^l '4u OBBLIG. STRICTI JURIS E BOYAL' FIDEI  69 noi dobbiamo necessariamente ritenere , come illazione della nozione delle acliones stricti juris, questo principio giuridico , che in queste azioni il . tempo della aestimatio è il tempo della contestazione della lite , tempus accepli : pel contrario di quello ch'è ne'bonae f i dei negotia , ove la aeslimalio è quella del tempo della condemnalìo. Non per tanto ei convien notare di certe eccezioni a questo principio , le quali nascono dalla natura intessa delle condictiones. Se si era stabitito un giorno fisso per l'adempirnen lo della obbligazione, bisegnerà domandare la cosa, che si doveva prestare , quale essa era in quel giorno. I1 perchè in questo caso la aeslimatio dovrà esser quella del giorno, in cui si mancò di adempiere alla obbligazione. Parimenti quando la cosa è perita. Anche in questo caso la aeslimatio , sendo l' equivalente della cosa , non può essere altra se non quella del dì in cui la cosa è perita. La mora forma un caso simigliante al precedente. Chi sta in mora non si libera interamente dalla obbligazione col dare la cosa dovuta, quando essa fosse diventala peggiore per la mora : egli deve aggiugnere tanto di pio , quanto la cosa à scemato di valore. Questo, in altri termini, vuol dire che in caso di mora il tempo, cui bisogna attendere nella aestimalio, è il kmpus morae. Ciò detto s' intenderà leggermente che quello veggiamó intervenire per la condicho furtiva, cioè che la estimazione debba essere la maggiore di tutto il tempo dall' involamento in poi , non è pun to uria eccezione alla regola testè fermata , nè offre diversità di sorta dagli effetti della condicho in generale. La ragione ne è chiarissima; chè il ladro da che invola 1' oggetto è sempre in mora : però è in mora anche al tempo, in cui la cosa involata avrebbe raggiunto il suo più alto prezzo. Adun- 70 DISSERTAZIONE PIUMA. que princìpi , che regolano la aeslimalio sono mutati nella condicho furtiva non già percltè la causa furtiva sia diversa dalle altre , ma perchè ci si verifica tale una mora, che veramente s' incon tra con tal carattere solo in questa condIiclio. Ora questo, che noi abbiam cavato come conseguenza di un principio , sarà mostrato parimenti da molti passi. E poichè questi vengono ragionando appunto come abbiam ragionato noi , non occorrerà di fare su questo proposito altra esegesi di sorta. Ulpiauus lib. 2S. ad Edictuni. L. 3. §. 2. Commodati vel contra ( 13. 6. ) In hac actione , sicut in caeteris boncce ftdei judiciis, similiter in litem jurabitur ; et rei judicandae tempus, quanti res sit , observatur , quamvis in str1cti , litis contestatae tempus spectetur. Gaius lib. 9. ad Edictum provincialem. L.  cond. triliciaria (13. 3.) Si mera aliqua , quae certo die dari debebat , petíta sit veluti vinum , oleum , frumentum ; tanti litem aestimandam , Cassius ait , quanti luisset eo die , quo duri debuit. Si de die nihil convenit , quanti tum , cum judicium acciperetur. Julianus lib. I. ex 11Iinicio. L. 22. D. de reb. creditis (12. 1. ) Vinum , quod mutuum datum erat , per judicem petitum est , quaesitum est , cujus temporis aestimatio fieret : utrum cum datum esset , an cum litem contestatus fuisset , an cum res judicaretur ? Sabinus respondit , si dictum esset , quo tempore redderetur , quanti tuno fuisset : si non , quanti tunc cuuc petiturn esset. OB13L1G. .STRICTI JURIS E BONAE FIDE!  71 Celsus lib. v. Digestorum. L. 1i. de re jud. (42. 1.) Si Kalendis fieri aliquid stipulatus sum, nempe quan docuinque post Kalendas accepto judicio , tanti tatuen aestimanda lis est, quanti interfuit mea, Kalendis id fieri ; ex eo enim tempore quidquid aestimatur, quod ovissime solvi poterit (1). Julianus lib. SS, Dir,. L. 59. de. VO.(45. 1.) Quoties in diem , vel sub conditione oleum quis sti- -pulatur : ejus aestimationem eo tempore spectari opporteret , quo dies obligationis venit : tunc enim ab eo peti potest, alioquin alias rei capti() erit (2). Non è nel disegno di questa dissertazione di andar dichiarando tutte le singole antinomie, che la materia presenta quasi come accessorio di quello noi trattiamo, sendo anzi nostro scopo principale di segnare quì le fondamenta di un novello sistema. Non di meno il seguente passo , come quello che , mostrandosi contraddicente col nostro assunto , acquista importanza per l'insieme della trattazione , non vuol esser passato sanza dichiarazione. (1) Le parole : quod novissime solvi poterft , indicano precisamente che la aestimatio debba essere necessariamente quella del di della domanda. (2) Queste ultime parole : tunc enim ab eo peti potest , presentano in breve la ragione da me data di sopra , perché la aestiinatio debba esser quella del giorno determinato della domanda. Ancor meglio la presenta la giunta : alioquin alias rea capto erit. Conf. 1. 22. D. de oblig. et act. — 1. 37, manti. 78  DISSERTAZIONE PRIMA che fra le azioni penali (1). E qui parlando noi della legge Aquilia non dobbiamo trasandare di discorrere ancora di quel non istar fermi al valore dell'oggetto nella stima del danno , prendendosi anche in considerazione il clamnwn , che mediatamente pativa la parte ; del qual modo di valutare fu cagione non tanto la parola della legge , quanto la interpretazione datane da' giureconsulti ramani. §. 10. J. de lege Aquilia (J. 3.) Illud non ex verbis legi s. , sed ex i nlerpr. elatione plaeuit, non solum perenti corporis aestimationem habendam esse , secundum ea , gtiae diximus ; sed eo anlplius quidquid praeterea , peremto eo corpore , damni votis illatum fuerìt ; velati si servum tuum heredem ab aliquo institutum, ante quis occidcrit , quam is jussu tuo hereditatem adierit; nam heredita tis quoque amissae rationem esse habendam constat. Questo danno mediato pub considerarsi , direi quasi , come una causa negativa; voglio dire , come una causa, la quale non aveva luogo pel fatto del convenuto : non per tanto non ci à nulla che pugni assolutamente ad ammettere una aeslimatio maggiore del valor della cosa intessa ; poichè questo caso è simile a quello , in cui si aggiungano alla cosa delle accessioni. Non di meno questo caso è una delle invasioni , che venne facendo nel campo dello stretto diritto il principio della equità , quale in questa specie è propugnato e cacciato innanzi dalla interpretazione. E noi di sopra generalmente no- (1) 5. 9. J. li. t. qua catione crediturn est , POENALEM esse Itujus legis actionem : quia non solum tanti quisque obligatur, quantum damni dederit,, sed aliquando longe pluris. o13l3LIG. .STI?ICTI  DON AE FIDEI  79 lammo che questo principio equitativo si andò sempre più e più distendendo per modo , che la materiale nozione del dolu8 e della culpa penetrasse fino nel diritto formale. Il perchè noi dobbiamo del pari prender le mosse dal principio della equità per ispiegare , che nella condictio furtiva, come nella lex Aquilia, si vuoIe estiniare il danno mediato (1) ; ma sempre per modo, tanto nell' una quanto nell' altra , che non si prenda in considerazione proprio l' interesse , nel senso in cui , come diremo appresso, vuole essere intesa questa espressione. Paulas lib. 2. a g i Plantilla'. L. 33. ac.leg. Aqu. (9. 2. ) Si servum meum occidisti , non a¡Tectiones aestimandas esse puto ( veluti si filium tuam naturaiein quis occiderit , quem tu magno emptum vellos) sed quanti omnibus valeret . . . . In lege enim Anula cla'nnum consequimur ; el amisisse dicemur , quod aut consequi potuimus , ami erogare cogimur. Da questo frammento scaturisce che per la lex íiquilia , come per tutti gli altri striai juris j ud i el a , va stimato solamente iI danno obbiettivo, la consueta rei ae- (1) La controversia. , se il valore di affezione dovesse entrare o pur no nell i estimazione , è nata perché la teorica dell' id quod interest , che si doveva trattare parlandosi di d uella de' bonae ftdei negotia , è stata confusa con quella della rei aestimatio , e riguardata come a questa congiunta. A quella nota quistione non è punto difficile rispondere a questo modo : nei stricti juris judicia , ove non bisogna attendere ad altro che alla obbiettiva rei aestimatio , il valore di affezione non va tolto a considerare ; perciocchè esso è tutto subbiettivo; cd in ció vedi 1. 33 ad leg. Aquil. Ma nei bon. fcd. neg. 1' affezione è appunto quello di clic si deve giudicare ; ed in ció I. 54. nana. 80  DISSERTAZIONE PRIMA stinzatio , senza aver punto rispetto a ciò che ci possa essere di proprio del subbietto attore (a ffecius , id quod interest) ; e ciò per contrario di ciò che interviene nelle bonae fidei actlones , ove appunto il subbietto attore vuole esser preso in considerazione. E quì vogliamo fare avvertiti i nostri lettori che , quando incontra tanto nell' astio legis dquiliae quanto nella condictao furtiva , di leggere che ivi à luogo la aestimatio ejus quod interest, bisogna por molta diligenza nel vedere il sentimento , che conviene dare a questa espressione. I1li)iafus lib. IS. ad Edictum. L. 2/. j. 2. ad leg. 4qu. (9. 2. ) Sed utrum corpus ejus solum aestimamus , quanti fuerit , cum occideretur , an potius , quanti interfuit nostra , non esse occisum? Et hoc jure utimur , ut ejus quod interest fiat aestimatio. Paulus lib. J. ad Sabiuum. L. 3. de coni[. furtiva. 03. .1. ) Si condicatur servus ex causa furtiva , id venire in condictionem certum est, quod intersit agentis. Ei non bisogna prendere quì l' id quod interest nel sentimento, che á in fatto di bonae fidei acliones: l'id quod interest à un doppio significato: alcune voIte questa espressione significa solamente la aestimatio estesa , la quale comprende 1' immediato danno e le causae , come è in questi due passi; e però , per distinguere dalla pura aestimatio corporis, si chiama aestimatio quae agentis interest. Alcune altre volte poi id quod interest per apposto alla stima obbiettiva significa la valutazione dell'in- OBBLIG. STRICI'I JURIS E BONAE FIDEI  81 teresse subbiellivo dell' attore , come avviene nei bonae idei ne9otia. (1). E ciò della aeslimatio negli siricíi juris juclicia , per ciò che risguarda il tempo e la sfera entro cui si abbia ad estendere la valutazione. Ciò posto ei ci rimane ancora alcuna cosa da notare intorno al luogo , nel quale si abbia a fare la aestimalio. Dappoichè , seudo nelle sfritti juris action's oggetto della domanda un centum, e potendo la acstirnatio , che il rappresenta , esser maggiore o minore così pel tempo come pel luogo in cui si faccia ; necessariamente dovranno rispetto al luogo valere ancora quelle determinazioni , delle quali abbiamo discorso per rispetto al tempo. Ei non si può ricevere più di qnello che si è domandato. _Però , quando si è (1) Questo doppio significato della espressione si puá innanzi tratto mostrare , ponendo a raffronto alcuni passi. Mentre la 1, 198. de V. S. pone il quanti ea res est d' incontro all' id quod interest , con queste parole : haec verba , quanti eam rem paret esse , non ad quod interest sed ad rei aestiìnationem referuntnr , pure la 1. 3. 1. 11. uti possid. ( 43. 17. ) dice : In hoc i - nterdicto condemnationis summa refertur ad rei ipsius aesti!nationem. Quanti res est sic accipinnus, quanti unitis cujusque interest , possessionem retinere. E 1. 68. de rei vind . ( 6. 1. ) Si vero nec potest restituere , nec dolo fecit , quo minus possit , non piuris , quam QUANTI RES' EST , id est , QUANTI ÁDF-ERSARII INTERFUIT condemnand'us est. L' id quod interest in generale non si riferisce punto alla cosa ; esso é del tutto subbiettivo, Però l' id quod interest si vede contrapposto alla aestimatio, che e la obbiettiva valutazione indicata con la espressione : quanti ea res est o esse paret , 1. 179 , de Y. S. Ma anche la aestimatio può essere di due maniere : o pub contenere unicamente la aestimatio corporis , o pub includere anche gli accessori , nel qual caso á anche una aestimatio' ejus quod interest , come nella lex Aquilia e nella condictio furtiva. Questa aestimatio lati é indicata propriamente dalli espressione : quanti ea res est. 11 82  DISSERTAZIONE PRIMA stabilito un dato luogo per il pagamento , non si puú domandare altrove (1) , nè si può dare altra aestinzatio che quella del luogo determinato. Quando poi non si é indicato il luogo del pagamento , bisogna far capo a!le regole di giu:reprudenza intorno al foro competente. In tal caso si potra ottenere solamente la aestimatio di quel luogo , ove si può domandare , o , se si possa domandare in più luoghi , quella del luogo ove realmente si é domandato. E di ciò parlano i seguenti passi. Gaius lib. 9. ad Ed. prov. L, 4. í. f. D. de -cond. trii. (I3, 3. ) Idemque juris ( prima si è parlato della aestimatio del tempo ) in loco esse ; ut primdan' aestimatio sumatur ejus loti , quo dani debuit , si de loco nihil convenit , is locus spectetur , quo peteretur. Julianus lib. 4. et illinicio. I_. 22. i. f. de reb. cred, (92. 1. ) Interrogavi cujus loti pretium sequi opporteat ? Respondit si convenisset ut certo loco redderezir, quardi eo loco esset ; si dictum non esset -, quanti , ubi esset petitum. Il che allude al luogo più acconcio per introdurre l'azione , onde i moderni , seguendo il modo già innanzi indicato, deducevano ci fosse un' altra condictio propria per il luogo , alla quale lor creazione dettero il nome di condictio de eo quod cerio loco. Siccome or ora si è detto negli sfritti juris judicia non si poteva punto domandare in un luogo diverso da quello , ch' era stabilito pel pagamento ; il far ciò sarebbe stato manifestamente (1) Se taluno domandasse in olio loco farebbe una plus petitio. nBB - LdG. STRICTI JURIS E BONAE FIDEI  83 una plus prtitio. Ma questa severità del dritto formale era per ogni rispetto dannevole ai creditori. Facciamo caso che il debitore, sia casualmente sia a bella posta, non ponesse il piede in quel sito , nel quale solo poteva esser convenuto in giudizio, ed ecco che il creditore non aveva più verso alcuno di far valere il diritto proprio. E come cavarsi di questo impaccio ? Eludere il dritto formale , facendo una eccezione per il luogo, avrebbe rovesciato tutta 1' essenza dello striclum jus. D' altra banda non si voleva abbandonare così il creditore, senza apprestargli qualche rimedio giuridico. I Romani se ne cavarono conseguentemente a' loro principi.. Concedere al creditore una concíiclio in un altro luogo non si poteva senza rovesciare tutto 1' edifizio del diritto romano : una bonae idei adio neanche si poteva , perciocchè questa avrebbe voluto a sua base un dato negozio, il quale mettesse capo nella bona ficles. Si concedette adunque al creditore , per istituir la domanda iri ogni altro luogo, fuori quello determinato pel pagamento , un' actio utilis (1) , la quale , fondandosi nell' arbilrzuìn ¡udicis , era una di quelle aciiones arbitrariae, il cui carattere indicheremo brevemente appresso. L' oggetto dell'azione non era più un certuni , ma il giudice , togliendo a considerare nel suo beneplacito in che rapporto fosse il luogo indicato pel pagamento col luogo ove in falto s' istituiva l'azione, attendeva a giudicare nell' interesse di ambo le parti. Se lo scambio de' luoghi , senza colpa del convenuto, ne menasse danno al costui interesse , 1' attore riceveva tanto di meno quanto era lo scapito che all' altro sarebbe toc- (1) L. L i. f, de eo quod cerio loco ( 13. 4, ) ideo Visu»a est utilen: oct one?I zn eam ron comparare. 4!t DISSERTAZIONE PRIMA cato : se per contrario scapitava 1' astore , istituendo la domanda in un luogo che non era quello indicato pel pagamento , ed allora si poteva aggiudicare a costui anche più di quello per dritto stretto gli sarebbe toccato. In breve , l'intero carattere del rapporto eli obbligazione quale si era formato , si rimutava : di una obligati o certa nasceva una. incerta (1). E ciò hasta anche a confutare la opinione della maggior parte de'giuristi , i quali parlano di una condictio de co quod cerio loco (2). Chè , non potendo mai 1' astio stricti juris riposare sull'arbitrio del giudice, segue di per sè che i' azione di cui discorriamo non può esser punto una condictio. Nè potrebbe essere ttn' appendice della condictio certi consueta , sondo, per opposto a questa , un incerturn ciò che con quella si ottiene. Se ci á per avventura cui non basti questa dimostrazione , che noi qui , per mostrare come un' astio arbitraria non può esser mai una condictio , abbian tratto da quello di sopra si è stabilito ; non potrà certamente alimentare più oltre il suo dubbio se ponga mente alle seguenti pruove. 'lutti i precedenti titoli delle leggi romane -portano per epigrafe : de condictione , con 1a giunta della causa ; ed il titolo , che tratta del presente nostro suggetto porta semplicemente questa intestazione : cíe eo quod certo loco cíani opporiet. Aggiugni che in tutto questo titolo non si adopera mai la voce condicere o petere , (1) L. 2. pr. de eo quod certo loco (13. 4. ) (2) Noodt ad Dig. Com. h. t. p. 306. e Glueck vol. 13. p. 301 -- 360 , parlano di una condicho de eo quod certo loco si determinatamente come se ella fosse proprio nominata nelle Pandette : e ciò senza darsi un pensiero al mondo per sapere se fosse o pur no stata mai indicata dai Romani questa condictio; quistione che forse stimarono oziosa. OBBLIG. STRICTI JURIS E BON.f1E FIDEI  $:i e si parla unicamente dell' arbitrium judicis. Senza che , il carattere di questa azione è diversissimo da quello della condictio; poichè questa s' indirizza ad un dare opportere, e quella dà al magistrato il potere di determinare ciò che 1' attore debba ricevere. E metti che i passi principali di questo titolo sono tolti dal libro 27.° di Ulpiano e dal libro 9.° di Gajo adediclum, quei libri medesimi, donde si è preso molto pel precedente titolo de condictione triticiaria. E tutti quei passi mostrano di riferirsi a ciò che in questo titolo si è detto solamente quanto al locus solutionis. Ma poichè Giustiniano separò questi passi dagli altri ; per parlare dell' adio arbitraria in un titolo apposito , i giuristi , con una onnipotenza tutta loro e senza discorrere più che tanto del fondamento della teorica di cui parlavano , ànno elevato l' adio arbitraria a condictio ; e ció , non pure senza giustificare il fatto loro , ma non si dando però neppur un fastidio al mondo. Da ciò che abbiamo fin qui detto s' intenderà di per sè che quest' actio arbitraria à luogo in tutti que' casi , che, essendosi stabilito il luogo del pagamento , non si potrebbe , mutando il luogo , dar campo alla condictio. La causa della condictio è indifferente per 1' ammisibilità dell' astio arbitraria. E quantunque le stipulazioni sieno pe r le condicticnes le basi più comunemente mentovate nel titolo che parla dell' azione arbitraria , pure essa à luogo parimenti in fatto di mutuum e di testarnenturn. Paulus lib. 2S. ad Edictunn. L.  li. t. (13. 4. ) Si heres a testatore jussus sit , certo loco quid dare , arbitraria actio competit. 86  DIFS?RTAG[nNE PRIMA PoJQIj)011i11S lib.. 22. ad S ibinum. L.6.h.t. Aut mutua pecunia sic data fuerit , ut certo toco reddatnr. Ei noi consegue eli per sé che solamente in stricii juris crclionibus puó farsi sentire il bisogno di una utitis arbitraria ~cito. Dappoichè in. bonae fdei jndiciis la plus petilio non nuoce ;. che anzi é della essenza di queste azioni che 1' interesse delle parti sia valutato e determinato d all'arbitrium jzcdiczs; onde è che l'accordo delle parti è ció che stringe l r obbligazione , ed esso stesso subordinato alla buona fede ed all'arbitrio del giudice. Paulus lib. 2S., ad Edictunt. L. 7. h . t. ln bonae fidei jndiciis , etiam si - in contrafiendo corivenit , ut "certo loco quid prestetur, ex empio rei veadilo , vel depositi astio competa , non arbitraria astio. Si tamen certo loco traditurum se quis stipulatus sit ; lacce actione utenduni erit. Dopo di aver discorso in questo paragrafo del vero significato della conldictio triticiaria, del suo posto nel sistema e della essenza della aestitnatio in siricli juris jndiciis , ora dobbiamo porre la pietra finale della intera dottrina delle obligationes siricli juris , svolgendo la teorica della condictio incei ti. E prendendo a trattare di questa dobbiamo primamen.te rannodare ciò che siamo per dire con quello di sopra si è stabilito. Obbietto di ogni obligatio stricti juris deve essere necessariamente un certuni. E quantunque iT certum per eccellenza , inalterabile sia per sua natura la pecunia certa, non però le rimanenti cose corporali cessano di essere 013B1JTG. STEICrI JtIRIS 1E DONAR FIDEI  87 re g i cerlae ; potendo queste esser date desse stesse o risolute nel loro equivalente , mercè determinata valutazione in danaro. Laoncle 1' essenza del cerlum non isla in questo , che la cosa debba essere proprio danaro contante , ma sl in questo , che , sia pure qual si voglia l' oggetto , si possa in. fine risolvere pontualmente in danaro. Ma ( nei si consenta 1' espressione matematica , giacchè è quella che meglio indica ciò che voglio dire ) perchè il danaro possa combaciare esattamente con la cosa da valutare , è mestieri inevilabilmente che i limiti dell'oggetto , il quale in ultimo si convertirà in danaro , Meno con precisione determinati ; perciocchè se cosi noti fosse non sarebbe -possibile , non che il combaeiamento , pure ogni uguaglianza (acsliìnatio) con una pecunia certa. Adunque non ci sar ì. obli yalio certi di sorta quando , stringendosi 1' obbligazione , 1' obl)ietto suo n on sia noto perfettamente in tutta la sua periferia; chè altrimente non sarebbe possibile farne la esatta valutazione. E mestieri inoltre che l'oggetto abbia un valore obbiettivo , una mercuriale ; chè altrimenti la (lestimatio ; che se ne deve fare sarebbe possibile solo fisicamente parlando , ma non sarebbe mia praticabile. Studiata cosi la nozione del certuìn , a mallo a mano ci siamo fatti di presso anche alla nozione dell'ineeri wm, la quale necessariamente , come nozione fondameniaL di t ita la teorica che abbiant preso a svolgere , deve essere saldamente stabilita a suo fondamento . Ché se la nozione del ce)•tunt c' indica come caratteri di questo l' essere esso una cosa corporale determinata, conosciuta esattamente nella sua periferia e che abbia un valore universale, obbiettivo nè traffichi e nel commercio, senza dipendere menomanien te dalla subbiettivitià delI' attore DISSERTAZIONE TERZA COMMIC Intorno alla favolosa teorica de' contratti innominati e del jus poenfendi. §. 9. Nelle due precedenti dissertazioni abbiamo cercato di esporre i tratti fondamentali di un sistema del dritto delle obbligazioni , fondato su' principali effetti di queste , i quali sono appunto le azioni. Ciò fatto noi ben vegg.iamno che quelle due dissertazioni già valgono senz' altro aggiugnere a dichiarare molle nozioni in fatto cli dritto state fin ora dubbiose ed oscure per cagione dell' erroneo ordinamento della materia, usualmente seguito. Non per tanto ora ci occuperemo a dare la pruova della utilità che si trae dal nostro sistema , il quale , anche senza questa conferma a posteriori, confidiamo di affermare per vero, eziandio in ciò che riguarda la intelligenza di • tutto il dritto, di cui ci occupiamo, preso nell' insieme. Nè prima d' ora si poteva presentare la rio CONTR. iíYiVO117rNATI E JUS POENITENDI  191 pruova di cui parliamo perciocchè essa consiste á Picondurre, mercè le premesse esposte d' innanzi , ál suo vero punto di luce una teorica stata fin ora grossamente frantesa per l' antico sistema ed ordinamento della materia da noi ora rimaneggiata. Questa teorica grandemente falsata , non punto tocca nè discussa l g dove veramente stava la piaga , ed invece stata obbietto di sterili quistioni accessorie , ci è pervenuta , passando dai Glossatori ai giuristi posteriori, e dagli scritti di questi fino a noi , come un malaugurato fedecommesso, intattá e non punto emendata. E ciò veramente ne dimostra pur troppo chiaramente quanto sia cosa dannevolissima il prendere a considerare il dritto romano in genere dal lato materiale, in cambio di considerarlo dal formale. La tradizione legataci dice che , oltre a' contratti neminati , ogni patto sia un pactum nuduìn , il che vuol dire ch' ei non valga a produrre azione alcuna. Ma segue dicendo che , se una delle parti abbia dato dal suo canto o fatto la prestazione di checchessia , se ne muta dalle fondamenta la condlzion delle cose : colúi che à dato o prestato ciò che doveva dal canto suo, pub chiedere con 1' astio praeseriptis verbis che 1' altro suo compaciscente adempia alla sua volta dall'altro canto. Cosiffatti contratti sono stati intitolati dalla tradizione contratti innominati, non ci essendo qui veramente niun nomen , ma sì una causa contraetus. Ma con ciò noi non siam giunti al termine di ciò che ci à di strano nella tradizione. Ciò che non mai accade in qualsivoglia altra maniera di contratti accade in questi contratti innominati : ei si pretende che in questi possa uno de'contraenti recedere a suo libico dal contratto. Colui che á dato o fatto la prestazione dovuta dal suo canto à la 192  bISSEÀfiAZIONE FrEÍtz scelta sia di chiedere che l'altro contraente dia o pre_ sti ciò che promise , sia di farsi restituire ciò ch' egli dette o prestò. E questo dritto di eleggere uno de' due partiti fu considerato come una anomalia , ed intitola. to con nome a sè proprio jus poenitendi . Nè questa pretesa anomalia è stata priva di comenti : appresso ne percorreremo alcuni. Ora poichè í contratti erano stati divisi in verbali , letterali , censensuali e reali , e poichè i contratti con diritto anomalo nascevano col fatto della prestazione di una cosa , era naturalissimo che si avessero dovuti collocare fra contratti reali. Laonde i contratti reali furono suddivisi in due classi : contratti nominati e contratti innominati ; e di questi ultimi si notarono quattro specie : do ut des , do ul facias , f acio ut des , facio ut facias. Prima di entrare a disaminare la materia sarà bene di considerare un tratto criticamente questa teorica, che in poche parole abbiamo esposta. Essa è stata accettata ed ammessa da tutti i giuristi quale noi 1' abbiamó mostrata. I capi d' accusa che ora noi eleviamo contro questa teorica si possono riassumere a' seguenti. Che né il nome nè la nozione de' contratti innominati fu mai nota a' Romani : che le quattro fo rme datene sono schemi universali entro cui si rassegna qualsivoglia contratto : che il collocare i contratti innominati fra i reali é in sè stesso una contraddizione : che , finalmente nel dritto romano non ci á pur orma del jus poeniíendi preso nel senso de' moderni. Che in tutto il Corpus Juris non s' incontri mai la denominazione contraclus innominatus é cosa consentita da tutti i difensori e partigiani di questa teorica. Cib veramente non rileverebbe gran fatto s'ei si trovasse qual+ CONTR. INNOAIIN. ► TI E JUS POE'NITTiNDI  193 che altro epiteto o nome che dinotasse questo concetto di nomi se ne son coniati tanti anche là dove ce n'erano di eccellenti , come sarebbe benefieium competentiae in vece di condemnatio in quantum facere possunt , o jus ad rem in cambio di obligatio. Ed il Cujacio ed il de Retes (1) , e sulle loro orme altri molti , veramente ánno creduto di avere anche qui semplicemente a mutare una espressione : la espressione genuinamente romana contractus incerti , che a quando a quando si rinviene (2) , si trasformò per loro nell' altra , che non pecca punto di soverchio odor classico , contractus innominati. Ed in ciò fare parve loro di aver trovato una giustificazione più che sufficiente in questo, che alcune volte 1' adio praescriptis verbis é chiamata adio incerti. É veramente inconcepibile la leggerezza con che que' due uomin gravi , ed altri sulla lor fede , abbiano creduto esser questo la pruova della verità della loro erronea opinione. Essi non àn punto veduto che ogni contratto , la cui azione s' indirizza aIl' interesse, e però al- ]' incertum , sia un contractus incertus ; del pari come ogni azione con cui si chiede un incerlum é un' adio ira, certi. Per tal ragione 1' actio ad exhibendum è chiamata actio incerti. (1) Meermanni Thesaurus To m . G; p. 103. el seg. (2) L. y.' pr. de reb. crerd. ( 12. 1. ) ; 1. 1 . §• b'• de conSt. pec. ( 1 .  ) 1. ls. pr. c1e accept. k 4  4 . ). Z5 l g  $TS$rRTÁZION! TERZI{, Lobeo libo 6. Pooterloruni a Javoleno epltomatorum. 1. 33.dep.(16.3.) Fosse dixi cuna eo apud quem deposita esset incerti agore , id est, ad exhibendum. Similmente vien chiamata 1' azione nascente dalla stipulazione , quando questa contiene un facturn ; e non per tanto la stipulazione non é punto considerata da quei medesimi giuristi come un coniraclus incertus. Ora queste contraddizioni rivelano palesemente che mentre da un canto essi venivan creando arbitrariamente il loro concetto, andavano insieme a pesca del primo nome, il quale presentasse certa simiglianza con quel concetto immaginato : e pescato questo nome o questa espressione , che paresse acconcia , s' insaccava come contenuto di questa espressione tutto il parto della fantasia concepito a priori. Ed é veramente maraviglioso come , ad onta che in tutte le nostre fonti non ci à nessun nome che indichi i contratti innominati , pure questo fatto non é valso a generare se non altro de' dubbi intorno alla esistenza della nozione di essi. Voglio che possa bene intervenire di trovare un concetto già avuto innanzi, e non di meno di non trovare la parola che l'esprima ; ma sarà per lo meno inverisimile che una scienza positiva lasci una nozione tanto importante , quanto sarebbe questa , senza una espressione che 1' indichi. Ma procediamo oltre. contratti innominati (e lo dicono i partigiani della teorica) sarebbero nuda pacca il che vuol dire che non sarebbero punto contratti , se non si fosse concessa, per proteggerli , un adio prae:cripti: verbi:. Non per tanto questi medesimi giuristi opinano , giusta pa- CONTR. INNOIVIIIRATI E JUS POENITENDI 195 recchi passi chiarissimi , che 1' actio praescriptis verbis á luogo anche quando non é il caso di contratti innonimati (I). Così per il precarium , che in fondo é anzi donalio che obligatio (2). In oltre se il padre à donato una eredità alla figliuola , costei pub essere compulsata con t' actio praescriptis verbis a pagare i debiti ereditari (3) ; nè fin ora nessuno à detto che la donatio sub modo fosse un contratto innominato. Così parimenti troviamo 1' azione praescriptis verbis come ausiliaria del1' actio familiae erciscundae (4) e della communi dividundo (5) , le quali due azioni non sono mica contrattuali ; né si è preteso da chicchesia che quell'actio praescriplis verbis , la quale á luogo anche quando non è il caso di contratti innominati , fosse altra cosa di quella che à luogo quando n' é il caso. Ma qui noi siamo arrestati da un inevitabile dilemma. Chè se 1' actio praescriptis verbis non coincide unicamente e solamente con la nozione de' contratti innominati , come sarebbe 1' aelio emti con la nozione della emtio , ma trabocca fuori i casi de'contratti innominati, sarà chiarissimo che quel1' azione à una periferia più ampia di quella di cotesti contratti. Ora ciò ammesso consegue con pari necessità che questi contratti , non istando all' actio praescriptis verbis come ogni contratto all' azione sua esclusiva , o debbono distendersi al concetto più generale , che comprende gli obbietti dell' actio praescriptis verbis , a , (1) de Retes op. cit. (2) L. 14 de precario (43 26'.). Thibaut sist. §. 893 conseguente. mente ne fa un contratto innominato. (3 L. 28. cte dom (39. 5. ). (4) L. 18. §. 2. h. t. (5) L, 23. com. divisi. (10. 3. }. 1 96  01,5E4ltic7:iOISt TEAZA astrazion fatta da questa , debbono avere di per sé una sfera indipendente di nozione propria. E poiché di sopra abbian veduto che i contratti innominati sono tali solamente nnercè 1' actio praescriptis verbis , e qui per contrario dobbiam convenire che debbono avere una sfera di nozione propria ; la contraddizione in cui cade la opinione fin oggi portata è mostrata a rigor di Iogica. Ora abbiam veduto che questa teorica naufraga in un dilemma insolubile ed inevitabile: ma procediamo oltre in questa scorsa critica. Di sopra è stato dimostrato che ii sistema di Gajo e di Giustiniano non è stato seguito in tutto e per tutto dagli altri giureconsulti romani ; però le Istituzioni essere l' unica fonte di questo sistema. Quindi è chiaro che se una parte tanto importante dei contratti , quale è quella degl' innominati , ove essi fossero stati noti ai Romani avrebbe dovuto certamente prender posto in riga con le altre parti rimanenti. Ma checchè ne dicano i partigiani della teorica , con loro grande meraviglia si debbono rassegnare a vedere questi loro contratti affatto trasandati dalle stesse Istituzioni ; e per maggior cordoglio debbono vedere che ivi si parla dell' adio praescriptis verbis solamente in proposito del - la compra e della locazione : il che per noi è cosa naturalissima , se ricordiamo che le istituzioni non fanno parola delle actiones in factum. Ora , come ognun penserebbe , questo fatto avrebbe dovuto prevenir contro la teorica ; avrebbe dovuto sospingere i giuristi a più accurate ricerche. Ebbene sventuratamente non fu così : si è fatto appunto il contrario ; si è cercato di cansare il mal passo chiudendo gli occhi e saltandolo a piè pari: e siccome la coscienza lor diceva quanto questa teorica rimanesse difficile a persuadere, ce ne Sono stati di molti, i quali non  g' u  GON1R. INNOMINÁTI F JVS P01IVITE'NDI  191  1 diR,  á dubitato di dire con 1' Hahnio (1) che Giustiniano át II I:taciuto su questo argomento per evitare ai discenti una  9'w f ,  teorica soverchiamente difficile. E così si è creduto in sul  II &,,  serio di spiegare perchè fin le Istituzioni tacessero di  i,,,,  questa teorica , che non di meno dovesse essere anm-  ,,  messa. Ma beviam grosso : passiamo oltre creden- ,, do alla serietà ed alla verità di questa spiegazione ; anzi aggiugniamo che Giustiniano abbia avuto le sue buoni ragioni per tacere su questo proposito , e che neppur queste ragioni ci abbia voluto dire ; anzi ammettiamo pure che Giustiniano se gli abbia dimenticati in quel momento i contratti innominati : riempiamo noi il vuoto ch' ei vuQ1 lasciare nelle Istituzioni. Ma proprio qui comincia la difficoltà capitale. I contratti innominati non possono essere nè verbali , nè letterali, nè consensuali; però, non rimanendoci che i reali , bisogna assolutamente collocarli fra questi. Sta bene : ma nel porci all' opra incontriamo un grave scoglio. Buona parte de' contratti innominati cominciano con un fatto non con la datio di una cosa : però ci toccherà di dover creare de' contratti reali, che non comincino con la res; e ciò veramente sembra che faccia troppo a calci col concetto che i Romani s' eran formato su questo proposito. Ma ci à di più : le acliones praescriptis verbi s, le quali , sia comunque , nascono da' contratti innominati , sono state dette acliones símiles actionibus emti, locali , mandati ; ed ecco che riusciamo a tali contratti reali , che per avventura sono que' medesimi che si addimandano contratti consensuali. Mentre tutti gli altri contratti son provveduti di un (1) Hahttli JJissérte de cantr. intima 198  DISSERTAZIONE TERZA nome , questi di cui parliamo son digiuni affatto di tal beneficio. Non ci á altro verso per iscernerli se non che raccorli in quattro forme generali : do ut des , do ut facias , facio ut des , facto ut facias. Se chiediamo quali sieno le fonti di queste forme , che si pretendono speciali e proprie de' con tratti innominati, ci si risponde : vedi 1. 5, de praescr. verb. (19. 5. ) e 1. 7. §. 2. de pacais ( 2. 14 ). Il primo di questi due testi è di gran lunga il più importante. E che dice questo testo ? forse che queste quattro forme sieno le forme de'contratti innominati? Punto del mondo : anzi questo testo parla di un do ul des , che é anche una emtio; di un do ut facias , che è insieme una locatio ; di un facio ut facias , che è parimenti un mandatum ; e vi si parla ancora di quelle forme che non sono comprese in questi concetti e per le quali vien concesso , giusto perchè non vi appartengono , un' adio praescriptis verbis. E di vero non ci pu l) essere pure il menomo dubbio intorno al significato di queste forme. Ogni negozio o fatto consiste, come spesso abbiam ripetuto, o in dando o in faciendo. Per?) un negozio bilaterale pub consistere in tanti modi solamente quanti ci á diverse combinazioni possibili di dare e di fare fra le due parti. Ma ciò essendo è evidente che le quattro forme ascritte ai contratti innominati sono le possibili forme di qualunque negozio bilaterale in genere. 1.1 giureconsulto Paolo nel passo citato volle mostrare generalmente in quai casi 1' actio praescriptis verbis possa sostituire le altre azioni contrattuali. Peró egli segnò (ed era ciò naturalissimo) le possibili forme di qualunque bilateralitá in genere , ed ebbe cura d' indicare quando questa forma concordi ancora con un bonae fdei negolium. La più lucente dimostrazione di ciò è ap- COI TR. INNOMINATI E Ji7S P®ENITENDI 199 punto ch' egli per la forma del facio ul des , non veggendo corrispondervi nessun contratto nominato già. riconosciuto , non concede 1' aetio praescriptis verbi:. I1 perehè il facio ut des non potrebbe neanche pe' partigiani delta teorica essere un contratto innominato. Laonde a costoro , che opinano abbia Paolo voluto noverare nel passo citato le forme de' contratti innominati, rimane come cosa stranissima ch'- egli ponga fra que.. ste forme anche il facio ul des, il quale non è modula di contratto innominato. Questo , che pe' fantori della teorica è una stranezza inesplicabile , secondo il concetto nostro è la cosa più naturale. Paolo in questo passo á voluto presentare il quadro di tutte le possibili combinazioni di bilateralità, facendo avvertire insieme quali contratti gin, noti coincidessero con questi schemi universali. Però è chiarissimo che , a rendere compiuto il quadro delle combinazioni , egli non omette neanche quel caso , il quale, quantunque non comprenda niun contratto già noto , pure è fra i possibili. Ora considerata la cosa a questo modo , la opinione che fossero due soli i contratti innominati , sostenuta ultimamente dal lleichhelnt (1), perde ogni importanza. Ma questi pretesi contratti innominati alle tante loro stranezze ne aggiungono un' altra e fortissima. ín niun altro negozio accade che 1' uno de' contraenti possa recedere arbitrariamente e per solo suo fatto dal contratto : in altri termini : ne' contratti non ci á pentimento , e se mai avvenga rimane affatto, sterile di effetti. Ne' contratti innominati , per contrario, (f) « Saggio di dimostrazione che i Romani non conobbero che dui Pule maniero di cgntratti lunumivati; do ut des , e do u: facias ». 206  DISSTsIETAZIONE TERZA stata agitata proprio nel tempo di Labeone e da luí decisa. Così Ulpiano dice nella 1. 26. praescr. verb. (19. 5.) .APUD LABEONEM QUAERITUR , si tibi equos venales experiendos declero , ut, si in triduo clisplicuissent, redderes, toque desultor in his cucurreris, et viceris, deinde emere noluer2s , AN SIT ADI'ERSUS TE EX PENDITO AcTIO ? Ed aggiunge come decisione: el puto verius esse praescriptis verbis agendum. Così Ulpiano medesimo dice di Labeone in proposito di un negozio che non entrava perfettamente nella nozione della compra-vendita: 1. 19. cod. Rogasti me , ut tibi nummos mutuos darem, ego , cum non haberem , decdi tibi rem vendendam , ut pretio utereris. Si non vendidisti, aut vendidisti quicdem, peeuniam auterra non accepisti mutuam , TUTIUS EST ITA AGERE UT LABEO AIT praescripl s verbis ; quasi negotio quoclam inter nos gesto proprii contractus. Così Papiniano cita Labeone nella I. 1. eod. , dicendo che questo giureconsulto abbia pensato doversi accorrere con un' actio in factu ra civilis in que' casi che non si potevano comprendere perfettamente nella nozione di un negozio di buona fede. Domino mercium in magistrum navis , si sit ineertum , utrum navem conduxerit , an menees vehendas locaverit, CIVILEM ACTIONEM IN FACTUM ESSE DANDAM LABEO SCRIBIT. E finalmente nello stesso titolo ci sono molti passi ove Labeone non á neppur deciso intorno all' azione che competa in simiglianti casi(1). Ma se noi seguitiamo ancor oltre le ricerche storiche intorno all' origine ed alla formazione dell' adio praescriptis verbis cisi mostrerà evidente che, anche molto (1) L. 17• §. f, t. 20. §. 2. de prac8cr. verb. ( 19: 3' ). CONTR. INNOMINATI E JUS PORNITENDI  207 dopo di Labeone, quest'azione non era ammessa universalmente da tutti i giureconsulti ; che anzi era assai ben grande il numero di quelli, che preferivano di estendere le azioni di buona fede al di là della lor nozione. Segnatamente i Sabiniani erano coni rarissimi a quest'azione. Di ciò si possono recare molte pruove. Nella 1. 17. §. 5 . h. t. Ulpiano rigetta nel seguente modo la opinione di Sabino. Si quis sponsionis causa anulos acceperit , nec reddit victori, praescriptis verbis adio in eum competa. NEC ENIII2 RECIPIENDA EST SABINI OPINIo, qui condici el furti agi ex hac causa pulat. Nè sarebbe a dire che Sabino avesse opinato potesse la condicho furtiva e 1'actio furti concorrere in questa specie con l'aelio praescriptis verbis; perciocchè Ulpiano qui non pone quel suo familiarissimo ETIAM: se Sabino avesse opinato che la condicho furtiva e 1' astio furti avessero potuto concorrere con la praescriplis verbis , Ulpiano avrebbe detto : qui ETIAM condici el furti agi ex hac causa pulat. Ma Sabino per contrario , stimò che non si avesse a concedere 1' astio praescriptis verbis, e credeva di ravvisare un fondamento di condicho furtiva ove per verità non ce n' era affatto. Nè questo modo di considerare la cosa finì con Sabino : anche molto dopo di Iui ci sono stati degl' illustri giureconsulti, i quali inchinavano anzi ad estendere le azioni di buona fede oltre la lor nozione che a concedere un' azione praescriptis verbis. Così UIpiano I. 17. pr. h. t. ci dice di Viviano , giureconsulto vissuto sotto Adriano (1). Si graluitam tibi habilationem (federo , an commodati agere possim ? ET VI PIANUS AIT POSSE. Ma Ulpiano ci aggiugne : sed est lotius praescriptis verbis (1) 4l.a. GENrILls Lect. et Epiat. lib. 3• cap. 4. 208 DISSERTAZIONE TERZA agere. Similmente Ulpiano 1. 20. §. 1. h. t. ci riferisce ciò che segue di un Mela , giureconsulto vivuto probabilmente anche sotto Adriano. Ilem apud Melam quaeritzlr : Si mulas tibi declero , ul experiaris, et si plaeuissenl , emeres , si displicuissent, ut in dies singulos aliquid praestares, deinde mulae a grassaloribus fuerint ablalae intra dies experimenti , quid essel praestandum, utrum prelium el mer ces , an merces lanlum ? el ait Mela interesse , utrum etnptio jam eral contracta , an futura; ni si facies, prelium petatur; si futura, merces pelatur. Ed Ulpiano segue con questa importante osservazione : SED NON EXPRIMIT DE ACTIONIBUS. Puto aula!' si quidem per fecta fuil emplio , competere ex vendilo actionem, SI VERO MONDO] PERFECTA ESSET ACTIo NEM TALEM, QUALEM ADVERSUS DESULTOREM DARI. E questa era un' azione praescriptis verbis (1). 11 tempo che intercede da Augusto ad Adriano sembra sia stato quello, in cui a poco a poco si sia venuta formando 1' actio praescriplis verbis. Fra' giureconsulti di questo periodo , i quali più favorirono quest'azione, e che però vogliono essere nominati nella storia di essa , va noverato Tito Arisco, vissuto. sotto Trajano. Plinio il giovane (2) fa altissime lodi di questo giureconsulto, del (1) Anche Giuliano pare non avesse concesso un' actio praescriptis verbis in tutti que' casi in cui di poi fu solito di concederla. Ciò é chiarissimo dalla Iegge 7. §. 2. de part. ( 2. 14. ) , ove Marciano lo biasima , perché dette un' actio in factum praetoria nel caso di una determinata evizione , quando , per la somiglianza del caso con la locazione , avrebbe dovuto dare un' actio civilis in factum. Paolo nella 1. 5. §. 2. D. ( 19. 5. ) racconta diversamente lo stesso caso , e sembra che la modificazione sia stata fatta pigliando norma da quel giusto biasimo di Marciano. (2) Plinii ep. L 22. VIII. 14. CONTE. ]NNO111TNATI E JIlS POENITENDI :209 quale non ci rimane nessun frammento nelle Pandette. Solamente s' incontra spesso il suo nome citato dagli al^ tri giureconsulti romani con molta riverenza e come autorità ponderosa. Aristo , come si scorge da molti passi, sembra aver fatto delle ricerche proprie intorno ai limiti della donatio e della obligatio ; e che però abbia dovuto venire a parlare dei casi dell' astio praescriptis verbis, i quali casi ei sottopone a rigoroso esame, massimamente quando sembrano di coincidere con una d'onatio (1). Appresso ritorneremo su questo argomento. I giureconsulti romani si riferiscono spesso ad Aristo nei casi , in cui bisogna decidere se si abbia a concedere o pur no un' astio incerti civilis. Laonde sembra che, seguendo le sue orme , si sia preso a concedere generalmente 1' adio praescriptis verbis , comechè 1' intitolare a questo modo quest' azione non fosse stato generalmente usato se non dopo Pomponio. I giureconsulti che precedono , come Proculo (2) , Nerazio (3) ed anche Giuliano , dicono più spesso astio in factuni o tutto al più astio in factum civilis, e civili intentione incerti agendum est. La giunta : id est praescriptis verbis, apposta a queste espressioni , si scorge chiarissimamente essere stata spesso fatta sia da' giureconsulti posteriori , che (1) Non solo Ulpiano si riferisce a lui , 1. 7. §. 2. de paet á ( 2. 14. ) , e 1. 14. §. 3. de praescr. verb. (19. 5. ) , ma anche Pompo. nio 1. 16. eod. (nullam juris civilem actionem esse , Aristo ait ). Che poi Aristo abbia fatto delle importanti ricerche intorno ai confini della obligatio si vede chiaramente dalla 1, 18. de don. (38. 5. ) , ove egli solo é citato come autoritá. (2) L. 12. de praescr. verb. (19. 5. ). (3) L. 6, h. t. 27 210  Dt$sEflTAZIONV TERZA parlano riportando i responsi de' loro maggiori, sia dai compilatori , che rividero i passi. Nel periodo di Gajo, Papiniano, Ulpiano e Paolo l'aelio praescriptis verbis é già diventata spiccatamente azione ausiliaria di tutte le azioni di buona fede senza eccezione. E quando i giureconsulti romani trovavano un caso , che non calzava bene nella nozione de' giudizi di buona fede, solevano aggiungere : sed totius erit praescripks verbis ilari actionern (1), ovvero : sed puto verius esse praeseriptis verbis agendun (2): e quando lor resta dubbio potesse bastare 1' czeíio bonae ficlei dicono : auí Berte actáonern incerti civilem reddendam. tUlpianus lib. 432. ad Edictnm. L. 23. t. f. comm. div. ( >0. 3.). Et puto magis communi dividundo judiciurn , quam ex conducto locum habere. Quae enim locatio est cum merces non intercesserit ? aut certe actionem incerti civilemn reddendam. Ma per tali nostre storiche considerazioni eccoci giunti al punto , in cui , contrapposto a quello degli avversari il sistema da noi stabilito, dovrà questo mostrare quanto e come torni giovevole. Noi prendemmo le mosse dalla nozione dell' azione , sendo questa nozione quella che sola pub indicare i caratteri e le condizioni necessarie della obligatio. Conseguenti a tale principio partimmo i negozi di buona fede non più per contratti e non contratti , ma per ciò che le loro azioni avevano di proprio e caratteristico. Quì giunti la nostra partizione si addimostra di per sé stessa vera e ben (1) L. 5. §. 4. in f. de praeser. verb. ( 19. 5. ). (2) L. 19. 2 1. 20. h. t. 7 1, CONTR. INNOBIIIVATI E JTIS P®aNIT.EIVDt. 211 fondata : 1' actio praeserip1is verbis risulta come azione ausiliaria di tutte le azioni di buona fede senza eccezione , nè ci é bisogno di distinguere, come fanno i partigiani dell' antico sistema. Noi non abbiamo bisogno di separare 1' actio praescriptis verbis quando é aetio ^ctila di un' azione contrattuale , poiché nè le actiones bonae fdei ea contraetu, nè d' altra banda 1' actio in factum civilis , che si pub concedere invece dell' aetio coinmuni dividendo, familiae ercisc dae, negotiorum gestorum , à« bisogne di essere ridotte, come è per gli avversari , ad una pura adio, praescriptis verbis ; posciachè essa opera come 1' actio incerti civili: ex contractu. Que'giuristi, che distinguono le obbligazioni per contratti e non contratti , sono sforzati di ripetere questa partizione anche per le actiones praescriplis verbis; e così riescono necessariamente alla mostruosa costruzione de' contratti innominati , non conosciuta nè però riconosciuta punto dal diritto romano. E riusciti che sono a questa teorica fallace, non possono neanche trovar pace , se lor capiti fra mani l'ac:io praescriptis verbis che non sorga da contratto: essi non possono altrimenti cansare questa ultima molestia se non ístornandone il guardo e passando oltre ;, ed appunto questo è ciò che fanno. Quando una obbligazione nasce dalla volontà concorde di più persone si à il contratto. Però qualche volta 1' actio praescrip:is verbi: è certamente un' azione contrattuale , e però ci à dei contratti innominati ; chè il nome , sia qualunque , non muta la cosa. Ma ora noi vogliam sapere se i Romani li noveravano fra' contratti, non già se ve li noveriamo noi. Ed a questa quistione la risposta è negativa. Perchè mai non si rassegnano fra' DISSERTAZIONE TERZA contratti anche il receptum , la constituta pecunia , la obligatio dotis e finalmente i molti casi ove occorre un' adio in factu ra praetoria ex eontractu ? Se ciò si facesse, non si avrebbe men torto di quello che buscano pe' contratti innominati. Ma questi, si risponde, sono dinotati col nome di pacla praetoria o legitima e collocati in proprie rubriche, perchè non istanno nel romano sistema delle Istituzioni. Ma i contratti innominati ci stanno forse nel sistema delle Istituzioni ? Signor no. Almeno ne facessero menzione, sia pure semplicemente come di contratti, i romani giureconsulti ? Signor. no. Ma ciò non di meno si pretende che questi siero veraci e genuini contratti reali , e sulla lor legittimità non dubita un momento di assicurare gli studiosi qualunque compendio ci capiti fra mani. Qui forse si crederà di potere opporre, con buon successo, a ciò che dico proprio quella 1. 7. S. 2. de paelis (2. 1.) , quel famigerato frammento che sostiene la causa de'contratti innominati: vi si pretende di leggere la dimostrazione lampantissima che i Romani li avessero conosciuti e riconosciuti. Ebbene che dice questo passo? Ulpiano dopo di aver detto nel §. 1. che tutti i contratti juris gentium abbiano un nome Ior proprio, e volendo passare ai nuda pacta, aggiugne : Sed si in alium contractum res non transeat , subsit tamen causa ; eleganter Aristo Celso respondit , esse obligationem : ut puta dedi tibi rem , ut mihi alia ra dares , dedi , ut aliquid facias , hoc rana/aocyµa , id est contractun esse , et hinc nasci civilem obligationem. EL ideo puto , rette Julianum a Marciano reprehen C sum in hoc ; Dedi tibi Stichum , ut PamphiIum man numittas : manumisisti, evictus est Stichus. Julianus 212 CORTR. INN01 y IIP¡ATI E JUS POENITENDI 213 scrìbit in factum actionem a Praetore dandam , ille ait czvil e m incerti actione?IE id est praeSCriptis verbir suflicere : esse enitn contractum, quod Aristo avvakAara dicit, unde haec nascitur actio. Ecco il passo in cui si è creduto di ravvisare lucentis simamente che la teorica de' contratti innominati fosse parte integrante del sistema romano. E ciò si è creduto si ciecamente, che mai, ch' io sappia, non se n' è fatto il menomo dubbio. Tutti i contratti, si dice (e si pretende di scorgerlo in questo passo) ànno due parti costituenti: nomen e causa. La causa vogliono che sia il reale dare o facere dell'una parte, dopo ' del quale dare o facere si rende obbligatoria la prestazione dell' altra parte. Ora, continuano, quantunque manchi il nomen, basta ci sia la causa, perchè il patto cessi di essere un nudum pactum ed acquisti il pieno suo vigore come contratto innominato. Tutto va ottimamente ; se non che bisogna ancora dimostrare che il vocabolo causa abbia il senso, che qui gli si attribuisce. E veramente il vocabolo causa non solo non si riferisce punto alla prestazione fatta dall' una parte , come si pretende , ma á un significato diametralmente opposto ; perciocchè si riferisce a ciò che si deve prestare dall'altra parte. Ei si dice do ob causam, condictio CAUSA NON SECUTJ1, ma i Romani non àn mai pensato ad una causa contractus, riposta in ciò che accade unilateralmente per fatto dell' una delle parti. Ora vediamo il senso delle parole : sed si in alium contractum res non transeat , subsil lamen causa, eleganter dristo Gelso respondil, esse obligationem. Ei non è difficile : eccolo. Pognamo che il caso occorso non si rassegni nella nozione di uno dei 15I55ERTAZIONE TERZA, contratti di sopra mentovati (sed si in alium conlractuna res non transeat, il che vuol dire se è stata data qualche cosa IN VISTA. DI UNA FUTURA. PRESTAZIONE ( e qui bisogna inflettere la voce nel pronunziare 1' intera proposizione) ; in altri termini, se è evidente un negozio bilaterale ; allora, dice Aristo Celso , si possa con buona ragione affermare che ci abbia una obbligazione (1). E questa bilateralità è una condizione necessaria della obbligazione civile; perciocchè, se quella non fosse, il negozio non sarebbe simile a quelli di buona fede. Di ciò parlando continua Ulpiano : ut puta dedi tibi rem , ut miri aliam dares, dedi, ut aliquid facias, hoe auyaaaz' id est contractum esse, et hine nasci civilem obligationem. Ma noi già sappiamo da un passo spesso citato d' innanzi 1. 19. de verb, sign. (50. 16. ). che auva»,ayua significa obligatio nitro cilroque, cioè bilaterale. Ed ecco la più stringente dimostrazione di quello abbiamo affermato ; perciocchè qui si rannoda essenzialmente l'azione praeseriptis verbis al avvxnxru ' a , cioè al negozio bilaterale simile al bonae f Idei negotium ; ed in questo senso il palto è valido. Ora possiamo recare molti passi ancora per dimostrare che 1' azione praescriptis verbis non è prodotta dalla prestazione fatta dall'una parte, ma bene che vien prodotta dalla convenzione bilaterale,per cui l'altra parte é tenuta a sua volta a prestare.Così Pomponio nella 1. 8. de praescr. verb. fa dipendere tutto dalla lex contracius o dalla certa lex. Ei dice : si lamen LEY (I) Come si é detto di sopra Aristo aveva fatto degli studi speciali intorno ai confini della obligatio, ed alla differenza che passa tra questa e la donatio. Ora nella specie il caso é tale che Aristo afferma ci sia una obligatio appunto perché la dacio era fatta ob causa»• 214, CONTRI INNOMINA,,TI E JUS POENIT'ENDI 215 (11 CONTRACTUS NON LATERET, praescriptis verbis incerti et hie agi posse, nec videri nudum pacturn intervenisse, 1  quotiens CERTI LEGE dari probaretur. Così Ulpiano dice nella 1. 15. eod. QUOD SI SOLUTUM QUIDEM NIHIL SIT, SED PACTIO INTERCESSIT OB INDICIUM , hoc est , ni si Zndicasset, apprehensusque essel fugitivus, cerlum aliquid daretur, videamus, an possil agere? .Et quidem eonvenlio isla non est nuda, ut quis dicai, ex pacto actionem orini, sed habet in se NEGOTIUM ALIQUOD : ergo civilis adio orini poleas, id est praescriptis verbis. Adun que ciò che qui forma la condizione necessaria della validità del palto ; ciò che forma il negotium , non è punto il fatto della dazione o della prestazione dell'una delle parti , ma sì la convenzione di prestazione o di dazione bilaterale , il o'uvaIlxyp,a che è quello appunto che produce la somiglianza con un negozio di buona fede , e che, per conseguenza di questa somiglianza, produce l'aclio praescriptis verbis, come chiaramente si scorge dalla 1. 5. de praeser. verb. D' altra banda, quando si parla ex pro fesso di un cosiddetto contratto innominato, si suole far menzione della precedente prestazione già avvenuta dall'una delle parti. Però sarà bene di fermarci un tratto a dichiarare questo punto. Come si è veduto nella rapida storia da noi fatta dell' azione praescriptis verbis , essa veniva concessa in tutti quei casi , in che la specie occorsa non calzava perfettamente alla nozione di un negozio di buona fede. Ora ciò può accadere anche quando si avesse che la base dell'azione non fosse che un semplice patto , essendo a ciò sufficiente che il patto offerisse qualche somiglianza co' negozi di buona fede. Se non che ei non è possibile indicar precisamente quale carattere essenziale debba avere DISSERTAZIONE TERZA iizionc in contratti e delitti , ma invece si fonda sulla differenza deIIe azioni ; cosa a cui dimostrare è inteso questo scritto tutto. Ma ciò non basta: questa diversità di sistemi ed il raffronto fattone, ci mostra ancora che il sistema delle Istituzioni , fondato sulla partizione in contratti e delitti, è angusto e non determina niuna nozione : fino i cosiddetti contratti innominati non ci possono trovar posto. Ma le ricerche fin qui fatte ci àn posto in grado di combattere la favolosa teorica del jus poenilendi , con che avremo fornito il compito impostoci in questo lavoro. §. 10. Nella rapida esposizione fatta di sopra della tradizionale teorica de' contratti innominati mostrammo come fra le altre sue meraviglie ci era il fatto stranissimo e difficilissimo a spiegare , che anomalamente, e per rovescio di ciò che è in tutti gli altri contratti, poteva l' un contraente recedere dal contratto senza lo consentisse l'altro contraente: il qual consenso dell' altro contraente é indispensabile per isciorre qualsivoglia altro contratto. Questo diritto anomalo ebbe anche un none tecnico suo proprio : fu intitolato jus poeniáencli. Molti giuristi si son travagliati lungamente per ispiegare questo diritto stravagante. Questo diritto e gli sforzi infecondi de' suoi comentatori , a considerarli di presso , generanmi un senso assai doloroso. Tanti sforzi sciupati per dichiarare un principio erroneo , senza prima inchiedere se il principio stesse, come stesse, e se poi fosse veramente un'anomalia ch' el ci 222 CONTA. INNOMINATI E JUS POENITENDI  223 stesse : tante minute sottigliezze escogitate per iscavare questo diritto nelle viscere del dritto romano : tanta ossequenza , onde questo preteso jus poenilendi é trapassato intatto per ben sette secoli da padre in figlio , da maestro in discepolo ; ecco i lagrimevolí segni , i quali ne palesano come nella nostra scienza, più che in altra mai , s' infiltri e connaturi e corrompa un indelebile contaggio ; il ripetere senza farsene coscienza ciò che altri dissero. Si accetta 1' anomalia e si fa di spiegarIa, E molte spiegazioni del jus poenitendi gareggiano con esso di stravaganza. Schilter (1) vuole spiegare questo caso strano con un certa libertas quinitaría. Langsdorf (2) riconosce per vera la teorica, ed anzi opina che non abbia nulla di strano. Ei dice che il deponente , il mandante, il socio, possono recedere unilateralmente , e ciò pare a lui una ragione per ispiegare il jus poenitendi come cosa ovvia. E molti altri (3) pensano che la cosa sia naturalissima. Essi dicono che la prestazione avvenuta dall' un de' lati ò quella che forma la condizion necessaria perchè il contratto stia; e però conchiudono (e qui sta il sofisma) che colui , il quale a fatto la prestazione dal suo canto, sia l'unico avente diritto , e che 1' altro , cui si ò fatta la prestazione, sia semplicemente obbligato. Ora concediamo per un momento che sia così : da ciò che la prestazione fatta rende valido il contratto non segue punto che colui , che b, prestato, debba avere un' altro dritto : dalla premessa posta consegue solamente questo , che fata la prestazione il con- (1) Schilter Exercit. n. 24. (2) Hugo Aiagaz. vol. 1. Quad. 4. n. 18. (3) Thibaut Paud. 1. 161. di 91i 1- 224 DISSERTAZIONE TERZA tratto è stretto; il che vuol dire che fatta la prestazione il contralto è valido in sè; ed il contratto valido in sè vuol dire che i contraenti vi debbono ubbidire ; ed ubbidirvi vuol dire che non se ne possa recedere unilateralmente. Ed ecco che la conseguenza esatta delle premesse è precisamente l'opposto di quello che si pretendeva di dimostrare. 11 vizio materiale del raziocinio di tali scrittori sta in questo, ch' essi non àn fatto differenza ira la prestazione, e colui che presta : gli è ve. ro che la prestazione stringe il contratto ed è la sua condizione necessaria , ma non è vero che questa condizione necessaria sia la persona di colui che à, prestato : sitfattamente questa persona diventerebbe 1' arbitro assoluto del contratto (1). Ed in altri termini poiché ogni patto produce per lo meno una exceptio , a colui che vuol ripetere ciò che á prestata dovrebbe ad ogni modo ostare la exceptio pacti. Per rendere più agevole la nostra analisi ci dobbiam fare un po' più da alto. La donazione consiste per sua essenza nel prestare spontaneamente altrui qualche cosa pel costui bene e senza pensiero di esserne retribuito. Però non esiste donazione prima di dare la cosa ; cessa affatto dopo che si è dato ; e tutta la sua durata giuridica sta nel falto del dare , in dando. Intesa così la essenza della donazione tutti i suoi fenomeni si spiegano agevolmente. Non si può esser tenuto per la evizione , perchè dopo data la cosa è tutto finito senza lasciare orma alcuna. non è possibile che ci sia un'azione per farsi donare , perchè prima del . dare non ci è nessun legame o rapporto giuridico. Ei si vede chia- (1) Nel deposito per contrario é il deponente clic forma la condizione necessaria del contratto. CONTR. I11TNÓh7INATI E JUS POENITENDI  225 ramente che questo non contraddice al caso della donazione promessa in una stipulazione; perciocchè in que, sto caso la condizione necessaria alla esistenza dell'azione è la forma della stipulazione , non già la donazione. Giustiniano con tutte le sue disposizioni di legge su questa materia non à mutato di un capello il rigore della proposizione testé stabilita: le sue disposizioni non ànna fatto altro se non che dare per ministero di legge ad ogni promessa di donazione gli effetti dalla stipulazione : ma la donazione come tale non puú altrimenti consistere che semplicemente in dando (1). Per contrario P obbligazione bilaterale consiste essenzialmente in questo , che P una delle parti nel dare á in pensiero che l'altro suo contraente presti a sua volta qualche cosa. E qui la differenza fra donalio ed obli galio si offre chiarissima: la donatio non á affatto nulla di obbligatorio ; la sua essenza é riposta nel dare unilaterale, senza altri rispetti oltre a quel dare : la obligatio all' incontro non richiede essenzialmente e per condìzion necessaria che si sia prestato , ma si che si debba prestare da amendue le parti. Ora in questo proposito avvenuto come dell' accoppiarsi di due specie diverse , onde nasce un parto che tiene insieme dell'una e dell'altre specie : nel diritto romano abbiamo il parto ermafrodito nato dal disposarsi della obligatio con la adonalio. Ecco il caso in cui nasce questo rapporto giuridico (1) II responso contenuto nella 1. 9. 5 . 3. de don. (39. 5. ) esprime brevemente ció che qui abbiamo esposto. Eccone le parole : Do. tari non potest , risi , quod ejus fit cui donatur. Cosi considerato que. s to passo non ó certamente tanto triviale quanta il de Savigny si pensa. Giorn. di Giurispr. stor. vol, 4. qua. 1. 29 DiSSFItTAZTONF TERZA ermafrodito . Taluno dà senza aver per fi ne che 1' altra parte il debba rivalere di ciò che à dato, non di meno pone come condizione del suo dare che 1' altra parte debba dal suo canto prestar qualche piccola cosa , ma tale che la levezza di questa prestazione quasi non va presa in considerazione rispetto a ciò • che si è dato. Ora questo rapporto giuridico sarà una donazione, se il fatto del dare e non la tenue prestazione dell'altra parte meriti la massima considerazione ; sarà per contrario una obbligazione , se si consideri come importante la bilateralità. Adunque secondo , per così dire , che si debba dare maggior peso alla donazione o al modo ; la donali sub modo sarà o donatio o obligalio. Ulpianus lib. 71. ad Edictum. L. 98. p°. de don. (39. u. ). Aristo ait, cum mixtum sit negotiurn, eum donazione, obligationem non contrahi eo casa , quo donatio est , et ita et Pomponius eum existimare refert. Ma qui si chiede : quale obbligazione concorre , per così dire, con la donazione , quando il rapporto giuridico si ritiene come formante una donatio sub modo ; e, quando non si consideri come donazione, quale obligalio à luogo ? La soluzione del quesito naturalmente è doppia. Se 1' importanza massima cade sul fatto del1' aver dato, e si faccia dipendere da ciò tutto il resto , allora 1' obligalio non potrà cominciare se prima non si sia fatto il caso dell' inadempienza al modus. Avvenuta la inadempienza , 1' obbligazione avrà il carattere di quella che occorre quando si ritiene qualche cosa senza ragione ; però avremo una obligalio ob causam clatorum , e quindi la cona t i ctio causa data causa 226 CONTR. INNOn1INATI E JF/S .t'oENI7'ENDI 227 non semita. Come ognun vede questa obbligazione non si fonda sul paetum ; essa comincia nel momento in pare  cui si avvera iI fatto del ritenere senza ragione. Per 1,1  contrario , facendo astrazione dalla dacio in genere e I :  dalla obbligazione che nasce da quella , la donazione dati  $ub modo pub essere considerata come assolutamente 1i  bilaterale. In tal caso, se astraendo dalla donazione si )ar;  consideri solamente il paetum , si pub trovare che la ar;  donatio sub modo contenga un negozio, il quale somigli l i  ad un negozio di buona fede. Allora la donazione mo- ^^ dale produrrà l'azione praesoriplis verbis. E questa azione allora nasce da tal patio che non si pub rimenare precisamente alla nozione di un negozio di buona fede, nè si prende punto in considerazione che questo negozio sia insiernemente una donazione modale. Per tal modo ci siam fatti di presso alla nostra ricerca principale. Poni che in una &caio sub modo il. modus fosse tanto importante che pareggiasse la datio, ed ecco che sparisce affatto iI concetto della donazione e rimane un rapporto obbligatorio. Ma , come pocanzi vedémmo avvenire della obbligazione modale, parimenti nella dallo ob causam concorrono due maniere distinte di obbligazioni. Queste obbligazioni non pure sono distinte per la specie cui appartengono, ma ancora digiunte pel tempo in cui nascono. Se io do ob causai e si consideri la dazione e la causa facendo testa insieme mas - -simamente nell' una delle parti , non si avrà patto di sorta , ma invece un fatto unilaterale di colui che dà. In tale rapporto giuridico, poni che non sí adempia alla causa , ed ecco che nasce una obbligazione parinente unilaterale per ripetere ; avremo la. condiclio , e la faccenda é terminata. Per contraria consideriamo la 223  DTSSETITAZIONE TERZA dazione ob eausam come un contratto allora non sará più necessario di fermarsi a notare che 1 3 una parte abbia dato , e 1' altra non ancora prestato ciò che dal suo canto doveva ; in tal caso non si avrà ad inchiedere se non solamente questo : se il negozio somigli ad un negozio di buona fede ; e, somigliandoci , avrà luogo 1' azione praeseriptis verbis. Ed ecco che nell' un caso avremo la condictio; nell'altro l'astio praescriplis verbis , le quali due azioni sono distinte per la specie cui appartengono , e sono digiunte pei tempo in cui nascono, perciocchè la condicho non avrà luogo se non quando si sia mancato di adempiere alla causa, e l'astio praescriplis verbis compete come prima si è conchiuso il negozio, che somigli ad un negozio di buona fede. Ora finalmente abbiamo trovato la chiave de'contratti a innominati e del jus poenitendi. Come avviene nelle altre obbligazioni può adunque avvenir parimenti qui che concorra 1' obligadio incerti civilis con l' obligalio ob causam datorunb. Nello schema do ut des, do ut facias é contenuta questa concorrenza : è un' actio bonae fidi o arbitraria che concorre con un' actio stricti juris; un'azione nascente dal patto con un' azione nascente dai fatto del ritenere qualche cosa senza ragione. Ora se taluno abbia insieme per un solo negozio 1' astio mandati e 1' actáo depositi , e però la facoltà di eleggere quale delle due gli convenga meglio d' istituire a non si dirà certamente ch' egli abbia un JUs POENITENDI : si potrebbe dire più acconciamente ch'egli abbia un jus elio Bendi ; e questo medesimo é il pus di cui ci occupiamo. Già s' intende di per sl che 1' una delle due azioni esclude 1' altra, perciocchè in tal caso 1' interesse saá rebbe cessato. Anche colui , che , istituita 1' astio maxá pccic i na, non tío Foil CORTE. INNOMINATI E JUS FOENITENDI 229 dati á ottenuto 1' interesse , non pub per lo stesso ne* gozio istituire 1' aetio deposili. A questo modo é chiarissimo che ció che ci á di vero nel malamente detto jus poenztendi non ó punto una anomalia , la quale non incontri negli altri contratti. Come vedemmo di sopra §. 6 pub accadere benissimo che concorra la condicho con I'actio bonae ( i dei. Nel caso dall' arrha, p. e. quando , perfezionata la compra vendita , non si restituisca 1' arrha , competerà a colui che la ripete tanto l'aetio ex emto quanto la condicho causa data causa non secuta (1) ; perciocché in questo caso ci ó una dalia ob causara. Questo stesso concorso di due azioni à luogo ne' contratti detti innominati. In questi pub incontrare che un' astio incerti civilis, concessa perchè il caso somiglia ad un negozio di buona fede , concorra con la obligatio ob causam datorum. E siccome nel caso dell'arg lia non restituita si pub eleggere fra l'azione ex emto e quella ob dahione ra , sì parimenti in questi si pub eleggere fra 1' azione che scaturisce dal patto e quella che nasce dal ritenere qualche cosa senza ragione. 1 seguaci della falsa teorica non ànno posto mento che qui una delle due azioni non pub essere bene intesa se non considerandola dal lato formale. In cambio di ció ànno fatto di tuttaddue un fascio solo , e consideratolo dal lato materiale. Così è lor surta fra mani una obbligazione, la quale , tuttochè sia una , puro si sdoppia. Allora ànno dovuto necessariamente riuscire a far riposare l'azione p°aescriptis verbis sulla prestazione avvenuta e non s ill' obbligo dell' altra parte di prestare a sua volta:. Ciò fatto, quando si sono accorti della condicho causa (1) L. 11. §. 6. de act. erat. (19. 1. ). 230  DISsER'rAZIONE TERZA data causa non semita, che concorreva, non anno trovato più dove fondarla : le anno però dato dello stravagante ; ed intitolano questa stravaganza jus poenitendi . A me pare che tutto 1' andamento della nostra sposizione , e questo presentarsi spontaneo e semplicissimo della soluzione ultima, basterebbero a dimostrare la verità del nostro assunto. Ma ove ciò per avventura non giunga a convincere , aggiugneremo di ben più speciali pruove. Gli avversari , come testè dicemmo , tengono che ne' contratti innominati incontri una obbligazione sdoppiata : noi per contrario abbiam dimostrato che le obbligazioni sono due, distinte e divise. Ora ne' casi di questi contratti , intitolati innominati dai moderni , i Romani non vedevano una obbligazione doppia, ma due obbligazioni distinte e divise. La pruova irrefragabile di ciò si è che di queste due obbligazioni essi fan parola in due luoghi affatto diversi. Nel titolo ove si parla della condictio causa d. c. n. s. non si fa menzione pure una volta dell' actio praescriptis verbis , quantunque i casi di cui ivi si fa discorso sien tali , che , se fosse giusta la opinione degli avversari , si avrebbe sempre dovuto ricordare quest' azione come il rovescio della medaglia (1). Parimenti Ulpiano nella 1. 7. §. 2. de paca. parla dell' actio incerti civilis, e non si briga punto della condictio c. d. c. n. s. ; e si noti che ivi é parola proprio del do ut des e do ui / l acias, Paolo nella d. 5. de praescr. verbis parla della concorrenza delle (1) Il caso occorre spiccatamente nella 1, ult. de c. c. d. c. n. s. Non di meno non si aggiunge sillab i , della obligatio incerti civilis , come se non esistesse punto , e si parla solamente della obliyatio ob rera dati re non $ecut _ a. CONTR. INNOMINATI E JUS POENITENDI 231 due azioni , è vero , ma segna la diversità della causa di qneste due azioni con le seguenti importantissime p a - role : IN QUA ACTIONE ID VENIET , NON UT REDDAS , QUOD ACCEPERIS , sed ut damneris mihi , quanti interesl mea, illud de quo convenit accipere , vel si meum recipere velim , REPETATUR QUOD DATUM EST , QUASI DB REM TUM , RE11'0N SECUTA. Inoltre qui ci cade in taglio un buon argomento ab absurdo. Gli è chiaro che la condictio c. d. c. n. s. non istia sempre in concorso con 1' aclio praese. verbis. : gli è chiaro ancora che questa parimenti non istia sempre in concorso con quella. Ora noi dobbiamo costruire de'contratti innominati, ne'quali amendue queste azioni fanno insieme 1' ufizio unico di azioni contrattuali. A far ciò possiamo tenere due sole vie. Se vogliamo che questi contratti abbiano un' azione che li renda efficaci , dobbiamo fare iI seguente lavorio ; dobbiamo rompere in due la condiclio c. d. c. n. s. da un canto , e rompere in due 1' aclio praescr. verb. Ciò fatto prenderemo una metà dell' una ed una metà dell' altra , e le manderemo a fare il loro uficio consueto. Le rimanenti metà dell'una e dell'altra le impegoleremo sì tenacemente insieme che facciano un sol corpo; e queste due mezze azioni così maritate saranno l'aziane de' contratti innominati. Se questa via ci ristucca troppo non ce ne resta altra che una : bisogna rassegnarsi ad ammettere contratti che non dieno azioni ; saluteremo i contratti innominati, come tali che reggano di per sè. Da ultimo, contro la opinione della unità di azione ne' contratti innominati ci è questa pruova di fatto. Di sopra abbiam veduto che la condiclio e l'actio praescr. verb. ne' contratti detti innominati debbono cominciare necessariamente in epoche diverse. Ciò essendo ben po- DISSERTAZIONE TERZA I. 5. SS. 1. in f. de cond: c. cf. c. n. s. (12. 4. ): Plano si non manumiserit , constilutio succedit faeitque eum liberum , si nondum poenituerat eum , qui in hoc dedil. La ragione per cui si accordò questa facoltà di rimutare il volere espresso è multo agevole. Colui , il quale doveva fare la manumissione, in generale non aveva interesse alcuno che la manumissione seguisse o no : per io più il rapporto giuridico, tra colui che dava e colui che riceveva il danaro, era un mandato : ed il danaro serviva per sopperire alla spesa, o per ricompensa. Ciò essendo non è meraviglia che la costituzione permettesse aI mandante di recedere ad arbitrio dal mandato, che aveva dato (1). Ora si possono facilmente spiegare i passi contraddittorii, i quali accordavano la condicho per mero pentimento. La obligatio ob causani dalorum è una obbligazione puramente formale. Essa comincia come prima accada il fatto del ritenere sine causa. I princì. pi giuridici materiali, i quali dànno occasione a questa mancanza di causa, non entrano nel cerchio della condichio , e non le riguardano punto. Per esempio, se io, per ubbidire alla condizione impostami con testamento, ò dato , e poi ripudii la credità, potrò ben ripetere ciò che ò dato ; perciocchè colui che lo ricevette comincia a ritenerlo sine causa (2). I principi e le ragioni giuridiche, secondo cui si dovrà decidere se posso o non posso più ripudiare la eredità, vanno valutate nella pro. pria sfera: ma, essendo materiali, non possono riguar258 (1) Cosi la t• 5: g. 2. di sapra eitata parla di u n semplice mandate. (2) L. 9. 1. t, A. à. CONTE. INNOMINATI E 3US ?QENITENDI x;239 dare la obbligazione ob causam datorum : gùesta non á bisogno di altro fondamento se non che ci sia l'haber° sine causa. Così è parimenti nel caso che ci occupa. Se io do a taluno del danaro, perchè egli manometta Silo co , potrò condicere per la restituzione quando sarti passata la possibilità di più manometterlo: solo quando questa possibilità sarà cessata, colui che doveva manomettere comincia a ritenere sine causa il danaro a ciò datogli. Ora incontra per avventura una legge, la quale dispone che chi á dato incarico di manomettere uno schiavo può , finché non sia già manomesso , ritirare iT suo mandato, e non far più avvenire la manumissione. Chiaramente questa legge contiene una disposizione materiale , che prepara o dà occasione all'avverarsi dell' azione formale. E di vero, poni che colui, il quale commise a taluno di manomettere lo schiavo , abbia fatto uso della facoltà di ritrattarsi, concessagIi dallo. legge ; ed ecco che di presente colui, che ricevette danaro per manomettere, comincia a ritenerlo sine causa; perciocchè la causa è cessata per un altro verso : nè ci è più bisogno di aspettare che trascorra il tempo, in cui essa si doveva e poteva avverare. Siccome torna indifferenle , rispetto alla facoltà di ripetere , che la causa non sia avvenuta perché trascorso il tempo illimitato o perché trascorso il termine limitato entro cui si poteva avverare ; parimenti torna indifferente che questo non avverarsi accada per trascorrimento di tempo, o perché un' altro fatto abbia altrimenti distrutto la possibilità che la causa si avverasse : la condicho c. d. e. n. s: è un' azione puramente formale , e però potrà sempre istituirsi, quando la causa non è secuta ; e sia ciò avN'enuEo per la impossibilità di più manomettere, sia per- 210  DIáSERTAZIONE TERZA Chè colui, che ciò voleva, lo disvolle ed aveva il diritto di disvolere. Premesse queste brevi osservazioni, tutto il contesto della 1. 3. §. 2 e 3. h. t. risulta ovvio e sensatissimo Ulpiano dice : Sed si tibi dedero ,u1 Stichurn manumitlas , si non facis possum condicere , AUT sr ME POE- .wIrEAr condicere possum. Ciò vuol dire che in questo caso la condictio può esser fondata in due modi : o perchè è cessata in sè la possibilità di piú manomette. re , o perchè tutto il fatto , di cui la causa era un lato solo , sia altrimenti cessato : il che avviene col ritrattarsi di colui che voleva far manomettere. E ciò dice anche il paragrafo seguente : Quid, si ita dedi ut infra certuna tempus manumitlas ? si nondum temprs praeteriif innibenda erit repetitio, Nrsr .POENITEAT; il che è un fatto estrinseco , che non riguarda la condich o in sè. Ora noi abbiamo affermato che questi passi alludono al disvolere, concesso da leggi speciali a colui, che voleva far manomettere , siccome pocanzi con la scorsa storica si è sposto. Ora la verità di questa nostra affermazione non pure risulta dalla ragione , ma ancora da pruove specifiche. Noi abbiamo affermato che questo potersi pentire della manumissione commessa fu concesso dalla legge dell' Imperatore Marco. E che sia così , vediamo se prima di questa costituzione ci sia orma di questo concesso pentimento. Il giureconsulto Giuliano disamina Io stesso caso disaminato da Ulpiano nel passo citato. Giuliano visse sotto I' Imperatore Adriano e però precesse Marco e la sua costituzione. Ora , se la nostra affermazione sarà ` vera , Giuliano non dovrà far parola del caso visi poertitea1. Ebbene, leggiamo il suo passo.