La protección frente al despido de los trabajadores mayores como elemento para la sostenibilidad de las pensiones

e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 74 Recibido: 21.03.2018. Aceptado: 12.04.2018. LA PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO DE LOS TRABAJADORES MAYORES COMO ELEMENTO PARA LA SOSTENIBILIDAD DE LAS PENSIONES PROTECTION AGAINST THE DISMISSAL OF OLDER WORKERS AS AN ELEMENT FOR THE SUSTAINABILITY OF PENSIONS BELÉN DEL MAR LÓPEZ INSUA Profesora Titular de Universidad (acreditada) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada ORCID ID: 0000-0002-1248-6015 e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 75 RESUMEN A nivel europeo el envejecimiento de la población viene constituyendo un reto importante, ya que como revelan las estadísticas el alargamiento de la esperanza de vida, junto con el paso a la jubilación de los nacidos del boom de natalidad, hacen pensar sobre las consecuencias económicas y presupuestarias que sobre los distintos Estados europeos conlleva reducir el potencial de crecimiento financiero. Por esa razón la Unión Europea ya ha reconocido la necesidad de combatir el efecto del envejecimiento demográfico. Sin embargo, lo más destacado de estas directrices europeas es la falta de regulación concreta de cómo se han de llevar a cabo esas políticas de promoción del envejecimiento activo, lo que unido a la contradicción entre textos comunitarios ha propiciado que se plantee en España una fuerte tensión en torno a dos conceptos "envejecimiento activo" o “sostenibilidad del sistema de pensiones”. Actualmente, la figura de la prejubilación se está convirtiendo en la gran estrella de los procesos de reestructuración empresarial al propiciar la salida prematura del mercado de trabajo de los trabajadores mayores, lo cual hace pensar acerca del establecimiento de un trabajo decente. PALABRAS CLAVE: sostenibilidad de las pensiones, despido colectivo, mayores, envejecimiento activo y prejubilación. ABSTRACT At European level the ageing of the population is constituting a major challenge, since as statistics reveal the lengthening of life expectancy, together with the move to the retirement of the baby boomers born, they make think about the Economic and budgetary consequences resulting from reducing the potential of financial growth on European States. For that reason the European Union has already recognized the need to combat the effect of demographic ageing. However, the highlight of these directives is the lack of specific regulation of how have to carry out these policies for the promotion of active ageing, which together with the contradiction between Community texts has led to it arises in Spain a strong tension around two concepts "active ageing" or "sustainability of the pension system". Currently, the figure of early retirement is becoming the star of corporate restructuring the lead to the premature exit from the labour market of older workers, which makes thinking about the establishment of a decent work. KEY WORDS: sustainability of pensions, redundancy, older, active ageing and retirement. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 76 SUMARIO I. LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL EN EL MARCO DEL SISTEMA DE EMPLEO A. LA DIRECTIVA 98/59 CE DEL CONSEJO, DE 20 DE JULIO, SOBRE DESPIDOS COLECTIVOS. B. POLÍTICAS EUROPEAS SOBRE ENVEJECIMIENTO ACTIVO Y SOSTENIBILIDAD DE LAS PENSIONES II. FOMENTO DEL EMPLEO DE MAYORES, DESPIDO COLECTIVO Y SEGURIDAD SOCIAL: TRES VARIANTES EN ETERNO CONFLICTO A. PREJUBILACIÓN: ENTRE LA FLEXIBILIDAD DEFENSIVA Y LA OFENSIVA COMO FORMA DE SALIDA PREMATURA DEL MERCADO DE TRABAJO B. LA PREJUBILACIÓN COMO PUENTE JURÍDICO PARA EL ALIVIO DE INTERESES EMPRESARIALES: ¿PENALIZACIÓN? ¿INCENTIVO? Y USO FRAUDULENTO C. MODELO NORMATIVO: EL PAPEL DE LOS AGENTES COLECTIVOS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES MAYORES D. EL DERECHO DE CONSULTA-NEGOCIACIÓN ORDINARIO Y A LA EMISIÓN DE UN INFORME PREVIO EN CASO DE REESTRUCTURACIÓN DE PLANTILLAS E. MEDIDAS DIRIGIDAS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES MAYORES: LAS INSUFICIENCIAS DEL MODELO PARTICIPATIVO Y NEGOCIAL DE LAS REESTRUCTURACIONES EMPRESARIALES Y SU CONVENIENCIA DE REFORMA DESDE EL “GARANTISMO JURÍDICO-SOCIAL” F. INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA COMO INSTRUMENTO DE FOMENTO DE LA PREJUBILACIÓN: LOS PLANES PRIVADOS DE PENSIONES III. CONLUSIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 77 I. LOS PROCESOS DE RESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL EN EL MARCO DEL SISTEMA DE POLÍTICAS DE EMPLEO El incremento de la esperanza de vida y de los gastos a cargo del sistema de Seguridad Social, motivada entre otras razones por el aumento en el número de altas en la pensión de jubilación, ha suscitado la necesidad de operar cambios en el sistema de políticas de empleo comunitarias. En un principio, la idea fuerza caminaba acorde con el derecho a asegurar pensiones dignas para todos los ciudadanos europeos, pero poco a poco la situación ha ido cambiando. Espoleada por la coyuntura de crisis económica, que de lleno ha afectado a las frágiles estructuras que sostienen a los mercados europeos, se han adoptado en el marco de la política europeas una serie de medidas que buscan reducir la presión que las pensiones ejercen sobre un sistema público, cada vez, más sobrecargado. De ahí que no sea tan extraño el uso de los procesos de reestructuración empresarial con la intención de expulsar del mercado activo a los trabajadores mayores. Ciertamente, el despido colectivo se ha convertido en la gran estrella del modelo regulador en tiempos de crisis empresarial, lo cual hace plantearse las bases o cimientos mismos del sistema de Seguridad Social. Y es que esta figura expulsiva de la mano de obra madura ha pasado de operar de manera puntual a convertirse en un hecho permanente, por lo que al tiempo ello ha ocasionado una crisis del empleo y una instrumentalización del sistema de protección social en el marco de una sociedad de riesgo 1 . La estandarización y cronologización estricta de los ciclos vitales opera de manera normalizada, en lugar de excepcional, ante la mirada a menudo impasible del legislador y en contra de las garantías europeas de consecución para una viabilidad y mantenimiento del sistema de pensiones 2 . Cabe afirmar que el desajuste actuarial deriva en gran medida de la progresiva disminución del periodo de actividad laboral que se viene produciendo, por una parte, porque los jóvenes han retrasado su acceso al mercado de trabajo (en relación con la edad a la que habitualmente se incorporaban en pasadas generaciones) y, por otra, porque la tasa de participación en el mercado laboral de las personas mayores de 50 años ha ido descendiendo 3 , entre otras razones, debido al uso a veces inadecuado de las distintas fórmulas de jubilación flexible, anticipada y parcial. Por lo que, para el legislador español, no resulta pues tan descabellada la idea de flexibilizar el despido colectivo, al tiempo que se endurecen los requisitos de acceso para una pensión digna de 1 Monereo Pérez, J.L: "EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación", en Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº Extra 1, 2010, pág. 159. 2 Monereo Pérez, J.L: "EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación"...op.cit., págs. 160-163. En esta misma dirección véase M ORENO R OMERO , F: Trabajadores de mayor edad en la política institucional de la Unión Europea, Granada, Comares, 2016, págs.165-173. 3 Monereo Pérez, J.L: "La política de pensiones tras el Acuerdo Social y económico de 2011: la fase actual de la construcción de un "nuevo" sistema de pensiones" en La edad de jubilación, AA.VV., Monereo Pérez, J.L y Maldonado Molina, J.A (dirs y coords), Granada, Comares, 2011, pág. 5. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 78 jubilación (desnaturalizando o descausalizando de esta figura) 4 y, asimismo, se alarga la edad ordinaria de jubilación. El dilema entre la promoción del envejecimiento activo o la estabilidad presupuestaria del sistema de Seguridad Social se ha situado, hoy día, en el punto de mira doctrinal. Evidentemente, ello ha originado una fuerte tensión dialéctica que se eleva tanto a nivel nacional como europeo. De ahí, que unas de las cuestiones que más se hayan debatido en nuestro país sea la revisión del Pacto de Toledo. Y es que con el objetivo en mente de que en un futuro el sistema de Seguridad Social pueda seguir haciendo frente a la protección de las personas que se encuentran en situación de necesidad, otorgando así una cobertura protectora amplia y eficaz, se han adoptado ya algunas medidas de urgencia que “supuestamente” tratan de compensar estos dos factores -envejecimiento demográfico y búsqueda de equilibrios financieros del sistema de pensiones públicas 5 - al tiempo que se evita cualquier discriminación por razón de edad. Sin embargo y pese al catálogo de buenas intenciones, la realidad demuestra cómo a la hora de sopesar entre los distintos intereses en juego la balanza se haya inclinado en el sentido de “promover el envejecimiento activo”, en lugar de “garantizar la sostenibilidad del sistema de pensiones” que tanto defiende ahora la Unión Europea. Así es, el legislador español entiende que debe prevalecer lo dispuesto por el Libro Blanco de la Comisión Europea: “Ayuda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles” (COM (2012) 55 final, de 16 de febrero de 2012) y el Libro Verde, 6 dada la grave situación de crisis financiera, por lo que olvida las directrices para las políticas de empleo que deben llevar a cabo los Estados miembros en pro del envejecimiento activo e introduce así una serie de reformas que, para muchos, dibujan la crónica de una muerte anunciada en la pensión de jubilación 7 . Por otra parte, y de nuevo en contra de las directrices comunitarias en materia de empleo y de pensiones, se ha impuesto a nivel nacional una política legislativa que tiende a favorecer la salida del mercado de trabajo de todas aquellas personas próximas a una edad de jubilación. Para lo cual se emplea la vía del despido colectivo. Y ello con la única pretendida intención de favorecer la inserción laboral de los más jóvenes a través del establecimiento de un sistema más basado en la precariedad laboral, el abuso y el fraude. No le interesa, por tanto, al legislador español emplear y proteger a 4 López Insua, B.M: "La jubilación parcial", en VV.AA., Monereo Pérez, J.L y López Cumbre, L (Dirs), Maldonado Molina, J.A y Fernández Ramírez, M (Coord), La pensión de jubilación. Estudio analítico y crítico tras las últimos procesos de reforma, Granada, Comares, 2015, pág. 171. 5 Monereo Pérez, J.L: "Reestructuraciones de empresas y edad de jubilación: Una reforma necesaria", en La política de pensiones en el Estado social en transformación: Aspectos críticos, AA.VV, Monereo Pérez, J.L (Dir), Granada, Comares, 2010, pág. 146. 6 Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M, Valdés Dal-Ré, F y Casas Baamonde, Mª.E: "La nueva regulación de la jubilación en el RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores y promover el envejecimiento activo", Relaciones Laborales. Revista crítica de teoría y práctica, nº5, año 29, mayo 2013, pág. 3. 7 López Gandía, J: "La jubilación parcial tras la reforma de las pensiones", Documentación laboral, nº 99, 2013, Vol.III, pág. 57. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 79 los trabajadores experimentados o con capacidades no necesariamente obsoletas, sino disminuir los índices de desempleo que tanto están dañando las arcas de nuestro sistema de Seguridad Social. Es por ello que, hasta el momento, no se hayan llevado a cabo medidas de política activa para los mayores o próximos a una edad de jubilación 8 . Por supuesto, no debe olvidarse que la intervención de éste ha sido, en esta materia, muy tímida en los últimos años 9 . Aunque si cabe alabar algunas medidas disuasorias que han operado frente al despido colectivo de los mayores, así como la necesidad obligatoria de tener en cuenta, por parte de los negociadores colectivos, su situación a la hora de la adopción de estas decisiones empresariales. Sin embargo, a día de hoy, los sujetos negociadores siguen recurriendo con frecuencia al despido colectivo de los trabajadores de edad madura como fórmula o solución ante los procesos de reestructuración empresarial, ignorando la grave repercusión que esta medida puede suponer para la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social. A. LA DIRECTIVA 98/59/CEDEL CONSEJO, DE 20 DE JULIO, SOBRE DESPIDOS COLECTIVOS La evolución normativa en materia de despidos colectivos ha seguido caminos muy diferentes en las legislaciones propias de cada uno de los Estados Comunitarios. Y es que, ya sea por razones económicas, sociales o políticas, lo cierto es que esta materia se ha visto afectada en sus distintas modalidades y procedimientos de despidos colectivos, así como en lo referente a las medidas que son efectuadas para atenuar las consecuencias que ocasiona este tipo de extinción contractual en los trabajadores de edad madura. Mientras que algunos Estados europeos han optado por un modelo más garantista de los derechos laborales, por el contrario, otros países (como es el caso de España) se han inclinado por flexibilizar el despido colectivo a costa de limitar el establecimiento de unas garantías mínimas para los trabajadores -en generaly los mayores -en particular-. En todo caso, hay que tener en cuenta que en esta materia influye los modelos de flexiseguridad (que oscilan entre el “garantismo” y la “liberalización”) que adopten los Estados miembros de la Unión Europea (UE) 10 . La repercusión que ha tenido este fenómeno sobre el mercado laboral se ha visto agravada a causa de la situación de crisis económica mundial, ocasionando así graves consecuencias para el establecimiento de una Europa fuerte y capaz de competir a nivel 8 Suárez Corujo, B: "Mayores y políticas de empleo: un análisis crítico", en VV.AA., Monereo Pérez, J.L, Fernández Bernat, J.A y López Insua, B.M (Dirs y Coords), Las políticas activas de empleo: configuración y estudio de su regulación jurídica e institucional, Navarra, Thomson Reuters-Aranzadi, 2016, págs. 759-767.En una perspectiva más integral de protección sociolaboral de la personas maduras o de edad avanzada, véase Monereo Pérez, J.L.: Ciudadanía y derechos de las personas mayores, Granada, Comares, 2013, passim. 9 Gallego Losada, R: El dilema de las pensiones en España, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2015, págs. 120134. 10 Monereo Pérez, J.L: "Intervención administrativa en los despidos colectivo", Temas Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº 125, 2014, pág. 219. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 80 internacional. Ello ha conducido necesariamente a que en el espacio económico europeo se hayan llevado a cabo estrategias de reestructuración empresarial y de adaptación competitiva a las constantes transformaciones de los mercados y exigencias de rentabilidad de las empresas. Por esta razón, la intervención del Derecho comunitario en este campo parte de la constatación de la necesidad de armonizar la regulación legal de los Estados miembros. Paulatinamente, los derechos sociales de los trabajadores se han ido reconociendo en el Derecho Comunitario a través de las diferentes directivas que se han aprobado y por las que se pretende aproximar la legislación de los Estados europeos a lo dispuesto por el ordenamiento supranacional 11 . A este fin, nace la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio sobre despidos colectivos 12 , en aras de reforzando la protección de los trabajadores en caso de despido colectivo y logro de un desarrollo económico-social equilibrado en la UE. Principalmente, la protección que ofrece aquí la legislación europea se concreta en los derechos de consulta-negociación e información con los representantes de los trabajadores, obligación ésta que deberá respetar el empleador en caso de que pretenda iniciar el correspondiente procedimiento de despido colectivo. Constituye este punto, en particular, pieza clave para el mantenimiento en el empleo de los trabajadores mayores o, en su caso, para el fomento de medidas internas de recolocación o prevención de su expulsión del mercado activo de trabajo. El marco comunitario que presenta la Directiva de 1998 se construye no sólo sobre el papel pro-activo que deberá desempeñar la Administración Laboral sino, y lo que es aún más importante, sobre un modelo de flexibilidad negociada del preceptivo período de consulta-negociación, esto es a lo que la doctrina ha denominado como "negociación colectiva gestional" 13 . El contexto de referencia que marca la normativa europea sobre despidos colectivos conlleva necesariamente la implicación consciente y participativa de los representantes de los trabajadores en las decisiones de la empresa, de modo que los pactos que se acuerden en el marco de este procedimiento gestional constituirán expresión formal de la negociación colectiva llevada a cabo de conformidad con el principio de buena fe. La codecisión negocial se convierte así en un instrumento muy útil para la toma de decisiones en los supuestos de reestructuración empresarial, de ahí que entren en juego los derechos de información y consulta. No obstante, deberá tenerse también en cuenta por los agentes negociadores la necesidad de adoptar medidas "sociales de acompañamiento" que reduzcan o atenúen las consecuencias de los despidos colectivos para los trabajadores mayores. A este respecto, cobran especial importancia los Planes Sociales (que son pactados en empresa de más de cincuenta trabajadores) como medida de amortiguación de los 11 Arastey Sahún, Mª. L: "La protección por despido en la Constitución Europea", Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Social, nº 57, 2005, pág. 368. 12 Relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, L 225/16). 13 Monereo Pérez, J.L: "Intervención administrativa en los despidos colectivo"...op.cit., pág. 922. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 81 efectos del procedimiento de regulación de empleo (los antes denominados ERE). De lo que se trata es de posibilitar la continuidad y la viabilidad del proyecto empresarial a través del empleo de distintas soluciones: recolocación de trabajadores, movilidad geográfica, creación de bolsas de empleo... etcétera. Ciertamente, el papel que cumple la representación de los trabajadores a la hora de la negociación de estas medidas es esencial para la consecución de los objetivos que marca, primero, la Directiva comunitaria 98/59/CE y, posteriormente, la normativa nacional 14 a fin de proteger a los trabajadores mayores. La Directiva 98/59/CE se caracteriza, en principio, por implantar un modelo abierto y de "flexibilidad jurídica" que se adapta perfectamente a las distintas opciones de política legislativa. Por lo que en tanto los Estados Comunitarios alcancen los objetivos que son propuestos por la UE, las autoridades nacionales podrán elegir la forma y los medios ("Derecho flexible") 15 . En los supuestos de reestructuración de empresas la Directiva de referencia fomenta la consecución de soluciones consensuadas a través del diálogo social y la negociación colectiva gestional (el modelo típico que se impulsa es el de la “flexibilidad negociada”) 16 , lo que se en la práctica se ha traducido en la adopción de diversas opciones de política legislativas entre los Estados que forman parte de la Unión. La experiencia demuestra como durante la crisis económica, a pesar de la situación sumamente negativa de los mercados y las finanzas, las empresas de toda Europa han emprendido procesos de reestructuración muy diferentes, algunos de los cuales pueden ser calificados como de constructivos, eficaces y útiles para limitar las pérdidas de puestos de trabajo gracias al empleo de métodos innovadores 17 . Sin embargo, otras empresas (como es el caso de las españolas) se han inclinado por un tipo de reestructuración interna o downsizing basado en la reducción de las plantillas y, por tanto, en la destrucción de empleo (principalmente, de personas con edades próximas a una jubilación) como vía de mejora de la productividad de la empresa. En estos procesos de reestructuración interna se utiliza como criterio preferentemente para las mutaciones de empresa la figura del despido colectivo, aunque también cabe el 14 Molero Marañón, Mª.L y Valdés Dal-Ré, F: Derechos de información y consulta y reestructuración de empresas, Granada, Comares, 2014, págs. 128-129. 15 Monereo Pérez, J.L: Empresa en restructuración y ordenamiento laboral, Granada, Comares, 2006, pág. 88. 16 Monereo Pérez, J.L: Empresa en restructuración y ordenamiento laboral...op.cit., págs. 171-172. 17 Tal y como destacaba el informe 2009 del Observatorio Europeo de la Reestructuración (ERM), titulado "La Reestructuración en la recesión", en respuesta a la crisis, muchas empresas de toda Europa han tomado iniciativas para mantener el empleo; para lo cual emplean diversas medidas de reducción de las horas de trabajo. Estas medidas incluyen paradas de producción, vacaciones obligatorias, reducción de la semana o la jornada laboral, un mayor recurso a cuentas de horas de trabajo, rotación de permisos...etcétera En algunas empresas, los niveles salariales se han ajustado a la baja y las reducciones temporales de entre un 10% y un 20% no son infrecuentes. La mayoría de las empresas han aplicado distintas combinaciones de estas medidas y, tras intensas negociaciones, han llegado a adoptar diversos compromisos, a saber: salarios más bajos a cambio de participaciones en el patrimonio de la empresa. Y todo ello a fin de evitar el recurso a la figura del despido, como última opción. En otros países se conceden indemnizaciones por despido, a menudo combinadas con el disfrute de una jubilación anticipada. Ver el Libro Verde sobre "Reestructuración y previsión del cambio: ¿qué lecciones sacar de la experiencia reciente? (SEC 2012, 59 final), firmado en Bruselas el 17 de enero de 2012, COM (2012) 7 final. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 82 recurso al despido individual 18 cuando el acumulado supera el umbral previsto por definición para el downsizing 19 . Lamentablemente la reducción o atenuación de los efectos del despido colectivo a través de la negociación de planes sociales encuentra, en este último de tipo de empresas, un escaso desarrollo entre las partes implicadas (agentes sociales y administración laboral) 20 , debido quizás al deficiente y limitado modelo de participación y gestión negociada que presenta la normativa europea 21 . Pese al intento de armonización comunitaria, la ambigüedad de esta Directiva y, por supuesto, la grave situación de crisis financiera no han favorecido el logro de los objetivos marcados. Por lo que, en la actualidad, son muchos los Estados que guiados por criterios economicistas han olvidado ese sistema de protección reforzada negocial frente al despido colectivo, por lo que al final los colectivos más vulnerables son los que sufren las consecuencias de un modelo expulsivo de la mano de obra. B. POLÍTICAS EUROPEAS SOBRE ENVEJECIMIENTO ACTIVO Y SOSTENIBILIDAD DE LAS PENSIONES El envejecimiento de la población es un reto importante para los sistemas de pensiones de todos los Estados europeos, ya que como revelan las estadísticas el alargamiento de la esperanza de vida, junto con el paso a la jubilación de los nacidos del boom de natalidad, auguran consecuencias económicas y presupuestarias de gran calado en la Unión Europea al reducir el potencial de crecimiento económico y ejercer presión sobre las finanzas públicas. En este sentido, los distintos países comunitarios han de adaptarse “para asegurar su viabilidad en el largo plazo y mantener unas pensiones adecuadas”. Y es que, a nivel europeo, el logro de la sostenibilidad del sistema de pensiones 22 se ha convertido en una prioridad, debiéndose combinar este ambicioso objetivo con el impulso o promoción del envejecimiento activo 23 . La Decisión 940/2011/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2011, sobre el Año Europeo del Envejecimiento Activo y la Solidaridad Intergeneracional (2012) 24 ha reconocido la necesidad de combatir el efecto del envejecimiento demográfico que se proyecta sobre los modelos europeos. Para ello ha 18 El Libro Verde sobre "Reestructuración y previsión del cambio: ¿qué lecciones sacar de la experiencia reciente? (SEC 2012, 59 final) expone, en este sentido, que el hecho de que en algunos países las empresas hayan optado por los despidos como forma de reestructuración incide negativamente la economía. La Comisión califica la actuación de estos países como reactivas, en lugar de previsoras y correctoras. El recurso a la figura del despido no sólo causa un efecto importante sobre la economía, sino también sobre la inversión y el crecimiento económico. 19 Véase el requisito cuantitativo o numérico que enumera el artículo 51.1 del ET para declarar un despido como colectivo. 20 Aragón Medina, J; Rocha Sánchez, F y De la Fuente Sanz, L: Los planes sociales en los procesos de reestructuración en España, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2010, pág. 125. 21 Monereo Pérez, J.L: Empresa en restructuración y ordenamiento laboral...op.cit., págs. 177-178. La 22 Ampliamente, Monereo Pérez, J.L. y Fernández Bernat, J.A.: La sostenibilidad de las pensiones públicas, Madrid, Ed. Tecnos, 2013. 23 Véase el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre "Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles" firmado en Bruselas el 16 de febrero de 2012, COM(2012) 55 final. 24 Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de septiembre de 2011 (L 246/5). e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 89 sólo quedaba determinar cómo había de llevarse la ampliación de la protección social pública. Lo que explica la gran cantidad de recursos destinados a eliminar puestos de trabajo para así sacar a las personas que los ocupaban durante su vida laboral activa; dejando sin fondos, paradójicamente, a las políticas de empleo, subdesarrolladas durante décadas en la nación española 51 . Principalmente, en la praxis ordinaria se está utilizando con mucha habitualidad la figura de la “prejubilación” para extinguir, de una forma no traumática, los contratos de trabajo durante los procesos abiertos de despido colectivo. Se trata ésta de una situación intermedia e híbrida -que enlaza el subsidio por desempleo con el acceso a la pensión de jubilación-, la cual carece de un reconocimiento legal explícito en el ordenamiento jurídico 52 , pero que sin embargo aparece referenciada en múltiples disposiciones de la actual Ley General de la Seguridad Social 53 (aprobada mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social). A pesar de la imprecisión que presenta 54 , lo cierto es que esta forma de "prejubilación programada" ha sido ya admitida por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pudiendo así tener su origen por vía legal o convencional 55 . Son múltiples las definiciones que se han dado para estas situaciones, algunas más proclives al establecimiento normativo y definitivo de esta figura, mientras que otras resultan más generales y acordes con la práctica habitual (pero no ideal). En la primera línea se encuentra la siguiente definición: “situación de hecho y de derecho en que queda un trabajador por razón de su edad, próxima a la jubilación, desde el momento en que se extingue su contrato de trabajo hasta que percibe una pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social, ya sea anticipada u ordinaria. Una situación puente que une el cese definitivo en la actividad laboral de un trabajador con el acceso a la jubilación” 56 . 51 Rodríguez-Piñero Royo, M: "Entre el Mal menor y el daño insostenible: el despido colectivo y los trabajadores de edad"...op.cit., versión digital. 52 A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento comunitario, en donde el Reglamento CE 883/2004, de 29 de abril, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social la define como: "... todas las prestaciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez, concedidas a partir de una edad determinada, al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido sus actividades profesionales hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada...". Ver artículo 1 del Título I en su apartado x) del Reglamento CE 883/2004. 53 Monereo Pérez, J.L: "EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación"...op.cit., págs. 177187. 54 Montoya Melgar, A y Sánchez-Urán Azaña, Y: "Contrato de trabajo, jubilación y política de empleo"... op.cit., págs. 22 y siguientes. Afirman estos autores que esta figura es de difícil encaje en el ordenamiento jurídico, pues no se contempla actualmente ningún mecanismo protector para todas aquellas que personas que cesan en su relación laboral y no reúnen los requisitos para el acceso a una pensión de jubilación (ya sea en su modalidad contributiva o no contributiva), por lo que lo más adecuado es que las personas afectadas pasen a disfrutar el subsidio por desempleo. 55 Sentencia del TJCE de 13 de julio de 2000, Caso Defreyn/Sabena, S.A. Para un conocimiento más exhaustivo, ver López Cumbre, L: "Prestaciones complementarias de prejubilación: un debate sobre la naturaleza retributiva o de protección social. Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de julio de 2000, Caso Defreyn/Sabena, S.A", Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº Extraordinario, 2003. 56 López Cumbre, L: La prejubilación, Madrid, Civitas, 1998, págs. 85 y 86. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 90 Otro sector la identifica como “aquella situación transitoria que se produce para trabajadores de cierta edad, desde el momento del cese en la empresa hasta que alcanzan la jubilación anticipada o la jubilación a la edad legal 57 ” o “situación en que se encuentra un trabajador de edad avanzada y en razón de tal circunstancia, cuando se extingue su relación laboral sin expectativas de reingreso a la vida laboral activa y hasta el momento en que pase a percibir una pensión de jubilación, ya sea anticipada u ordinaria” 58 . En cualquier caso, lo que está claro es que la prejubilación supone el reconocimiento de una prestación económica externa al sistema de Seguridad Social y que viene a cubrir o sustituir la carencia de rentas de aquellos trabajadores próximos a una jubilación y que, con motivo de su edad cesen, voluntariamente 59 o involuntariamente (como ocurre en la mayoría de los casos), en su actividad laboral. Cabe entender la prejubilación programa como una figura impuesta unilateralmente por el empresario (y que cuenta, en muchos casos, con el beneplácito de los negociadores) 60 para despedir colectivamente a los trabajadores maduros, a cambio de una renta sustitutiva para el periodo laboral que les resta hasta su jubilación. Tal y como ha considerado la doctrina científica, la prejubilación constituye una medida que le interesa a ambas partes (trabajador y empresario), pero que por otra parte puede entrañar el riesgo de vulnerar claramente en la praxis el principio de igualdad y no discriminación por razón de edad 61 . Y es que, fundamentando la causa de extinción colectiva en razones económicas, los empresarios recurren a esta vía para ocultar una realidad palpable. En efecto, detrás de todo esto lo que se busca es expulsar a aquellos trabajadores que son considerados "prescindibles" o "menos productivos" (ignorando así los conocimientos y experiencia profesional que son necesarias en el desempeño de las labores en la empresa) para así emplear precariamente a una mano de obra barata y más productiva (a saber: jóvenes, inmigrantes, mujeres, etcétera). 57 Devesa Carpio, M: "Una introducción a los Planes de Prejubilación", Revista Previsión y Seguro, nº48, 1995, pág. 9. Sánchez-Urán Azaña, Y: "Trabajadores de edad avanzada: I. Jubilación anticipada y jubilación parcial (Cuestiones prácticas tras la Reforma 2013)"...op.cit., pág. 245. 58 Consejo Económico y Social (CES): Informe sobre Vida laboral y prejubilaciones, publicado en Madrid, 2000, pág. 41. 59 González Ortega, S: "La anticipación de la edad de jubilación", Revista de Seguridad Social (RSS), núm.36, 1987, pág. 20. 60 A saltado, a fecha de 4 de diciembre de 2017, la noticia de que el Banco Santandertras comprar al Banco Popularha puesto sobre la mesa que los trabajadores de entre 50 y 54 años que sean despedidos puedan recibir una indemnización de una sola vez del 80% del sueldo, por 8 años con el tope máximo de 380.000 euros, más 2.000 euros por cada trienio y condiciones ventajosas en préstamos hipotecarios. Se trata ésta de una medida que adoptada de común acuerdo con la mesa negociadora para aminorar los efectos del despido colectivo. Hasta el momento, esta entidad bancaria ofrecía a los trabajadores de edad madura una indemnización de 40 días por año trabajado. Según los sindicatos, este cambio supone “un paso de gigante” que “iguala” las salidas a las condiciones del Expediente de Regulación de Empleo iniciado en el año 2016. En términos parecidos se produce el despido colectivo de los trabajadores de Bankia tras la fusión de esta entidad bancaria con BMN. Las plantillas de ambas entidades suman alrededor de 17.000 trabajadores y, de cara al proceso de integración en marzo de 2018, el equipo de dirección ha puesto encima de la mesa la necesidad de reducir 2.510 empleos. 61 Monereo Pérez, J.L: "EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación"...op.cit., págs. 186189. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 91 Esta situación de "connivencia forzada " entre partes debería desde un punto jurídico ser castigada 62 , pues no puede aceptarse el hecho de que un despido colectivo se base en condiciones inherentes a la persona del trabajador. Ciertamente, este dato ya resulta contrario a lo dispuesto por la Directiva comunitaria 2000/78/CE del Consejo 63 , en donde claramente se prohíbe el despido de trabajadores de edad avanzada. Así es, "... por mucho que doctrinalmente se intente acomodar el carácter necesariamente voluntario de aquella al régimen jurídico de esa causa extintiva, diferenciando entre la voluntariedad en el origen de la extinción y la voluntariedad en la aceptación de la misma, en el sentido de entender que cabe la simple aceptación voluntaria de la ruptura contractual por parte del trabajador pese a que el origen de la misma esté en la decisión unilateral del empresario" 64 . De esta manera, la prejubilación acaba convirtiéndose en un mecanismo u objeto a concretar durante período de negociación colectiva gestional que tiene lugar durante los procesos de reestructuración colectiva empresarial. Pero, además, cabe decir que a día de hoy no tiene sentido seguir apoyando sin reservas y limitaciones estrictas esta medida, pues ya desde el ámbito europeo se habla de la necesidad de favorecer el "envejecimiento activo" 65 . Por lo que, resulta esencial seguir una vía "pro-activa" de formación y ocupación, para así evitar la salida prematura de los trabajadores mayores y fomentar un tránsito gradual y progresivo del trabajo a la jubilación 66 . Evitando, por otra parte, las consiguientes repercusiones y efectos negativos que sobre el sistema de pensiones ello ocasiona y teniendo en cuenta la imperiosa necesidad de garantizar el disfrute de unas pensiones dignas. En cualquier caso, el Plan de prejubilación, fruto del contrato individual o colectivo, se regulan todas las condiciones que rigen el nacimiento, extinción, así como los derechos y obligaciones de las partes 67 . Por lo que, al término, la prejubilación se configura como una contingencia específica y distinta a las reguladas por el sistema de Seguridad Social, en donde el convenio especial cumple un papel muy relevante al permitir que aquellos colectivos más vulnerables puedan acceder al sistema de protección social 68 . El Convenio Especial se constituye como un instrumento negocial de naturaleza jurídica público-privada, el cual se articula mediante acuerdos celebrados entre los trabajadores y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) con el objeto de generar, mantener o ampliar, en determinadas situaciones, el derecho a las prestaciones de la 62 Monereo Pérez, J.L: "EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación"...op.cit., pág. 189. 63 De 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. 64 Sánchez-Urán Azaña, Y: "Trabajadores de "edad avanzada": empleo y protección social"...op.cit., pág. 247. 65 Monereo Pérez, J.L: Ciudadanía y derechos de las personas mayores, Granada, Comares, 2013, págs. 115 y siguientes. 66 Monereo Pérez, J.L: "Ciclos vitales y Seguridad Social: trabajo y protección social en una realidad cambiantes" y Monereo Pérez, J.L: "EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación"...op.cit., pág. 189. 67 Godino Reyes, M: "Del empleo a la jubilación en tiempo de crisis: prejubilaciones y jubilaciones anticipadas"...op.cit., pág. 123. 68 Cuando, por diversas circunstancias previstas en el ordenamiento jurídico (entre otras, con motivo de un ERE), los trabajadores han salido de la protección del mismo o tienen dificultades para acceder a determinadas prestaciones. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 92 Seguridad Social 69 . Y no se olvide que, adicionalmente, la contingencia de prejubilación puede ser objeto de cobertura a través de los planes y fondos de pensiones privados 70 . En este orden de ideas, para los casos de despido colectivo el artículo 51.9 del ET establece una verdadera obligación de acordar este convenio, a saber: "cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social". Actualmente, este sólo podrá ser celebrado por personas que figuen incluidos en el despido colectivo, siempre que tengan más de 55 años de edad y no tengan la condición de mutualista a 1 de enero de 1967. De ahí que se imponga, durante todo el periodo de prejubilación, la obligación de cotizar a ambas partes hasta que el trabajador alcance los 65 años de edad. Ahora bien, la obligación de cotizar del empleador sólo se extiende hasta los 61 años, pudiendo éste realizar el pago de una vez o de manera fraccionada. Ya de primeras llama la atención el hecho de que este convenio se subscriba entre trabajador y empresario, de un lado, y, de otra, por la TGSS. Cuando lo normal es que el convenio se pacte entre el trabajador y la Tesorería 71 . A finales del siglo XX, la Comisión Europea examinará las consecuencias negativas que esta situación puede conllevar atendiendo al fenómeno del "envejecimiento constante de la población" y sobre su puesta en peligro para la sostenibilidad de las pensiones 72 . Se dará cuenta de que lo ideal sería combinar apropiadamente flexibilidad y estabilidad, para que pueda operar una organización adecuada del trabajo. Y es que, no se olvide, que los procesos de reestructuración empresarial van acompañados normalmente de despidos colectivos. De ahí que surja la necesidad de establecer mecanismos de control y amortiguadores de los efectos negativos de los procesos de reestructuración. Sin que con ello se dejen de lado a uno de los grandes protagonistas en los procesos de despido colectivo, esto es, los agentes sociales 73 . 69 Rodríguez-Piñero Royo, M: "Entre el Mal menor y el daño insostenible: el despido colectivo y los trabajadores de edad"...op.cit., versión digital. 70 Monereo Pérez, J.L y Fernández Bernat, J.A:“Planes de pensiones y prejubilación: (El caso poliseda: aplicación del Texto Refundido de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones a los compromisos empresariales de prejubilación. A propósito de la STS de 19 de diciembre de 2016)”, en Revista de derecho social, núm. 78, 2017, págs. 159-170. 71 Sempere Navarro, A y San Martín Mazzucconi, C: "Selección de trabajadores afectados por un ERE (Criterios prácticos)",Boletín Gómez-Acebo & Pombo, enero 2014. Disponible en: http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/seleccion-de-trabajadores-afectados-por-unere-criterios-practicos.pdf 72 Moreno Romero, F: Trabajadores de mayor edad en la política institucional de la Unión Europea... op.cit., pág. 113. 73 Monereo Pérez, J.L: "EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación"...op.cit., pág. 180. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 93 B. LA PREJUBILACIÓN COMO PUENTE JURÍDICO PARA EL ALIVIO DE INTERESES EMPRESARIALES: ¿PENALIZACIÓN?, ¿INCENTIVO? Y USO FRAUDULENTO Desde un punto de vista laboral y de política de empleo, la figura de la “prejubilación” ha supuesto el desarrollo de múltiples parches normativos. En unos momentos la legislación fue más proclive, mientras que en otros resultó levemente penalizadora. Y es que no se olvide que, detrás de todo ello, se encuentra cómo único objetivo el de ayuda a las empresas para reajustar sus plantillas ante momentos de déficit presupuestario. A fin de aliviar tensiones empresariales, el legislador modificó o utilizó indebidamente algunas figuras jurídicas. Así por ejemplo, alargó el tiempo de permanencia en desempleo para, por consiguiente, facilitar el acceso anticipado a la pensión de jubilación, empleando para ello fórmulas jurídicas intermedias (a saber: jubilación anticipada forzosa, jubilación voluntaria, diversos subsidios...etcétera). En este sentido, los costes quedaban a cargo del trabajador y de la Seguridad Social, quien en este último caso debía soportar las consecuencias negativas que sobre un sistema público debilitado recaía desde un punto de vista financiero. El Convenio Especial de Seguridad Social venía a cumplir aquí una función relevante. De este modo, se lograba en la práctica disuadir el retorno al empleo de los trabajadores mayores, a cambio de no garantizar su protección continuada y el disfrute de una pensión de jubilación generosa 74 . Igualmente, las indemnizaciones por despido fueron fraudulentamente empleadas. Y es que, con el único propósito de encubrir la realidad de un despido colectivo por razones de edad, estas indemnizaciones eran elevadas para así lograr una acuerdo de plantillas y conseguir la autorización administrativa necesaria para abrir el ERE. Sin embargo, en la práctica, la mencionada indemnización formaba parte de los fondos sobre los que se construía la prejubilación, incrementando la cuantía de la prestación por desempleo o de las pensiones de jubilación anticipada o bien dando cobertura económica a los períodos de desprotección entre el disfrute de la una y de la otra. En un inicio la prejubilación (bajo la fórmula de "jubilación anticipada") fue utilizada en empresas más propias del sector servicios (por ejemplo: banca, telefonía, industrias...), pero paulatinamente se va generalizando a todos los sectores productivos. Es por ello que algunos de sus antecedentes, más señalados, se encuentren en el Real Decreto-ley 9/1981, de 5 de junio, sobre medidas para la reconversión industrial 75 y en la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización 76 . La primera 74 Rodríguez-Piñero Royo, M: "Entre el Mal menor y el daño insostenible: el despido colectivo y los trabajadores de edad"...op.cit., versión digital. 75 BOE núm. 138, de 10 de junio de 1981. Normativa que fue completada por la Orden de 15 de marzo de 1982 por la que se desarrolla un sistema de ayudas por jubilaciones anticipadas para trabajadores de Empresas no sujetas a planes de reconversión. Posteriormente, esta Orden quedó derogada por la de 9 de abril de 1986, que regulaba la concesión a las Empresas en crisis, no sujetas a planes de reconversión, de ayudas para la jubilación anticipada de sus trabajadores. Y, a su vez, ésta fue sustituida por la Orden de 5 de octubre de 1994, a través de la quedó regulada la concesión de ayudas previas a la Jubilación Ordinaria en el Sistema de la Seguridad social, a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de Empresas. 76 BOE núm. 180, de 28/07/1984. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 94 normativa fue destinada a regular las ayudas económicas para empresas “no sujetas a planes de reconversión”, mientras que en la segunda se regulaba con carácter temporal los llamados “planes de reconversión”. En cualquier caso, se reconocían se reconocían para aquellos trabajadores próximos a los 60 años o más unas ayudas equivalentes a la prestación por jubilación, otras prestaciones y subsidios (y complementos) por desempleo por un tiempo mayor al legal y con independencia de los períodos previos de cotización. Nacieron así, gracias a la Ley 27/1984, los Fondos de Promoción de Empleo 77 encargados de cubrir el tiempo necesario hasta que el trabajador alcanzara la edad para el acceso a una jubilación anticipada 78 . Con posterioridad se confirmara y reafirmará en esta idea gracias a la publicación de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria 79 , en donde ya se precisa, aún más, la dotación de las ayudas vinculadas a procesos de reconversión tras un despido colectivo y el compromiso empresarial de completar dichos subsidios por desempleo y pensiones de jubilación 80 . En este contexto, las jubilaciones anticipada que existía con -carácter generaleran "la forzosas" y, por tanto, las vinculadas a procesos de extinción de las relaciones de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Ciertamente, el despido del trabajador se producía por causas no imputables al mismo y como consecuencia de una reestructuración empresarial que impidiese su continuidad laboral, ahora bien para que éste pudiera gozar del derecho a las ayudas mencionadas debía de cumplir con una serie de requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico. A este respecto, la Ley 27/2011,de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social exigía para el acceso a una jubilación anticipada "voluntaria"(cambio operado respecto a la normativa anterior en donde sólo se hablaba de jubilaciones anticipadas "forzosas") que, como mínimo, el trabajador ostentara la edad de 61 años. Aparte, en ella se requiere que el interesado esté inscrito como demandante de empleo, al menos, 6 meses antes de la fecha de solicitud de la jubilación, acreditación de un mínimo de cotización efectiva de treinta años. El tránsito “indebido” o puente jurídico para la prejubilación -no regulada legalmenteoperaba de la siguiente manera: Primeramente, el trabajador percibía una indemnización por despido generosa como para así aludir cualquier medida de política de empleo; Seguidamente y una vez agotada la indemnización, el trabajador pasaba a desempleo. En este caso, podía éste disfrutar de un máximo de 2 años (dependiendo de lo cotizado), ahora bien, si una vez finalizado el trabajador no alcanzaba la edad ordinaria para el 77 Regulados a través del Real Decreto 335/1984, de 8 de febrero (BOE 21 febrero 1984, núm. 44). Expone el artículo 2 de este Real Decreto que: "1. Los Fondos de Promoción de Empleo se constituirán como asociaciones sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia y tendrán el carácter de Entidad colaboradoras del Instituto Nacional de Empleo, actuando bajo la inspección del mismo. 2. Podrán asociarse para la constitución de un Fondo de Promoción de Empleo las Empresas de un sector declarado en reconversión, las Sociedades de reconversión y las Organizaciones empresariales y los Sindicatos que hayan negociado y prestado su conformidad al Plan de Reconversión correspondiente.Los Fondos de Promoción de Empleo tendrán el ámbito territorial que fijen sus Estatutos, pudiendo extenderse a todo el territorio nacional". 78 Godino Reyes, M: "Del empleo a la jubilación en tiempo de crisis: prejubilaciones y jubilaciones anticipadas"...op.cit., pág. 122. 79 BOE núm. 176, de 23/07/1992. 80 Para un conocimiento más exhaustivo ver García Ninet, J.I: "Sobre el complemento a cargo de la empresa en la pensión de jubilación anticipada en empresas públicas sometidas a reconversión industrial", Tribuna social, Número 13, 1992, pág. 29. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 95 acceso a una jubilación entonces, en Tercer Lugar, se reconocía el subsidio por desempleo para mayores de 55 años. Finalmente, el carácter asistencia de esta medida permitía que se mantuviera hasta que alcanzara la edad legal para poder acceder a un pensión contributiva 81 . De acuerdo con este esquema eran varias las premisas que incentivaban a ambas partes para el acceso a una prejubilación: 1) el operar despidos más caros que la del resto de trabajadores de la empresa, 2) junto a la indemnización que reciben por despido hay que sumar el pago de una cuota a través del Convenio especial con la Seguridad Social y 3) una vez alcanzada la edad para el acceso a una jubilación anticipada o a una jubilación ordinaria, la empresa puede (si así se acuerda en el correspondiente Plan de prejubilación) pagar una renta vitalicia gracias a la entrada en escena de los acuerdos a los que éste llega con las compañías aseguradoras. En la práctica todo este entramado propicia que los prejubilados no retornen al mercado laboral activo. Ahora bien, cabe decir que en toda esta fase no puede calificarse al prejubilado ni como asalariado, ni como desempleo, ni tampoco como jubilado. Se trata, en todo caso, de una jubilación anticipada efectuada “ex ante” 82 . El despido colectivo de mayores de 50 o más años de edad, claramente, se incentiva. En particular, el RDL 16/2013 de 23 de diciembre 83 , introdujo un nuevo beneficio empresarial del que resultaran favorecidas las grandes empresas, empresas multinacionales y grupos de empresas, pues alivió considerablemente el coste del plan de prejubilación. Y es que, a través de este RDL se preció que quedarían excluidas del coste por la prestación por desempleo de sus trabajadores maduros despedidos todas las empresas que hubiesen registrados pérdidas importantes de actividad productiva. Por lo tanto, lo relevante no es aquí que tuviesen beneficios como grupo corporativo a nivel mundial, sino que hubiesen experimentado pérdidas en su actividad. El mayor fracaso de todo entramado legislativo se vio reflejado en Andalucía con el famoso caso conocido como de fraude o "escándalo de los EREs". Se trata de una red de corrupción política vinculada a la Junta de Andalucía y que tiene su origen en la investigación del caso de corrupción en la empresa sevillana Mercasevilla. Los antecedentes de este supuestos se encuentran en el procedimiento iniciado en 2001 por la Junta de Andalucía y por el cual, el Gobierno -presidido por Manuel Chavestrató de respaldar a aquellas empresas con problemas económicos que venía iniciando, debido a su situación de déficit, EREs con la finalizar de realizar prejubilaciones. Esta situación llevó a que la Comunidad Autónoma Andaluza aprobara una regulación para estas ayudas que fue cuestionada, debido a que ofrecía serias dudas de legalidad. Asimismo, el Estado aprobó el Real Decreto 908/2013, de 22 de noviembre, por el que se establecen las normas especiales para la concesión de ayudas extraordinarias a 81 Gallego Losada, R: El dilema de las pensiones en España... op.cit., págs. 120 y 121. 82 Gallego Losada, R: El dilema de las pensiones en España... op.cit., págs. 120-123. Aparte, hay que señalar que la Ley 27/2011-posteriormente modificada por la Ley 3/2012 y por enmienda "telefónica"- imponía a las empresas que efectuaran EREs también la obligación de que abonaran una aportación económica cuando los despidos colectivos afectaras a trabajadores mayores de 50 años (Ver Disposición Final 4ª de la Ley 3/2012). Ahora bien, se exigía que del total de trabajadores despedidos sea mayor el porcentaje de aquellos próximos a una edad de jubilación (es decir, mayores de 50 años). 83 De medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Publicado en el BOE núm. 305, de 21 de diciembre de 2013. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 96 trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas y, ya con posterioridad, el Real Decreto 3/2014, de 10 de enero por el que se establecen las normas especiales para la concesión de ayudas previas a la jubilación ordinaria en el sistema de la Seguridad Social, a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas -y que sustituye a toda la normativa aprobada durante los años 90-. En este conocido escándalo que se investiga actualmente de diversas prejubilaciones presuntamente fraudulentas de personas que nunca habían trabajado en las empresas afectadas. Todas ellas fueron financiadas a cuenta de la partida 31L, a la que llamaron "fondo de reptiles". Aparte, se estudio el pago de subvenciones a empresas que no estaban presentando un ERE o, incluso, a personas que no llegaron a crear ninguna empresa. Así como, las generosas comisiones que se pagaron a intermediarios entre la Junta y los trabajadores: aseguradoras, consultoras, bufetes de abogados y sindicalistas. El excesivo recurso a la vía del despido colectivo motivado por la falta de una regulación valiente, garantista y por tanto intervencionista en los procesos de reestructuración empresarial ha motivado, precisamente, el uso abusivo y discriminado de los fondos públicos. Se precisa de un mayor control y racionalización en esta ámbito para así lograr el fin último del sistema de Seguridad Social, que no es otro que el de amparar a todos los ciudadanos frente a las distintas situaciones de necesidad. La flexibilización del despido, la débil o suave penalización de las prejubilaciones y el consiguiente aumento de la edad de acceso a una jubilación han sido, sólo, algunos de los elementos que han incidido negativamente en caso. Aparte cabe señalar que no se puede confiar en el papel que de garantía de los intereses generales efectúa la Administración Pública española (y el cual se ha puesto en tela de juicio) 84 , cuando ni siquiera el mismo legislador ha frenado los efectos perversos que el uso desviado de la prejubilaciones origina de cara a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y al colectivo de trabajadores maduros. C. MODELO NORMATIVO: EL PAPEL DE LOS AGENTES COLECTIVOS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES MAYORES Con la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el legislador español dio paso a una de las modificaciones legislativas más cruciales y poco garantistas con los derechos de los trabajadores y sus representantes. Por razones de "celeridad", la Ley 3/2012 suprime el trámite de autorización administrativa previa de los despidos colectivos y, con ella, la idea de la doble fase (heterónoma-administrativa autorizante y autónoma colectiva durante el periodo de consultas-negociación). Por lo que, ahora, la Autoridad Laboral se habrá de limitar a llevar a una labor meramente instrumental y de apoyo activo a las partes negociadoras en el sentido proactivo que prevé el artículo 14 del Convenio de la OIT núm. 158, así como el apartado 25 de la Recomendación de la OIT núm. 166. Ello, evidentemente, repercute muy 84 Rodríguez-Piñero Royo, M: "Entre el Mal menor y el daño insostenible: el despido colectivo y los trabajadores de edad"...op.cit., versión digital. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 97 negativamente a la hora de garantizar el mantenimiento de los mayores en los puestos de trabajo, pues a efectos prácticos deja en manos de ambas partes (empresarios y negociadores) la decisión en cuanto a los trabajadores seleccionados para ser despedidos y sin considerar, en muchos casos, el requisito de la edad. Sin embargo, en principio, esta previsión no es contraria ni a los principios que declara la vigente Constitución Española (art. 38), ni tampoco se opone a la Directiva comunitaria sobre despidos colectivos, por lo que dado que no sea considera un elemento necesario deberá pues potenciarse una efectiva negociación colectiva gestional, que implique proactivamente a la autoridad laboral en los términos de apoyo, asesoramiento y mediación. Ahora bien, de la lectura atenta a las cláusulas que establece la Directiva, cabe deducir que la intención del legislador comunitario no es fomentar los despidos, sino orientar la futura consultas-negociación a fin de encontrar soluciones a las reestructuraciones de empresas. A causa de la deficiente articulación que presenta la directiva comunitaria, el legislador español ha instaurado un sistema de "flexibilización negociada desvirtuada" que refuerza, claramente, los poderes que le son conferidos al empresario 85 y, por tanto, el despido colectivo. De forma que, una vez agotado el periodo de consultas-negociación, sin acuerdo con los representantes de los trabajadores, el empresario procederá a despedir unilateralmente. Y es que, por desgracia, el sistema legal (europeo e interno) potencia doblemente el reforzamientos de los poderes empresariales, procurando además que la negociación colectiva no vayan en contra de la dirección de los mismos 86 . Pero olvida que la clave del éxito no está en inclinar la balanza a favor del poder empresarial, sino en fomentar el modelo de "flexibilidad consensuada". Así es, de ese modo, se evitara que éste utilice la vía del ERE de manera sistemática, al tiempo que favorecerá la conservación del empleo, recolocación y formación de los trabajadores mayores afectados 87 . No obstante resultará ineludible, además, la intervención del legislador a fin de ahondar en esta idea propia de un sistema garantista de derechos. D. EL DERECHO DE CONSULTA-NEGOCIACIÓN ORDINARIO Y A LA EMISIÓN DE UN INFORME PREVIO EN CASO DE REESTRUCTURACIÓN DE PLANTILLAS Establece el artículo 51.2 del ET que "el despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores". A este respecto, se entiende por consultas "... el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo" (Art. 64.1 del ET). 85 Monereo Pérez, J.L: "Intervención administrativa en los despidos colectivo"...op.cit., págs.223-229. 86 Monereo Pérez, J.L: Empresa en restructuración y ordenamiento laboral...op.cit., pág. 177. 87 Monereo Pérez, J.L: "Despido colectivo tras las sucesivas reformas laborales", en VV.AA., Monereo Pérez, J.L (Dir), Triguero Martínez, L.A y González de Patto, R.M (Coord)., Modalidades de Extinción del contrato de trabajo: análisis de su régimen jurídico, Granada, Comares, 2014, págs. 152-158. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 98 Por tanto, para que el empresario pueda iniciar el correspondiente expediente de regulación de empleo deberá, previamente, abrir un período de consultas con los representantes de los trabajadores consistente en la emisión de un informe previo no vinculante para el empresario 88 . Aunque el ET atribuye la competencia a los representantes legales de los trabajadores (Comité de empresa y delegados de personal), hay que reconocer que quedan también aquí incluidos los delegados sindicales 89 . En definitiva, el derecho a consultas en el cual se integra el derecho a la emisión de un informe previo, por parte de los representantes de los trabajadores, podrá llevarse a cabo siempre que el empresario vaya a adoptar medidas consistentes en "las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla" (Art. 64.5 a) del ET). La apertura de un periodo de consulta por parte del empresario, en virtud de las reglas que transpone al ordenamiento español la Directiva comunitaria sobre despidos colectivos, hace referencia "más que a un deber de consultas, pareciera que lo que se reclama es una auténtica negociación colectiva" (en palabras del Alto Tribunal Europeo) 90 . Y, precisamente, es ahí en donde los negociadores habrán de incidir para reducir los efectos del despido para los trabajadores de más edad:“La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad” (Art. 51.2 del ET) . Por lo que, a entendimiento de la doctrina judicial y científica, el derecho a consultas al que hacen referencias los artículos 51 y 64 del ET se identifica con una verdadera negociación en la cual se integra el derecho a la adopción de informe previo 91 . La consulta deberá realizarse por parte del empresario en un momento y con un contenido apropiados (y, por lo tanto, no discriminatorios), de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, proceder a su examen adecuado a fin de preparar, en su caso, la consulta y el informe (Art. 64.6 del ET). 88 Monereo Pérez, J.L: Los derechos de información de los representantes de los trabajadores, Madrid, Civitas, 1992, págs. 438-442; Ibid., “El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su incidencia en el Derecho Interno”, en la revista Temas Laborales, núm. 130/2015, págs. 311-350. 89 En este sentido, el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece: "Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:... 3º. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de éstos últimos". 90 Sentencia del TJCE (Sala segunda) de 27 de enero de 2005, asunto C-188/03, Caso Irmtraud Junk contra Wolfgang Kühnel. Puede consultarse, Monereo Pérez, J.L: “El despido colectivo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su incidencia en el Derecho Interno”, en la revista Temas Laborales, núm. 130/2015, págs. 311-350. 91 En este sentido, Monereo Pérez, J.L: Los despidos colectivos en el ordenamiento interno y comunitario, Madrid, Civitas, 1994; Los derechos de información de los representantes de los trabajadores, Madrid, Civitas, 1992, passim; Molero Marañón, Mª.L y Valdés Dal-Ré, F: Derechos de información y consulta y reestructuración de empresas...op.cit., pág. 107-109. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 105 Sin embargo, lo más destacado de estas directrices europeas es la falta de regulación concreta de cómo se han de llevar a cabo esas políticas de promoción del envejecimiento activo, lo que unido a la contradicción entre textos comunitarios ha propiciado que se plantee en España una fuerte tensión en torno a dos conceptos “envejecimiento activo” o “sostenibilidad del sistema de pensiones”. Ciertamente, la falta de una normativa comunitaria jurídicamente vinculante y la grave situación de crisis de empleo que afecta a España (superior al resto de la UE) han influido también en esa idea de abrir un caluroso debate. En este contexto, el despido colectivo de los trabajadores maduros o próximos a una edad de jubilación ha sido utilizado con excesiva frecuencia y manifiesto abuso, en lugar de manera excepcional, a través de la figura de la prejubilación u otras formas de extinción contractual. Por lo que, al término, se ha instaurado en el ordenamiento nacional un rechazable modelo de flexibilidad defensiva orientado, única y exclusivamente, hacia la expulsión de la mano de obra madura más que a la reinserción profesional, recualificación, movilidad interna y retorno de dichos trabajadores. Desgraciadamente, hemos decir que cada vez más esa edad de acceso a la prejubilación ha ido descendiendo, a saber: de 60 años, se pasó a 55 años y ahora ese umbral abarca a trabajadores de entre 50 y 54 años de edad. Recuérdese, a este respecto, el caso del Banco Santander publicado a fecha de diciembre de 2017 o el que, de forma inminente, se va a llevar a cabo por la entidad Bancaria Bankia tras su fusión con el BMN. Y es que, ya se ha anunciado el deseo de reducir 2.510 empleos, así como el cierre de varias sucursales en toda España. Al hilo de esta idea debe tenerse en cuenta el papel que cumple el Derecho del Trabajo y el sistema de políticas de empleo, pues no cabe desconocer que en todo este entramado se conjugan ambas perspectivas. En efecto, desde el ámbito laboral, el artículo 51 del ET se ha convertido en la vía perfecta para la pérdida irreparable de capacidad productiva madura, esto es, de transmisión de saber y de experiencia profesional. Y ello es así porque se han impuesto una particular visión del problema en donde los trabajadores mayores son calificados como un colectivo “prescindible”, “falto de capacitación”, “falto de adaptación a las nuevas tecnologías” y, por ende, “menos productivos". Por lo que, la solución problema pasa por la vía de convertir al Estado en un mercado instrumentalizado al servicio de las estrategias económicas y empresariales. Por otro lado, desde el ámbito de las políticas de empleo, la salida del mercado de trabajo de todas aquellas personas próximas a una edad de jubilación se ha visto como una solución para así favorecer la inserción laboral de los más jóvenes a través del establecimiento de un sistema más barato en donde hacen su aparición los principios de precariedad laboral, abuso y fraude. De este modo, cree frenarse el alto desempleo que tanto están dañando las arcas de nuestro sistema público de Seguridad Social. Es por ello que, trate de explicarse, como hasta el momento no se han llevado a cabo medidas de política activa para los mayores o trabajadores próximos a una edad de jubilación. Pero paradójicamente estas políticas de precariedad laboral generalizada, a su vez, cuestionan visiblemente el objetivo de la sostenibilidad de los pensionistas actuales y de los futuros pensionistas (ahora jóvenes). e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 106 Actualmente, el sistema de Seguridad Social se encuentra bastante debilitado. De ahí que se cuestione "la sostenibilidad de las pensiones" y el actual modelo defensivo español. Sin embargo, el legislador tampoco actúa en este ámbito desde una perspectiva pro-activa de fomento de la recualificación profesional y modificación de las prestaciones fraudulentamente empleadas (principalmente, la de desempleo y jubilación). Sino que, por el contrario, tras las últimas reformas legislativas marca este un cambio radical que hace cuestionar los parámetros comunitarios y de impulso del "envejecimiento activo" a través de la jubilación activa y el retorno al mercado de trabajo de los trabajadores mayores (jubilación flexible). Ciertamente, opino que la solución no está en facilitar la expulsión de la mano de obra a través del mecanismo de la prejubilación, sino en crear unas condiciones idóneas para garantizar la inserción laboral en condiciones cambiantes. Ahora bien, para ello debe reorientarse la Seguridad Social a las vicisitudes del ciclo vital de las personas, de modo que actúe ésta de forma complementaria y no preventivamente, o sea, como medida sustitutiva de la protección social del trabajo. Ello conlleva la necesaria penalización de la prejubilación y de las demás formas de anticipación de la edad de jubilación, la consiguiente, promoción del envejecimiento activo de la mano de los servicios públicos de empleo y administraciones implicadas 110 . Se echa en falta el establecimiento de una legislación valiente y acorde con una política coherente del tratamiento de la edad de jubilación que proteja a los trabajadores maduros frente a la mercantilización de las relaciones laborales durante los procesos de reestructuración empresarial. El excesivo recurso a la vía del despido colectivo ha motivado, además, el uso abusivo y discriminado de los fondos públicos. Acuérdese, a este respecto, del caso del "Escándalo de los EREs" en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Ello evidencia la necesidad de un mayor control y racionalización en esta ámbito para así lograr el fin último del sistema de Seguridad Social, que no es otro que el de amparar a todos los ciudadanos frente a las situaciones de necesidad. La flexibilización del despido, la débil o suave penalización de las prejubilaciones y el consiguiente aumento de la edad de acceso a una jubilación han sido sólo algunos de los elementos que han incidido negativamente en caso. De nada sirve mantener el vigente sistema de encadenamiento de generosas indemnizaciones por despido, con la prestación por desempleo, el subsidio asistencia para mayores de 55 años y, finalmente, la pensión de jubilación ordinaria u anticipada del trabajador con complemento, en su caso, a través de las casas de seguro y planes privados de pensiones. Todo esto genera un alto coste en los despidos y una grave desigualdad entre colectivos de distinta edad (que va en contra del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Carta Magna). Aparte cabe señalar la excesiva intervención de los Poderes Públicos, en esta materia. Ello ya ha hecho dudar del papel que desarrolla la Administración 110 VV.AA: La pensión de jubilación. Estudio analítico y crítico tras los últimos procesos de reforma, M ONEREO P ÉREZ , J.L. Y M ALDONADO M OLINA , J.A. (Dirs. y Coords.), Granada, Comares, 2015. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 107 Pública española para la garantía de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. La protección social complementaria ha cumplido también, en este punto, una importante labor pues, en contra de todo pronóstico, ha sido utilizada para fomentar los procesos de prejubilación. Es por ello que, a día de hoy, se establezca como una posible solución el que los bancos (promotores de estos planes) paguen un impuesto que contribuyan a la vialidad del sistema de pensiones. No obstante, a mi parecer, puede ser ésta una medida útil, pero en absoluto puede afirmarse que vaya levantar el barco que sostiene al sistema de pensiones. En todo caso, podría tratarse de una fórmula complementaria. Asimismo, también podría eliminarse el pago que sobre el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) realizan todos los jubilados con independencia de su pensión. No tiene sentido mantener esta vía, cuando ya han contribuido durante toda su vida activa al IRPF (doble pago). Además, téngase en cuenta que, para algunos colectivos, no puede ni tan siquiera hablarse de que disfruten de pensión digna (a saber: el caso de mujeres que durante su vida activa han encadenado contratos a tiempo parcial, con temporales y en general los trabajadores precarios), por lo que el perjuicio en estos casos es bastante alarmante. En este sentido, se podría proponer destinar dichas cantidades a la sostenibilidad del sistema de pensiones. Ahora bien, en todo caso, como medida complementaria. La clave en esta materia está en combinar una ley coherente, racional y acorde con el ciclo vital de las personas, con el fomento de soluciones negociales entre los actores sociales implicados en los procesos de negociación-colectiva gestional durante los procesos de reestructuración empresarial. Desgraciadamente, la actual Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y también aquella que se refiere al establecimiento de un marco general para la información y a la consulta de los trabajadores de 2002 son sólo causa raíz de la creación de un modelo legislativo sobre reestructuración empresarial "débil", que no impone limitaciones explícitas a la expulsión de los trabajadores mayores y no refuerza en este sentido la intervención negociada de los órganos de representación de los trabajadores. De ahí que se pueda calificar el vigente sistema de consultas-negociación como desnaturalizado. Si bien, aunque la normativa europea no pretende fomentar el despido, lo que sí es cierto es que adolece de la insuficiencia de querer implantar una negociación colectiva gestional poco incisiva respecto al establecimiento de limitaciones más reforzadas de los intereses empresariales. Por lo de que bajo el predominio de la racionalidad económica en lugar de instaurarse en el espacio europeo un sistema garantista y de protección de derechos fuerte, por contra, se ha permitido que los Derechos nacionales se flexibilicen/liberalicen, abriendo así la veda a "práctica" de expulsión de los trabajadores maduros en los supuestos de crisis y reorganización del sistema productivo. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.05. Páginas: 74-109. Página 108 Sigue siendo pues una asignatura pendiente en la agenda de la UE la puesta en marcha de un catálogo de medidas preventivas y correctoras de las situaciones de reestructuración empresarial. Y es que, el hecho de que se perfile un modelo abierto y flexible de regulación de la reestructuración empresarial sin suficientes garantías efectivas de estabilidad en empleo de los mayores ha conducido a su despido masivo, máxime cuando se trata de Estados poco previsores y que entienden el despido colectivo como solución preferente ante las crisis ordinarias y extraordinarias (a buen ejemplo: España). En todo caso en nuestro país no se ha establecido un sistema contrario al ordenamiento comunitario, ya que mantiene el período de consultas-negociación, aunque con las últimas reformas de 2012 se ha retrocedido bastante en este punto al limitar duramente el papel de los agentes negociadores y de la Autoridad Laboral. La transposición a nuestro ordenamiento jurídico de las directivas comunitarias se ha traducido en la práctica en la instauración de un sistema de flexibilización negociada “desvirtuada", por lo que aun cuando se lleve a efecto el período de consultas, si el empresario así lo decide, unilateralmente se podrá ejecutar el despido. Ciertamente, en este punto, los trabajadores mayores se han visto muy negativamente afectados. Y es que, ante los últimos cambios legislativos, los negociadores tienden a pactar prejubilaciones como vía de escape al despido colectivo. Éstos podrían, en todo caso, negociar "medidas de acompañamiento" para así aliviar la expulsión indeseada y prematura de los trabajadores del mercado de trabajo. Sin embargo, el hecho de que no sean obligatorias por ley las hace de muy difícil negociación en la práctica. Por lo que, al final, cualquier solución de recolocación, recualificación o movilidad interna que quiera adoptarse convierte al proceso de consulta-negociación en una lucha encarnizada. Indudablemente, este lamentable retroceso, actúa una vez más en pro de los intereses del empresario, pues limita el protagonismo de los negociadores colectivos y desincentiva la futura consecución de un acuerdo que mejore la estabilidad en el empleo y la empleabilidad de los trabajadores mayores a través del comento de medidas de flexibilidad interna (a saber: recolocación, recualificación, movilidad interna...). Entonces ¿qué sentido tiene prever el establecimiento de cláusulas mínimas mejorables por negociación colectiva? Está claro que aquí la negociación colectiva gestiona, así como el convenio colectivo típico no cumplen con el criterio finalista para el que se creó, pues los instrumentos legislativos de Derecho Laboral y los Sistemas de Políticas de Empleo y Seguridad Social son actualmente insuficientes y deficientes. Se debería establecer un sistema integrado de garantías legales y de negociación colectiva de las reestructuraciones mucho más reforzado. Una vía, ésta, que permitiría una aplicación del Derecho del Trabajo de las reestructuraciones empresariales más coherente y respetuosa con los principios que presiden la constitución democrático-social del trabajo y su forma política típica de Estado Social de Derecho.