El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico: una solución de compromiso a gusto de nadie

ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL CONFLICTO DE CONCIENCIA DEL FARMACÉUTICO: UNA SOLUCIÓN DE COMPROMISO A GUSTO DE NADIE Laura Gómez Abeja Profesora de Derecho Constitucional. Universidad de Sevilla SUMARIO: 1. Introducción . 2. La objeción de conciencia en el derecho internacional y comparado . 3. La objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico constitucional español . 4. Examen y crítica de la STC 145/2015 . 4.1. Antecedentes de la decisión . 5. El legislador y la legitimación de la objeción de conciencia farmacéutica . 6. Conclusiones . 1. INTRODUCCIÓN Por lo que hace a la jurisprudencia sobre la objeción de conciencia con carácter general, adelantaré ya, que no puede hablarse de un cambio en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual no existe un derecho general a objetar a los deberes jurídicos contrarios a las creencias personales. Otro ha sido el camino seguido por el Alto Tribunal –en mi opinión, a todas luces cuestionable– para exonerar de su obligación jurídica al farmacéutico que la incumplió por razones de conciencia. Para una mejor comprensión por el lector de las conclusiones que se alcanzan en este trabajo, es aconsejable que las cuestiones incididas presenten el orden que sigue. En primer lugar interesa dar cuenta de la plasmación normativa de este derecho, tanto en los distintos textos constitucionales como en las diversas legislaciones, así como de la jurisprudencia más importante sobre el anclaje constitucional de la objeción de conciencia emanada de los tribunales constitucionales y de los más importantes órganos internacionales encargados de velar por el Derecho Internacional de los derechos humanos. En segundo lugar, conviene dejar constancia, brevemente, de la posición sobre la naturaleza jurídica de la objeción de conciencia –adoptada por un sector de la doctrina científica– que, a la luz de la jurisprudencia, se considera Derecho_Constitucional_25.indb 255Derecho_Constitucional_25.indb 255 29/03/2017 12:28:0429/03/2017 12:28:04 256 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 más acertada. Habrá que centrarse, en tercer lugar, en el reconocimiento normativo y el sentido de la jurisprudencia constitucional sobre la objeción pero en el concreto marco del ordenamiento jurídico-constitucional español. El examen de esta última cuestión nos situará ya en el contexto que originariamente suscitó la redacción de estas líneas: la STC 145/2015, en la que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la pretensión de ejercicio de este derecho por parte de un farmacéutico que incumplió por razones de conciencia un deber jurídico que le era propio, otorgándole el amparo y dando lugar a algunos votos particulares muy críticos y a encendidas reacciones entre la doctrina científica. La oposición radical a esta sentencia, que subyace en algunas de las críticas vertidas sobre ella, ha conducido en ocasiones a que desde las mismas se haya magnificado su alcance, y a que se hayan atribuido al fallo consecuencias que entiendo que no tiene. Ciertamente, como ya he señalado, la decisión se sirve de algunos argumentos que pueden considerarse jurídicamente insostenibles, que la hacen censurable desde diversos puntos de vista, y de ello trataré de dar cuenta. Con todo, insisto, su alcance es más limitado y menos alarmante de lo que en un principio pareció atribuírsele. 2. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO 2.1. Reconocimiento normativo de la objeción de conciencia Del examen de los diversos textos constitucionales se deduce que éstos reconocen mayoritariamente la libertad de conciencia. El reconocimiento constitucional se lleva a cabo bien aludiendo a las vertientes ideológica y religiosa de esta libertad1, y no expresamente a la conciencia, o bien refiriéndose a la genérica libertad de pensamiento, 1 Algunos de estos textos constitucionales aluden a la libertad religiosa e ideológica, pero otros inciden en alguna manifestación concreta de la libertad religiosa, como es la libertad de culto, o bien reconocen directamente el derecho a manifestar las propias opiniones, bien entendido de que tal derecho necesita previamente del derecho a formar libremente la propia opinión o ideología. Entre las Constituciones que no mencionan expresamente la conciencia pueden citarse las de Luxemburgo (arts. 19 y 24), Dinamarca (arts. 67 y 77), Noruega (arts. 2 y 100), Italia (arts. 19 y 21), Francia (arts. X y XI de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789), o, en fin, la Constitución sueca de 1975 (art. I del Capítulo II). Más allá del contexto europeo, cabría encuadrar también aquí la Constitución americana de 1787, pues la Cláusula de libre ejercicio ( Free Exercise Clause ) de la Primera Enmienda se refiere a la libertad religiosa e implícitamente a la libertad de pensamiento, pero no menciona expresamente la libertad de conciencia. Es el caso, asimismo, de las Constituciones de Méjico (arts. 24 y 60), Argentina (art. 14) y Bolivia (art. 7 b). Derecho_Constitucional_25.indb 256Derecho_Constitucional_25.indb 256 29/03/2017 12:28:0429/03/2017 12:28:04 257 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 conciencia y religión2. No sucede lo mismo, sin embargo, con la objeción de conciencia, cuya plasmación en los textos constitucionales resulta absolutamente excepcional3. Algunas Constituciones sí se refieren, por razones históricas, a un supuesto concreto de objeción: la que se ejerce frente al deber de prestar el servicio militar4. Es ésta una obligación que se ha venido exigiendo en gran parte de los Estados desde mucho tiempo atrás y para la que también se ha previsto a lo largo del tiempo su exoneración a determinados grupos (religiosos). Consecuentemente, al plasmarse la histórica obligación de prestar el servicio militar en las actuales constituciones democráticas, se consideró oportuno acompañarla de su también clásica exención por razones de conciencia. Los distintos ordenamientos jurídicos sí han legitimado por vía legislativa supuestos concretos de objeción de conciencia5. Algún ordenamiento incluso ha reconocido, como un derecho de rango legal, la objeción de conciencia con carácter general6. Pero, 2 Aquí pueden encuadrarse los textos internacionales más importantes, que reconocen la genérica libertad de pensamiento, conciencia y religión y contienen, por tanto, una referencia expresa a la conciencia. Es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 18), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 18), del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas de 1950 (art. 9) y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 12). La fórmula en cuestión (u otra similar) es también utilizada por algunas Constituciones, como las de Irlanda (art. 44.2), Grecia (art. 13) o Reino Unido (art. 9 CEDH, vinculante desde la aprobación de la Human Rights Act de 1998). 3 Una importante excepción la constituye la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio (art. 10.2). En cuanto a los textos constitucionales, cabría mencionar solamente las Constituciones portuguesa (art. 41.6) –desde su reforma en 1982– y eslovena (art. 46) y, fuera de Europa, las Constituciones de Paraguay (art. 37) y Ecuador (art. 66). 4 Es el caso de las Constituciones de Alemania (art. 4.3), Austria (art. 9 a), Croacia (art. 57), Estonia (art. 124), Finlandia (art. 127), Holanda (art. 196), Polonia (art. 85) o Rusia (art. 59.3) y de fuera de Europa pueden citarse las Constituciones paraguaya (art. 129) o brasileña (art. 143.2). 5 Son objeciones de conciencia típicamente legalizadas la objeción al servicio militar (cuando no se ha reconocido por el propio texto constitucional) y la objeción a la interrupción voluntaria del embarazo. Pero las legislaciones estatales han regulado otras exenciones del cumplimiento de las más variadas obligaciones jurídicas. Por citar algunas, existen leyes que eximen del deber de participar en la práctica de la eutanasia (previamente legalizada, por ejemplo, en Holanda); del de participar en las técnicas de fertilización; del de formar parte de un jurado o también de la obligación de acudir a trabajar algún día concreto (generalmente el sábado), porque así lo exijan las convicciones religiosas. 6 Me refiero a la Ley peruana de Libertad Religiosa, de 20 de diciembre de 2010, que declara que la objeción de conciencia es la oposición de un individuo al cumplimiento de un deber legal en razón de sus convicciones morales (sólo religiosas). Derecho_Constitucional_25.indb 257Derecho_Constitucional_25.indb 257 29/03/2017 12:28:0429/03/2017 12:28:04 258 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 insisto, la objeción de conciencia como un derecho general a oponerse a los deberes jurídicos que choquen con las propias convicciones no encuentra –salvo contadas excepciones– respaldo constitucional expreso en la Norma Fundamental. Quienes defienden un derecho general a la objeción no ven un problema en esta falta de previsión, pues la objeción de conciencia podría ejercerse igualmente, de forma directa, por cuanto formaría parte del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa. Cabría preguntarse qué sentido –aparte de uno reiterativo– tendría entonces el reconocimiento expreso de la objeción –ya sea general, en las muy contadas ocasiones en que sí se ha producido, ya de un supuesto concreto–. Sea como fuere, la jurisprudencia constitucional –o cuasiconstitucional– no respalda esa posición. 2.2. La objeción de conciencia en la jurisprudencia constitucional y cuasiconstitucional Legitimada por los textos constitucionales la libertad de conciencia «lato sensu», ha de comprobarse hasta dónde llegan en el caso concreto las opciones de conciencia que emanan de esa libertad, qué alcance se ha atribuido por la jurisprudencia a la plasmación del derecho en el texto constitucional. La abrumadora mayoría de los Tribunales Constitucionales –o, más en general, los órganos encargados de la interpretación última de la Norma Fundamental–, ha descartado tajantemente la existencia de un derecho general a objetar al amparo de la libertad de conciencia. Tal es el caso del Tribunal Constitucional federal alemán, que pronto afirmaría que «el ciudadano (...) no puede arrogarse, en virtud de su libertad ideológica o religiosa, un derecho general de omisión de las obligaciones legalmente establecidas»7. Lo mismo puede decirse del Consejo Constitucional francés y de la Corte Constitucional italiana, de los que pueden traerse a colación tempranas sentencias en sentido análogo8. El Tribunal Supremo federal estadounidense interpreta de modo parecido la «Free Exercise Clause» de la Primera Enmienda a la Constitución de 1787 –si bien como consecuencia de una jurisprudencia no uniforme– entendiendo que aquélla «no exime a un individuo de la obligación de cumplir con una ley válida y neutral de aplicación general» sobre la base de sus creencias9. 7 Sentencia del Tribunal Constitucional alemán BVerfGE 67, 26. 8 Por ejemplo, las Sentencias de la Corte Constitucional italiana 58/1960, 117/1979 y 42/1993; y, de Francia, la Decisión del Consejo Constitucional Francés de 23 de noviembre de 1977. 9 El párrafo completo original, procedente de la primera sentencia en que el Tribunal Supremo americano retoma esta línea de interpretación de la Free Exercise Clause , Employment Division of Oregon v. Smith , 494 U.S. 872, 879 (1990), reza: «the right of free exercise does not relieve an individual of the obligation to comply with a valid and neutral law of general applicability Derecho_Constitucional_25.indb 258Derecho_Constitucional_25.indb 258 29/03/2017 12:28:0429/03/2017 12:28:04 259 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha rechazado siempre que el artículo 9 CEDH extienda sin más su protección al incumplimiento de la norma por razones de conciencia10 y el Comité de Derechos Humanos, finalmente, tampoco cree que se siga un derecho general a la objeción a partir del artículo 18 PIDCP11. 2.3. La doctrina científica y la naturaleza jurídica de la objeción de conciencia Las posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la objeción de conciencia pueden integrarse en uno de los dos siguientes enfoques: el que considera que la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa del artículo 16.1 CE; o bien el que entiende que la objeción no forma parte de ese contenido, por lo que únicamente podrá ejercerse cuando esté legitimada por el legislador. La jurisprudencia examinada, como fácilmente se deducirá, respalda sin duda esta segunda tesis12. Interesa exponer brevemente la forma en que se articula desde esta perspectiva la objeción de conciencia. La dimensión objetiva y el doble carácter de los derechos fundamentales determinan una vinculación de los poderes públicos que implicará, en último término, un deber de promoción de esos derechos (art. 9.2 CE). Éste es el contexto en el que habría de considerarse la posible legitimación de distintos supuestos de objeción de conciencia por el legislador, que deberá adoptar una tónica de sensibilidad para con la libertad de conciencia13. Con la actividad de promoción de esta libertad, el legislador reconocerá potestades que exceden de su contenido prima facie . Serán «facultades extra», pues el legislador actuará más allá del ámbito del derecho, aunque inspirado por él. Consecuentemente, cuando se aluda a las facultades on the ground that the law proscribes (or prescribes) a conduct that his religion prescribes (or proscribes)». 10 Desde las tempranas X c. Holanda , 31 de mayo de 1965 o Grandrath c. Alemania , 11 de enero de 1967, hasta las recientes Skugar y otros c. Rusia , 3 de diciembre de 2009, o Eweida y otros c. Reino Unido , 15 de enero de 2013. 11 Por todas, J.P. c. Canadá , 7 de noviembre de 1991, o la más reciente Prince c. Sudáfrica , 31 de octubre de 2007. 12 A. Barrero Ortega , La libertad religiosa en España , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 410 y ss. 13 L. Martín-Retortillo Báquer , «El marco normativo de la libertad religiosa», en A. Motilla de la Calle et al, La libertad religiosa a los veinte años de su Ley Orgánica , Ministerio de Justicia, Madrid, 1999, p. 193. Derecho_Constitucional_25.indb 259Derecho_Constitucional_25.indb 259 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 260 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 que se reconozcan como resultado de esta actividad, no podrá hablarse de derecho fundamental. El legislador, por lo demás, goza de un amplio margen en la creación de estos derechos complementarios del derecho fundamental. A fin de dotar de mayor virtualidad a la libertad de conciencia del artículo 16.1 CE, aquél podría reconocer la objeción ante determinadas circunstancias, pero será un derecho de rango legal. Al legislador corresponde, pues, su reconocimiento y su eliminación14, mientras que al juez sólo le compete valorar la lesión del derecho a objetar que ya haya sido delimitado legalmente, pero nunca reconocerlo ex novo 15. 3. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL 3.1. La objeción de conciencia en la Constitución de 1978 y en la legislación española La Constitución española garantiza en el apartado primero de su artículo 16 las libertades ideológica, religiosa y de culto; en el segundo, el derecho a no declarar sobre las dos primeras; y, en el tercer y último apartado, el carácter no confesional del Estado. Se trata, por tanto, de un texto constitucional de los que no mencionan expresamente la libertad de conciencia. No obstante, «como ha manifestado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, la genérica libertad de conciencia (...) engloba las libertades ideológica y religiosa»16. Tampoco garantiza la Constitución española un derecho general a la objeción de conciencia. Sí reconoce, como hacen otras Constituciones europeas, la objeción de conciencia al servicio militar (art. 30.2) –tras proclamar el derecho y el deber de los españoles de defender a España (art. 30.1)– aunque el anteriormente controvertido ejercicio de este derecho perdió su actualidad con la suspensión del servicio militar obligatorio17. 14 M. Medina Guerrero , La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 40. 15 L. M. Díez-Picazo Giménez , Sistema de derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2005, p. 256 y ss. Ésta es la posición defendida en el reciente trabajo sobre la cuestión de la objeción de conciencia, L. Gómez Abeja , Las objeciones de conciencia , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, pp. 233 y ss. 16 A. Barrero Ortega , «Vida, salud y conciencia moral (a propósito de la jurisprudencia constitucional en torno a los conflictos entre norma jurídica y norma de conciencia en el ámbito biosanitario)», Derecho y Salud , núm. 13, 2005, p. 208. 17 En relación con esto se ha señalado que, si bien se trata de un deber jurídico actualmente suspendido en nuestro ordenamiento, eventualmente –aunque es poco probable– la obligación podría reactivarse. Consúltese: M. Alenda Salinas , «Objeción de conciencia al servicio militar», MateriaDerecho_Constitucional_25.indb 260Derecho_Constitucional_25.indb 260 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 261 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 Antes de descender al ámbito legislativo, conviene precisar, en el contexto del reconocimiento del derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio, la naturaleza jurídica de la cláusula de conciencia a la que se refiere el artículo 20.1.d CE. Más exactamente, lo que interesa dejar claro es que se trata de una cláusula contractual que no constituye, según creo, un supuesto de objeción de conciencia propiamente dicho18, pues ni exime de un deber jurídico por motivos de conciencia – sino que lo que se pretende garantizar es la transmisión de información19– ni, en puridad, el legislador la ha articulado realmente como tal, esto es, como una exención individualizada de una obligación por razones de conciencia20. La abundancia de conflictos de conciencia que diversas obligaciones jurídicas han generado en nuestro contexto, como prueba la jurisprudencia existente al respecto y el «reconocimiento» de algunas objeciones de conciencia por cierta legislación autonómica e incluso por algún código deontológico, contrasta con el reducido número de objeciones de conciencia que el legislador español se ha animado a regular. Dos son, en concreto, los supuestos legitimados: la objeción de los reservistas obligatorios, en primer lugar –contemplada en la Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y desarrollada en el Reglamento de reservistas de las Fuerzas Armadas21–, y la objeción de conciencia a la práctica o participación en la interrupción les para el estudio del Derecho: Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado III (Eclesiástico) , en http://www.iustel.com/v2/c.asp?r&=910240&s&=20&p&=9.&Z&=4&O&=1§or &= (visitada el 22.5.2016) 18 Puede consultarse, sobre esta cuestión, V. Navarro Marchantey R. F. Rodríguez Borges , «La cláusula de conciencia de los profesionales de la información. La Ley Orgánica 2/1997», Anales de la Facultad de Derecho , núm. 16, 1999, p. 263. 19 Como ha puesto de manifiesto M. Carrillo , en el contexto de un Estado social el derecho a la información tiene una dimensión objetiva, de la que destaca el hecho de que tiene a todo el colectivo social como sujeto receptor. Véase: M. Carrillo , La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas: (una aproximación al estatuto jurídico de los profesionales de la información), Civitas, Madrid, 1993, pp. 30-31. 20 El derecho a la rescisión del contrato con derecho a indemnización –arts. 2.1 y 2.2 de la Ley Orgánica 2/1997– no puede identificarse con la exoneración del deber jurídico propia del esquema de la objeción de conciencia. Y del artículo tercero de la Ley –que sí establece la exención de una obligación contractual– se ha dicho que la regulación laboral ya recogía la posibilidad de negarse a las órdenes del empresario contrarias a los principios éticos generales de la profesión. Consúltese: J. P. Urías Martínez , Lecciones de Derecho de la información , Tecnos, Madrid, 2009, p. 280. 21 Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo. El reglamento señala, en sus Disposiciones generales, que existen tres tipos de reservistas, esto es, españoles que podrían ser llamados a incorporarse a Derecho_Constitucional_25.indb 261Derecho_Constitucional_25.indb 261 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 262 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 del embarazo por parte de los profesionales sanitarios, en segundo lugar –prevista en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo–, sobre la que incide la STC 145/2015. 3.2. La objeción de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español El Tribunal Constitucional español incluiría inicialmente la objeción de conciencia en el contenido constitucionalmente declarado de las libertades ideológica y religiosa. En dos importantes pronunciamientos, el primero sobre la objeción de conciencia al servicio militar y el segundo sobre la interrupción voluntaria del embarazo, el Tribunal aprovecharía para sentar una serie de afirmaciones generales de gran trascendencia. En la STC 15/1982, con la pretensión de afirmar sin lugar a dudas la eficacia directa del derecho a la objeción de conciencia militar del artículo 30.2 CE, efectuaría una categórica afirmación sobre la objeción de conciencia con carácter general (más allá del supuesto concreto): El derecho a la objeción de conciencia es una manifestación o especificación de la libertad de conciencia y, dado que ésta es una concreción de la libertad ideológica reconocida en el art. 16 de la CE, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español22. El Tribunal confirmaría esta idea en otros pronunciamientos posteriores sobre el mismo supuesto y después también al hilo de la objeción de conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo, indicando que, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, cabe señalar «que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no (...) regulación»23. En dos sentencias de 1987, sin embargo, se produce la rectificación de esta doctrina primigenia. El Tribunal Constitucional, en efecto, corregiría su postura inicial sobre un pretendido derecho general de objeción de conciencia. En las las Fuerzas Armadas para satisfacer las necesidades de la defensa nacional. Podrán ser voluntarios, de especial disponibilidad y obligatorios. En relación con estos últimos, el artículo 54 de este Real Decreto –en desarrollo del artículo 180 de la Ley 17/1999– reconoce la objeción de conciencia. 22 STC 15/1982 (FJ 6). 23 Añade el Tribunal que «la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales», STC 53/1985 (FJ 14). Derecho_Constitucional_25.indb 262Derecho_Constitucional_25.indb 262 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 263 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 SSTC 160 y 161 de 1987 perseguía confirmar el carácter ordinario (y no orgánico) de la ley reguladora de la objeción de conciencia al servicio militar, pero se pronunciaría también sobre la objeción en sentido amplio, afirmando ahora que la única que puede ejercerse es la objeción al servicio militar, en tanto que reconocida por el artículo 30.2 CE, pues sin ese reconocimiento « n o podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia (art. 16 C.E.) que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos24». Tras las sentencias de 1987, el Tribunal Constitucional insistirá en su nueva doctrina defensora de la inexistencia de un derecho general a la objeción de conciencia en otras resoluciones, al hilo del derecho a la objeción al servicio militar y la prestación social sustitutoria25, y también en relación con otras obligaciones jurídicas, como la de contribuir al sostenimiento de los gastos de defensa o la de participar en un tribunal de jurado. Más recientemente el Alto Tribunal ha ratificado su posición al hilo de su resolución sobre la objeción del farmacéutico a la interrupción voluntaria del embarazo26. Puede concluirse, pues, que esta aproximación del Tribunal a la naturaleza jurídica de la objeción de conciencia, distinta de la primera, ha resultado ser concluyente y definitiva, contra el pronóstico que hiciera una parte de la doctrina científica. Como no podría ser de otra manera, en fin, la postura del Tribunal Constitucional ha sido asumida por el Tribunal Supremo, y en general por los tribunales ordinarios, que habitualmente la han acatado al conocer de una controversia de conciencia generada por algún deber jurídico27. 24 STC 160/1987 (FJ 3). Y en la STC 161/1987 añadiría que: «La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado (FJ 3)». 25 SSTC 321/1994, 55/1996, y 88/1996. 26 Respectivamente, ATC 71/1993, STC 216/1999, y, en relación con la objeción al aborto, la reciente STC 145/2015. 27 El Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre otras, sobre la objeción a formar parte de una mesa electoral (por todas, STS, Sala Segunda, de 8 de junio de 1994) y, más recientemente, sobre la objeción judicial (STS, Sala Tercera, de 11 de mayo de 2009) o la que ciertos padres quisieron ejercer contra la obligación de sus hijos de cursar la asignatura de Educación para la Ciudadanía (por todas, STS, Sala Tercera, de 12 de noviembre de 2012). Derecho_Constitucional_25.indb 263Derecho_Constitucional_25.indb 263 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 270 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 el primer caso no estaría justificado, siguiendo la lógica del Alto Tribunal, desde la perspectiva del fundamento ideológico. Cuestión distinta es que se considere que el conflicto de conciencia no tiene gravedad objetiva suficiente como para justificar la legitimación del supuesto, si se atiende a la actuación concreta que deriva de esta obligación para el farmacéutico y a la función propia de los profilácticos. Pero aplicando el razonamiento del propio Tribunal, insisto, no se entiende que la STC 145/2015 niegue toda relevancia constitucional a este otro conflicto de conciencia, como ha sido puesto de manifiesto en dos votos particulares, uno discrepante y otro concurrente, por lo demás absolutamente opuestos36. La legitimación del farmacéutico para ejercer la objeción al aborto nos conduce a reflexionar sobre el papel de otros sujetos. Téngase en cuenta que la voluntad del médico que, sin tener que practicar la interrupción del embarazo, pretende desobedecer otras obligaciones anteriores o posteriores en relación con la paciente que decide ponerle fin, está también motivada por idénticas convicciones sobre el derecho a la vida. E igualmente invoca estas razones, fuera del ámbito sanitario, la persona que desea no saldar sus obligaciones tributarias íntegramente, al considerar que el Estado va a destinar parte de sus recursos a financiar la interrupción del embarazo en los casos previstos. Las razones coinciden también, en fin, en el caso del juez que no quiere avalar el consentimiento de la menor embarazada que desea abortar. Todos ellos, por cierto, son ejemplos de pretensiones reales. ¿Debe considerarse, siguiendo el razonamiento del Tribunal Constitucional, que estas personas se encontrarían respaldadas por sus convicciones para desobedecer sus muy variadas obligaciones jurídicas, y entenderse que estarían ejerciendo el supuesto de objeción al aborto reconocido por la STC 53/1985? No resulta descabellado concluir que el Alto Tribunal, persiguiendo amparar al farmacéutico recurrente, ha abierto la puerta a otros problemas. 36 No puedo coincidir plenamente, por las mismas razones, con el voto particular del magistrado Valdés Dal-Ré en lo que atañe a este aspecto de su discrepancia con la sentencia. El magistrado afirma que si no hubo negativa a la dispensación de la píldora del día después, ni sanción por esa causa, «no pudo haber lugar al conflicto personal que trata de ampararse en la objeción de conciencia». La determinación de qué provoca el conflicto de conciencia, sin embargo, es algo que sólo al titular de la misma corresponde. Según lo entiendo, cuando una persona estima que un deber jurídico es contrario a lo que su conciencia le exige, se incide ya en las coordenadas de la libertad de conciencia. Ello no supone, ni mucho menos, reconocer que esa persona tenga derecho –como parte de ese derecho fundamental– a quedar exonerada del deber, ni consecuentemente que haya que otorgarle el amparo al ser sancionada por su incumplimiento, pero tampoco puede negarse sin más la propia existencia del conflicto de conciencia. Derecho_Constitucional_25.indb 270Derecho_Constitucional_25.indb 270 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 271 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 De un lado, en efecto, con la STC 145/2015 se corre el peligro de animar a otras personas distintas a desobedecer sus obligaciones. Personas que, como las de los ejemplos anteriores, defiendan las mismas creencias y entiendan que, toda vez que se ha admitido la exención de un deber, el del farmacéutico, diferente de la obligación de la práctica directa de interrupción del embarazo del personal sanitario, ellas también podrían estar legitimadas para ejercer el derecho a la objeción de conciencia al aborto reconocido por la STC 53/1985. Asimismo, de otro lado, resulta alarmante la inseguridad jurídica generada por la STC 145/2015, en relación con el deber farmacéutico de disposición y dispensación del medicamento. ¿Debe deducirse que cualquier farmacéutico podría ahora desobedecer esta obligación invocando análogas razones morales? En la STC 145/2015, el Tribunal Constitucional se apoya en unas razones concretas para ponderar finalmente a favor del demandante. A saber: el hecho de que fuera sancionado por desobedecer el deber de disposición de un mínimo de existencias de píldoras poscoitales y no el deber de dispensación; que la farmacia de la que era cotitular se encontrase en el centro de la ciudad, que permite deducir el fácil acceso a otras próximas; que no hay circunstancia que permita concluir que se vulnerasen los derechos de la mujer (que la asisten en el contexto del derecho a acceder a los medicamentos); o, finalmente, que el farmacéutico figurase como objetor de conciencia en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla37. Son muchos los interrogantes que se plantean: ¿qué habría decidido el Alto Tribunal si la farmacia se hubiese encontrado aislada? ¿Y si el demandante hubiera sido sancionado por incumplir el deber de dispensación y no el de disposición? ¿O si no hubiese figurado como objetor registrado? En este sentido, ¿qué validez puede darse a esta inscripción? En otras palabras, resta la duda de si, ante unas premisas diferentes, el Tribunal Constitucional habría llegado a una conclusión distinta. Éste es el sentido de algunas de las afirmaciones del magistrado Valdés Dal-Ré en su voto discrepante. Sostiene el magistrado que la sentencia «ni siquiera se toma la molestia de verificar el argumento que emplea mediante el expediente de ofrecer datos objetivos sobre el particular en el que intenta sustentarse». Añade de forma contundente que, siguiendo la lógica –que no comparte– de la propia decisión, «para que el argumento pudiera poseer una mínima solvencia, tendría que haber efectuado una valoración sobre otras hipótesis», incidiendo especialmente en «la existencia de una cadena o suma de resistencias a la dispensación». Dos conclusiones pueden extraerse de las reflexiones que anteceden. Dejar la ponderación al juez «ad casum», en primer lugar, no podría impedir que, si se 37 STC 145/2015 (FJ 5). Derecho_Constitucional_25.indb 271Derecho_Constitucional_25.indb 271 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 272 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 desobedeciese la obligación farmacéutica de forma generalizada, pudiera peligrar la satisfacción del interés protegido por la norma, esto es, el derecho de la mujer a acceder al medicamento, manifestación del derecho a decidir sobre el tratamiento, integrado a su vez en el derecho a la integridad física del artículo 15 CE. En segundo lugar, tampoco el farmacéutico que desobedezca aquel deber tiene garantía alguna de que vaya a considerarse ejercida por él la objeción al aborto, ni, por tanto, garantía de no ser sancionado. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, además, fundamentar la decisión principalmente en la duda razonable sobre el posible abortivo de la píldora poscoital resulta cuestionable, pues la protección jurídica del embrión comienza siempre después de que el medicamento cuestionado pueda provocar sus efectos. Los otros argumentos dados por el Tribunal Constitucional son, asimismo, poco convincentes. Así, resulta injustificado entender que el incumplimiento del deber de disposición, frente al de dispensación, tiene necesariamente una menor incidencia en los derechos de la mujer implicados. Tampoco la mayor o menor proximidad de otras oficinas de farmacia permite concluir sin más esa incidencia menos acusada. Los códigos deontológicos, en contra de lo que parece asumir el Tribunal, no pueden legitimar ex novo el derecho a la objeción de conciencia38. Algunos de los argumentos ofrecidos podrían ser tenidos en cuenta por el legislador como criterios para valorar la idoneidad de la legitimación de la objeción farmacéutica, pero en ningún caso –por las razones que se expondrán enseguida– deberían justificar directamente el incumplimiento de la obligación de disposición del farmacéutico. Mejor habría hecho el Tribunal Constitucional animando al legislador a la articulación de esta objeción, como un supuesto distinto del reconocido por la STC 53/198539. Lo cierto, sin embargo, es que la jurisprudencia constitucional –tanto 38 Son, de cualquier manera, argumentos de los que el Tribunal Constitucional no se ha servido realmente para ponderar en el caso concreto, como señala el Magistrado Valdés Dal-Ré. 39 Se trataría, en todo caso, de una cuestión que habría de prever el legislador estatal, pues una disposición semejante en una norma autonómica sería contraria a lo establecido en la normativa del Estado que, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución, tiene competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en relación con la interpretación que el legislador navarro hizo en su normativa de desarrollo del deber de dispensación dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, al configurarlo como un derecho de concertación dependiente de la adhesión voluntaria del farmacéutico en los artículos 29.2 y 30.4 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica. En efecto, ambos artículos serían declarados inconstitucionales por la STC 137/2013, en la que el Alto Tribunal afirmaría que: Derecho_Constitucional_25.indb 272Derecho_Constitucional_25.indb 272 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 273 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 española como comparada– es poco dada a hacer este tipo de recomendaciones al legislador, o a orientarlo sobre las pautas a considerar para la legitimación de un supuesto de objeción de conciencia. En este sentido, la STC 145/2015 no es una excepción. El Tribunal Constitucional, sorprendentemente, ni siquiera menciona la posibilidad o conveniencia de la regulación legislativa de la objeción farmacéutica después de quedar directamente legitimada por él mismo. Y ello a pesar de que tanto el Letrado de la Junta de Andalucía como el Ministerio Fiscal se habían referido insistentemente a la necesidad de esa «interpositio legislatoris». 4.3.2. La dudosa «duda razonable» sobre el efecto abortivo de la píldora poscoital Como se ha dejado apuntado, el argumento fuerte de la STC 145/2015 es la existencia de una duda razonable sobre el posible efecto abortivo de la píldora poscoital. Aunque no interesa perderse en el controvertido debate al que conduce esta cuestión, el del momento del comienzo de la vida humana, debe apuntarse que la validez de este argumento puede ponerse en entredicho. Aceptar esta duda razonable, y legitimar sobre esa base el incumplimiento de la obligación de dispensar la píldora poscoital (o de su previa disposición), implica también asumir que el comienzo de la vida humana pueda producirse en el momento de la concepción o fecundación. Sin embargo, según creo, no es ésta la respuesta jurídica que se ha dado a la cuestión. Como señalara la STC 53/1985, tantas veces referida en la sentencia que ahora nos ocupa: La vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte40. « La Comunidad Foral de Navarra, competente para el desarrollo de este precepto básico, podrá y deberá fijar las condiciones en que deberá efectuarse la dispensación de medicamentos y productos sanitarios prescritos por los facultativos del Sistema Nacional de Salud, pero tal normativa de desarrollo no puede poner en entredicho la existencia misma del deber legal de dispensación, ya que con ello se vulnera la normativa básica». 40 STC 53/1985 (FJ 5). También la doctrina científica coincide mayoritariamente en que, jurídicamente, el comienzo de la vida humana tiene lugar en el momento de la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero –lo que sucede (aproximadamente) a los catorce días desde su fecundación–. Esto es determinante para el inicio de la gestación. La aproximación a este asunto se ha hecho sobre todo desde el Derecho Penal, por cuanto es necesaria para poder tipificar ciertos delitos, como el aborto o las lesiones al feto. Véanse: F. Muñoz Conde , Derecho Penal. Parte especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 87; J. L. Díez Ripollés et al., Comentarios al Código Penal. Parte especial, I , Derecho_Constitucional_25.indb 273Derecho_Constitucional_25.indb 273 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 274 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 En esta misma decisión, como es bien conocido, el Tribunal afirmaría que la vida humana en formación no es titular del derecho fundamental del artículo 15 CE, pero sí un bien jurídico constitucionalmente protegible a su amparo41. Concretamente, la tutela jurídico-constitucional se activa desde en el momento que se ha considerado como el inicio de este proceso: el de la anidación (o implantación), que se equipara en el tiempo al del comienzo de la gestación. El preembrión o embrión preimplantatorio, por tanto, no constituye un bien jurídico protegido al amparo del artículo 15 CE, de conformidad con lo dispuesto por el propio Tribunal Constitucional en la STC 116/1999. No se pierda de vista que, desde la perspectiva penal, las acciones anteriores a la implantación son jurídicamente irrelevantes42. Los anticonceptivos poscoitales, por tanto, jurídicamente no serían productos abortivos, puesto que su efecto es impedir la concepción o, en última instancia (dependiendo del momento en que se encuentre el ciclo menstrual de la mujer), la implantación –del recientemente llamado preembrión–, algo jurídicamente permitido y que no tiene que ver con el aborto, que ha de afectar, ya durante la gestación, al embrión o al feto43. A mayor abundamiento, en fin, tanto la Organización Mundial de la Salud como la Agencia Española del Medicamento han catalogado la píldora del día siguiente como un medicamento anticonceptivo (y no abortivo). 4.3.3. La farmacia como un servicio público y los derechos de la mujer Un aspecto esencial que omite la STC 145/2015 es el relativo al relevante papel del farmacéutico y de las oficinas de farmacia en relación con la expedición de los medicamentos. La sentencia hace sólo una lacónica referencia a la condición del farmacéutico como «expendedor autorizado de la referida sustancia», pero precisamenTirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 292; y L. Arroyo Zapatero et al., Comentarios al Código Penal, Iustel, Madrid, 2007, p. 366. 41 Así interpretaría el Tribunal Constitucional el artículo 15 CE (STC 53/1985 –FFJJ 5 y 7–). El TEDH también ha recordado que nunca ha considerado al nasciturus como una «persona» directamente protegida por el artículo 2 CEDH ( Vo c. Francia , 8 de julio de 2004, párrafo 80). 42 En este sentido, González Saquero señala que «la tutela penal de los tipos de aborto sólo abarca al embrión y al feto pero no al «preembrión» o «embrión preimplantatorio»», P. González Saquero , «¿Derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico? A propósito de la Decisión sobre admisibilidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, As. Pichón y Sajous c. Francia , de 2 de octubre de 2001», Foro, Nueva Época , núm. 8, 2008, p. 278. 43 Las definiciones de preembrión, embrión y feto pueden encontrarse en el artículo 3 de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica, letras s, l y n , respectivamente. Derecho_Constitucional_25.indb 274Derecho_Constitucional_25.indb 274 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 275 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 te para considerar que los «aspectos determinantes del singular reconocimiento de la objeción de conciencia que fijamos en la STC 53/1985, FJ 14», también concurren cuando la objeción se proyecta «sobre el deber de dispensación de la denominada “píldora del día después” por parte de los farmacéuticos». Lejos de ser un motivo para justificar la legitimación de la objeción de conciencia, entiendo que la naturaleza de las oficinas de farmacia y la función propia del farmacéutico son justamente razones para exigir a toda costa el cumplimiento de los deberes jurídicos en conflicto. Aunque de titularidad privada, las oficinas de farmacia tienen la consideración de establecimientos sanitarios de interés público (art. 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantía y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios)44. En este sentido, el Tribunal Supremo ha entendido que la regulación sobre expedición de las especialidades con fines terapéuticos debe contemplarse «desde las exigencias que comporta su naturaleza de servicio público»45. Su consideración como establecimiento de interés público responde al hecho de que en nuestro sistema sanitario las funciones de custodia, conservación y dispensación de los medicamentos de uso humano se atribuye de forma exclusiva a las oficinas de farmacia abiertas al público (a las que se suman, de acuerdo con el art. 2.6 de la Ley 29/2006, los servicios farmacéuticos de hospitales, los centros de atención primaria y los centros de salud)46. Otro aspecto fundamental en el que apenas se detiene la STC 145/2015 es el de los derechos incididos en el contexto de la facultad de acceder a la píldora poscoital que asiste a la mujer. La sentencia se refiere vagamente al derecho a las prestaciones sanitarias y farmacéuticas, que nace del derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva, pero obvia toda mención –y, consecuentemente, toda ponderación– de otros derechos esenciales, como el de la protección de la salud (art. 43.1 CE) o el derecho a decidir sobre el tratamiento médico –que forma parte del contenido del derecho a la integridad física (art. 15 CE)–47, a pesar de la importancia que la función específica y exclusiva del farmacéutico tiene para la satisfacción de los mismos. No es casual que la Ley 29/2006 imponga sin excepciones la obligación de las oficinas de farmacia de suministrar o dispensar los medicamentos y productos sanitarios 44 Puede consultarse I. De Miguel Beriain , «La objeción de conciencia del farmacéutico: una mirada crítica», Revista de Derecho de la UNED , núm. 6, 2010, p. 187. 45 STS, Sala Tercera, de 21 de febrero de 1986 (FJ 9). 46 Estas consideraciones se encuentran en P. González Saquero , op. cit ., p. 261. 47 STC 37/2011 (FJ 5). Véase: L. Gómez Abeja , «Consentimiento informado y derechos fundamentales», Revista Europea de Derechos Fundamentales , núm. 18, 2011, p. 290. Derecho_Constitucional_25.indb 275Derecho_Constitucional_25.indb 275 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 276 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 que se les soliciten en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas (art. 2.1). Complementariamente la norma castiga como infracciones graves «la negativa a dispensar medicamentos o productos sanitarios sin causa justificada»48y «cualquier acto u omisión encaminado a coartar la libertad del usuario en la elección de la oficina de farmacia», y como infracción muy grave «no disponer –los almacenes de distribución y las oficinas de farmacia– de las existencias de medicamentos adecuadas para la normal prestación de sus actividades o servicios» (art. 101.2 b de la Ley 29/2006, apartados 15 y 26, y 101.2 c 13, respectivamente)49. Estas previsiones, en efecto, responden a la esencial función que el farmacéutico desempeña en relación con el derecho a la protección de la salud, que no se encuentra, como es sabido, entre los derechos fundamentales del Capítulo Segundo del Título I de nuestra Norma Fundamental, sino en el Capítulo Tercero, entre los principios rectores de la política social y económica. El derecho a la protección de la salud, por tanto, no es ejercitable directamente ante los tribunales. Requiere la intervención de los poderes públicos. Sólo con la adopción de medidas por parte del Estado se generará un deber concreto de prestación a favor de los ciudadanos50. La previsión del apartado segundo de este artículo 43 CE, en el sentido que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios», determina la obligación para el Estado de establecer un sistema de política sanitaria, constituido por «un cúmulo de acciones colectivas cuyo objeto son las medidas de prevención e higiene social»51, entre las que se incluye el acceso a los distintos medicamentos. El deber de disposición y dispensación del farmacéutico es una de las prestaciones en que se materializa el derecho a la protección de la salud del artículo 43.1 CE. Otro derecho igualmente involucrado en este contexto es el que la usuaria de la farmacia tiene a obtener el me48 Como se ha señalado, es importante la modificación introducida respecto de la regulación anterior (Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento), que no aludía a los productos sanitarios, sino solamente a los medicamentos. En este sentido: P. González Saquero , op. cit. , p. 259. 49 Debe añadirse que «cuando por causa de desabastecimiento no se disponga en la oficina de farmacia del medicamento prescrito o concurran razones de urgente necesidad en su dispensación» (artículo 86.2 de la Ley 29/2006), el farmacéutico deberá sustituirlo o, alternativamente, solicitar del almacén mayorista o laboratorio el suministro para atender la demanda, pues la jurisprudencia viene interpretando que, en caso contrario, se incurriría en la misma conducta que si se negase la dispensación (SSTSJ de Valencia de 29 de enero de 2003 y de 7 de junio de 2003, y STSJ de Extremadura de 30 de septiembre de 2003). 50 E. Borrajo Dacruz , «Art. 43: protección de la salud», en O. Alzaga Villaamil (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978 , Edersa, Madrid, 1996, p. 197. 51 A. Barrero Ortega , op. cit. , p. 208. Derecho_Constitucional_25.indb 276Derecho_Constitucional_25.indb 276 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 277 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 dicamento solicitado, manifestación de otro a decidir sobre el propio tratamiento, que forma parte a su vez del derecho a la integridad física del artículo 15 CE. El Tribunal Constitucional apuntaría inicialmente a un derecho de autodeterminación que «tiene por objeto el propio sustrato corporal –como distinto del derecho a la salud o a la vida– y que se traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE)»52. Más adelante concretaría que tal derecho «legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, a decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad»53. El hecho de que el Alto Tribunal ni siquiera se plantee la concurrencia de estos valores y derechos ante el incumplimiento de la obligación de disposición por el farmacéutico merece, sin duda, una valoración muy negativa de la consideración y ponderación de los intereses en conflicto llevadas a cabo en esta decisión54. 4.3.4. Códigos deontológicos y normativa autonómica El Tribunal Constitucional aduce, entre los argumentos justificativos del incumplimiento de su obligación por el farmacéutico recurrente, el reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia tanto en el código deontológico de la profesión farmacéutica como en los estatutos del colegio al que pertenece el recurrente que, de hecho, se encuentra inscrito en el mismo como objetor de conciencia. 52 STC 154/2002 (FJ 9). 53 STC 37/2011 (FJ 5). 54 La ausencia de toda valoración de estos intereses, a la hora de ponderar los que entran en conflicto, es una de las críticas que la magistrada Asúa Batarrita hace a la sentencia en su voto particular discrepante. Es llamativo que el mismo argumento, el de la errónea ponderación de los intereses concurrentes, condujera al magistrado Ollero Tassara en su voto particular a una conclusión diametralmente opuesta a la alcanzada en el voto discrepante mencionado. Lo que no se protegería suficientemente con el fallo del Alto Tribunal, según el voto concurrente del magistrado Ollero, sería precisamente la libertad de conciencia del farmacéutico. En relación con lo que antecede, no es ocioso recordar que las críticas vertidas en relación con la técnica de la ponderación versan fundamentalmente sobre el carácter no científico, subjetivo y de resultados no fiables del principio de proporcionalidad. Un trabajo en el que se da cuenta de forma completa tanto de las posiciones críticas como defensoras de esta técnica de ponderación es el siguiente: C. Bernal Pulido , El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003.También puede resultar interesante consultar J. Barnés Vázquez , «El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar», Cuadernos de Derecho Público , núm. 5, 1998, pp. 15-50; y A. Aba Catoira , La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español , Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999. Derecho_Constitucional_25.indb 277Derecho_Constitucional_25.indb 277 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 278 Laura Gómez Abeja ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 Sostiene el Alto Tribunal que, careciendo la Comunidad Autónoma andaluza de una ley que reconozca la objeción de conciencia, «esa ausencia de reconocimiento legal no se extiende a la totalidad de las normas que disciplinan el ejercicio de la profesión farmacéutica en el ámbito territorial en el que ejerce su profesión el demandante», pues «está expresamente reconocido como «derecho básico de los farmacéuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profesional»» en los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, así como en el Código de Ética Farmacéutica y Deontología de la Profesión Farmacéutica55. Dejando al margen la dudosa constitucionalidad de una norma autonómica que legitime el incumplimiento de una obligación jurídica dispuesta por una norma estatal (en desarrollo, se entiende, de una competencia que le sea propia)56, resulta reprobable, e incluso alarmante, que el Tribunal Constitucional conceda eficacia jurídica al reconocimiento de un derecho a la objeción de conciencia por parte de estos textos57. Como es bien sabido, las profesiones colegiadas gozan de potestad reglamentaria para regular su propia actividad y los aspectos deontológico y disciplinario. Tal potestad reglamentaria queda limitada al desarrollo de los preceptos legales existentes sobre la materia; los reglamentos autónomos sólo tendrán cabida para la regulación de cuestiones concretas de carácter técnico-profesional58. Es evidente, pues, que ni los códigos deontológicos ni los estatutos de estos colegios profesionales son «fuentes» adecuadas para la creación «ex novo» del derecho a la objeción de conciencia (farmacéutica, en este caso). Como señalara la magistrada Asúa en su voto particular discrepante, «resulta penoso, por elemental, tener que recordar que unos estatutos colegiales no pueden crear “ex novo” derechos fundamentales ni regular su ejercicio al margen de la Ley»59. También el magistrado Valdés afirmaría, en el mismo sentido, que: Los estatutos y códigos podrán establecer lo que las respectivas corporaciones tengan por conveniente, pero (...) sus previsiones se habrán de desarrollar de conformidad con lo que establezcan la Constitución, las leyes que se dicten en la materia y el resto del ordenamiento jurídico60. 55 STC 145/2015 (FJ 5). 56 Sobre el particular, puede consultarse P. González Saquero , op. cit. , p. 266 y ss. 57 Sobre este asunto, véanse: P. González Saquero , op. cit., pp. 270-271, y M. Alenda Salinas , «La píldora del día después: su conflictividad jurídica como manifestación de la objeción de conciencia farmacéutica», Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 16, 2008, p. 19. 58 Pueden consultarse J. Gálvez Montes , La organización de las profesiones tituladas , Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2002, pp. 250-251, y J. M. Sánchez Sandinos , Los Colegios Profesionales en el ordenamiento constitucional , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 270. 59 Voto particular discrepante de la magistrada Asúa Batarrita a la STC 145/2015. 60 Voto particular discrepante del magistrado Valdés Dal-Ré, al que se adhiere el Magistrado Xiol Ríos, a la STC 145/2015. Derecho_Constitucional_25.indb 278Derecho_Constitucional_25.indb 278 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05 279 El Tribunal Constitucional ante el conflicto de conciencia del farmacéutico... ReDCE. Año 13. Núm. 25. Enero-Junio/2016. Págs. 255-282 Sorprendentemente, por el contrario, el Tribunal Constitucional no hace referencia alguna en esta sentencia a la diversa normativa que sí era de aplicación, como sucedía con ciertos derechos esenciales que resultaban incididos en el asunto que nos ocupa. Sobre ello han llamado también la atención sendos votos discrepantes. La STC 145/2015 no alude ni a la Ley 29/2006, de Garantía y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, ni tampoco a la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, en las que se establece sin ambages la obligación del farmacéutico. Ni siquiera se menciona el concreto Decreto 104/2001, de 30 de abril, por el que se regulan las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia en Andalucía, ni la Orden de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 1 de junio de 2001, por la que se actualiza el contenido del anexo del Decreto 104/2001, cuya infracción fue la que ocasionó la sanción «ab initio» del recurrente, como cotitular de la farmacia en la que no se disponía de las existencias mínimas establecidas de píldoras poscoitales y preservativos. Finalmente, tampoco parece justificada la omisión en la STC 145/2015 de toda mención al caso Pichon y Sajous c. Francia, tantas veces invocado por todas las partes del proceso, y en el que el TEDH justamente inadmitiría una demanda similar de dos farmacéuticos sancionados. 5. EL LEGISLADOR Y LA LEGITIMACIÓN DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA FARMACÉUTICA A la luz de cuanto antecede, no pueden compartirse los fundamentos que han servido al Tribunal Constitucional para otorgar el amparo al recurrente61. Algunos 61 Diversos autores, entre la doctrina científica, habían apuntado a los argumentos señalados ahora por la STC 145/2015, y a algún otro, para justificar la objeción farmacéutica. Algunos la consideraban ya legitimada ex artículo 16.1 CE, otros habían invocado, como ya se ha visto, el reconocimiento por parte de códigos deontológicos y normas autonómicas, y otros, en fin, habían entendido que el farmacéutico podía negarse a dispensar la píldora poscoital en ejercicio de la causa de justificación prevista en la propia Ley 29/2006, cuyo artículo 101.2, b excluye de la sanción por la negativa a dispensar el medicamento el supuesto de que concurra una causa justificada. En sentido contrario, puede afirmarse que las convicciones personales del farmacéutico, obviamente, no tienen cabida entre las causas justificadas a las que se refiere este precepto. Sea como fuere, entre estos últimos autores se encuentran P. Villareal Suárez de Cepeda , «La objeción de conciencia del farmacéutico en relación con los métodos anticonceptivos y el aborto», Derecho y Opinión , núm. 1, 1993, pp. 129-130; M. Alenda Salinas , op. cit ., p. 21; J. López Guzmán , Objeción de conciencia farmacéutica , Ediciones Internacionales Universitarias, Navarra, 1997, p. 118 y ss.; y A. González-Varas Ibáñez , «Las objeciones de conciencia de los profesionales de la salud», en M. J. Roca (coord.), Opciones de conciencia: propuestas para una ley , Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 309-310. Derecho_Constitucional_25.indb 279Derecho_Constitucional_25.indb 279 29/03/2017 12:28:0529/03/2017 12:28:05