La gestación como supuesto excluido para lucrar el complemento de pensión del artículo 60 TRLGSS

La ges ación como supues o excluido pa a luc a el complemen o de pensión del a ículo60 TRLGSS PREGNANCY AS AN EXCLUDED EVENT FOR QUALIFYING FOR THE PENSION SUPPLEMENT UNDER ARTICLE 60 TRLGSS C is ina Sánchez-Rodas Na a o Ca ed á ica de De echo del T abajo y de la Segu idad Social Uni e sidad de Se illa [email p o ec ed] 0000-0001-9780-7860 Recibido: 13.05.2023 | Acep ado: 14.05.2023 La edacción p imigenia del a ículo60 del TRLGSS1 es ableció un complemen o de pen- sión pa a las muje es que hubie an enido hijos biológicos o adop ados y ue an bene i- cia ias de pensiones con ibu i as de jubilación, iudedad o incapacidad pe manen e en cualquie égimen del sis ema de la Segu idad Social. La no ma nacía con ocación de mi iga la b echa de pensiones en e homb es y muje es y se jus i icaba po la apo ación demog á ica de es as úl imas a la Segu idad Social. No solo podían se bene icia ias de es e complemen o las mad es abajado as sino ambién quienes no habiendo nunca co- izado ue an bene icia ias de una pensión de iudedad. El a ículo60 TRLGSS e a un p ecep o “bienin encionado” pe o no p ecisamen e un ejemplo de buena écnica legisla i a2: la jus i icación legal del a ículo60 pa a econoce el complemen o solo a las mad es e a, li e almen e, la apo ación demog á ica a la Segu- idad Social de las mismas, cuando debe ía habe se pe ilado “su egulación de mane a inequí oca hacia ámbi os exclusi os de las muje es, como es el caso del emba azo y los pe iodos ligados al mismo, o, en su caso, la adopción, cuando el de echo o licencia ue a dis u ada únicamen e po una muje ”3. 1. Inco po ado al TRLGSS po la disposición inal segunda de la Ley48/2015. 2. Miña o Yanini, M. y Molina Na a e e, C.: Una ein ención sis émica de la Segu idad Social: Re o mas legales y ein e p e- aciones judiciales de diligencia debida pa a co egi sus b echas de géne o, Boma zo, Albace e, 2023, p.61. 3. Ri as Vallejo, P.: “La sob ep o ección po el TJUE de los pad es cuidado es que ue on excluidos del complemen o de ma e nidad”. Re is a de Ju isp udencia Labo al, núm.2/2020, p.9. e-Re is a In e nacional de la P o ección Social (e-RIPS) ▶ 2023 ▶ Vol. VIII ▶ Nº 1 ▶ ISSN 2445-3269 h ps://edi o ial.us.es/es/ e is as/e- e is a-in e nacional-de-la-p o eccion-social h ps://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS ▶ © Edi o ial Uni e sidad de Se illa 2023 CC BY-NC-ND 4.0. h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2023.i01.01 ▶ pp. 8 - 11 Que el complemen o po apo ación demog á ica no se econocie a a los p oge- ni o es masculinos p o ocó que el Juzgado de lo Social núm.3 de Ge ona plan ea a una cues ión p ejudicial esuel a po la STJUE de 12 de diciemb e de 2019 que alló que “la Di ec i a 79/7 debe in e p e a se en el sen ido de que se opone a una no ma nacional que es ablece el de echo a un complemen o de pensión pa a las muje es que hayan enido al menos dos hijos biológicos o adop ados y sean bene icia ias de pensiones con ibu i as de incapacidad pe manen e en cualquie égimen del sis e- ma de Segu idad Social nacional, mien as que los homb es que se encuen en en una si uación idén ica no ienen de echo a al complemen o de pensión”. Como consecuencia de la ju isp udencia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu o- pea, el 4 de eb e o 2021 se e o mó el a ículo60 TRLGSS4 y, ac ualmen e el comple- men o de pensión puede se econocido an o a muje es como a homb es. En 2023 el ci ado a ículo60 TRLGSS ha uel o a se e o mado po el Real Dec e o-Ley2/2023. A pesa de las sucesi as e o mas, la sen encia en uni icación de doc ina de 27 de eb e o de 2023 del pleno de la Sala IV del T ibunal Sup emo ejempli ica los pe juicios en ma e ia de Segu idad Social que ecae án en la muje ges an e en caso de que el e o nazca mue o pues el T ibunal Sup emo ha esuel o que únicamen e los hijos nacidos con ida pueden compu a se a los e ec os del complemen o po ma e nidad del a ículo60 TRLGSS. La ci ada sen encia del T ibunal Sup emo puede se c i icada, en p ime luga , po al a de igo écnico pues o que en su FJ e ce o se a i ma espec o al a ículo60 TRLGSS que “la co ec a in e p e ación del p ecep o es absolu amen e inescindible de lo esuel o en la STJUE de 12 de sep iemb e de 2019 (asun o C-45/18)” pe o ye a el T ibunal Sup emo en la echa y en el núme o de asun o y no una, sino has a en es ocasiones, po que la e e encia co ec a es STJUE de 12 de diciemb e de 2019 (asun o C-450/18). El T ibunal Sup emo a i ma que “si la inalidad de la no ma es la de econoce esa apo ación demog á ica, no pa ece azonable ex ende el de echo a los dolo osos supues os en los que el e o ha nacido mue o y no se cumple esa unción de inc e- men o demog á ico”. Pe o “ol ida” comple amen e la Sala IV que el a ículo60 TRLGSS ambién e a y es aplicable a las abajado as ex anje as, cuyos hijos ni son españoles ni en la mayo ía de los casos esiden en España. Po an o, si el equisi o de la apo a- ción demog á ica al sis ema español de Segu idad Social no e a exigible de ac o cuan- do de abajado as ex anje as se a aba, igualmen e pod ía ob ia se en el supues o esuel o po el T ibunal Sup emo. A mayo abundamien o, la Sala de lo Social del T ibunal Sup emo hace suya la esis de la STJUE de 12 de diciemb e de 2019 cuando ep oduce la ase de que “la apo a- ción de los homb es a la demog a ía es an necesa ia como la de las muje es (ap.46)”. A i mación que sin duda da ía pa a un in enso deba e que asciende el obje o de es e abajo, pe o de la que se disien e po que, hoy po hoy, ningún homb e puede se pad e biológico sin el concu so de una muje ges an e. Po an o, la apo ación de 4. A ículo60 edac ado po el apa ado uno del a ículo1 del Real Dec e o-Ley3/2021. e-Re is a In e nacional de la P o ección Social ▶ 2023 Vol. VIII ▶Nº 1 ▶ pp. 8 - 11 ISSN 2445-3269 ▶ h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2023.i01.01 La ges ación como supues o excluido pa a luc a el complemen o de pensión del a ículo60 TRLGSS C is ina Sánchez-Rodas Na a o 9 las muje es a la demog a ía no solo es más necesa ia que la de los homb es, sino que es insus i uible. Tampoco se compa e la a i mación del T ibunal Sup emo de que la cues ión de si los hijos nacidos mue os deben compu a a e ec os del complemen o de ma e nidad “incide en la misma medida en el pad e y en la mad e en o den al econocimien o y ex ensión de ese de echo”. Po que el emba azo, po sí mismo, es una ci cuns ancia di e enciado a de al en idad que conlle a, incluso cuando no se a a de un emba azo de al o iesgo, limi aciones p o esionales. Es deci , con independencia de cómo nazca el e o, el emba azo a ec a de hecho nega i amen e a las posibilidades de la emba a- zada a encon a un empleo y/o a p omociona se labo almen e. Po an o, el allo del T ibunal Sup emo p o oca que sea la muje la única que sopo e el iesgo que odo emba azo conlle a pa a la salud ísica y psíquica (pese a los a ances de la medicina) y pa a la ca e a p o esional (pese a los a ances legisla i os en es e campo) pe o que se e á p i ada del de echo al complemen o de pensión si el e o nació mue o. Mien as que, si nace con ida, aunque sea po un b e ísimo pe íodo de iempo, el pad e se con ie e en po encial bene icia io de un complemen o de Segu idad Social, sin que el legislado en es os casos cues ione el de echo del pad e, aunque su con ibución a la c ianza haya sido nula. Que e pone a homb es y muje es en una eó ica si uación legal de igualdad an e la ges ación es una alacia pues o que has a la echa ningún homb e ha lle ado a é - mino un emba azo y po ello en modo alguno es equipa able la si uación de la muje que da a luz un e o mue o con quien, en el es ado ac ual de la Ciencia, jamás pod á es a “emba azado”. Cie amen e, el a ículo60 TRLGSS en la nue a edacción dada po el Real Dec e- o-Ley3/2021, de 2 de eb e o, iene a co obo a la esis del T ibunal Sup emo de que no compu an los emba azos que se malog an a e ec os del complemen o de pensiones, pues el p ecep o aho a especi ica que únicamen e se compu a án los hi- jos o hijas que hubie an nacido “con ida”. Con as a es a cica e a edacción con el a - ículo8.4 del Real Dec e o 295/2009 que dispone que no se e á educida la du ación de la p es ación económica de ma e nidad en el supues o de pos e io allecimien o del hijo as el pa o, y que esa misma p e isión “se á de aplicación aun cuando el e o no eúna las condiciones es ablecidas en el a ículo30 del Código Ci il pa a adqui i la pe sonalidad, siemp e que hubie a pe manecido en el seno ma e no du an e, al menos, cien o ochen a días”. De lege e enda es a úl ima solución es la que hab ía que adop a espec o al com- plemen o po pensiones po cuan o que la ges ación debie a se un bien ju ídicamen- e p o egido de mane a sepa ada e independien e en e a lo que es la gua dia y cus o- dia de los hijos, espec o a los cuales sí es á jus i icada la exigencia del p esupues o de un nacimien o con ida. Que el me o hecho de es a emba azada coloca a la muje en des en aja en el me cado labo al es an ob io y e iden e que es la causa de que legal- men e el despido de una emba azada nunca pueda se cali icado como imp oceden e. Po an o, si la b echa en pensiones de i a de las ca e as p o esionales más co as y de co izaciones co espondien es a sueldos más bajos que desembocan en pensiones e-Re is a In e nacional de la P o ección Social ▶ 2023 Vol. VIII ▶Nº 1 ▶ pp. 8 - 11 ISSN 2445-3269 ▶ h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2023.i01.01 La ges ación como supues o excluido pa a luc a el complemen o de pensión del a ículo60 TRLGSS C is ina Sánchez-Rodas Na a o 10 de cuan ía in e io en p omedio a las de los abajado es a ones, es as causas a su ez ienen su o igen úl imo en el hecho di e encial de que solo las muje es pueden ges a . De ahí que uno de los ines especí icos del a ículo60 TRLGSS debie a se –de lege e en- da– compensa a la muje de los pe juicios de i ado de la ges ación. La sen encia del T ibunal Sup emo de 27 de eb e o de 2023 cuen a con el o o pa icula de la magis ada Rosa Ma ía Vi olés Piñol, quien in oca “la obligación de jue- ces y ibunales de inco po a la pe spec i a de géne o en lo que cons i uye su ac ua- ción como Pode del Es ado, es o es, en la in e p e ación y aplicación de las no mas... Es imo, dicho sea con los debidos espe os al o o mayo i a io que la conclusión debió se en el p esen e caso a o able a la concesión del complemen o in e esado po la demandan e po es e hijo, po que la pe spec i a de géne o e ue za es a conclusión y no hay azón ju ídica pa a apa a nos de ella pa iendo de la doc ina de la p opia Sala IV/TS, a endiendo a las ci cuns ancias concu en es en el caso, y las des en ajas que su e una muje en su ca e a debido a la ma e nidad. No hay que ol ida que se p odujo el pa o, as una ges ación de nue e meses, aunque con el desg aciado esul ado del nacimien o del hijo mue o”. En España, que se á el país más en ejecido del mundo en 2040, mien as los ú e- os a i iciales no sean una ealidad o se legalice la ma e nidad sub ogada se hace necesa io inco po a de lege e enda medidas especí icamen e des inadas a las ges- an es. C ianza y ges ación no son lo mismo y, po an o, a e ec os de educi la b e- cha en pensiones deben se obje o de dis in a egulación con dis in as/os bene i- cia ias/os sob e la p emisa que ni los homb es ni las mad es po adopción es án en una si uación compa able a la de las muje es emba azadas po que, pa a aseando el p eámbulo del Real Dec e o-Ley3/2021, cuan o mayo es el núme o de emba azos, “meno es el núme o de años co izados, meno es la p opo ción de con a os a iem- po comple o o equi alen e, y meno es, en úl ima ins ancia, la pensión econocida”. Bibliog a ía Miña o Yanini, M. y Molina Na a e e, C.: Una ein ención sis émica de la Segu idad Social: Re o mas legales y ein e p e aciones judiciales de diligencia debida pa a co egi sus b echas de géne o, Bo- ma zo, Albace e, 2023. Ri as Vallejo, P.: “La sob ep o ección po el TJUE de los pad es cuidado es que ue on excluidos del complemen o de ma e nidad”, Re is a de Ju isp udencia Labo al, núm.2/2020. e-Re is a In e nacional de la P o ección Social ▶ 2023 Vol. VIII ▶Nº 1 ▶ pp. 8 - 11 ISSN 2445-3269 ▶ h p://dx.doi.o g/10.12795/e-RIPS.2023.i01.01 La ges ación como supues o excluido pa a luc a el complemen o de pensión del a ículo60 TRLGSS C is ina Sánchez-Rodas Na a o 11