Mercado de trabajo y reformas de la legislación laboral en España

189 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 * Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Sevilla (España). Mercado de Trabajo y Reformas de la Legislación Laboral en España Jesús Cruz Villalón* Resumen: El presente artículo versa sobre los siguientes temas relevantes. En la primera sección del artículo se hace referencia al impacto que tuvo la crisis económica en el mercado de trabajo en España. En la segunda sección se realiza un versus entre las reformas estructurales y coyunturales. En la tercera sección se estudia el tema concerniente a las presiones que suscitan hacia la devaluación salarial. En la cuarta sección se analizan las nuevas reglas de la flexibilidad externa, para en la sexta sección estudiar las concernientes a la flexibilidad interna. Y, finalmente, en la séptima sección se discute la ausencia del diálogo social y la nueva gobernanza europea. Palabras clave: Mercado de Trabajo en España – Crisis – Reforma – Legislación Laboral en España – Flexibilidad Abstract: The present article talks about the next relevant issues. In the first part of the article it refers to the impact the crisis economic had in Spain’s job market. In the second part it refers to a versus between structural and conjectural reforms. The third section sets out the issue concerning the pressures that cause wage devaluation. In the fourth section, the new rules of external flexibility are analyzed. Then, the sixth section examine the rules concerning internal flexibility. And finally, the seventh section discusses the absence of social dialogue and the new European governance. Keywords: Job Market in Spain – Crisis – Reform – Labor Legislation in Spain – Flexibility Sumario: 1. El impacto de la crisis sobre el mercado de trabajo – 2. Reformas estructurales versus coyunturales – 3. Presiones hacia la devaluación salarial – 4. Transformaciones estructurales en la negociación colectiva – 5. Nuevas reglas de flexibilidad externa – 6. Nuevas reglas de flexibilidad interna – 7. La ruptura del diálogo social y nueva gobernanza europea Revista Derecho & Sociedad, N° 46 / pp. 189-197 FECHA DE RECEPCIÓN: 26/06/15 FECHA DE APROBACIÓN: 11/07/15 | Derecho del Trabajo | 190 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 1. El impacto de la crisis sobre el mercado de trabajo Uno de los rasgos caracterizadores del mercado de trabajo en España reside en su enorme volatilidad, lo que se materializa en el hecho de que el empleo en su evolución resulta intensamente sensible a los cambios del ciclo económico. Este fenómeno se produce en la doble dirección, de modo que en las fases de crecimiento económico se produce un incremento del empleo muy por encima de la media europea, al mismo tiempo que en las fases de crisis económica se verifica una rapidísima y profunda destrucción de empleo. Precisamente tal efecto se ha confirmado en España a resultas de la última crisis económica, de modo que partiendo antes del inicio de la misma de un desempleo que no alcanzaba el 8% del total de la población activa, en el momento final de la crisis económica se ha llegado a superar el 26% en su conjunto en las cifras de desempleo, de este modo se han destruido más de 3,5 millones de puestos de trabajo a lo largo de todo este período, pasando la población ocupada de los 20,5 millones a los 16,9 millones de trabajadores. Sucesivamente, en tiempo más inmediato, el repunte económico que se produce a partir de 2014 da lugar a que el empleo comience a recuperarse desde el inicio de la fase de crecimiento, lo haga con bastante intensidad, si bien es difícil que se retornen en el corto plazo a las cifras de reducido desempleo que se lograron en el pasado. Junto a ello, el mercado de trabajo español se caracteriza por una tasa considerablemente elevada de contratación temporal, muy por encima de la media europea. Se trata de una singularidad que se remonta a los inicios de la década de los años ochenta del siglo pasado y que se ha enquistado en nuestra composición del empleo sin solución de continuidad desde entonces. En los momentos de crisis económica se utiliza por las empresas como bolsas de empleo de fácil reducción, apenas se aprecia un excedente de empleo en las empresas, de modo que sólo cuando se han agotado tales bolsas de trabajadores temporales se acude a los procedimientos legales institucionalmente establecidos para abordar restructuraciones de empleo por la vía de los despidos colectivos. Eso sí, apenas se produce una recuperación del empleo, las empresas vuelven a utilizar de forma intensa la contratación temporal. De este modo, mientras que esa tasa de temporalidad se situaba antes de la crisis en el 31,9 % a mediados del años 2014 se ha bajado hasta el 23,9 %, a pesar de lo cual sigue siendo de las cifras más elevadas del conjunto de la Unión Europea y, ya se intuye un punto de inflexión con tendencia al incremento apenas se aprecia una primera recuperación del empleo. Como elemento adicional, específico de la última de las crisis económicas, nos hemos enfrentado a la primera ocasión en la que una fase depresiva del ciclo coincide con un escenario de plena implantación de la moneda europea, de modo que los Gobiernos nacionales, particularmente el Español, carecen de instrumentos propios de política monetaria y, en particular, no han tenido la capacidad de proceder a devaluar sus monedas como instrumento de recolocación de la economía nacional en el comercio internacional. Esta fórmula había sido utilizada con notable eficacia en ciclos depresivos precedentes, en los que una ya significativa globalización de la economía se conjugaba con la posibilidad de acometer devaluaciones monetarias a nivel nacional. Muy diversos factores han provocado el fuerte desequilibrio del mercado de trabajo español, especialmente por lo que se refiere al dato más significativo de ser aquél que ha destruido proporcionalmente un mayor número de puestos de trabajo. En todo caso, resulta de común aceptación que en ello han influido sobre todo la importante crisis financiera generalizada en toda Europa pero especialmente profunda entre las entidades financieras españolas, a lo que se añadió el desplome del sector de la construcción que ha venido constituyendo durante el último período uno de los sectores de mayor peso en la economía española y con mayor incidencia sobre la creación del empleo. Por tanto, han sido causas esencialmente exógenas al sistema de relaciones laborales las que han desencadenado estos efectos tan negativos sobre el mercado de trabajo en España. 2. Reformas estructurales versus coyunturales En una fase inicial de la crisis económica, se consideró que lo oportuno era adoptar medidas clásicas keynesianas de fomento de la demanda, sobre todo desde el gasto público, al tiempo que se reforzaban los mecanismos que actuaban como amortizadores sociales para hacer frente a los primeros efectos sobre el empleo de la crisis económica. Por ello, en estos primeros momentos, en los que el impacto de la crisis económica sobre el empleo fue menor, no se adoptaron medidas significativas sobre la regulación del mercado de trabajo. No obstante, a partir del momento en el que emergieron las preocupaciones por la contención del déficit público y comenzó a producirse un 191 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 | Jesús Cruz Villalón | fuerte impacto sobre el empleo a resultas de la explosión de la llamada “burbuja inmobiliaria”, las presiones favorables a acometer medidas de reforma de la legislación laboral se hicieron cada vez más intensas. De inmediato el punto de mira se situó en lo que se consideraba como un funcionamiento inapropiado de nuestro mercado de trabajo, haciendo injustificadamente responsable al modelo laboral implantado por nuestra normativa tanto de la fuerte destrucción del empleo como de la notable segmentación existente en su seno entre trabajadores temporales como por tiempo indefinido. De este modo, se advierten determinadas distorsiones del funcionamiento de nuestro sistema de relaciones laborales, que se atribuyen en gran medida al sistema legal, cuando realmente las causas son mucho más complejas y plurales: la falta de mecanismos de adaptación de los salarios a la evolución de la productividad y del ciclo económico en general, la prevalencia de las medidas de flexibilidad externa que provocan inmediata destrucción de empleo frente a los instrumentos de flexibilidad interna escasamente utilizados, el fuerte gap de posiciones entre insiders y outsiders en el mercado de trabajo, que sobre todo se identifica con la dualidad trabajadores estables versus trabajadores temporales, etc. A partir de este diagnóstico, quienes imputaban la responsabilidad de tales efectos tan negativos a la legislación laboral entendían que los problemas eran de base, es decir, de carácter estructural del modelo. Por tanto, aunque adoptan medidas de urgencia que de manera inmediata provocasen una inmediata adaptación de las empresas a las nuevas condiciones económicas en lo que afectaba al empleo y a las condiciones de trabajo, más significativas son las medidas de reformas estructurales en el entramado institucional de las relaciones laborales. No se ha tratado sólo de medidas de emergencia, de duración limitada en el tiempo, sino con vistas a conformar un nuevo modelo laboral en nuestro sistema, alterando los equilibrios de intereses que se habían venido diseñando a lo largo de décadas. 3. Presiones hacia la devaluación salarial Un hilo conductor común se aprecia en cuanto a la finalidad principal perseguida con las reformas laborales más llamativas introducidas al calor de la crisis económica. Este hilo conductor común no es otro que el de lograr provocar una reducción sustancial del poder adquisitivo de los trabajadores, no exclusivamente por medio de medidas de congelación de los salarios, sino yendo más allá a través de una reducción en términos absolutos de los mismos, con mayor impacto sobre los niveles retributivos de las capas inferiores del abanico salarial. El elemento referencial básico era el ya apuntado previamente de la imposibilidad de lograr escenarios de superior competitividad de las empresas en el panorama internacional a través de una imposible devaluación de una moneda nacional inexistente. Por tanto, la única forma de lograr idéntico efecto sin poseer instrumentos de política monetaria nacional al efecto, ha sido el de proceder a actuar sobre las rentas del trabajo, a través de lo que se ha venido en denominar la devaluación “interna” o mejor dicho la devaluación “salarial”. Eso sí, ni Gobierno ni Parlamento ostentan en nuestro sistema constitucional de instrumentos de actuación directa sobre la evolución de las políticas salariales, por cuanto que la misma viene gestionada por las organizaciones sindicales y empresariales a través de la negociación colectiva, sin que el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva permita injerencias directas del poder público sobre la libertad negocial de tales representaciones. Aun cuando en España existe desde principios de los años sesenta un régimen asentado de fijación gubernamental del salario mínimo, éste incide sobre un porcentaje muy reducido de la población asalariada, no superando el medio millón de trabajadores sometidos al salario mínimo, es decir, no más allá del 3,5 % del total de la población asalariada. En todo caso, se comienza actuando como medida coyuntural en este ámbito, por la vía de congelar la cuantía del salario mínimo interprofesional durante los años correspondientes de la crisis económica. En todo caso, mucho más relevante es el hecho de que la evolución de los salarios del grueso de los trabajadores depende esencialmente de la actuación de los interlocutores sociales a través de la negociación colectiva. Fenómeno que viene particularmente reforzado a resultas de la alta tasa de cobertura de los convenios colectivos en España, determinada entre otros factores por un modelo legal que atribuye eficacia general, erga omnes, a los convenios colectivos, una notable centralidad de la negociación colectiva sectorial y, en general, una normativa estatal general de apoyo a la negociación colectiva. Eso sí, lo que sí está en manos del Estado es la fijación del marco normativo regulador del desarrollo del sistema de negociación colectiva, de modo que actuando sobre su régimen legal se podía presionar con vistas a lograr el objetivo pretendido de provocar la mencionada devaluación salarial. | Derecho del Trabajo | 192 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 Las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales más representativas a nivel estatal alcanzaron acuerdos de práctica congelación salarial, con compromisos decididos de materializarlos en la negociación colectiva que ellos gestionaban. Sin embargo, ello fue considerado insuficiente por el Gobierno, de modo que procedió a imponer una reforma laboral, que ha afectado a elementos centrales de nuestro sistema de negociación colectiva, todo ello orientado a provocar el efecto buscado de la ya mencionada devaluación salarial. 4. Transformaciones estructurales en la negociación colectiva Tres son los elementos estructurales sobre los que se han centrado las reformas de la negociación colectiva en España, en el marco de la crisis económica y con vistas a lograr la devaluación salarial: la pérdida de vigencia del convenio colectivo, la preferencia aplicativa del convenio de empresa y el procedimiento de inaplicación del convenio colectivo. La primera de las materias refiere a la aplicabilidad del convenio colectivo una vez transcurrido el período de vigencia pactado, cuestión muy influyente por cuanto que es habitual en España que la renovación de los convenios colectivos se demore en el tiempo, de modo que tiende a existir un amplio período de tiempo entre la terminación del convenio y la firma del nuevo que lo sustituye. Pero, resulta especialmente influyente por cuanto que el mismo afecta decisivamente a la posición de las partes en el proceso de renegociación del convenio colectivo, pues su capacidad de presión es bien diferente según cuál sea el régimen jurídico de ese período de tránsito entre uno y otro convenio. La regla prevista sobre esta materia en la normativa legal tradicionalmente ha tenido carácter supletorio, por tanto con posibilidad de ser alterada por pacto entre las propias partes negociadoras, si bien hasta el momento presente se aplicaba de manera generalizada respecto del conjunto de las unidades negociales. De forma resumida, la regla que regía hasta tiempo reciente permitía una aplicación ultraactiva del convenio colectivo cuya vigencia pervivía hasta que se firmase un nuevo convenio que lo sustituyese. Esta fórmula garantizaba la plena cobertura convencional del régimen de condiciones de trabajo pactado, asimismo no provocaba ninguna incertidumbre ni preocupación respecto de la hipótesis de bloqueo en la renegociación del nuevo convenio colectivo; y, a mismo tiempo otorgaba una posición fuerte a la representación sindical en la medida en que acudían a la negociación sin peligro de retroceso en las condiciones de trabajo ya pactadas. A partir de la reforma laboral acometida el panorama cambia, por cuanto que ahora, salvo que las partes pacten un régimen diverso, se prevé una vigencia ultraactiva del convenio denunciado limitada por un año; transcurrido ese año de existir se aplicaría el convenio colectivo de ámbito superior, perdiendo vigencia en todo caso el antiguo convenio colectivo concluido finalmente en su vigencia. La segunda de las reformas adoptadas en materia de negociación colectiva, afecta a su estructura y reglas de concurrencia, consistente en el establecimiento de una preferencia aplicativa absoluta del convenio colectivo de ámbito empresarial frente a cualquier tipo de convenios sectoriales, lo que provoca un evidente efecto de debilitamiento de la capacidad negocial de las partes en estos convenios sectoriales. La regla no va referida a cualquier tipo de cláusulas de los convenios colectivos, pero sí que afecta a las de mayor relevancia, especialmente a los contenidos relativos al régimen retributivo y de horario de trabajo. En todo caso, lo más significativo es que esta regla de preferencia aplicativa del convenio de empresa se establece como norma imperativa y, por tanto, no alterable por vía de pacto entre los representantes sindicales y empresariales. Ha de tenerse en cuenta que en los momentos actuales, a resultas de las reducidas dimensiones de las empresas dentro de la estructura empresarial de la economía española, en torno al 90 % de los trabajadores se encuentran amparados por convenios sectoriales, por tanto con un peso claramente secundario de los convenios de empresa, que a partir de ahora cobran una potencialidad de incremento muy notable, con el paralelo posible escenario de pérdida de influencia de los convenios sectoriales. La tercera de las medidas establecidas consiste en la introducción de un procedimiento que permite la inaplicación de las condiciones de trabajo pactadas en los convenios colectivos cuando en una específica empresa surjan causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que así lo justifiquen. Este mecanismo, conocido con la denominación de “descuelgue” convencional, existe en el ordenamiento español desde los inicios de la década de los años noventa. Sin embargo, la novedad se encuentra en la forma como se puede llegar a ese resultado de incumplimiento de lo pactado en el convenio colectivo: mientras que el 193 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 | Jesús Cruz Villalón | sistema se basaba hasta el presente en el principio de la voluntariedad, de modo que se exigía en todo caso el acuerdo entre las representaciones sindicales y de la dirección de la empresa para proceder a la inaplicación, a partir de la reforma ello es posible que se produzca por la mera iniciativa de la parte empresarial y sin el consenso sindical. En concreto, se permite que la representación empresarial someta la cuestión a un arbitraje obligatorio público, que por medio de laudo debe acordar la inaplicación del convenio en caso de que concurran las causas empresariales referidas. Las tres medidas de reforma fueron contestadas por las organizaciones sindicales y, especialmente las dos últimas fueron consideradas por parte de la doctrina iuslaboralistas como contrarias a la fuerza vinculante de los convenios colectivos y a la libertad sindical, ambos como derechos consagrados en la Constitución Española. No obstante, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Español, a través de dos sentencias sucesivas y complementarias de julio de 2014 y enero de 2015, que han avalado la constitucionalidad de la reforma legislativa en estos dos elementos claves. Aunque el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de estas reformas hasta el momento presente todavía es breve, algunos resultados pueden comenzar a detectarse. Así, en una primera valoración de efectos de tales reformas, habría que diferenciar entre efectos directos y consecuencias indirectas de las mismas. Si el análisis va más allá de las variantes formales, para identificar el impacto real sobre el desarrollo práctico de los procesos de negociación colectiva, podemos decir que los efectos han sido considerablemente intensos, en la medida en que han debilitado notablemente la capacidad de negociación de las representaciones sindicales. Tales medidas colocan en una posición de desequilibrio a la representación sindical, de modo que el simple riesgo anunciado por la contraparte de acudir a los nuevos mecanismos ofrecidos por la reforma laboral, provoca un efecto de inversión de las posiciones de las partes y, a la postre acaba propiciando con facilidad el resultado buscado de devaluación salarial, por reducción de las condiciones económicas pactadas en los convenios colectivos. El impacto práctico de la ultraactividad ha sido esencialmente indirecto o colateral, pues al final en la mayoría de las ocasiones se ha logrado mantener la unidad electoral de referencia: mantenimiento en unos casos porque los negociadores han rescatado por acuerdo entre ellos la regla de la ultraactividad indefinida; en otros casos, porque en situaciones límites han logrado firmar un nuevo convenio colectivo de sustitución al precedente. Sin embargo, en la práctica sí que ha desencadenado un efecto de presión indirecta desequilibrando las posiciones de las partes en el seno de la comisión negociadora del convenio colectivo. La prueba emblemática más elocuente de ello reside en el dato decisivo de que con precedencia quien denunciaba un convenio eran los representantes del banco social y a partir de ahora tiende a serlo de manera generalizada la representación del banco empresarial. De nuevo, respecto de la regla de la preferencia aplicativa del convenio de empresa, en términos formales los efectos aparentes hasta el momento presente han sido escasos, pero algo diversa puede resultar la valoración desde la perspectiva material: lo que se aprecia es que, aunque no llega a alterarse la distribución de espacios y de presencia entre convenio sectorial y empresarial, sin embargo por la vía de los hechos la negociación sectorial se muestra más debilitada ante el riesgo de derivar hacia una baja de la negociación empresarial. Asimismo, en lo que refiere al procedimiento de inaplicación, aunque se ha incrementado el número de descuelgues de convenios colectivos, casi todos ellos lo han sido por la vía del acuerdo entre las partes, siendo bien excepcionales los casos de laudos dictados por el mecanismo del arbitraje obligatorio público. Lo significativo es tanto que la representación empresarial puede hacer uso de un arma que, aunque virtual, tiene una notable capacidad de presión para propiciar el acuerdo en las fases previas del descuelgue. Más aún, los datos conocidos apuntan a que la gran mayoría de los acuerdos de descuelgue se producen con la intervención de las comisiones no controladas sindicalmente en empresas de dimensiones micro, cuando no se trate de pseudonegociaciones, en la medida en que hay fundados elementos para dudar de la capacidad de negociación real de los interlocutores en representación de los trabajadores. Ello, a la postre, acaba teniendo un efecto colateral incluso en los procesos negociales auténticos, hasta en los convenios sectoriales, pues en la mente de los negociadores aflora con facilidad el riesgo sucesivo de que lo pactado venga erosionado por un proceso extendido de descuelgues. 5. Nuevas reglas de flexibilidad externa A pesar de que la crisis económica produjo de manera inmediata una intensa destrucción de empleo, siendo criticada por muchos la fuerte | Derecho del Trabajo | 194 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 tendencia a adaptarse las empresas al cambio del ciclo por la vía de la reducción de empleo y no a través de medidas de flexibilidad interna, la reforma laboral ha acentuado notablemente las facilidades empresariales para acordar despidos colectivos. Con ello, difícilmente se logran los objetivos afirmados oficialmente de contener la destrucción de empleo. Es difícil conocer en qué medida la evolución del mercado de trabajo en este último período ha venido determinada o no por estas reformas legislativas, pero al menos lo que sí puede dejarse constancia es que a partir de la fecha de las mencionadas reformas se mantuvieron e incluso se incrementaron los procesos empresariales de reestructuración empresarial que derivaron en una mayor destrucción del empleo. En concreto, durante los dos primeros años desde la entrada en vigor de la reforma se han destruido más de medio millón de puestos de trabajo adicionales. De manera resumida, tres son en esencia las modificaciones introducidas en el régimen de los despidos colectivos. En primer lugar, España era de los poquísimos países europeos que mantenía la exigencia de la autorización administrativa previa para que las empresas pudiesen acordar despidos colectivos. La reforma laboral elimina este control administrativo, de modo que a partir de ahora rige el sistema generalizado en nuestro entorno de que la empresa, tras el período de consultas con los representantes de los trabajadores exigido por la Directiva comunitaria en esta materia, procede a acordar por sí sola los despidos de no alcanzar acuerdo con tales representantes, con la consecuencia de que el control de legalidad se produce ex post por parte de la autoridad judicial. En la práctica ha provocado una intensa judicialización de las decisiones empresariales, con resultados no satisfactorios ni para unos ni para otros. En segundo lugar, se han dulcificado notablemente las causas justificativas requeridas para que el empresario pueda proceder a adoptar despidos colectivos en base a la concurrencia de causas de económicas, técnicas, organizativas o productivas. Ello ha provocado una intensa discusión en torno al alcance de la actual delimitación de los elementos exigibles a las causas justificativas, que sobre todo afecta a la intensidad del posible control posterior de la corrección de la decisión empresarial; en particular, se discute en torno a la posibilidad de que el empresario deba justificar la relación de causalidad entre las causas alegadas y las medidas de reducción de empleo que se acuerdan, así como en qué medida el mismo empresario deba aportar elementos objetivos que muestren la proporcionalidad de la medida, en el sentido de hasta qué punto existe conexión entre la intensidad del deterioro económico de la empresa y el número concreto de trabajadores a despedir. En tercer lugar, la reforma también ha establecido una sensible reducción de la indemnización a abonar a los trabajadores que pierden su empleo a resultas de los despidos colectivos adoptados. El sistema español contempla una diferente cuantía de la indemnización según que el despido sea procedente (aquél que cumple todas las exigencias legales) o sea improcedente (cuando se infringe los requisitos de procedimiento o bien no se demuestra con suficiencia las causas alegadas). Respecto del despido procedente la cuantía indemnizatoria no se ha alterado, pero se ha producido una reducción indirecta de los costes indemnizatorios en la medida en que se han dulcificado las causas justificativas y al propio tiempo la eliminación de la autorización administrativa ha producido idéntico efecto. Donde sí se ha producido una reducción sustancial de la indemnización es respecto al despido declarado improcedente, que se ha venido a reducir en torno a un 27% respecto de la cifra estipulada antes de la reforma. Adicionalmente a las reglas específicas para los despidos, se contempla alguna otra novedad que incide también sobre la flexibilidad externa. La más significativa de ellas consiste en la ampliación hasta un año en la duración del período de prueba para una determinada modalidad contractual por tiempo indefinido, lo que comporta reconocer al empleador una plena facultad de resolución contractual sin causa para todos estos contratos, apartando en gran medida al período de prueba de la finalidad consustancial al mismo de comprobación de las aptitudes y actitudes profesionales del nuevo empleado, para convertirlo más en un período de prueba para la empresa de viabilidad del puesto de trabajo ocupado por este nuevo trabajador. Por ello, la medida ha resultado notablemente discutida doctrinalmente, especialmente desde la perspectiva de su compatibilidad con el reconocimiento del derecho al trabajo tal como viene prefigurado en la Constitución española, la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad del período de prueba de acuerdo con el Convenio No. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de la protección frente al despido injustificado por parte de la Carta Europea de Derechos Fundamentales en conexión con la Directiva de la Unión Europea sobre contratación de duración 195 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 | Jesús Cruz Villalón | determinada, así como también de la protección frente a los despidos injustificados de la Carta Social Europea. No obstante, el Tribunal Constitucional Español se ha pronunciado sobre el particular, a través de la ya citada sentencia de 16 de julio de 2014, a través de la cual ha avalado la constitucionalidad de la medida justificada por razones de la situación de crisis económica, de tutela de la libertad de empresa y de logro del pleno empleo. En todo caso, la preferencia tradicional por parte de las empresas a España por la contratación temporal, ha provocado en la práctica un muy escaso uso de esta modalidad contractual. 6. Nuevas reglas de flexibilidad interna Finalmente, las reformas acometidas en el contexto de la crisis económica también han incluido medidas en la vertiente de lo que se viene a conocer como flexibilidad interna, es decir la previsión de instrumentos de adaptación de las condiciones de ejecución de la prestación de servicios a los cambios requeridos en la empresas a resultas de la evolución del mercado de bienes y servicios. Entre nosotros existe una larga tradición de establecimiento de reglas variadas de esta flexibilidad interna empresarial, de modo que ya con precedencia eran amplias las posibilidades ofrecidas a las empresas para gestionar de manera flexible la gestión de los recursos humanos. No obstante, se manifestaba por algunos una cierta insatisfacción de resultados en algunas materias, especialmente por la ya apuntada preferencia de las empresas a la adaptación por la vía de los despidos colectivos, lo que derivaba en exigencias más intensas de flexibilidad a estos efectos. Ante todo, las reformas ya descritas en materia de negociación colectiva, que igualmente facilitan que los contenidos de los convenios colectivos se puedan modificar con facilidad y con la finalidad de adaptar las condiciones en ellas previstos a requerimiento de las empresas, con vistas a ofrecer un escenario de superior flexibilidad interna. Pero además de ello, las reformas laborales también contienen otras medidas que se insertan directamente en la clave de propiciar aún más los instrumentos de flexibilidad interna. Como rasgo caracterizador común de estas medidas específicas destaca el dato de que con las mismas se supera la lógica prevalente hasta el presente, situada en favorecer de manera prevalente la flexibilidad “negociada” o “consultada”, en el sentido de que las fórmulas precedentes sobre todo pretendían fomentar el desarrollo de la flexibilidad interna sobre la base del consenso o cuando menos de la participación vía consulta con los representantes de los trabajadores. Frente a ello, las últimas reformas se preocupan esencialmente por la agilidad e inmediatez en la materialización de los cambios exigidos por las empresas, así como garantizar la ausencia de contrapartidas sindicales a los mismos; por ello, el rasgo caracterizador de las nuevas medidas será el de establecer procedimientos que amplíen las facultades unilaterales de modificación de las condiciones de trabajo, incluso alterando las condiciones pactadas contractualmente o negociadas a través de pactos colectivos que no gozan de la eficacia general propia de los convenios colectivos celebrados conforme al Estatuto de los Trabajadores. En cuanto a su contenido, si bien las mismas tienden a abarcar al conjunto de las condiciones de ejecución del contrato de trabajo, sobre todo se han centrado en la regulación del tiempo de trabajo, tanto desde su perspectiva cuantitativa de la jornada como cualitativa de la distribución horaria. A tal efecto, cabe destacar sobre todo tres tipos de medidas. En primer lugar, una regulación más completa de la reducción de la jornada con carácter temporal por causas económicas, con la correlativa reducción salarial y la paralela colaboración de los poderes públicos en la aportación de fondos vía un régimen amplio de protección por desempleo parcial como prestación del sistema público de Seguridad Social. El modelo de referencia ideal a estos efectos ha sido el instituto del kurzarbeit alemán, con la finalidad bien conocida del mismo de evitar el despido de los trabajadores afectados, situándolos en una situación de latencia total o parcial, que permitiera la reincorporación plena al empleo apenas se observaran signos de recuperación económica. La medida ha sido de las que ha obtenido una mayor recepción por parte de todos los interesados y con utilización bastante notable, especialmente en una primera fase, si bien muy concentrada en cierto tipo de empresas de medianas y grandes dimensiones. En segundo lugar, el establecimiento de un régimen de jornada irregular, que permita a las empresas cambiar a lo largo del año los periodos de trabajo y de descanso, incrementándolos o reduciéndolos por períodos en función de las preferencias organizativas o productivas empresariales. Se ha introducido como una directa facultad unilateral de cambio del empleador, sin especiales condicionamientos formales o procedimentales, con resultados muy significativos para cierto tipo | Derecho del Trabajo | 196 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 de empresas, de nuevo con mayor utilidad para las grandes y medianas empresas. En tercer lugar, se ha incorporado un nuevo régimen en relación con el trabajo a tiempo parcial, que ha proporcionado una amplia libertad a las empresas para incrementar o reducir la jornada laboral de estos trabajadores a lo largo del año, de modo que se concibe a esta modalidad contractual como un instrumento reforzado de flexibilidad interna dentro de la empresa. De igual modo, sin poderse constatar hasta qué punto las reformas laborales acometidas en esta modalidad contractual son la causa determinante de los cambios en el mercado de trabajo, lo cierto es que el último período coincide con un notable incremento del trabajo a tiempo parcial, que se ha duplicado en los últimos años, llegando a superar los trabajadores a tiempo parcial el 16 % del conjunto de los asalariados. Frente a ello, no dejan de apreciarse ciertos problemas o efectos negativos derivados de estos cambios, entre los cuales destacaríamos los siguientes: la mayoría de los trabajadores en España prestan servicios a tiempo parcial de forma involuntaria, por cuanto que aceptan estos trabajos ante la imposibilidad de encontrar empleos a tiempo completo; se trata de un modelo que cada vez pivota con mayor intensidad en torno a las necesidades de flexibilidad empresarial sin atemperarlos o hacerlos compatibles con las necesidades de los trabajadores de conciliarlos con responsabilidades familiares, actividades de formación de los jóvenes, o bien de compatibilidad con un segundo trabajo; los niveles salariales son tan reducidos que provocan la emergencia de una importante bolsa de trabajadores pobres entre nosotros, de modo que la cifra se ha duplicado en los últimos diez años, superando el 12% de la población quienes a pesar de tener trabajo viven por debajo de los umbrales de pobreza, más de 1,5 millones de trabajadores, siendo muy llamativo que seamos el tercer país con cifras tan elevadas, sólo precedidos por Rumanía y Grecia. En todo caso, por muy amplias que han sido las medidas de flexibilidad interna introducidas en el marco de la crisis económica, la impresión generalizada es que éstas no han provocado los objetivos perseguidos, especialmente de contención de la utilización masiva de los procedimientos de reducción de empleo ante situaciones de crisis económica. Varias razones pueden explicar este resultado, entre las que destacaríamos las siguientes: las dimensiones muy reducidas de las empresas españolas, que en un altísimo porcentaje no llegan a superar los 10 trabajadores, de modo que en la microempresa resulta difícilmente gestionables las medidas más atractivas de flexibilidad interna, especialmente como alternativa a los despidos; que el mensaje de las reformas laborales en España ha sido contradictorio, por cuanto que se ha tendido en paralelo a facilitar los procedimientos de despidos colectivos entre las empresas, resultando más fáciles y menos complejas las medidas de reducción de empleo frente a las medidas de flexibilidad interna y sin establecer jerarquización entre las unas y las otras desde la perspectiva de la preferencia en su adopción; las altas tasas de temporalidad en las empresas que proporcionan mecanismos de intensa rotación del empleo, que hacen innecesaria la flexibilidad interna, por cuanto que la propia flexibilidad externa propia de los contratos temporales facilita con mayor intensidad la propia adaptación interna de condiciones de trabajo en las empresas con altas bolsas de temporales por la vía de la sustitución de unos trabajadores por otros. 7. La ruptura del diálogo social y nueva gobernanza europea Para concluir y de forma muy telegráfica, dejar igualmente apuntado que desde el punto de vista procedimental este tipo de reformas se ha canalizado por vías que han desbordado prácticas asentadas entre nosotros en la gestión política de las reformas laborales. En efecto, de un lado, las reformas se han producido sin desarrollar las habituales prácticas de diálogo y concertación social con los interlocutores sociales. Muchas reformas precedentes se han realizado sin el consenso de las organizaciones sindicales y empresariales, incluso en algunas ocasiones con una fuerte oposición de las organizaciones sindicales. Sin embargo, hasta el presente todas las reformas laborales desde el punto de vista de su diseño y elaboración siempre habían venido precedidas de un fluido y ágil diálogo con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Se trataba de fórmulas fuertemente asentadas entre nosotros, que propiciaban la transparencia, el intercambio de posiciones y argumentos, así como el incremento de la responsabilidad tanto política como sindical y empresarial de los protagonistas del diálogo social. En esta ocasión, las reformas habían venido precedidas de procesos de negociación y acuerdo bilateral entre las organizaciones sindicales y empresariales. Sin embargo, frente a ello, el Gobierno se ha considerado de todo punto ajeno a tales procesos, negando todo espacio al diálogo social en el abordaje de esta reforma. Ausencia de interlocución que se ha producido tanto en su momento genético, como en el 197 Derecho & Sociedad Asociación Civil 46 Revista Derecho & Sociedad, N° 46 , Marzo 2016 / ISSN 2079-3634 | Jesús Cruz Villalón | posterior de adaptación o de implementación. En el momento genético, por cuanto que el Gobierno ha aprobado de manera urgente las reformas por vía del instrumento del Real Decreto-Ley, sin previo contraste con los interlocutores sociales, que entra en vigor de manera inmediata con simple ratificación posterior por parte del Gobierno. En el posible momento adaptativo, por cuanto que si bien en algunas ocasiones se ha propiciado la posterior conversión del Real Decreto-Ley en un proyecto de Ley, lo que ha permitido su debate más pausado en sede parlamentaria, no se ha abierto a la posibilidad (tal como ha sucedido en reformas legislativas precedentes entre nosotros) de que en esa tramitación parlamentaria se diera entrada indirecta al diálogo social, por medio de una intermediación entre el Gobierno y los interlocutores sociales a la hora de consensuar cierto tipo de enmiendas parlamentarias al texto legal. Finalmente, tampoco en la fase de implementación, por cuanto que igualmente la actividad posterior de desarrollo reglamentarios de estas reformas tampoco se ha realizado con apertura hacia el diálogo social. En suma, el Gobierno ha preferido tener absoluta libertad de diseño de las reformas, sin condicionamiento alguno externo por parte de las organizaciones sindicales y empresariales a través del diálogo social, rompiendo con ello una larga cultura de interlocución con los protagonistas del sistema de relaciones laborales. Eso sí, el contrapunto a ello es que la oposición a tales reformas, singularmente de las organizaciones sindicales, se ha intensificado de modo que las mismas han puesto en marcha actuaciones de freno a su implementación, que en muchos casos le ha restado efectividad a las mismas. No obstante, la impresión a estas alturas es que la ruptura del diálogo social en el sistema español se va a convertir en un paréntesis, por cuanto que la cultura del diálogo social se encuentra tan solidificada en el sistema español de relaciones laborales, que ya se aprecian los primeros síntomas de recuperación de las prácticas desarrolladas tradicionalmente entre nosotros. Como contrapunto a lo anterior también debe dejarse apuntado que, la ausencia de condicionamiento social de las medidas, ha venido acompañada de un intenso condicionamiento externo de las decisiones gubernamentales, especialmente las provenientes de ciertas instituciones europeas. Dicho todo ello sin los necesarios matices, la nueva forma de Gobernanza Europea de la crisis ha impactado con fuerza en el ámbito de las políticas laborales, con especial influencia en los países europeos más golpeados por la crisis económica. Y, lo más llamativo, a través de unas indicaciones o condicionamientos que han provenido de instancias europeas ajenas a los canales institucionales competentes para el diseño y la gestión de las políticas sociales. Ello con el efecto derivado de pérdida de transparencia del sistema, de marcado déficit democrático por apartamiento de las instituciones representativas oficiales y, a la postre, con pérdida igualmente del pulso del diálogo social a nivel europeo. Confiemos en que también esto último constituya un mero paréntesis temporal por la emergencia de la crisis y en breve se recuperen las señas de identidad del diálogo social propio del modelo europeo.