La inmunidad soberana en los espacios marinos

LA INMUNIDAD SOBERANA EN LOS ESPACIOS MARINOS Noelia Arjona Hernández TESIS DOCTORAL DIRIGIDA POR: Prof. Dr. Pablo Antonio Fernández Sánchez 2021 A mis padres, mi hermana y mi abuelo Hay tanta luz sombría en el espacio y tantas dimensiones de súbito amarillas, porque no cae el viento ni respiran las hojas. Es un día domingo detenido en el mar, un día como un buque sumergido, ferozmente vestidas de humedad transparente. Pablo Neruda Las palabras son insuficientes para mostrar el más profundo agradecimiento a todas las personas que me han acompañado en este difícil pero apasionante camino. Qué difícil es encerrar en unas pequeñas líneas toda esa gratitud, pues de seguro se queden cortas. Quiero agradecer especialmente a mis padres y mi hermana, gracias por vuestros desvelos permanentes, por infundir en mí el valor de la constancia, el buen hacer y la fortaleza. Igualmente, quiero manifestar mi más sincero agradecimiento al director de esta tesis y a las profesoras Ana Cristina y Adriana. Gracias, profesor Pablo Antonio, por haber sido fuente de inspiración y mi guía incansable. Gracias, Ana Cristina y Adriana, por vuestro apoyo, por vuestros consejos, en definitiva, por vuestra tan preciada ayuda. ÍNDICE ABREVIATURAS ........................................................................................................... 1 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 3 Objetivos y estructura de la presente tesis ................................................................... 3 Metodología científica ................................................................................................ 13 PRIMERA PARTE: El vínculo entre la inmunidad de jurisdicción (y ejecución) y el Derecho del mar ........................................................................................................ 16 CAPÍTULO PRIMERO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE LA INMUNIDAD SOBERANA: SU INCARDINACIÓN EN EL DERECHO DEL MAR ................................................................................................ 17 I. Ideas generales ...................................................................................................... 17 II. La inmunidad del buque de guerra y del buque de Estado en la práctica judicial de los Estados .......................................................................................................... 33 1. Introducción.................................................................................................. 33 2. Aproximación a la práctica judicial de los Estados ......................................... 37 2.1. Estados de common law ....................................................................... 41 1) Reino Unido ....................................................................................... 42 2) Estados Unidos de América ............................................................... 60 2.2. Estados de tradición jurídica continental ............................................. 66 1) Francia ............................................................................................... 66 2) Alemania ............................................................................................ 69 3) Países Bajos ....................................................................................... 72 4) Italia ................................................................................................... 73 5) Bélgica ............................................................................................... 74 6) Portugal ............................................................................................... 75 7) España ................................................................................................ 75 8) Argentina ........................................................................................... 77 2.3. Otros sistemas jurídicos ....................................................................... 79 1) Estados escandinavos ........................................................................ 79 2) Egipto ................................................................................................. 80 3) Sudáfrica ............................................................................................ 81 2.4. ¿Ha contribuido la aportación de la práctica judicial de los Estados a la construcción jurídica de la inmunidad? ....................................................... 81 III. Convenciones universales o regionales ............................................................. 85 CAPÍTULO SEGUNDO. LA INMUNIDAD SOBERANA EN LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR ........................................................................................................................ 102 I. Introducción ..................................................................................................... 102 II. La regulación de las inmunidades de buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales ........................................................... 113 1. Definición de buque de guerra ................................................................... 116 2. Las inmunidades de buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales en la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar ................................................................................................................. 123 2.1. Artículo 32. “Inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales” ............................................... 123 2.1.1. Antecedentes históricos .............................................................. 123 2.1.2. Contenido ................................................................................... 126 2.1.3. Excepciones ............................................................................... 132 a. La excepción del artículo 30. “Incumplimiento por buques de guerra de las leyes y reglamentos del Estado ribereño”: práctica de los Estados en respuesta a la intrusión de submarinos extranjeros en el Mar Territorial o las Aguas Interiores ............................................. 132 b. La excepción del artículo 31. “Responsabilidad del Estado del pabellón por daños causados por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales” ....................................... 143 2.2. Artículo 95. “Inmunidad de los buques de guerra en la alta mar” ...... 145 2.2.1. Excepciones ............................................................................... 146 2.3. Artículo 96. “Inmunidad de los buques utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial” .................................................................... 148 2.3.1. Contenido ................................................................................... 151 2.4. Artículo 236. Inmunidad soberana y contaminación marina .............. 162 2.4.1. Otros tratados internacionales y normativa nacional relacionados ............................................................................................................... 174 a. Otros convenios internacionales aplicables .................................. 174 b. Normativa nacional a título de ejemplo (Rules of Navegation on the Water Area of the Northern Sea Route y Northern Canada Vessel Traffic Services Zone Regulations) ................................................. 175 III. Inmunidad soberana y tráfico ilícito de armas de destrucción masiva en el mar .............................................................................................................................. 194 SEGUNDA PARTE: La inmunidad soberana de los objetos primarios y secundarios en el Derecho del mar: nuevos escenarios ........................................... 197 CAPÍTULO TERCERO. INMUNIDAD SOBERANA Y VEHÍCULOS MARÍTIMOS NO TRIPULADOS ...................................................................... 198 I. Premisas conceptuales. Diferenciación con los vehículos aéreos no tripulados (UAVs) ................................................................................................................... 198 II. Inmunidad soberana y estatuto jurídico de los UMVs: ¿Algún lugar para ellos en la CNUDM? ........................................................................................................... 210 1. UMVs como “buques” ............................................................................... 210 2. UMVs como “buques de guerra” y “buques de Estado” ............................ 249 3. UMVs como submarinos u otros vehículos sumergibles ........................... 259 4. UMVs como objetos secundarios .............................................................. 261 4.1. UMVs como “Dispositivos” .............................................................. 265 4.2. UMVs como “Equipo” ...................................................................... 268 III. Implicaciones en el derecho de la guerra marítima ......................................... 272 CAPÍTULO CUARTO. EQUIDAD E INMUNIDAD DE LOS PECIOS MARINOS .............................................................................................................. 277 I. Referencia a la inmunidad concedida al patrimonio cultural en general ........... 277 II. Inmunidad de los pecios estatales ..................................................................... 289 1. Extensión de la inmunidad soberana a los buques de guerra y buques de Estado (destinados a fines no comerciales) hundidos .................................... 292 2. Inmunidad soberana y Convención de la UNESCO sobre Protección del patrimonio Cultural Subacuático de 2001 ....................................................... 302 3. Inmunidad soberana y tumbas marinas de guerra ...................................... 314 4. Inmunidad soberana y pecios que representan riesgos y amenazas ........... 323 III. El conflicto entre la inmunidad soberana y la carga de los buques hundidos: el rol de la equidad ................................................................................................... 326 1. El caso Odyssey como presupuesto ............................................................ 326 2. Inmunidad versus Propiedad: el principio de equidad ............................... 335 CAPÍTULO QUINTO. LA INMUNIDAD DE LOS CABLES SUBMARINOS DE COMUNICACIÓN .......................................................................................... 356 I. Los cables submarinos de comunicación: régimen jurídico .............................. 356 II. Inmunidad soberana y cables submarinos de comunicación ............................ 359 CONCLUSIONES ...................................................................................................... 373 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 380 1 ABREVIATURAS ABILA: American Branch of the International Law Association ALI: American Law Institute CNUDM: Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar CNUIJ: Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes COCSABO: Comisión de Coordinación y Seguimiento de las Actividades de los Buques Oceanográficos CPA: Corte Permanente de Arbitraje CSIS: Center for Security and International Studies DRASSM: Le Département de recherches archéologiques subaquatiques et sousmarines EDA: European Defense Agency EMSA: European Maritime Safety Agency GROOM: Gliders for Research, Ocean Observation and Management HLSG: High-level Steering Group IAEA: International Atomic Energy Agency IMO: International Maritime Organization IOC: Intergovernmental Oceanographic Commission IOC-WMO: Intergovernmental Oceanographic Commission-World Meteorological Organization MARPOL: Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques MASRWG: International Marine Autonomous Systems Regulatory Working Group MASS: Maritime Autonomous Surface Ships 8 Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (entró en vigor el 10 de septiembre de 1964), la Convención sobre la Alta Mar (el 30 de septiembre de 1962), la Convención sobre pesca y conservación de los recursos vivos de la Alta Mar (el 20 de marzo de 1966), la Convención sobre la Plataforma Continental (el 10 de junio de 1964) y el Protocolo de firma facultativo sobre la jurisdicción obligatoria en la solución de controversias (el 30 de septiembre de 1962)16. Para discutir el límite exterior del Mar Territorial como también la zona de pesca, en 1960 se convocó en Ginebra la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM II). Más tarde, las normas vigentes del derecho mar en su conjunto debían revisarse en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM III, 1973- 1982). El 30 de abril de 1982, la Conferencia finalmente adoptó la CNUDM (que entró en vigor el 16 de noviembre de 1994. Por lo que concierne a nuestro país, el Reino de España ratificó la Convención el 20 de diciembre de 199617. Los Estados acordaron establecer la anchura de su Mar Territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base determinadas de conformidad con la Convención (artículo 3 CNUDM). Además, los regímenes jurídicos que rigen las Aguas Archipelágicas, las 200 millas náuticas de la Zona Económica Exclusiva (ZEE), y la «Zona», en otras palabras, los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional (artículo 1.1.(1) CNUDM). Como consecuencia, bajo la CNUDM, el océano se divide en las mencionadas zonas jurisdiccionales. Sobre la base de la jurisdicción nacional del Estado ribereño, los espacios marinos en el derecho del mar se pueden dividir en dos categorías principales: espacios marinos bajo jurisdicción nacional y espacios marinos fuera de la jurisdicción nacional. La primera categoría contiene Aguas Interiores, Mar Territorial, Estrechos Internacionales, Aguas Archipelágicas, Zona Contigua, ZEE y Plataforma Continental, mientras que la última contiene la Alta Mar y la «Zona». Los espacios marinos bajo jurisdicción nacional se pueden dividir en dos subcategorías: espacios marinos bajo soberanía territorial y espacios marinos bajo derechos soberanos. La primera subcategoría de espacios marinos contiene las Aguas interiores, el Mar Territorial, los Estrechos 16 Cf. Acta final, A/CONF.13/L.58, Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (A/CONF.13/L.58), Vol. 2, Ginebra, 1958, p. 146. Véase también TREVES, T., “Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 1958”, United Nations Audiovisual Library of International Law, (http://legal.un.org/avl/pdf/ha/gclos/gclos_s.pdf). 17 BOE núm. 39, de 14 de febrero de 1997. 9 Internacionales y las Aguas Archipelágicas. La segunda viene integrada por la ZEE y la Plataforma Continental (artículos 56. 1 y 77.1 CNUDM). Además de la jurisdicción espacial de los Estados ribereños, los Estados ejercen otros tipos de derechos y jurisdicción en el derecho del mar como: la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón; el derecho de persecución; el derecho de visita; y la jurisdicción universal sobre la supresión de la piratería18. Algunos Estados han establecido Zonas de Identificación de Defensa Aérea (ZIDA), cuya autoridad proviene de la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo nacional. Estas zonas se extienden al espacio aéreo internacional y están diseñadas para garantizar la seguridad del Estado en cuestión. En teoría, un Estado podría prohibir la realización de operaciones cibernéticas, o tipos particulares de operaciones cibernéticas, dentro de una ZIDA en el espacio aéreo internacional, aunque solo como una condición para ingresar a su espacio aéreo nacional. Tales condiciones no deben negar la libertad de sobrevuelo de la Alta Mar. En particular, un Estado no puede imponer ninguna restricción a las aeronaves que simplemente transitan el espacio aéreo internacional a través de una ZIDA19. Los objetos, en particular “buques”, pueden considerarse como el objeto primario20 regulado por el derecho del mar, pero también plataformas y estructuras similares, así como los cables submarinos, que constituyen el segundo elemento básico, dado que, en cualquier caso, las actividades en el mar se llevan a cabo, con pocas excepciones, desde un buque o desde una plataforma. Las excepciones están integradas por las actividades realizadas desde la costa, como en el caso de la contaminación 18 TANAKA, Y., “Jurisdiction of states and the law of the sea”, Research Handbook on Jurisdiction and Immunities in International Law, op. cit., pp. 110-118. Véase también sobre la distribución espacial de la jurisdicción de los Estados: SCELLE, G. “Obsession du territoire”, Symbolae Verzijil, Nijhoff, The Hague, 1958, p. 349; BRIERLY, J.L. The Outlook for International Law, Clarendon Press, Oxford, 1944, p. 9; TOMUSCHAT, C. “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of A New Century”, RCADI, vol. 281, nº. 57, 1999. Respecto a las zonas sui generis no previstas específicamente en la CNUDM pero asociadas, sin embargo, a las zonas clasificadas por ella, véase ANDREONE, G. y CATALDI, G. “Sui Generis Zones” en The IMLI Manual on International Maritime Law. The Law of the sea, Vol 1, ATTARD, D., FITZMAURICE, M., y A MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, N. A. (Eds), Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 217-238: “Exclusive Fishing Zones or Fisheries Protection Zones (EFZ or FPZ)”; “Ecological Protection Zones (EPZs)”; “Mixed Zones”. 19 Cf. MICHAEL. N. SCHMITT (ed), “Air Law: Rule 56 - Cyber operations in international airspace”, Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations, Cambridge University Press, Cambridge, 2017, p. 268. 20 Esta acertada denominación de objeto primario, integrado por “buques”, es la empleada por Irini Papanicolopulu en “Seafarers as an Agent of Change of the Jurisdictional Balance”, op. cit., p. 301. 10 telúrica, así como las actividades realizadas desde el espacio extra-atmosférico, como la vigilancia21. De este modo, determinar la jurisdicción en el mar es un ejercicio para combinar el espacio y el objeto, el medio con el área. Por ejemplo, el Estado ribereño tiene jurisdicción sobre los “buques” que navegan en su Mar Territorial22; el Estado del pabellón tiene jurisdicción exclusiva sobre los buques que enarbolan su pabellón y navegan en Alta Mar23; las plataformas en la Plataforma Continental están sujetas a la jurisdicción exclusiva del Estado ribereño24. El equilibrio inicial según el cual el Estado ribereño tenía jurisdicción sobre el Mar Territorial y los buques situados en él y el Estado del pabellón tenía jurisdicción sobre los buques que navegan en Alta Mar, fue revisado con el propósito de controlar actividades específicas y la lucha por el acceso a los recursos más allá del Mar Territorial. Esta situación dio lugar a la introducción del concepto de jurisdicción funcional25. Este desarrollo multiplicó las posibles combinaciones e introdujo un enfoque más matizado de la jurisdicción. Según este enfoque, respaldado en las normas de la CNUDM sobre espacios marinos26, el espacio y el objeto a menudo se combinan con una actividad específica, o una función específica, para determinar el Estado que tiene jurisdicción. Por ejemplo, el Estado ribereño tiene jurisdicción sobre los buques en su ZEE si pescan (artículo 73.1 CNUDM) pero no si transportan madera; un Estado que no sea el Estado del pabellón puede abordar un buque en Alta Mar si se sospecha que está involucrado en el comercio de esclavos (artículo 110(1) (b) CNUDM) pero no si está involucrado en el transporte de petróleo y, posiblemente, señala Irini Papanicolopulu, no, si está involucrado en el tráfico de armas27. Por su parte, esta misma autora sostiene que este marco jurisdiccional no se basa en las personas involucradas en las actividades. La nacionalidad de la persona no parece ser un criterio utilizado por el Derecho del mar, ni las reglas de esta parte del derecho internacional a menudo establecen qué Estado tiene jurisdicción sobre una 21 Vid. PAPANICOLOPULU, I., “Seafarers as an Agent of Change of the Jurisdictional Balance”, op. cit., p. 301-302. 22 Artículos 2, 21, 27 y 28 CNUDM. 23 Artículo 92.1 CNUDM. 24 Artículo 80 CNUDM. 25 GAVOUNELI, M., Functional Jurisdiction in the Law of the Sea, Martinus Nijhoff, Leiden, 2007. 26 Para un estudio en profundidad de la jurisdicción de los Estados y el Derecho del mar véase TANAKA, Y., “Jurisdiction of states and the law of the sea”, op. cit., pp. 110-151. 27 PAPANICOLOPULU, I., “Seafarers as an Agent of Change of the Jurisdictional Balance” op. cit., p. 302. 11 persona. Así pues, examina, si una categoría específica de personas, “seafarers”, ha sido un agente propicio para los cambios en el equilibrio jurisdiccional entre los diferentes Estados. Considera por qué la presencia de los “seafarers” podría afectar el equilibrio jurisdiccional al examinar dos casos en los que el derecho de tratados ha establecido nuevos fundamentos para la jurisdicción estatal sobre estos: “The first is maritime labour, in the context of which a change in the rules establishing jurisdiction may be prompted by the necessity to protect the seafarer. The second is the fight against illicit activities at sea, requiring a change in the rules on jurisdiction to ensure the punishment of the seafarer”28. De este modo, los supuestos de “inmunidad soberana” en los espacios marinos son difíciles de encontrar en el espacio terrestre, puesto que en dicho espacio casi siempre hay un Estado soberano, mientras que en el mar hay espacios que son internacionales. Cuanto más alejado está el espacio marino del Estado ribereño, menor es su soberanía o jurisdicción. Incluso, las Aguas Interiores y el Mar Territorial no están en igualdad de condiciones con el territorio terrestre, existen algunas limitaciones a la soberanía derivadas del derecho del mar que no existen en el espacio terrestre29. Nuestra labor será en la segunda parte de esta tesis, analizar la inmunidad soberana de los objetos mencionados, tanto de los primarios como de los secundarios. Respecto de la inmunidad de los “buques”, las preguntas más importantes que deben abordarse a este respecto, son: qué se entiende por “buque”, “vessel” o “ship” (en la versión lingüística inglesa oficial, igualmente auténtica de la CNUDM, véase el artículo 320 de la misma) en el sentido de que esos términos se utilizan en el derecho internacional del mar; cuándo nos encontramos ante un “buque de guerra” o un “buque o aeronave de Estado” que se beneficiará, por tanto, de la inmunidad estatal, etc. Pensemos, por ejemplo, en las embarcaciones navales no tripuladas: ¿Cuál es su estatuto legal? ¿Podrían constituir un “buque de Estado” o, simplemente “propiedad soberana” del artículo 21 de la CNUIJ? ¿Qué revela la práctica estatal?30 Dado que muchos vehículos no tripulados serán 28 Ibid. Para un análisis más detallado de la cuestión véase también PAPANICOLOPULU, I., “A Missing Part of the Law of the Sea Convention: Addressing Issues of State Jurisdiction over Persons at Sea” en KWON, M.S., SHOFIELD, C. y LEE, S. (eds.) The Limits of Maritime Jurisdiction, Martinus Nijhoff, Leiden, 2014. 29 Véase KOHEN, M.G., “Is the Internal Waters Regime Excluded from the United Nations Conventions on the Law of the Sea?” en CASTILLO, Lilian del, y CAMINOS, Hugo, Law of the Sea, from Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea: Liber Amicorum Judge Hugo Caminos, Brill Nijhoff, Leiden; Boston, 2015, p. 124. 30 Véase China´s Seizure of U.S. Underwater Drone in the South China Sea en CAVAS, P. “China Grabs Underwater Drone Operated by US Navy in South China Sea”, Defense News, Dec. 16, 2016, https://tinyurl.com/y7d346mk (última visita agosto, 2019). 12 desplegados por la armada u otros órganos militares, albergando hardware, datos o secretos de estado muy valiosos, será importante para los Estados que tales vehículos tengan inmunidad soberana. Sin embargo, aunque la CNUDM no define qué es un buque estatal destinado a fines 'no comerciales', define 'buque de guerra' como todo buque inter alia 'bajo el mando de un oficial' y 'cuya dotación esté sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares' (Cf. artículo 29 CNUDM)31. Por tanto, debe prestarse atención al hecho importante de que las embarcaciones no tripuladas no tienen tripulación. ¿Existe algún obstáculo legal para la clasificación de las embarcaciones no tripuladas como buques?32 Una de las cuestiones a examinar en el capítulo tercero, será, por tanto, si a las embarcaciones navales no tripuladas se les puede otorgar los derechos y privilegios de un “buque de guerra”. Por último, baste decir por ahora, que aunque en la CNUDM, los términos “buque” (en la versión lingüística española oficial), “ship” o “vessel” (en la versión lingüística inglesa oficial, usados indistintamente en la Convención) se aplican con frecuencia, estos términos no están definidos y simplemente se presuponen por el tratado. En la configuración de una supuesta definición de “buque” en el derecho internacional del mar será primordial, por tanto, la interpretación, que no se regirá por la literalidad del texto de la CNUDM, sino que tendrá que ser por los medios de interpretación establecidos en los artículos 31 y 32 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados33. De este modo, junto a los trabajos preparatorios de la CNUDM, será necesario explorar otros tratados relacionados con el océano, pese a que nos adentremos, también e inevitablemente, en el Derecho Marítimo34. Por otra parte, hay que tener en cuenta los Estados, que, como Estados Unidos, no son parte de la CNUDM. En gran medida, las normas del derecho internacional consuetudinario del mar se reflejan en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Incluso los Estados que no son Partes en la CNUDM actúan de conformidad con los términos del tratado en la mayoría de los aspectos. 31 Véase GOGARTY, B. y HAGGER, M. “The Laws of Man over Vehicles Unmanned: The Legal Response to Robotic Revolution on Sea, Land and Air”, Journal of Law, Information and Science, Vol. 19, nº. 76, 2008, p. 77. 32 Véase TÜNGLER, G. y THO PESCH, S. Seevölkerrechtliche Anforderungen An Unbemannte Schiffe, Zeitschrift Des Rechts Der Transportwirtschaft, Vol. 122, nº 5, 2017, pp. 122 y ss. 33 Véase al respecto, VENZKE, I., How Interpretation Makes International Law: On Semantic Change and Normative Twists, Oxford University Press, Oxford, 2014. 34 SHAW, R., “What is a Ship in Maritime Law?”, The Journal of International Maritime Law, Vol. 11, 2005, p. 249. 13 En el cuarto capítulo de esta tesis analizaremos la inmunidad de los pecios que constituyen patrimonio cultural subacuático, prestando especial interés al papel que juega la Convención de la UNESCO sobre Protección del Patrimonio Cultural Subacuático. Del mismo modo, nos acercaremos al concepto inexistente, por ahora, en el derecho internacional de tumbas marinas de guerra. Traeremos a colación las principales regulaciones estatales en este sentido, incluido el reciente Reglamento español de Extracciones Marítimas35. Finalizaremos el capítulo poniendo especial interés en el principio de equidad y lo que este puede suponer para la inmunidad si los tribunales lo aplican. Asimismo, y a modo de capítulo complementario con vocación futura, finalizaremos trazando una líneas generales de la posible inmunidad soberana que podrían albergar los cables submarinos de comunicación como infraestructuras cibernéticas sobre la base de la implicación indirecta del artículo 6(2) (b) de la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes (CNUIJ). Metodología científica En cuanto a la metodología de trabajo ha de advertirse que la propia estructura de la tesis es profundamente reveladora en este sentido. Perfilando poco a poco el método científico en el avance correspondiente, no cabe duda de que el método eje utilizado ha sido el sincretismo metodológico y como ejemplos concretos de la combinación de métodos, sin ánimo de ser exhaustivos36: el método comparado, el método rawlsiano, el método sistémico y el método sociológico-jurídico. En virtud del método de Rawls la jurisprudencia es la base de toda afirmación jurídica37. La jurisprudencia ha sido nuestra guía incansable, pues tanto la nacional como la internacional, deduce el carácter jurídico del Derecho Internacional Público dado que los jueces, sean nacionales o internacionales, lo aplican. En nuestra tesis aporta una valiosa documentación sobre el desarrollo y la transformación del derecho de 35 Real Decreto 371/2020, de 18 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Extracciones Marítimas, BOE nº. 51, de 28 de febrero de 2020. 36 Pues de otro modo caeríamos en lo que Rubén Darío califica de “enfermedad de la forma”, solo soportable por la elección del método correcto, al alcance únicamente de los internacionalistas consagrados. Véase DARÍO, R., Los raros, publicado por Linkgua Historia, 2013, p. 11. 37 Véase SKUBIK, Daniel W., “Two Models for a Rawlsian Theory of International Law and Justice”, Denver Journal of International Law and Policy, vol. 14, 1986, pp. 231 y ss. 14 la inmunidad del Estado. Tal y como expresa Gutiérrez Espada, ¿No es, acaso, el principio mismo de inmunidad de jurisdicción una criatura del Juez?38 La creación del derecho relacionado con la inmunidad del Estado es fruto de la jurisprudencia de los tribunales conforme al sistema del common law. Incluso, se podrá apreciar el método de Rawls en el sistema jurídico del civil law; así pues, el derecho de la inmunidad estatal también se desarrolla en esos sistemas jurídicos a través de los tribunales. Para detenernos en la interacción entre las normas jurídicas y el proceso social en que se enuncian, que mejor puesta de manifiesto que a través de los tribunales de justicia. Ahora bien, si tenemos en cuenta un concepto amplio de jurisprudencia, este no se limita desde luego a la jurisprudencia derivada formalmente de los tribunales, sino que hace referencia a la interpretación de la norma39. El método sociológico-jurídico nos ha hecho entender que el derecho no puede estudiarse como un dominio aislado, sino que debe estudiarse en relación con la realidad social y como una mera parte de esta40. Así pues, a través de este método hemos intentado extraer por medio de una encuesta paciente y con la máxima exactitud posible, los datos históricos y sociales que conforman el contenido vivo41 de la regla de inmunidad en el Derecho del mar. Se trata de investigar el por qué de todos los convenios y normas internacionales (y nacionales) relacionados con la inmunidad soberana más allá de su mera relación sistémica. Hemos querido tener en cuenta todos estos condicionamientos, ver cómo se fraguaron todas esas normas para encontrar en su génesis, herramientas que ayuden a responder los nuevos interrogantes y ofrezcan respuestas. De este modo, no se trata de describir la realidad jurídica sino de explicarla y compararla con otra situación o momento histórico, entrando a ver sus identidades o diferencias más cualitativas. Todo ello, sin perjuicio del método sistémico porque partimos de todas las normas en la materia; hemos querido localizar todo el sistema de normas que configuran la cuestión de la inmunidad soberana en los espacios marinos. A este respecto, hemos tenido en cuenta, como reconoce el Prof. Fernández Sánchez, que 38 GUTIÉRREZ ESPADA, C., “La inmunidad de jurisdicción del Estado (Alcance y excepciones)”, en La Ley Orgánica 16/2015 sobre privilegios e inmunidades, op. cit., p. 57. 39 Véase LASSWELL, Harold D. & McDOUGAL, Myres S., Jurisprudence for a Free Society: Studies in Law, Science, and Policy, New Haven Press/Martinus Nijhoff Publishers, New Haven, Connect., USA, 1992, 1588 pp. 40 SCHINDLER, D., “Contribution l'étude des facteurs sociologiques et psychologiques du droit international”, en RCADI, T.46, 1933, pp. 235-240. 41 Véase al Prof. Belga Ch. De Visscher defendiendo el método sociológico en “Méthode et systme en Droit international”, RCADI, T. 138, 1973, pp. 75 y 76. 15 “en Derecho Internacional no hay jerarquías normativas y hay que estar pensando en aplicar constantemente principios jurídicos, normas dispersas, convenios especializados, actos normativos complementarios, etc. etc”42. No podemos concluir nuestro repaso por la metodología empleada sin dejar de aludir a las técnicas metodológicas deductivas, pues, a veces, cuando no existen categorías, bien por ausencia de regulación, bien por la novedad de la situación, nos hemos visto avocados a recoger los dogmas provenientes de otros sectores jurídicos, para contribuir a la construcción del Derecho Internacional Público. Nos estamos refiriendo, principalmente, a la nueva categoría jurídica de vehículo marítimo no tripulado y otros. En cuanto a las fuentes, ya hemos aludido a las fuentes primarias, destacando el análisis de la jurisprudencia, los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios jurídicos. Se ha analizado minuciosamente la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y las principales leyes y reglamentos nacionales que pueden aplicarse a nuestro objeto de estudio: la inmunidad soberana en los espacios marinos. Asimismo, se examinaron otras convenciones internacionales pertinentes. En cuanto a las fuentes secundarias, se llevó a cabo una revisión completa de la literatura, incluyendo un análisis de libros, documentos académicos, revistas académicas, informes, así como encuestas y entrevistas en la materia de personal experto. 42 FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Pablo A., “Cambio climático y derecho del mar”, Derecho del mar y sostenibilidad ambiental en el Mediterráneo, coord. por BOU FRANCH, Valentín E. y JUSTE RUIZ, J; SÁNCHEZ PATRÓN (dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 296. 16 PRIMERA PARTE EL VÍNCULO ENTRE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN (Y EJECUCIÓN) Y EL DERECHO DEL MAR 17 CAPÍTULO PRIMERO EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE LA INMUNIDAD SOBERANA: SU INCARDINACIÓN EN EL DERECHO DEL MAR I. Ideas generales En la novela titulada La partida del profesor Martens, el citado profesor y el Canciller ruso se refieren a las fuentes del Derecho Internacional Público. El Canciller pregunta si el Derecho Internacional Público está constituido fundamentalmente por los tratados y el maestro responde: “Es…únicamente los Tratados, su Esplendor, nada más…”43. Pese a la viveza de esta afirmación, la respuesta es mucho más compleja. Una de las instituciones del Derecho Internacional Público44 que desde los albores de su nacimiento bien conoce la alargada sombra del derecho internacional consuetudinario45 es la “inmunidad soberana del Estado”. En este sentido, hay que apuntar una precisión conceptual ligada al desarrollo normativo del principio de inmunidad. Este principio ha sido regulado desde sus orígenes por el Derecho Internacional consuetudinario, pero con el desarrollo de las inmunidades separadas se dio pie a la regulación convencional de algunas de ellas, como es el caso de la inmunidad del Estado, la inmunidad de los agentes diplomáticos y consulares46, las inmunidades de los representantes ante algunas organizaciones internacionales y, lo que será objeto de esta tesis, la inmunidad de los buques de guerra y otros buques de Estado 43 Citada por ESPÓSITO, C. en “El Asunto Timor Oriental ante la Corte Internacional de Justicia (East Timor Case before the International Court of Justice)”, Anuario Español de Derecho Internacional, vol. XII, 1996, pp. 617-639. 44 Tiempo habrá de comprobar la transdisciplinariedad inherente a la institución que acometemos, pues en su implementación confluyen no sólo el Derecho internacional público -en el que tiene su origen la instituciónsino el Derecho constitucional, el Derecho administrativo y el Derecho procesal, “viéndose también en juego otras ramas jurídicas como el Derecho civil, el laboral o el Derecho internacional privado”. GONZÁLEZ VEGA, J.A., “Otra etapa en la lucha contra las inmunidades del poder: Derechos Humanos versus inmunidad de los Estados”, Discurso de ingreso como miembro correspondiente en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, pronunciado en el Ilustre Colegio de Abogados, Oviedo, 25 de septiembre de 2017, p. 1. 45 Véase FERRER LLORET, J., “La inmunidad de jurisdicción del Estado ante el TEDH: La alargada sombra del Derecho Internacional Consuetudinario”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, nº. 34, 2017, pp. 1-56. 46 Véase VACAS FERNÁNDEZ, F., “Fundamentos de los privilegios e inmunidades de las misiones diplomáticas y agentes diplomáticos”, Anuario de Derecho Diplomático y Consular, nº. 1, 2016, pp. 77- 92. 24 con ella. Se extendió desde el principio de los tiempos hasta el siglo XV, en el que surgieron los Estados nacionales y nació la Diplomacia permanente, que -en parte- “la sustituyó, aunque sin excluirla del todo”67. De este modo, las inmunidades soberanas son expresivas de la máxima «par in parem non habet imperium» (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro). Sucharitkul sostiene que el principio de la jurisdicción del Estado debe dar paso al principio de igualdad soberana para hacer efectivo el derecho de inmunidad estatal68. El Consejo de Europa declaró en su informe explicativo para el Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados de 1972: “State immunity is a concept of international law, which has developed out of the principle par in parem non habet imperium, by virtue of which one State is not subject to the jurisdiction of another State”69. Unos treinta años 67 Véase YTURRIAGA BARBERÁN, J. A., Los órganos del Estado para las relaciones exteriores: Compendio de derecho diplomático y consular, Colección Escuela diplomática, Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, Madrid, p. 353. Según el Tribunal Internacional de Justicia, el principio de inviolabilidad de la persona del agente diplomático es una de las bases de un regimen jurídico internacional establecido desde hace mucho tiempo (sentencia de 1980 en el conocido asunto del Personal diplomático y consular de los EEUU en Teherán; cf. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), Provisional Measures, Order of 15 December 1979, ICJ Reports 1979, p. 19, para. 38; id., Judgement, ICJ Reports 1980, p. 42, para. 91. En 2013, con relación al incidente diplomático italo-indio en el asunto Enrica Lexie, el Tribunal Supremo de la India dictó una providencia (14 de marzo de 2013) que desconocía la inmunidad del Embajador italiano en Delhi. Véase al respecto GONZÁLEZ VEGA, J.A., “Otra etapa en la lucha contra las inmunidades del poder (…), op. cit., p. 4; TALMON, S., “The (not so) ‘Sacred’ Word of an Italian Ambassador and Diplomatic Immunity for Contempt of Court”, Indian JIL, vol. 54, 2014, pp. 1-35. 68 SUCHARITKUL, S., “Immunities of Foreign States Before National Authorities”, Recueil de Cours, La Haya, 1976, pp. 117-119. El principio «par in parem non habet imperium» data del siglo XVI (Florian H. Th. Wegelein, señala no obstante, que “the concept of state immunity is thought to have originated in the 17th century in the Westfalia Peace”. WEGELEIN, F. H. Th., Marine Scientific Research: The Operation And Status of Research Vessels And Other Platforms in International Law, Martinus Nijhoff, Leiden, 2005, p. 153. Para una discusión detallada de las raíces históricas de la doctrina de la inmunidad del Estado, véase HILL, Thomas H., “A policy Analysis of the American Law of Foreign State Immunity”, Fordham Law Review, vol. 50, 1981, pp. 155, 158-162 (apud WEGELEIN, Florian H. Th.), y tiene su origen en una cita de BÁRTOLO, Tractatus represaliarum, 1354, quaestio 1/3, 10: «Non enim una civitas potest facere legem super alteram, quia par in parem no habet imperium». Así lo afirma M. A. CEBRIÁN SALVAT basándose en la proclamación en este sentido de abundante doctrina y jurisprudencia: véase la Sentencia de la Corte de Casación Italiana de 5 julio 1982, ILR, núm. 78, pp. 120 y ss. y la Sent. Trib. Sup. Polonia 14 diciembre 1948, ILR, núm. 24, pp. 120 y ss; OPPENHEIM, L., International Law, 1947, p. 239; SUCHARITKUL, S., Inmmunities of Foreign States Before National Authorities, op. cit. en esta misma nota, p. 117. Véase CEBRIÁN SALVAT, M.A., “Daños causados por un Estado en la comisión de crímenes de guerra fuera de su territorio inmunidad de jurisdicción, competencia judicial internacional y tutela judicial efectiva”, Cuadernos de derecho transnacional, Vol. 5, Nº. 2, Universidad Carlos III, Madrid, 2013, p. 267. 69 Council of Europe, Explanatory Report to the European Convention on State Immunity, European Treaty Series, Nº. 74, 1972, p. 5, para. 1. 25 después, esto fue repetido literalmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Al-Adsani c. el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: “sovereign immunity is a concept of international law, developed out of the principle par in parem non habet imperium, by virtue of which one State shall not be subject to the jurisdiction of another State”70. A este respecto Xiaodong Yang, concluye que “[t]he idea seems to be entertained by other prominent international judges as well, and by the International Law Commission. Indeed, that State immunity owes its origin to, or is derived from, this Latin maxims seems to be an almost universally held belief within the circles of international law and beyond, as can be seen from repeated references in national court decisions and in scholarly writings”71. En cuanto a la inmunidad del Estado, la primera referencia al adagio par in parem parece haber sido hecha por el jurista Hartmann en 189072, setenta y ocho años después de The Schooner Exchange. La invocación de la máxima (redactada de diversas maneras) por los tribunales es muy posterior. Si consideramos The Schooner Exchange decidido por el Tribunal Supremo de los EE.UU. 70 Al-Adsani c. UK, ECHR, 2001, (2002) 34 EHRR 11, para. 54; 123 ILR 24, 40. Véase también Fogarty c. UK, ECHR, 2001, (2002) 34 EHRR 12, para. 34; 123 ILR 53, 65; McElhinney c. Ireland, ECHR, 2001, (2002) 34 EHRR 13, para. 35; 123 ILR 73, 84-85; Kalogeropoulou c. Greece, ECHR, (2002) 129 ILR 537, 546. 71 YANG, X., State Immunity in International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pp. 51-52. Como curiosidad, es interesante señalar el verdadero origen de la expresión par in parem non habet imperium; así pues, la popularidad de este supuesto epigrama del derecho internacional debería deberle mucho a un poeta. Xiaodong Yang señala a este respecto que “it will be disheartening, then, to point out from the outset that the origin of the par in parem maxim itself has nothing to do with State immunity or even with international law. According to Dinstein, this epigram is derived from canon law and can be traced to a ruling of Pope Innocent III, delivered in the year 1199, to the effect that one Pope could not impinge upon the right of his successors to exercise their respective powers, for the authority of the predecessor would be no more than that of those who followed (cum non habeat imperium par in parem). Obviously the rule in its original conception only concerned the relationship of successive rulers at different times”. Ibid., p. 52. A continuación, el autor indica que “[t]he axiom was first stated as par in parem non habet imperium by Dante Alighieri (1265-1321) in De Monarchia (composed circa 1309- 1313), where he applied it to contemporary rulers, the context of the maxim having been converted from a vertical line to a horizontal plane. According to him: It is clear that a dispute may arise between two princes . . . therefore a judgment between them is indispensable. However, since neither can take cognizance over the other (neither being subject to the other – and equals do not rule over equals (par in parem non habet imperium)), there needs to be a third person enjoying wider jurisdiction who by right rules over both of them. This person . . . eventually . . . will be the Monarch, or Emperor. Therefore monarchy is necessary to the world.” Ibid., p. 52. Según Xiaodong, estudios recientes sostienen que es más probable que Dante haya citado su máxima de la Glosa Acursiana en lugar del decreto del Papa Inocencio III. En línea con lo comentado al principio, este autor termina diciendo que “[i]t seems that the first lawyer to cite this maxim was Bartolus de Saxoferrato (…) The idea that Bartolus is the originator of the maxim can be traced to Verdross”. Ibid., p. 517. 72 HARTMANN, A., “De la Compétence des Tribunaux dans les Procès contre les États et Souverains Étrangers”, Revue de droit international et de législation comparée, vol. 22, 1890, p. 426 (citado por YANG, X., op. cit., p. 53). 26 en 1812 como el primer caso sobre inmunidad del Estado, entonces, tal y como señala Yang: “it is something of a surprise that this maxim, believed to lie at the fountainhead of immunity, was not mentioned in the US courts until some 170 years later, in the 1981 case of Texas Trading. The US Supreme Court, with which the doctrine of State immunity originated, has never referred to the par principle as the basis of immunity, whether in The Schooner Exchange or in any other case thereafter. In fact, the US courts do not seem to have a hight regard for the epigram so popular with other, especially the Italian, courts”73. Sin embargo, para este autor, ninguno de “those vague concepts such 73 YANG, X., State Immunity in International Law, op. cit., p. 53. En cuanto a la interpretación del principio por la jurisprudencia, Xiaodong Yang señala que “the par in parem adage has been construed to mean, or associated with, a whole spectrum of attributes of the State, such as sovereignty (or sovereign authority, citando entre otros: The Cristina, England, [1938] AC 485, 502; 9 AD 250, 254; I Congreso del Partido, England, 1981, [1983] 1 AC 244, 262; 64 ILR 307, 313, etc.), equality (citando entre otros, Harrie v. Steinmann, Italy, (1927) 4 AD 364; Texas Trading v. Nigeria, US, 647 F.2d 300, 303, fn. 1 (2nd Cir. 1981), etc.), independence (Brazilian Embassy Employee Case, Portugal, (1984) 116 ILR 625, 627),´rights of liberty´ (citando: Ministry v. Association, Italy, (1978) 65 ILR 320, 321), and, unsurprisingly, various combinations of these and others (citando: Schreiber v. Germany, Canada, [2002] 3 SCR 269, 280; (2002) 216 DLR (4th) 513, 523; Castiglioni v. Yugoslavia, Italy, (1952) 19 ILR 203, 206; Francischiello v. USA, Italy, (1959) 28 ILR 158, 160; USA v. Guinto; USA v. Ceballos; USA v. Rodrigo, Philippines, (1990) 102 ILR 132, 139; Abbott v. South Africa, Spain, (1992) 113 ILR 411, 419). The converse position has also been expressed that the adage par in parem non habet jurisdictionem is itself deduced from the principle of the equality and independence of States one from the other (para ilustrar esta posición Xiaodong Yang cita el caso Libya v. SpA, Italy, (1979) 78 ILR 90, 92.)”. Ibid., p. 55. Paréntesis añadido. Por lo que respecta a los académicos, existe la misma diversidad de opiniones al citar el adagio como ilustrativo de: “equality (or ´sovereign equality´) [Xiaodong Yang señala como adeptos de este parecer: Daillier et al., Droit internacional public, 8e edition, LGDJ, 2009, p. 497; Brownlie, I., Principles of public international law, Oxford University Press, 7th ed., Oxford, 2008, p. 325 (añado Crawford, Brownlie´s Principles of Public International Law, 9ª edición, OUP, Oxford, 2019, p. 433); Pingel-Lenuzza, Les immunités des états en droit international, pp. 38-39, 1997; Cosnard, La soumission des États, p. 76, 1996; Jennings and Watts (eds.), Oppenheim´s International Law, 1992, p. 341; American Law Institute (ALI), Third Restatement, p. 438; Centres de Droit Internacional, L´Immunité, p. 120; Lauterpacht (ed.), Oppenheim´s International Law, Vol. 1: Peace, 8th edn, London/New York/Toronto: Longmans, Green and Co., 1955 p. 264; Kelsen, Principles of International Law, 1952, p. 235; Hafner and Köhler, “The United Nations Convention on jurisdictional immunities of states and their property”, Netherlands Yearbook of International Law, Vol. 35, editado por T.M.C. Asser Instituut, Martinus Nijhoff Publishers, 2004, p. 4; Hafner and Lange, “La Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens”, Annuaire français de droit international, nº. 50, 2004, p. 45; Prevost, “Does Immunity attach to the state or its acts?” 21 SAYIL, 1996, p. 119; Sucharitkul, “Immunities of Foreign States Before National Authorities”, Recueil des Cours, La Haya, 1976, p. 117; Lalive, “L´immunité de jurisdiction des états et des organisations internationales”, Recueil des Cours, t. 84, 1953, p. 213; Kropholler, Internationales Privatrecht, 2006, p. 581.], sovereignty [Steinberger, H., “State Immunity” en Bernhardt, R. (ed.), Encyclopaedia of Public International Law, vol. 4, Amsterdam: Elsevier Science Publishers B.V., 2000, pp. 615, 616; Von Bar, Report to the 15th Committee, Annuaire de l´Institut de Droit International, Vol. 11, Session de Hambourg, septembre 1891, p. 414.], independence [FOX, Hazel y WEBB, Philippa, The law of State Immunity (…), op. cit., p. 57.], a combination of several attributes of Statehood [Dupuy y Kerbrat, Droit international public, 2010, p. 142; FOX Hazel y WEBB Philippa, op. cit., Chamlongrasdr, Foreign State Immunity and Arbitration, 2007, p. 27 as sovereignty, independence and equality (…) can singly be the basis of State immunity, and none of them has ever done so (…). From the Olympian heights of sovereignty and independence in the era of The Schooner Exchange State immunity has finally descended to the ground, to the world of mundane technicalities. The judge is no longer concerned about where immunity comes from: it is already there”74. Antes de proceder a realizar un esbozo histórico de la jurisprudencia interna relativa a la inmunidad de los buques de Estado, hay que resaltar (a nivel de diferenciación conceptual) que, además de esta práctica judicial de la inmunidad estatal iniciada con The Schooner Exchange, existen dos doctrinas obstaculizadoras conocidas: las teorías de la «Cuestión política» y del «Acto de Estado» (Act of State), que son igualmente «criaturas del Juez»75 y se han utilizado sobre todo por los órganos 66; Cassese, International Law, 2nd edn, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 98; Bankas, The State Immunity Controversy in International Law: Private Suits against Sovereign States in Domestic Courts, Springer, Berlín, Heidelberg, 2005, p. 7; Vibhute, International Commercial Arbitration and State Immunity, p. 3; Shearer, Starke´s International Law, 11th edn, 1994, p. 192; Sinclair, “The Law of Sovereign Immunity: Recent Developments”, 167 Recueil des Cours (1980-II), p. 198; “Harvard Research, 1932: Harvard Law School, Research in International Law: Competence of Courts in Regard to Foreign States”, American Journal of International Law Supplement, Vol. 26, Nº. 1, 1932, p. 527.], or simply as free-standing expression without any particular connotation specified [Stewart, “The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property”, American Journal of International Law, Vol. 99, 2005, p. 195; Lalive, “Quelques observations sur l´immunité d´exécution des Etats et l´arbitrage international”, International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/London, 1989, p. 369; Badr, G. M., State immunity. An Analitical and Prognostic View, La Haya, Boston y Lancaster, 1984, p. 89; Martin, “Sovereign Immunity- Limits of Judicial Control-the Foreign Sovereign Immunities Act of 1976”, Harvard International Law Journal, vol. 18, 1977, p. 431]”. Véase Yang, X., ibid. Xiaodong Yang concluye que “whereas the case law more often associates par in parem with sovereignty, the scholarly opinion more frequently links it with equality. Moreover, the same court may think differently at different times; and judges in the same case may not necessarily give the same interpretation”. Ibid. 74 Ibid., p. 58. Énfasis añadido. Véase también KIONKA, E.J., Torts in a Nutshell, 2ª ed. 1992, p. 341; LAUTERPACHT, H., “El problema de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros”, British Year Book of International Law, nº. 28, 1951, p. 228; DJIBRIL, M., “Does a Sovereign State Immunity Say More than We Think? ITLOS´s Decision in ARA LIBERTAD Case”, Journal of Law, Policy and Globalization, Vol. 37, 2015, pp. 6-7. 75 Recuérdese, tal y como vimos en la introducción de esta tesis, que la expresión «criatura del Juez» ha sido utilizada por Cesáreo Gutiérrez Espada para referirse al principio mismo de inmunidad de jurisdicción cuando postula que si el Legislador español no admite una nueva excepción a la inmunidad de jurisdicción del Estado ante las violaciones graves de derechos humanos, incluso cuando este actúa como tal, como Estado soberano, quizás sea el Juez, al ser la inmunidad de jurisdicción «criatura» suya. GUTIÉRREZ ESPADA, C., “La inmunidad de jurisdicción del Estado (Alcance y excepciones)”, op. cit., p. 57. A este respecto se debe partir del hecho de que cuando se abre a la firma la CNUIJ (el 17 de enero de 2005), ya se ponía en entredicho el “absolutismo”, en palabras de Gutiérrez Espada trayendo a colación también a otros autores, de la concepción restrictiva de la inmunidad de jurisdicción, según la cual la inmunidad de jurisdicción del Estado sólo cedía en los casos en los que este obra como particular (acta ex iure gestionis), pero no (de ahí lo de “absolutismo”) cuando lo hacía como Estado, como ente 28 judiciales de los sistemas jurídicos de Common law, particularmente, de nuevo, por Estados Unidos. S. Sucharitkul, en su Sexto informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, señalaba que “cuando se impugna la jurisdicción de un tribunal, puede hacerse sobre la base de la inmunidad jurisdiccional, dado que se demanda directa o indirectamente al soberano de un país extranjero, o sobre cualquier otra base, como, por ejemplo, la doctrina del «acto de Estado» (…)”76. Iglesias Velasco indica de forma bastante clara y precisa las diferencias entre la inmunidad del Estado extranjero y las doctrinas del «Acto de Estado» y de la «Cuestión política». En primer lugar, señala el autor que la inmunidad del Estado extranjero constituye en sí misma una norma de Derecho internacional general aceptada y aplicada dotado de imperium (act ex iure imperii). Esa tendencia defendía que cuando un Estado, como tal, actuando ex iure imperii, cometiese violaciones graves de normas imperativas del Derecho Internacional, como las que prohíben la tortura, el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad o la violación sistemática, generalizada, masiva de los derechos humanos, no podía ampararse en la inmunidad de jurisdicción. Véase GUTIÉRREZ ESPADA, C., ibid., p. 52; ESPÓSITO MASSICCI, C.: “Sobre la emergencia de una excepción a las inmunidades jurisdiccionales de los Estados ante las violaciones graves de derechos humanos”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2007, Bilbao, Servicios de Publicaciones de la Universidad del País Vasco, 2008, pp. 207-223. La sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, de 3 de febrero de 2012, en el asunto sobre las inmunidades jurisdiccionales (Alemania c. Italia, con intervención de Grecia) se ha interpretado como que “cierra el debate a favor de la operatividad de esta inmunidad de jurisdicción”. Véase CARRILLO SALCEDO, J. A., “Les immunités de juridiction des Etats devant la Cour internationale de justice: permanence et regrettable primauté de la souveraineté dans l’arrêt du 3 février 2012”, Académie de droit international de La Haye (Dir.), Le 90e anniversaire de Boutros Boutros-Ghali, Nijhoff, Leiden, 2012, p. 57. Otra sentencia que ha reabierto el debate, en contraste con la sentencia del TIJ (2012), ha sido la sentencia 238/2014, de 22 de octubre, del TC italiano, con ponencia del entonces su Presidente, el internacionalista Giuseppe Tesauro. Esta sentencia declara inconstitucional el artículo 3 de la ley italiana de 14 de enero de 2013 (de adhesión a la Convención de Naciones Unidas), que ordena a los jueces italianos (para adecuarse a la sentencia del TIJ de 3 de febrero de 2012) declinar su propia jurisdicción en las causas civiles de resarcimiento de daños por crímenes contra la humanidad cometidos iure imperii por un Estado extranjero en territorio italiano, sin haber previsto fórmula alguna alternativa de reparación judicial de los derechos fundamentales violados, por quebrantar el principio de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales que garantizan los artículos 2 y 24 de la Constitución italiana. Corte Costituzionale, sentenza 238/2014, 22 ottobre 2014, FJ 1, 4 y 5, así como los puntos 1 y 2 del Fallo. Recientemente, la Corte di Cassazione en su sentencia n. 20442 de 28 de septiembre de 2020, ha confirmado una vez más la jurisprudencia italiana actualmente consolidada y elevada a su máximo exponente con la sentencia 238/2014 del Tribunal Constitucional italiano. Véase Corte Suprema di Cassazione., Sezione Unite Civili., Sentenza 28 settembre 2020, n. 20442. Señala Antonio Lazari que “en los fallos de las cortes italianas en la saga Ferrini, en la Sentencia Kadi del TJUE y en la propia Ley Orgánica 16/2015 se va perfilando una limitación fundada en el álveo axiológico, no ya comercial”. LAZARI, A., “Pelando la cebolla: breves reflexiones sobre la complejidad de la inmunidad jurisdiccional en derecho internacional” en ALCAIDE FERNÁNDEZ, J., PETIT DE GABRIEL, E. W., (eds.), España y la Unión Europea en el Orden Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 654. 76 Véase a Sucharitkul en su Sexto Informe, op. cit., p. 12. 29 universalmente, a diferencia de las teorías doctrinales mencionadas77. Así pues, en NM Cherry Blossom, el Tribunal Superior de Sudáfrica, en un caso relativo a la retirada del cargamento de un buque (roca fosfórica extraída de la mina de Boucraa, en el territorio del Sahara occidental) que había sido vendido por dos sociedades cuyo capital pertenece en algo más del 94% al Estado de Marruecos, señalaba que: “Unlike state immunity, the doctrine of a foreign act of state is a municipal law rule (…). It is founded upon the principle of mutual respect for equality of sovereign states, the principle of comity”78. El tribunal cita el caso Swissborough Diamond Mines (Pty) Ltd v Government of the Republic of South Africa donde se pone de manifiesto que: “The judicial branch of government ought to be astute in not venturing into areas where it would be in a judicial noman’s land. It would appear that in an appropriate case, as an exercise of the Court’s inherent jurisdiction to regulate its own procedure, the Court could determine to exercise judicial restraint and refuse to entertain a matter, notwithstanding it having jurisdiction to do so, in view of the involvement of foreign states therein”79. Asimismo, el Tribunal Superior de Sudáfrica trae a colación la máxima expresada en Van Zyl v Government of the Republic of South Africa en el que se afirmó que: “[c]ourts should act with restraint when dealing with allegations of unlawful conduct ascribed to sovereign states”80. Por tanto, tal y como precisa Iglesias Velasco, la segunda diferenciación reside en el momento procesal de actuación de dichos obstáculos; así pues, mientras la inmunidad del Estado extranjero opera ex ante como una excepción procesal al ejercicio de jurisdicción del tribunal del Estado territorial (el tribunal del foro), las referidas doctrinas no funcionan como excepción al ejercicio de jurisdicción sino que actúan con posterioridad, cuando el tribunal ya está ejerciendo su competencia y conociendo el fondo de ese caso81. En NM Cherry Blossom, el Tribunal especifica 77 Véase a IGLESIAS VELASCO, A. J., “las barreras a la aplicación judicial interna del Derecho internacional”, en su reciente obra El juez estatal ante el Derecho Internacional, op. cit., p. 223. 78 Saharawi Arab Democratic Republic and The Front Polisario v Owner and Charterers of the MV 'NM Cherry Blossom' and Others, Haute cour d´Afrique du Sud, Eastern Cape Local Division, Port Elizabeth, 15 juin 2017, Case Nº 1487/17, ZAECPEHC 31; 2017 (5) SA 105 (ECP); [2018] 1 All SA 593 (ECP) (15 June 2017), párrafo 86. No entraremos en profundidad en los hechos del caso pues será tratado en un momento posterior de la tesis. 79 Swissborough Diamond Mines (Pty) Ltd v Government of the Republic of South Africa 1999 (2) SA 279 (T) at 334D-F. Véase Saharawi Arab Democratic Republic and The Front Polisario v Owner (…), ibid, párrafo 87. 80 Van Zyl v Government of the Republic of South Africa 2008 (3) SA 294 (SCA) para 5 (citado en Saharawi Arab Democratic Republic and The Front Polisario v Owner (…), ibid, párrafo 88). 81 Véase a IGLESIAS VELASCO, A. J., “las barreras a la aplicación judicial interna del Derecho internacional”, op. cit., p. 223-224. 30 que: “[t]here is no doubt that a decision in relation to the justiciability of the matter may finally dispose of the entire matter if it is decided that the case is not justiciable, or an important part of the proceedings if the converse is decided. However, that issue can only be decided in circumstances where the issues between the parties are clearly and fully ventilated on the pleadings”82. Por su parte, en este caso, las empresas demandadas afirman que las cuestiones están ampliamente definidas para abordar la cuestión de un Acto de Estado extranjero. Sin embargo, el Tribunal Superior de Sudáfrica se opone, argumentando que: “A court which is called upon to exercise restraint or to refrain from adjudicating a matter in respect of which it otherwise has jurisdiction will do so with caution and then only in circumstances where it is necessary to determine the particular issue engaged by a foreign act of state”. Por otro lado, el tribunal subraya que: “The scope and application of the principle of restraint is a matter for determination at domestic law. There is no public international law principle which obliges a domestic court to refrain to adjudicate a matter involving a foreign act of state in respect of the subject matter over which the court otherwise has jurisdiction”83. En este caso, no está del todo claro cuál es el «Acto de Estado» en el que se basan las empresas y que puede hacer que el asunto no sea justiciable. Las empresas defienden la titularidad sobre la base de que la ley marroquí se aplica en el territorio en cuestión y que sus operaciones mineras son legales de acuerdo con esa Ley. Igualmente, señala el tribunal que: “the question of compliance with the UN framework regulating the exploitation of mineral resources in a non-self-governing territory, (upon which OCP and Phosboucraa also rely), may prove to be the central issue for adjudication. Whether that is so will depend upon the full and proper ventilation of the issues on the pleadings in the vindicatory action. If indeed the latter issue is the central dispute to be determined, then it is difficult to conceive on what basis it could be contended that the dispute is nonjusticiable before this court”84. De tal modo, el tribunal sentencia que: “the question of the justiciability of the dispute ought not now to be decided. In these circumstances it would be imprudent to express any view in regard to the either the nature or ambit of the doctrine of a foreign act of state as it applies in our law”85. Asimismo, señala que: “this court is faced not with the broader political question but with the rather more 82 Saharawi Arab Democratic Republic and The Front Polisario v Owner and Charterers of the MV 'NM Cherry Blossom', op. cit., párrafo 94. 83 Ibid., párrafo 95. 84 Ibid., párrafo 97. 85 Ibid., párrafo 98. 31 prosaic question as to the regulation of its procedure to enable litigating parties access to a judicial forum in which they can resolve a legal dispute. There is no reason of high policy engaged in this matter which would preclude the court from doing so”86. En el caso Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, el Tribunal Supremo estadounidense dictaminó que: “Rather than laying down or reaffirming an inflexible and allencompassing rule in this case, we decide only that the Judicial Branch will not examine the validity of a taking of property within its own territory by a foreign sovereign government, extant and recognized by this country at the time of suit, in the absence of a treaty or other unambiguous agreement regarding controlling legal principles, even if the complaint alleges that the taking violates customary international law”87. Las doctrinas de la «Cuestión política» y del «Acto de Estado» “pueden contemplarse como complementarias”88, en el sentido de que mientras la aplicación de la primera impide la revisión judicial de los actos de un Estado por sus propios tribunales, la segunda elude el control judicial interno del comportamiento de un Estado extranjero, evitando que los jueces domésticos adopten decisiones judiciales sobre la licitud internacional de actos soberanos extranjeros89. En el caso Buttes Gas v. Hammer, la Cámara de los Lores en una sentencia de 29 de octubre de 1981 “expandió el campo de aplicación de la doctrina del Acto de Estado, a efectos de justificar su decisión de no revisar la validez internacional de transacciones de concesiones petrolíferas en aguas contiguas realizadas entre dos Estados extranjeros. El resultado fue la inmunidad judicial de los intercambios comerciales entre Estados soberanos sobre la base del principio de auto-restricción judicial por ausencia de 86 Ibid., párrafo 100. 87 Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, US, Supreme Court, 376 U.S. 398 (1964), p. 428. Con relación a este caso, Fox y Webb expresan que “with Cuba as plaintiff, the Sabbatino case treated the matter, as does immunity, as one of status of a foreign State but, unlike immunity, gave positive effect to its legislative acts”. FOX y WEBB, “The Plea of State Immunity Distinguished from Act of State and Nonjusticiability: State Practice: US law, English law” en su obra The law of State Immunity (…), op. cit., p. 56. Señala Djibril que “the act of State doctrine appropriately restricts courts to their traditional role as law interpreters rather than law makers, the latter being appropriately reserved to the executive and legislative branches”. DJIBRIL, M., “Does a Sovereign State Immunity Say More than We Think? ITLOS´s Decision in ARA LIBERTAD Case”, op. cit., p. 8. Véase también DINGFELDER STONE, J. H., “Sabbatino Case”, en WOLFRUM, R. (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2008, online edition, (http://www.mpepil.com). 88 IGLESIAS VELASCO, A. J., “las barreras a la aplicación judicial interna del Derecho internacional”, en su reciente obra El juez estatal ante el Derecho Internacional, op. cit., p. 224. 89 Ibid. 32 «judicial or manageable standards»”90. Pero, tal y como recoge Iglesias Velasco, citando a G. van Hecke & K. Lenaerts, “esta posición resulta incongruente con la propia perspectiva británica de considerar al Derecho Internacional como parte del Derecho del país, pues entre sus normas un juez nacional puede encontrar suficientes criterios y estándares judiciales para examinar casos de este tipo. De hecho, los tribunales británicos han venido evaluando en las últimas décadas la licitud en Derecho internacional de los actos de Estados extranjeros, a efectos de buscar remedios jurídicos civiles en caso de que tales actos resultaran ilegales”91. Por lo que respecta a la doctrina de la «Cuestión política», de nuevo, el magistral pronunciamiento del Juez Marshall cobra vida, pues este se encuentra en la propia génesis de la misma. Fox y Webb señalan al respecto que “the judgment makes it plain that any withdrawal of immunity, whether in breach of international law, or by way of discretion was a matter for the executive and not the courts, thus opening the way for the US courts’ deference to the executive on foreign relations and the political question doctrine, which have become distinctive features of US law”92. Precisamente, en esta deferencia al ejecutivo podría encontrarse una posible explicación para la decisión en Santísima Trinidad, 20 US (7 Wheat 283 1822) que, en conflicto directo con Schooner Exchange, denegó la 90 Ibid., p. 242. 91 Ibid., pp. 242-243. Véase también HECKE, G. van & LENAERTS, K., “The Act of State Doctrine: a Continental Lawyer Looks at the House of Lords Ruling Buttes Gas v. Hammer”, R.B.D.I., vol. 19, 1986, pp. 59-69; REECE THOMAS, K., “The Changing Status of International Law in English Domestic Law”, NILR, vol. 53, n.º 3, 2006, p. 397. En Fox y Webb puede leerse que “the pleas of Act of State and nonjusticiability in US law are also recognized in English law where proceedings relate to transactions between foreign States governed by international law and may apply irrespective of whether or not the relevant State or its organs are joined as parties to the action. Thus, in Buttes Gas the proceedings turned on a dispute relating to the right in international law to exploit as an oil concession an area of the sea and, as the House of Lords held, there were ´no judicial or manageable standards by which to judge these issues, or to adopt another phrase, the court would be in judicial no man’s land; the court would be asked to review transactions in which four foreign States were involved, which they had brought to a precarious settlement, after diplomacy, and the use of force’. Lord Wilberforce, who gave the single judgment of the House, after a review of particular rules, and reference to proceedings in US federal courts on the same international incident, declared a general principle, ‘not one of discretion but inherent in the very nature of process … There exists in English law a more general principle that the courts will not adjudicate on the transactions of foreign sovereign States”. FOX y WEBB, “The Plea of State Immunity Distinguished from Act of State (…)”, op. cit., p. 60. Véanse también en este sentido, Petrotimor Companhia de Petroleos SARL v Commonwealth of Australia [2003] 126 FCR 354, así como Victoria Aircraft Leasing Ltd v United States (2005) 218 ALR 640. 92 FOX y WEBB, op. cit., p. 137. 33 inmunidad a un buque español capturado en Alta Mar y exigió a España que demostrara su título93. II. La inmunidad del buque de guerra y del buque de Estado en la práctica judicial de los Estados 1. Introducción Existe poca evidencia pública de conflictos que surjan en los últimos años con respecto a los buques inmunes soberanos. Esta clase especial de bienes del Estado no es baladí a la hora de tratar de ofrecer una primera aproximación a cerca de la génesis misma de la inmunidad soberana, pues tal y como expresa el profesor Sánchez Rodríguez94, el origen jurisprudencial más acabado de la inmunidad de jurisdicción del Estado se sitúa en el famoso asunto The Schooner «Exchange» c. McFaddon and others (1812)95, con el reconocimiento de las inmunidades de los buques oficiales armados96. De este modo, es a partir del siglo XIX cuando comienzan a aparecer en la práctica de los tribunales nacionales formulaciones de la doctrina de la inmunidad de los Estados97. En la sentencia citada, el principio de inmunidad de jurisdicción fue expresado con claridad por el juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En ella se discutía la propiedad de nacionales estadounidenses sobre uno de sus buques requisado en su momento por Napoleón para incorporarlo a su marina de guerra. Una vez que la goleta Exchange arribó al puerto de Filadelfia, sus antiguos propietarios 93 Ibid. 94 SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I., Inmunidades de los Estados extranjeros (…), op. cit., pp. 21-22. 95 Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 24 de febrero de 1812, The Exchange v. McFaddon and others (1812) 11 US (7 Cranch) 116). CRANCH, W., Reports of Cases argued and adjudged in the Supreme Court of the United States, vol. VII, 3.ª ed., Nueva York, 1911. 96 El Relator Especial de la CDI, S. SUCHARITKUL, en su Sexto informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes y en relación al proyecto de artículo 19 (actual artículo 16 de la CNUIJ constitutivo de la excepción a la inmunidad del Estado en el caso de los buques utilizados para un servicio comercial), señala que “la práctica de los Estados con respecto a la inmunidad de los Estados en general ha comenzado de hecho en numerosos países, casi inevitablemente, con el reconocimiento de las inmunidades de los buques oficiales armados”. Véase Anuario CDI, vol. II (primera parte), 1984, op. cit., p. 33. 97 A partir de entonces, “el desarrollo judicial de esa doctrina ha generado una doctrina jurídica interna más abundante y, probablemente, más diversa que en ninguna otra rama del derecho internacional” (SUCHARITKUL S., “Segundo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes”, op. cit.), que en la actualidad sigue creciendo y trata de solventar antiguos y nuevos dilemas. Sobre algunos de estos dilemas véase TLADI, D., “The international law commission´s recent work on exceptions to immunity: Charting the course for a brave new world in international law?”, Leiden Journal of International Law, Tomo 32, N.º 1, Cambridge, Mar 2019, pp. 169-187. 40 impronta originaria de los buques pertenecientes a un Estado y explotados por él era esa función básica de policía o patrulla de las rutas marítimas para garantizar la seguridad y el transporte marítimo o la protección de la libertad de navegación de los buques nacionales123. Con el paso del tiempo, los Estados consideraron pertinente utilizar buques públicos “no solo para suprimir la piratería en Alta Mar, o para proteger abiertamente a los buques que enarbolaban sus pabellones en tiempo de paz, así como para realizar en tiempo de guerra la detención y embargo de buques extranjeros neutrales o enemigos como presas legítimas, sino, de un modo más práctico, en el desempeño de otras obligaciones públicas no necesariamente relacionadas con la defensa nacional, tales como el transporte de correo o servicio postal124, los yates de recreo oficiales125 y los buques patrulleros destinados a suprimir el tráfico o comercio ilegal”126. Afirma Sucharitkul que las inmunidades de los buques públicos armados “se ampliaron gradualmente a todas las embarcaciones utilizadas para un servicio público u oficial”. No obstante, durante la primera guerra mundial nace la necesidad de una nueva práctica. Para asegurar el suministro de mercancías vitales a zonas afectadas por el bloqueo enemigo, los gobiernos se encargaban directamente del transporte de suministros tales como alimentos, medicinas, petróleo y otros bienes necesarios para el sostenimiento de la vida humana. El final de la contienda dejó a los Estados “con embarcaciones marinas, buques de carga y petroleros, tanto de propiedad pública como de propiedad privada, pero requisados o apresados a flotas enemigas para cubrir las necesidades de la nación en tiempo de guerra”. El relator especial de la CDI concluye en este sentido, que “una vez dedicadas al comercio marítimo y plenamente conscientes de la necesidad de sus servicios, era difícil que las naciones marítimas abandonaran esas actividades al final de las hostilidades y volvieran a la normalidad, como si la guerra no hubiera sucedido”127. Así las cosas, Sucharitkul, en su Sexto informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados (…) y en relación con el (entonces) proyecto de artículo 19 (constitutivo de la excepción a la inmunidad del Estado en el caso de los buques utilizados para un servicio comercial en el actual artículo 16 de la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los 123 El contexto en el que se inserta esta jurisprudencia es descrito con loable esmero y síntesis por S. Sucharitkul en su Sexto Informe, op. cit., p. 34. 124 En The «Parlement belge» (1880) se reconoció la inmunidad de un buque correo. 125 Por ejemplo, The «Newbattle» (1885). Véase en The Law Reports, Probate Division, 1885, vol. X, p. 3 126 Véanse: The «Dictator» (1892) en The Law Reports, Probate Division, 1982, p. 304; The «Gemma» (1899), ibid., 1899, p. 285 y ss. y The «Jassy» (1906), ibid., 1906, p. 270. 127 Véase a S. Sucharitkul en su Sexto Informe, op. cit., p. 35. 41 Estados y de sus Bienes, CNUIJ), concluía que “la pregunta que hay que hacer en relación con la práctica judicial de los Estados es si se han de conceder inmunidades respecto de la jurisdicción de los tribunales de otro Estado, y en qué medida, a los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él exclusivamente para un servicio comercial no oficial”128. 2.1. Estados de common law Como no puede argumentarse que ningún otro sistema jurídico “haya ido tan lejos como el británico y el estadounidense”, comenzaremos por la denominada práctica angloamericana129. Como se verá, los tribunales estadounidenses y británicos aplicaron la decisión del Juez Marshall a todas las categorías de buques estatales, independientemente de su empleo real. Sin embargo, debido a que The Schooner Exchange involucró a un buque de guerra extranjero, es decir, porque incidió en algo que es esencialmente soberano, no puede proporcionar evidencia concluyente de que el Presidente del Tribunal Supremo Marshall eximiera a los Estados extranjeros de todas las reclamaciones, independientemente de si tales reclamaciones se referían a transacciones públicas o privadas/comerciales de los Estados extranjeros. En este sentido, The Schooner Exchange ha sido percibido como ambiguo, ya que cabría preguntarse qué podría haber decidido el juez Marshall si el buque hubiera sido un buque mercante130. 128 Ibid. Nótese que la andadura para codificar las Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de su propiedad tiene su origen en 1949. De este modo, la CDI, en su primer período de sesiones, celebrado en ese año, examinó 25 materias para su posible inclusión en una lista de los temas que serían objeto de estudio. Después de considerar la cuestión, la Comisión elaboró una lista provisional de 14 materias seleccionadas para su codificación, entre ellas se encontraban, con la numeración 3, las Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de su propiedad. Pero no es hasta 1977 cuando la CDI, “llegó a la conclusión de que convenía incluir en su programa activo o corriente la materia contenida en la lista de 1949 que se titulaba Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de su propiedad”. En su resolución 32/151, de 19 de diciembre de 1977, la Asamblea General invitó a la Comisión a que iniciara su labor sobre este tema. Véase el “Informe del Grupo de Trabajo sobre el examen del procedimiento de elaboración de tratados multilaterales” (Documento A/CN.4/325, Anuario CDI, 1979, vol. II (primera parte), pp. 194 y 196. El Primer Informe de su relator especial, Sucharitkul, data de junio de 1979. SUCHARITKUL, S., “Informe preliminar sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes” (Documento A/CN.4/323), ibid., pp. 233-253. 129 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 35. 130 XIAODONG, Y., op. cit., p. 8. 42 1) Reino Unido La jurisprudencia del Reino Unido es casi con toda probabilidad la más nutrida en la esfera de las inmunidades de los Estados con respecto a los buques públicos131. Puede afirmarse que esa jurisprudencia es la que más ha evidenciado su inclinación hacia la inmunidad absoluta o incondicional respecto de los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él132. Desde 1800 a 1873 la jurisprudencia inglesa comenzó con un período de incertidumbre. Así es calificado por Sucharitkul tras su examen histórico de la jurisprudencia inglesa en la materia. Los casos mencionados antes de 1873 poco tenían que ver con buques públicos utilizados para el comercio, pues los Estados no dedicaban generalmente sus buques al transporte de mercaderías mediante el cobro de fletes. Casos como The «Marquis of Huntley» (1835), The «Athol» (1842) y The «Thomas A Scott» (1864), dilucidados por the High Court of Admiralty, afectaban a buques de guerra o se referían más a cuestiones de derecho interno que de derecho internacional. En The «Thomas A Scott» se mantuvo que el término «buque de guerra» incluía a un transporte perteneciente al Estado133. El segundo período es el comprendido entre 1873 y 1880, marcado por los sobresalientes casos del «Charkieh» (1873) y el del «Parlement belge» (1880). Este período se caracteriza por la aceptación de la inmunidad restringida. La máxima autoridad en derecho marítimo británico en el siglo XIX después de lord Stowell, el ya citado sir Robert Phillimore134, sostuvo que la naturaleza comercial del servicio o la utilización del buque le privaba de las inmunidades de los Estados. De tal forma que el Charkieh135 se dedicaba a operaciones mercantiles, entre otras, no se le concedió inmunidad. Otro motivo secundario para 131 Nótese que en los países angloamericanos y otros países de common law, puede procederse contra un buque mediante una acción real (in rem) interpuesta ante un tribunal marítimo (Admiralty actions in rem), situación jurídica que no puede compararse con la de ningún otro objeto o sujeto jurídico personificado. Se considera que esta acción real contra un buque seguida de su detención o embargo afecta al propietario. Ibid., pp. 30 y 35. 132 No obstante, esa predisposición hacia la inmunidad absoluta pertenece a un pasado remoto. Señala Lord Lloyd-Jones: “By 1978 the need for legislation in the United Kingdom to reform the law of State immunity was obvious and urgent. The common law in this jurisdiction had proceeded on the basis that foreign sovereigns enjoyed a near absolute immunity from actions in personam -there were very limited exceptions in respect of immovable property in this jurisdiction and trust funds administered by the court- and it also adhered to an absolute immunity in Admiralty actions in rem.” LLOYD-JONES, H.L., op. cit., p. 248. 133 Sucharitkul, Sexto Informe, p. 35. 134 Los jueces posteriores se refieren constantemente, tal vez por su eminencia, como “Sir Robert Phillimore”. FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 137. 135 The Laws Reports High Court of Admiralty and Ecclesiastal Courts, vol. IV, 1875, p. 59. El Charkieh fue arrestado en el puerto de Londres por daños causados como resultado de una colisión en el Támesis. 43 rechazar la inmunidad fue que pertenecía al Jedive de Egipto, probablemente con carácter privado. A esto hay que añadir, que cuando se inició el procedimiento, estaba fletado por un ciudadano británico136. Sir Robert Phillimore sentenció tajantemente, en un dictamen frecuentemente citado, que: “No principle of international law, and no decided case, and no dictum of jurists of which I am aware, has gone so far as to authorize a sovereign prince to assume the character of a trader, when it is for his benefit; and when he incurs an obligation to a private subject to throw off, if I may so speak, his disguise, and appear as a sovereign, claiming for his own benefit, and to the injury of a private person, for the first time, all the attributes of his character”137. Igualmente, Sir Robert Phillimore opinó que: “upon principles of general jurisprudence the presence of a person or of property within the limits of a state founds the jurisdiction of the tribunals of that state” y que un derecho absoluto de exención sería “incompatible with the right of the territorial sovereign”138. En el caso del Parlement belge, sir Robert Phillimore, fue todavía más lejos que en la Constitution139, puesto que se utilizaba sólo parcialmente, y no exclusivamente, para fines comerciales. Tras un estudio de la jurisprudencia inglesa y estadounidense, el jurista dictaminó que el Parlement belge no era un buque de guerra ni de recreo y que, por tanto, no tenía derecho a la inmunidad. Se trataba de un buque correo, propiedad del rey de los belgas y en su poder, que hacía la travesía Dover-Ostende (operado por los oficiales de la Royal Navy belga) transportando cartas, mercancías y pasajeros. El Parlement Belge chocó en el puerto de Dover con un remolcador y se efectuaron intentos de conseguir su arresto mediante procedimiento en los Tribunales ingleses. Según el artículo 6 de la Convención postal concertada el 17 de febrero de 1876 entre Bélgica y el Reino Unido, se establecía que “6. (…) esas embarcaciones (buques correo) serán consideradas y tratadas como buques de guerra, y tendrán derecho a todos los honores y privilegios que los intereses y la importancia del servicio a que están destinados exigen (…).”140 Sir Phillimore afirmó 136 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 35. 137 The Charkieh, England, (1873) LR 4 A & E 59, p. 88. Véase también The Law Reports High Court of Admiralty, vol. IV, 1875, pp. 99 y 100. 138 The Charkieh, ibid. En relación con este fallo véase también GAULT, S., HAZELWOOD, S. J., TETTENBORN, A. (Eds), Marsden on Collisions at Sea, Sweet & Maxwell, Londres, 2003, p. 50; BARNES, Richard A., “Article 32”, en PROELSS, A. (Ed.), The United Conventions on the Law of the Sea. A commentary, Beck/Hart, UK, 2017, p. 250. 139 En este caso Sir Phillimore distinguió entre un buque de guerra estadounidense, que tenía derecho a la inmunidad aunque transportara cierta carga para la exposición de París, y un buque público utilizado para fines comerciales, al que no le correspondía inmunidad jurisdiccional. 140 Véase Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 36. 44 que “neither upon principle, precedent, nor analogy of general international law should I be warranted in considering the Parlement Belge as belonging to the category of public vessels which are exempt from the process of law and all private claims”141. En segundo lugar, sostuvo que “without parliamentary approval the 1876 Convention was ineffective to confer an exempt status on the Parlement Belge so as to prevail over private rights acquired under statute”142. No obstante, el Tribunal de Apelación143, presidido por el magistrado Brett, revocó en 1880 esta decisión, sosteniendo que el Parlement Belge, independientemente de la Convención de 1876, se encontraba dentro de la regla general de inmunidad de jurisdicción del tribunal conferida a los buques públicos, y que dicha inmunidad no se perdía por el uso parcial del buque en el transporte de mercancías y personas144. De este modo, el Tribunal de Apelación de Inglaterra concluyó que la inmunidad bien reconocida de los buques de guerra se extendía a todas las propiedades públicas del Estado y destinadas al uso público; estuvo de acuerdo con sir Robert Phillimore en que los buques auxiliares que transportan tropas o pertrechos militares, los buques hospitales, el yate privado del soberano personal y los buques de reconocimiento o exploración -si están tripulados por el Estadoestaban comprendidos en la inmunidad145. El magistrado Brett, tras un análisis en profundidad de la jurisprudencia anterior, resumió el motivo en que descansa la exención: “(…) como consecuencia de la absoluta independencia de toda autoridad soberana, cada una de ellas rehúsa ejercer por medio de sus tribunales cualquiera de sus jurisdicciones territoriales sobre la persona del soberano o el embajador de cualquier otro Estado, o sobre los bienes públicos de cualquier Estado destinados a un uso público (…)”146. 141 The Parlement Belge, England, (1879) 4 PD 149. 142 The Parlement Belge, ibid., 4 PD 150. Véase también FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 137. 143 El Tribunal de Apelación constituido por los magistrados (Brett, James y Baggally) no expresó su opinión sobre el veredicto de Sir Robert Phillimore en atención al Convenio de 1876, puesto que “the 1876 Convention ousted a jurisdiction which the court might otherwise have over the ship”. FOX, H. y WEBB, P., ibid. De este modo concluyen Hazel Fox y Philippa Webb que “Phillimore´s decision therefore stands to the present day as authority that a treaty which has not been incorporated by Act of Parliament cannot affect acquired rights in English law”. Ibid. 144 Véase The Parlement Belge [1880] 5 PD 220 (UK). La ratio decidendi del caso ha sido fuente de un ingente debate a lo largo de los años. El juez Mckenna, al reexaminar el caso en 1972, señaló que la dificultad surgió de “the form of the judgment suggesting one answer and the logic of the reasoning another”. Swiss-Israel Trade Bank v Government of Salta (1972) 1 Lloyd´s Rep 497-503. El testimonio del juez Mckenna puede verse en FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 138. 145 Véase The Parlement Belge, op. cit., 4 PD 147-149. 146 The Parlement Belge [1880] 5 PD, op. cit., 197. Traducción libre del autor. El texto original dice: “As a consequence of the absolute independence of every sovereign authority and of the international comity which induces every sovereign state to respect the independence of every other sovereign state, each state 45 Sucharitkul, en su búsqueda jurisprudencial, señala con acierto que “el principio así establecido no parece incompatible con una interpretación restrictiva de la inmunidad, pues se requiere además que los bienes públicos de un Estado extranjero estén destinados a usos públicos o se utilicen para fines públicos para que tengan derecho a la inmunidad de los Estados”147. El magistrado Brett suavizó este requisito de uso público o finalidad pública de los bienes públicos en el Parlement belge; el dictamen del juez Brett contenía la sugerencia de que una declaración de un soberano extranjero sobre la naturaleza o carácter del uso de sus bienes públicos era determinativa y vinculante para los tribunales148. Los tribunales ingleses invalidaron esa sugerencia en una serie de casos mucho más modernos, a partir de Juan Ysmael & Co. Inc. c. Government of the Republic of Indonesia (1954)149. El período de cuarenta años que siguió al caso del Parlement belge se caracterizó, sin embargo, por la incertidumbre con tendencia hacia la inmunidad absoluta. Sucharitkul señala que “la incertidumbre derivó principalmente de una apreciación errónea del verdadero carácter del servicio o la utilización preponderante del Parlement belge en el transporte de correo. Además, con arreglo al tratado bilateral vigente entonces entre Bélgica y el Reino Unido, los buques correo como el Parlement Belge, independientemente de su utilización secundaria, que era parcialmente comercial, debían ser tratados como buques de guerra a los efectos de las inmunidades jurisdiccionales”150. En ese período y en los pocos años siguientes, nos encontramos con casos que aclaraban las circunstancias en que podía decirse que un soberano extranjero resultaría afectado por una acción real contra un buque no perteneciente al soberano extranjero, pero en su posesión sin otros intereses, como el derecho de posesión. De este modo, al igual que en caso de colisión entre un buque público británico y cualquier embarcación local, el comandante deberá resistirse a todo intento que se hiciere por parte de las autoridades territoriales para declines to exercise by means of any of its Courts any of its territorial jurisdiction over the person of any sovereign or ambassador, or over the public property of any state which is destined to its public use (…)”. Para una visión actualizada del caso véase KWIATKOWSKA, B., Decisions of the World Court Relevant to the UN Convention on the Law of the Sea, Martinus Nijhoff, Leiden; Boston, 2010, p. 199; LLOYDJONES, H.L., “Forty years on: State Immunity (…)”, op. cit., p. 267; OGUNO, P., “The concept of state immunity under international law: An overview”, International Journal of Law, vol. 2, nº. 5, 2016, p. 15. 147 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 36. Véase en apoyo de la opinión de que los bienes públicos de un soberano extranjero utilizados para fines públicos están exentos de la jurisdicción de los tribunales ingleses Vavasseur c. Krupp (1878). The Law Reports, Chancery Division, vol. IX, 1878, p. 351. 148 The Law Reports, Probate Division, op. cit., pp. 212-213. En el mismo sentido véase el citado caso del Jassy. 149 The Law Reports, House of Lords, 1955, p. 72. 150 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 36. 46 estorbar a cualquiera de los buques de Su Majestad, la inmunidad se aplica a todo buque requisado por la Corona, aun cuando fuere de propiedad particular, hallándose así exento de proceso de arresto mientras permanezca bajo requisa (in government service)151. A este respecto y adelantando el pronunciamiento de Lord Atkin en The Cristina (1938), este señaló que “(the courts of a country) will not by their process, whether the sovereign is a party to the proceedings or not, seize or detain property which is his or of which he is in possession or control. There has been some difference in the practice of nations as to possible limitations of this (second principle) as to whether it extends to property only used for the comercial purposes of the sovereign or to personal private property. In this country it is in my opinion well settled that it applies to both”152. Otro hito reseñable que recoge el Relator especial en su Sexto Informe, es la opinión del magistrado Hill en los asuntos The Annette y The Dora, en 1919. Así pues, es interesante que inmediatamente antes de 1920, este señalara que “un buque fletado o requisado por un gobierno y utilizado simplemente para viajes comerciales ordinarios no debía disfrutar de inmunidad alguna”153. Sin embargo, esta 151 Véase The Broadmayne, England, Court of Appeal, (1916). COLOMBOS, J., op. cit., p. 179. Véase también The Messicano (1916), The Erissos (1917), The Crimdon (1918), The Gagara (1919), The Jupiter (1924), The Meandros (1924), The Sylvan Arrow (1923), The Tervaete (1922), The Utopia (1893), The Castlegate (1892). Véase a S. Sucharitkul en su Sexto Informe, op. cit., p. 37. Colombos se refiere a esta etapa como la “extensión de la inmunidad a todo barco de servicio público”. Ibid., p. 179. 152 The Cristina, England, (1938) AC 490 (apud Xiaodong Yang). La Crown Proceedings Act 1947 señala que “a claim against the crown may not be brought by proceedings in rem, nor may her majesty´s ships, aircraft, or any cargo or any other property belonging to the Crown be arrested, detained or sold or be subject to any lien (véase s.29(1), Crown Proceedings Act 1947 y s.24(2)(c), Supreme Court Act 1981). The court has power to order that proceedings in rem instituted against such a ship, aircraft cargo or other property, in the reasonable belief that they did not belong to the Crown, be treated as if they were in personam proceedings (s.29(2), Crown Proceedings Act 1947)”. En contraposición con el pronunciamiento de Lord Atkin en The Cristina, los buques de su majestad se definen en la s.38(2) de la Crown Proceedings Act 1947 como aquellos cuyo “beneficial interest is vested in Her Majesty or which are registered as Government ships for the purpose of the Merchant Shipping Act 1995 or which are for the time being demised or sub-demised to or in the exclusive possession of the Crown. They do not include any ship in which Her Majesty is interested otherwise than in right of her Government in the United Kingdom unless the ship is demised or sub-demised to Her Majesty in right of her said Government or in the exclusive possession of Her Majesty in that right”. GAULT, S., HAZELWOOD, S. J., TETTENBORN, A. (Eds)., op. cit., p. 49. En la actualidad, señalan Christopher Hill y Yaash Kulkami “ships owned by the British government and used for government purposes may not be arrested, but proceedings may be brought against the Crown to recover damages in respect of wrongful acts committed by Crown servants in the operation of such ships”. HILL, C. y KULKARNI, Y., Maritime Law, Informa Law from Routledge, 2014. 153 The Annette; the Dora [1919, fos. 134, 135]. Traducción libre del autor. El texto original dice: “a vessel chartered or requisitioned by a government and used merely for ordinary commercial voyages should not enjoy any immunity”. Los casos the Annette y the Dora pueden verse en The Law Reports, Probate Division, 1919, pp. 105-113. 47 opinión fue rechazada, aunque con renuencia, por el Tribunal de Apelación en 1920 en The Porto Alexandre. El Porto Alexandre era anteriormente un buque alemán de propiedad privada denominado Ingbert, adjudicado como presa legítima por el tribunal de presas portugués en 1917. Anteriormente había sido requisado por el Gobierno portugués y entregado al Comité de Servicios de Transportes Maritimos do Estado (TMDE), organización similar a la United States Shipping Board (USSB), y desde entonces había sido utilizado total y exclusivamente para operaciones comerciales ordinarias, obteniendo fletes para el Gobierno. El magistrado Bankes percibió la dificultad, pero, acertado o no, se consideró obligado por el fallo del mismo tribunal en The Parlement belge. Bankes declaró: “But in modern times sovereigns and sovereign states have taken to owning ships, which may to a still greater extent be employed as ordinary trading vessels engaged in ordinary trading. That fact of itself indicates the growing importance of the particular question, if vessels so employed are free from arrest”154. Por su parte, el magistrado Warrington, citando el principio propuesto por el juez Brett en el Parlement belge de que todas las propiedades públicas móviles del Estado eran inmunes, declaró expresamente que dicha inmunidad se aplicaba a los buques dedicados al comercio; “whatever may be the actual use to which the ship is put I think the evidence is quite sufficient to show that it is the property of the State and is destined for public use”155. El magistrado Scrutton denegó el recurso judicial solicitado y procedió de un modo “poco común”156 al sugerir algunos recursos prácticos de carácter extrajurídico. De este modo, señaló en primer término que “el Parlement Belge excluye los recursos en estos Tribunales” pero comentó que “nadie puede cerrar los ojos, ahora que la nacionalización está de moda (…). Si esos buques nacionales se desplazaran sin responsabilidades, habría dificultades para muchos negocios comerciales”. Finalmente, añadió que “estos son asuntos que deben tratarse mediante negociaciones entre gobiernos y no por gobiernos que ejercen su poder de interferir contra la propiedad de otros Estados, en contra de los principios de cortesía internacional que rigen las relaciones entre Estados independientes y soberanos”157. Las 154 The Porto Alexandre, England, Court of Appeal, 1919, (1920) P. 34. Véase The Law Reports, Probate Division, 1920, p. 34. 155 The Porto Alexandre, ibid, P. 36. 156 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 37. 157 The Porto Alexandre, op. cit., P. 38-39. Traducción libre del autor. El texto original dice: “I quite appreciate the difficulty and doubt which Hill J. felt in this case, because no one can shut his eyes, now that the fashion of nationalisation is in the air, to the fact that many states are trading, or are about to trade, with ships belonging to themselves; and if these national ships wander about without liabilities, 48 palabras de Scrutton no fueron desatendidas. A propuesta del magistrado Hill, arriba citado, que lamentó haber mantenido la inmunidad en el tribunal de primera instancia en el Porto Alexandre, el Comité Marítimo Internacional en 1922 adoptó una resolución para la abolición de las inmunidades jurisdiccionales de los buques públicos con especial referencia a sus actividades comerciales. Esto desembocó en posteriores negociaciones que llevaron a la firma por parte de los Estados, incluido el Reino Unido (aunque no su ratificación hasta 1978), de la Convención internacional de Bruselas de 1926158. No obstante, la decisión en el Porto Alexandre siguió siendo una autoridad obligatoria en los tribunales ingleses. El carácter absoluto de la inmunidad de los Estados fue admitido en The Jupiter (1924)159 sin ningún debate. En este caso, un Tribunal inglés se ve obligado por declaración de Estado extranjero reconocido por el Gobierno británico como Estado soberano, y expuesta por su representante debidamente autorizado, de que tal o cual barco es propiedad pública suya, esté realmente dedicado o no a su servicio público (pues el inquirir la exactitud de esa manifestación sería ejercer jurisdicción sobre el Estado de que se trate)160. Asimismo, los principios favorables al carácter absoluto de la inmunidad de los Estados fueron aplicados en Compañía Mercantil Argentina c. U.S. Shipping Board (1924) y en una larga lista de casos de many trading affairs will become difficult; but it seems to me the remedy is not in these Courts. The Parlement Belge (1) excludes remedies in these Courts. But there are practical commercial remedies. If ships of the state find themselves left on the mud because no one will salve them when the State refuses any legal remedy for salvage, their owners will be apt to change their views. If the owners of cargoes on national ships find that the ship runs away and leaves them to bear all the expenses of salvage, as has been done in this case, there may be found a difficulty in getting cargoes for national ships. These are matters to be dealt with by negotiations between Governments, and not by Governments exercising their power to interfere with the property of other states contrary to the principles of international courtesy which govern the relations between independent and sovereign states. While appreciating the difficulties which Hill J. has felt, I think it is clear that we must, in this Court, stand by the decision already given, and the appeal must be dismissed”. 158 Véase FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 140. Convención internacional para la unificación de ciertas normas relativas a la inmunidad de los buques pertenecientes a Estados (Bruselas, 10 de abril de 1926), Sociedad de las Naciones, Recueil de Traités, vol. CLXXVI, p. 199 y Protocolo adicional (Bruselas, 24 de mayo de 1934), ibid., p. 214. La Convención entró en vigor el 8 de enero de 1937 (https://treaties.un.org/pages/showDetails.aspx?objid=0800000280166914, última consulta en septiembre de 2019). 159 Op. cit. 160 The Law Reports, Probate Division, 1924, p. 236. Véase también MCNAIR, “Judicial recognition of States and Governments and the immunity of public ships”, British Year Book of International Law., 1921-22, p. 74; ROSCOE, “Admiralty practice”, ibid., p. 260. 49 reconocimiento durante la guerra civil española161. El caso Compañía Mercantil Argentina c. U.S. Shipping Board es paradigma de la exención de arresto en el caso de barcos propiedad de un Estado o explotados por este en empresas comerciales ordinarias. Como manifestó el Tribunal de Apelación en el Onekama, “en ninguna parte se halla autorización de que el mero hecho de que un Soberano se dedique a algún negocio comercial privado le somete a los procesos de los Tribunales de país extranjero”162. En Compañía Mercantil Argentina c. U.S. Shipping Board, el barco era propiedad de la United States Shipping Board y se ocupaba en operaciones comerciales. El Tribunal estimó que la exención de jurisdicción era justa, por ser la Shipping Board un departamento ejecutivo del Gobierno americano163. La Cámara de los Lores tuvo ocasión de considerar The Porto Alexandre en The Cristina (1938)164. Este último caso marca el comienzo del siguiente período en la historia de la jurisprudencia inglesa sobre la cuestión que se examina; se trató de otro período de incertidumbre, con vocación hacia restricciones cada vez mayores, que culminó con la aprobación definitiva de la ausencia de inmunidad de los Estados con respecto a los buques utilizados por un Estado extranjero exclusivamente para un servicio comercial no oficial165. Si bien, sobre los hechos de The Cristina, se admitió el uso del buque para fines públicos, los cinco magistrados de la Cámara de los Lores expresaron opiniones sobre la inmunidad de los buques públicos que realizan actividades comerciales. Los magistrados Atkin y Wright opinaron que la english rule que prohibía la incautación o la detención de bienes del Estado por acción real se aplicaba a todos los buques, incluidos aquellos que solo se utilizaban para fines comerciales o de comercio ordinarios. Lord Atkin resume esta norma en dos proposiciones que dice “están bien grabadas en nuestro derecho interno y parecen ser ya indiscutibles”. “La primera es que los tribunales de este país no demandan a un soberano extranjero, es decir, se abstienen de pleitear contra él y de 161 Véase algunos de estos casos en Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 38. Asimismo, véase PREUSS, “State immunity and the requisition of ships during the Spanish Civil War”, A.J.I.L., vol. XXXV, 1941, pp. 262-81, y vol. XXXVI, 1942, pp. 37-55). 162 Compañía Mercantil Argentina c. U.S. Shipping Board, (1924) 40 T.L.R. 601. Traducción libre del autor. El texto original dice: “there was no authority anywhere to be found that the mere fact that a Sovereign is engaged in some private trading business subjects him to the processes in the Courts of a foreign country”. 163 Véase COLOMBOS, C. J., The international law of the sea, op. cit., p. 179. 164 Compañía Naviera Vascongada v. SS. Cristina, (1938) A.C. 485, 490 (H.L.). The Law Reports House of Lords, 1938, p. 485. Véase también LAUTERPACHT, H., “The Cristina”, The Law Quarterly Review, vol. LIV, 1938, p. 339. 165 Véase a Sucharitkul en su Sexto Informe, op. cit., p. 38. 56 Volviendo al I Congreso del Partido, señala Sucharitkul que su fallo “fue precedido o sobreseído, si no concedido, por la ratificación por el Reino Unido de la Convención internacional de Bruselas de 1926 y su Protocolo Adicional de 1934, ratificación efectuada el 3 de enero de 1980, más de medio siglo después de la firma”191. Este caso, en que la Cámara de los Lores del Reino Unido apoyó por primera vez la doctrina de la inmunidad restrictiva en el common law, involucró hechos que ocurrieron completamente fuera del territorio del Reino Unido pero se basó en el principio del buque gemelo, bien establecido en el derecho marítimo internacional, por el cual, la demandante, una empresa chilena, provocó el arresto de un buque comercial del Estado cubano (I Congreso del Partido) en Sunderland, Reino Unido, para establecer jurisdicción en relación a un reclamo de incumplimiento de contrato con respecto a las cargas de otros dos buques estatales cubanos192, The Playa Larga y The Marble Islands193. Como ya señaló en su Sexto Informe Sucharitkul, “el fundamento para la admisión y el ejercicio de la jurisdicción sobre buques de la misma flota no está completamente exento de controversia”194. La ausencia de cualquier requisito jurisdiccional adicional para la jurisdicción del Estado del foro fue explicada por el magistrado J. Goff, quien durante el período de implementación de la SIA (State Immunity Act 1978) se enfrentó a la cuestión en el curso de los procedimientos de primera instancia del I Congreso del Partido. Rechazó la afirmación según la cual en virtud del common law inglés, el tribunal no tenía jurisdicción sobre una reclamación relacionada con la conversión de mercancías a bordo de buques extranjeros en Alta Mar o en países extranjeros, declarando: “On the evidence before me there appears to be no 191 Véase a Sucharitkul en su Sexto Informe, op. cit., p. 38. 192 I Congreso del Partido, England, House of Lords, 1981, (1983) 1 AC 244, 257; IL Reports, vol. 64, pp. 307, 309. El asunto fue decidido con base al common law porque los hechos relevantes habían ocurrido antes de que este fuera sobreseído por la Ley sobre inmunidad de los Estados de 1978. En relación a la práctica del principio del buque gemelo véanse también The Eschersheim, Inglaterra, [1976] 1 WLR 430; IL Reports, vol. 72, p. 1; Coreck v. Sevrybokholodflot, Escocia, 1993, [1994] SLT 893, 894; IL Reports, vol. 107, pp. 658, 660; The Rigmor, Suecia, (1942) 10 AD 240, 243; Société Paul v. Captain, Francia, (1964) IL Reports, vol. 65, pp. 38, 39. En Nueva Zelanda, la jurisdicción del buque gemelo se establece en los arts. 4 y 5 de la Ley del Almirantazgo de 1973; véase Reef v. Fua Kavenga, Nueva Zelanda, [1987] NZLR, vol. 1, pp. 550, 556–557; IL Reports, vol. 90, p. 556. Para la jurisdicción del buque gemelo en la ley canadiense, véase la Ley Federal de Tribunales de 1985, art. 22 (2) y la State Immunity Act-Loi sur l´immunité des États (Canadá SIA), art. 7; Sarafi v. Ship, Canadá, [1996] 111 FTR 256; [1996] 2 FC 954, párrs. 14-17. En Sudáfrica, la jurisdicción del buque gemelo se rige por la Ley de Regulación de Jurisdicción del Almirantazgo 105 de 1983 (modificada por la Ley 87 de 1992): The Akademik Fyodorov, Sudáfrica, 1996 (4) SA 422, esp. 427–429; IL Reports, vol. 131, pp. 460, 463–466. 193 Dos buques gemelos del I Congreso del Partido que dieron origen al litigio. 194 SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 38. 57 International consensus on the requirement of a territorial connection . . . I find it difficult to accept that the English court should not be able to assert jurisdiction in an action in rem against a foreign State-owned trading ship in such a case, even though the contract of carriage has no connection with the territorial jurisdiction of England. Jurisdiction asserted by means of an arrest of a ship is not an exorbitant jurisdiction. By allowing ships to trade, a foreign State must be taken to have exposed his ships to the possibility of arrest, a procedure which is widely accepted among maritime nations and which is regulated to some extent by International convention; in the case of Stateowned ships by the Brussels convention of 1926, and in the case of other seagoing ships by the Brussels Convention of 1952”195. Uno de los propósitos declarados de la SIA fue permitir al Reino Unido ratificar el Convenio de Bruselas de 1926 y el Protocolo de 1934 y en consecuencia, de conformidad con ese Convenio y el Convenio de Bruselas de 1952 sobre el arresto de buques de navegación marítima, no se insertó ningún requisito jurisdiccional adicional en la sección 10 de la Ley que estableciera una excepción a la inmunidad para los buques de propiedad estatal u operados por el Estado destinados a fines que no sean un servicio público no comercial. En resumen, la posición de la SIA, al igual que la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (CNUIJ) que a este respecto sigue el enfoque fragmentario de la Ley inglesa (adelantado el análisis pertinente de la CNUIJ, su artículo 16.1 señala: … “ningún Estado que sea propietario de un buque o que lo explote podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente… ), “is anomalous with regard to a jurisdictional connection for proceedings brought against foreign States additional to that required in proceedings between private parties”196. Como continúan comentando Fox y Webb, la SIA (State Immunity Act 1978) no observa la lógica estricta de la posición del Convenio Europeo sobre la inmunidad de los Estados de 1972 (que no contiene ninguna excepción relacionada con la operación de buques marítimos de propiedad u operados por los Estados y sus cargamentos en uso comercial), por la cual cada excepción está estrechamente vinculada al foro donde se van a iniciar los procedimientos, ni contiene, como lo hace la FSIA (Foreign Sovereign Immunities Act 195 Véase I Congreso del Partido, England, Hight Court, Queen´s Bench Division, 1977, [1978] 1 QB, pp. 500-535; [1978] 1 All ER 1169 a 1198. J. Goff también citó una decisión del Tribunal Provincial de Frankfurt en sentido opuesto: Nada (Youssef M) Establishment v Central Bank of Nigeria [1976] Die Aktiengesellschaft 47, 25 de agosto de 1976, Frankfurt District Court. 196 FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 195. 58 1976), requisitos de nexo para la excepción de las transacciones comerciales. En consecuencia, como demuestra la discusión en el seno de la CDI, es difícil encontrar una concurrencia internacional sobre si el derecho internacional requiere conexiones jurisdiccionales adicionales para que un tribunal nacional pueda ejercer jurisdicción sobre un Estado extranjero197. Tal y como señala Sucharitkul “no ha sido la práctica de los Estados Unidos la que ha ido más lejos en el ejercicio de la jurisdicción sobre la actividad mercantil, sino la jurisprudencia (más reciente) del Reino Unido, la cual admite la posibilidad de asumir jurisdicción sobre el buque gemelo”198. Desde la óptica del common law podría pensarse que al dirigirse básicamente el proceso real (in rem) contra el propio buque, debería encuadrarse la sección 10 de la SIA en la parte relativa a las inmunidades de los Estados con respecto al embargo y ejecución de sus bienes. Si ese fuera el caso, no se requeriría un tratamiento por separado. Sin embargo, tal y como señaló Sucharitkul: “la práctica actual en los sistemas de common law es que una acción real contra un buque, (…), tiene realmente la finalidad de obligar al propietario a comparecer”199. Tras el derrocamiento del gobierno de Allende en Chile, el gobierno cubano ordenó a The Playa Larga que abandonara Valparaíso sin completar la descarga de su carga y que The Marble Islands no fuera a Chile. The Playa Larga regresó a Chile con el resto de la carga y The Marble Islands se desvió a Vietnam, donde se vendió la carga. La intervención del gobierno cubano, que dio lugar a la imposibilidad de entregar la carga, planteó una pregunta sobre la continuidad de la transacción comercial inicial. La mayoría de los Lores sostuvo que las transacciones comerciales de transporte de una carga de azúcar para su entrega a Chile seguían siendo de carácter comercial, aunque terminaran por razones políticas (Cuba rompió las relaciones con Chile tras el golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973), porque los actos denunciados, la descarga y la venta de la carga, se efectuaron de conformidad con el derecho privado. Lord Wilberforce y lord Edmund-Davis, estuvieron en minoría al sostener con respecto al buque The Marble Islands que la República de Cuba nunca tuvo relaciones comerciales con los propietarios de la carga; y sus acciones, al limitarse a dirigir la transferencia del azúcar al norte de Vietnam y a la promulgación de leyes que congelen y bloqueen los 197 Cf. FOX y WEBB, ibid. 198 SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 15. Paréntesis añadido. 199 Ibid., p. 30. 59 activos chilenos, deben caracterizarse como realizadas en el ejercicio de la autoridad soberana. La Cámara de los Lores aplicó, finalmente, la doctrina restrictiva de la inmunidad soberana, dando por zanjadas, cualesquiera dudas y vacilaciones que pudieran quedar en el pasado con respecto a la práctica judicial del Reino Unido. Además, Lord Wilberforce corrigió el fallo restrictivo pronunciado en The Philippine Admiral. De este modo, se expresó como sigue: “Afirmaría sin vacilación como parte del derecho inglés el avance que representó The Philippine Admiral, con la reserva de que el fallo fue quizá innecesariamente restrictivo al limitar, aparentemente, la modificación a las acciones reales. Ciertamente, una acción real relativa a un buque, si progresa más allá de las etapas iniciales, es además una acción personal, es decir, una acción contra el propietario del buque [véase The Cristina (…)], la descripción real de la acción denota las ventajas procesales en materia de citación, embargo y ejecución. Debe tenerse presente que en ninguna otra parte se reconoce generalmente distinción alguna entre las acciones reales y las acciones personales, por lo que, en todo caso, sería conveniente liberar al derecho inglés de una anomalía si esta existiera. De hecho, no hay ninguna anomalía ni distinción alguna. La consecuencia del fallo en The Philippine Admiral, si fuera aceptado, y yo lo aceptaría, es que, con respecto a los buques mercantes pertenecientes a un Estado, las acciones, comiencen o no como acciones reales, han de fallarse con arreglo a la teoría restrictiva”200. Como puede observarse, tras el examen de la evolución jurídica, la Cámara de los Lores ha necesitado más de siglo y medio para volver al punto de partida señalado por Lord Stowell en The Swift (1813). En este primigenio asunto, Stowell señaló: “Lo más que puedo aventurarme a admitir es que, si el Rey comerciara, como algunos soberanos hacen, podrían aplicársele las leyes sobre navegación. Algunos soberanos tienen el monopolio de ciertos bienes, sobre los 200 I Congreso del Partido, England, House of Lords, 1981, (1983) 1 AC, op. cit., 261. Traducción libre del autor. El texto original dice: “Sitting in this House I would unhesitatingly affirm as part of English law the advance made by The Philippine Admiral [1977] A.C. 373 with the reservation that the decision was perhaps unnecessarily restrictive in, apparently, confining the departure made to actions in rem. In truth an action in rem as regards a ship, if it proceeds beyond the initial stages, is itself in addition an action in personam - viz. the owner of the ship (see The Cristina [1938] A.C. 485, 492 per Lord Atkin, p. 504 per Lord Wright), the description in rem denoting the procedural advantages available as regards service, arrest and enforcement. It should be borne in mind that no distinction between actions in rem and actions in personam is generally recognised elsewhere so that it would in any event be desirable to liberate English law from an anomaly if that existed. In fact there is no anomaly and no distinction. The effect of The Philippine Admiral [1977] A.C. 373 if accepted, as I would accept it, is that as regards stateowned trading vessels, actions, whether commenced in rem or not, are to be decided according to the "restrictive" theory”. Para un análisis de la decisión véase FOX, H., “State Immunity: The House of Lord´s Decision in I Congreso Del Partido”, Law Quarterly Review, vol. 98, 1982, p. 94. 60 que trafican con arreglo a los principios comunes según los cuales trafican otros comerciantes, y, si el Rey de Inglaterra poseyera y ejerciera así cualquier monopolio, no me considero capaz de decir que no debiera ajustar su tráfico a las normas generales que rigen todo comercio”201. 2) Estados Unidos de América La doctrina de inmunidad absoluta ha impregnado también la práctica de los Estados Unidos. El fallo del Tribunal Supremo en Berizzi Brothers Co. c. S.S. «Pesaro» (1926) constituye “la muestra más firme de una opinión «absoluta» de la inmunidad soberana en relación con el tema que se examina”202. La inmunidad otorgada a los buques de guerra en The Schooner Exchange fue extendida por el Tribunal Supremo de los EE.UU. a un buque estatal dedicado al comercio: “The decision in The Exchange therefore cannot be taken as excluding merchant ships held and used by a government from the principles there announced. On the contrary, if such ships come within those principles, they must be held to have the same immunity as war ships”203. De este modo, el tribunal concluye que “los principios de inmunidad son aplicables por igual a todos los buques poseídos y usados por un Gobierno para algún fin público y que cuando, con objeto de mejorar el comercio de su pueblo o de procurar rentas al Tesoro, un Gobierno adquiere, tripula o maneja buques en el comercio del transporte, son buques públicos en igual sentido que lo son los de guerra. No sabemos de ningún uso internacional que mire el mantenimiento y la mejora del bienestar económico de un pueblo en tiempo de paz como fin público inferior al del mantenimiento y adiestramiento de una fuerza naval”204 (esto último añadido por el Juez Van Devanter). 201 Swift (Begble), UK, High Court of Admiralty 165 ER 1325. Traducción libre del autor. El texto original dice: The most I can venture to admit is, that if the King traded, as some sovereigns do, the laws of navigation might apply to him. Some sovereigns have a monopoly of certain goods, over which they trade on the common principles on which other traders trade, and, if the King of England should so hold and exercise any monopoly, I do not think myself able to say that he ought not to conform his trade to the general rules which govern all commerce. 202 Sucharitkul en su Sexto Informe, op. cit., p. 39. 203 The Pesaro, US, 271 US 562, 574 (1926); 3 AD 186. 204 Ibid. Véase también el mismo tribunal en The Western Maid, (1921) 257 US 419, y The Navemar, (1937), 302 US 669, y (1938) 303 US 68. Cf. SAUBORN, en A.J.I.L., vol. 39, 1945, pp. 794-796. 61 Excepcionalmente, el Tribunal Supremo estadounidense no siguió la sugerencia del Departamento de Estado de que no debía concederse la inmunidad a los buques utilizados por un gobierno extranjero para operaciones comerciales205. Con respecto a los buques pertenecientes a Estados extranjeros, la práctica de los tribunales estadounidenses refleja que parecen haberse adoptado las normas del Tribunal del Almirantazgo inglés, en la medida en que la personalidad jurídica de un buque de propiedad pública se confundía con la del Estado206. Sin embargo, al contrario que el derecho inglés, los tribunales estadounidenses no estaban preparados para otorgar la inmunidad a un Estado extranjero únicamente por la propiedad de un buque, era necesario que este también estuviera en posesión del Estado extranjero, o que fuera poseído y controlado por un gobierno extranjero207. En The «Carlo Poma» (1919) el Tribunal Federal del Distrito Sur de Nueva York puso de manifiesto, en contraste con el derecho inglés, que: “El derecho de los Estados Unidos es el mismo, salvo que la inmunidad de los bienes de un soberano, ya sean los Estados Unidos o un soberano extranjero, no depende simplemente de la propiedad, sino también de la posesión efectiva por el soberano de los bienes en el momento en que se notifique la demanda”208. Señala S. Sucharitkul que “el requisito de la posesión efectiva, como prueba de dedicación a un servicio público, se consideró decisivo”209. En el transcurso 205 Véase al respecto HACKWORTH, G H., Digest of International Law, vol. II, Washington (D C), 1941, pp. 429-430. Ya en el caso de The Schooner Exchange, un Attorney General de los Estados Unidos hizo una “suggestion” de inmunidad ante el tribunal, y desde principios del siglo XIX esta deferencia de los tribunales estadounidenses a las opiniones del ejecutivo se convirtió en práctica habitual (que persiste hasta hoy, a diferencia del derecho inglés). 206 Sucharitkul trae a colación The Western Maid, (1921), op. cit. En este asunto, el magistrado Holmes señaló: “puede decirse que a esos efectos se considera al buque como una persona (…). La personalidad de un buque público se confunde con la del soberano”. SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 39. Véase también al respecto The «Fidelity» (1879) en BLATCHFORD, S., Reports of Cases argued and determined in the Circuit Court of the United States, Second Circuit, vol. XVI, Nueva York, 1880, p. 569. 207 Véase The Roseric 254 F.154 (1918). 208 The Carlo Poma 259 F.369 (2nd Cir1919), Pg. 370. Traducción libre del autor. El texto original dice: “The law of the United States is the same, except that the immunity of property of a sovereign, whether the United States or a foreign sovereign, depends, not merely upon the ownership, but also upon the actual possession by the sovereign of the property at the time process is served”. 209 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 41. En The «Fidelity» el Presidente del Tribunal Supremo Waite señaló que “los bienes no forman necesariamente parte de la soberanía por ser propiedad del soberano. Para que esto ocurra, deben estar destinados al uso público y deben utilizarse para realizar operaciones propias del gobierno”. Véase Dictamen del Presidente del Tribunal Supremo Waite en The «Fidelity», op. cit. Traducción libre del autor. El texto original dice: “assets do not necessarily form part of sovereignty because they are the property of the sovereign. For this to occur, they must be intended for public use and must be used to carry out operations proper to the government”. Señala Florian H. Th. 62 de un breve período después de The «Pesaro», el Tribunal Supremo rechazó la sugerencia del doble carácter de los Estados, pues, a diferencia de los soberanos y los embajadores, los Estados únicamente podrían actuar en su condición pública y soberana210. La victoria del Tribunal Supremo sobre el Departamento de Estado que supuso The «Pesaro»211, parece haber tenido un corto recorrido. En la década de 1940, bajo la presidencia de Stone en el Tribunal Supremo, se dictó una firme decisión en virtud de la cual, los tribunales de los EE.UU. debían seguir cualquier dirección ejecutiva que se estableciera212. En consecuencia, en Republic of Mexico et al. v. Hoffman (1945), el Tribunal Supremo negó la inmunidad a un buque mercante propiedad del gobierno, que no estaba en su poder, cuando el Departamento de Estado simplemente había enviado sin respaldar una solicitud de inmunidad del gobierno mexicano. El magistrado Stone declaró que “no corresponde a los tribunales denegar una inmunidad que nuestro Gobierno ha considerado oportuno conceder, o conceder una inmunidad basándose en nuevas razones que el Gobierno no ha considerado oportuno reconocer. La incautación judicial de la propiedad de un Estado amigo puede considerarse como una afrenta a su dignidad y puede afectar nuestras relaciones con él, de modo que es una norma aceptada Wegelein que “this distinction (between ships owned and ships operated by a foreign State) is important, as the fate of the vessel can be different from that of the crew where immunity from jurisdiction does not depend on ownership: thus, the crew of ships owned but not operated by a State could be subject to court proceedings.” Véase WEGELEIN, F. H. Th., op. cit., p. 156. 210 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 40. Véase al magistrado Gray en Briggs c. Light Boats (1865). Puede consultarse en ALLEN, CH., Reports of Cases argued and determined in the Supreme Judicial Court of Massachusetts, vol XI, Boston, 1878, p. 163. 211 Véase la sugerencia formulada por el Secretario de Estado Lansing en su carta de fecha 8 de noviembre de 1918 y la negativa del Attorney General a adoptarla en HACKWORTH, G H., op. cit. Señala Sucharitkul que la actitud del Departamento de Estado se refleja en la carta de 2 de agosto de 1921 enviada por el Sr. Nielsen, Asesor Jurídico del Departamento de Estado, al magistrado Julian Mack del Tribunal de Distrito, en la que se puede leer: “A juicio del Departamento, no debe considerarse que los buques mercantes propiedad de un gobierno o bajo requisa de gobiernos cuyo pabellón enarbolan y utilizados para el comercio gozan de las inmunidades concedidas a los buques de guerra públicos. El Departamento no ha reclamado la inmunidad para los buques estadounidenses de ese tipo. En los casos de litigios privados en puertos estadounidenses que afectan a buques mercantes pertenecientes a gobiernos extranjeros, el Departamento ha seguido la práctica de abstenerse cuidadosamente de tomar ninguna medida que pueda constituir una interferencia de las autoridades de este gobierno en tales litigios” (esta lectura la toma el relator especial de HACKWORTH, G H., op. cit., pp. 438 y 439). Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit. En este sentido, el relator especial hace referencia igualmente, a la Ley de Navegación de los Estados Unidos, de 1916, cuyo artículo 9 dispone que: “Los buques comprados, fletados o arrendados de la Junta, mientras se utilicen únicamente como buques mercantes, estarán sujetos a todas las leyes, reglamentos y responsabilidades referentes a los buques mercantes (…). Asimismo, señala que esa disposición se supedita al artículo 7 de la Ley de Navegación de 1920. Ibid. 212 FOX H. y WEBB, P., op. cit., p. 146. 63 de derecho sustantivo que rige el ejercicio de la jurisdicción de los tribunales que aceptan y siguen la determinación ejecutiva de que el buque será tratado como inmune: Ex parte Republic of Peru (1943, 318 US 588, 87 L Ed 1020, 63 S Ct 793). Pero el reconocimiento por parte de los tribunales de una inmunidad sobre principios que el departamento político del Gobierno no ha sancionado puede ser igualmente vergonzoso para asegurar la protección de nuestros intereses nacionales y su reconocimiento por parte de otras naciones”213. Por consiguiente, los magistrados estadounidenses “estaban predispuestos a considerar que la interpretación de la utilización de sus buques por un Estado extranjero era una cuestión que debía decidirse diplomática y no judicialmente”214. En The Maipo (1919) el magistrado Hough estimó que, si un gobierno se dedicaba al comercio, debía estar sujeto a las mismas responsabilidades que los particulares, pero esta cuestión afectaría a la interpretación por el Gobierno chileno de lo que constituía una función pública. En ese sentido, era una cuestión que debía determinarse diplomática y no judicialmente.215 De este modo, es interesante ver como la “primacía judicial” en esa esfera ha sido relegada216. Esta deferencia de los tribunales a las instrucciones del ejecutivo fue alentada por los requisitos formales que envolvían la declaración de inmunidad. Solo el Gobierno extranjero o su representante acreditado y reconocido podría plantear la cuestión directamente ante el tribunal; normalmente, el Departamento de Estado sugería o presentaba el reclamo a los tribunales por propia iniciativa o a solicitud del Gobierno extranjero tras los correspondientes intercambios 213 Mexico v Hoffman 324 US 30, 35-6 (1945). Traducción literal del autor. El texto original dice: “It is therefore not for the courts to deny an immunity which our government has seen fit to allow, or to allow an immunity on new grounds which the government has not seen fit to recognize. The judicial seizure of the property of a friendly state may be regarded as such an affront to its dignity, and may so affect our relations with it that it is an accepted rule of substantive law governing the exercise of the jurisdiction of the courts that they accept and follow the executive determination that the vessel shall be treated as immune. Ex parte Peru, supra, 588. But recognition by the courts of an immunity upon principles which the political department of government has not sanctioned may be equally embarrassing to it in securing the protection of our national interests and their recognition by other nations”. Cf. United States Reports, vol. 324, 1946, p. 30. 214 Véase SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 40. 215 Véase The Maipo, United States District Court, S.D. New York, 259 F. 367 (S.D.N.Y. 1919): “If the Republic of Chile considers it a governmental function to go into the carrying trade, as would appear to be the case here, that is the business of the Republic of Chile; and if we do not approve of it, if we do not like it, if we do not wish any longer to accord that respect to the property so engaged, which has hitherto been accorded to government property, then we must say so through diplomatic channels, and not through the judiciary. Otherwise, the judiciary are really contributing to what might become, under conceivable circumstances, a casus belli.” 216 Véase SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 40. 64 diplomáticos217. En The Florence H (1918), The Lake Monroe (1919), The Western Maid (1922), el Departamento de Estado puso en conocimiento de los tribunales la condición pública del buque. Señala Sucharitkul que “[s]e ha denegado la inmunidad cuando la reclamación ha sido presentada por el capitán del buque (véase Ex parte in the Matter of Muir, Master of the «Gleneden» (1921), por un cónsul o por el embajador de un tercer país”218. Respecto a esta última posibilidad, el relator especial cita The Gul Djemal (1920) (1922). En este caso (y durante la suspensión o ruptura de las relaciones diplomáticas entre los Estados Unidos y Turquía), el embajador de España no pudo reclamar la inmunidad para un buque mercante explotado por el Gobierno de Turquía. Esa reclamación tuvo que hacerse por conducto del Departamento de Estado de los Estados Unidos219. Los tribunales británicos, sin embargo, “en vez de establecer condiciones sobre los métodos para reclamar la inmunidad, imponen requisitos más estrictos para una renuncia válida a la inmunidad”220. Sobre la base de esta aceptación por parte de los tribunales en el campo de las relaciones exteriores, el Departamento de Estado emitió la carta de Tate de 19 de mayo de 1952. Se trata de la carta del Acting Legal Adviser del Departamento de Estado, Jack Tate, al Acting Attorney-General, en la que se puede leer: “The Department of State has for some time had under consideration the question whether the practice of the government in granting immunity from suit to foreign governments made parties defendant in the courts of the US without their consent should not be changed”. La carta continuó señalando que “a study of the law of State immunity revealed the existence of two conflicting concepts of sovereign immunity, each widely held and firmly established”. Luego revisó las ventajas de la teoría restrictiva; y señaló que la acción de los Estados Unidos al otorgar inmunidad en sus tribunales fue “most inconsistent with the action of the government of the US in subjecting itself to suit in these same courts in both contract and tort and with its longestablished policy of not claiming immunity in foreign jurisdictions for its merchant vesels”. La carta termina concluyendo: “Finally the Department feels that the widespread and increasing practice on the part of governments of engaging in commercial activities makes necessary a practice which will enable persons doing business with them to have their rights determined in the courts. For these reasons it 217 Cf. FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 147; SUCHARITKUL, S., State Immunities and Trading Activities, Frederick A. Praeger, New York, 1959, pp. 189-90. 218 Véase SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 41. 219 Ibid. 220 Ibid. 65 will hereafter be the Department’s policy to follow the restrictive theory of sovereign immunity in the consideration of requests of foreign governments for a grant of sovereign immunity”221. Esta carta puso fin a cualquier duda preexistente con relación a la política que había de seguir el poder ejecutivo, así como los tribunales. La inmunidad restrictiva basada en una distinción entre actos públicos (iure imperii) y actos privados (iure gestionis) fue adoptada222 y por lo que aquí concierne, se aplicaría en relación con los buques de propiedad estatal. Señala S. Sucharitkul que la “la función del poder judicial se convirtió en la de una «segunda cámara» y se hizo más frecuente la práctica de una decisión perjudicial del poder ejecutivo hasta que resultó demasiado oneroso mantenerla.”223 De este modo, el relator especial sintetiza señalando que: “[l]a práctica judicial anterior a 1976 ha estado influida en mayor o menor medida por las «opiniones» o «sugerencias» del poder ejecutivo, especialmente si eran favorables a la concesión de la inmunidad.”224 Para apoyar esta aseveración hace referencia a los siguientes casos: Chemical Natural Resources c. Republic of Venezuela (1966); Isbrandtsen Tankers c. President of India (1970); Amkor Corporation c. Bank of Korea 221 Véase The Department of State Bulletin, vol. XXVI, nº. 678, Wásghigton (D.C.), 23 de junio de 1952, pp. 984-985. 222 Señala Xiaodong Yang que “it must be noted that the Tate Letter was primarily a statement of policy of the State Department itself, and was not meant to provide guidance for the courts (in particular, the Tate Letter «offers no guide-lines or criteria for differentiating between a sovereign´s private and public acts»: Victory v. Comisaría, US, 336 F.2d 354, 359 (2nd Cir. 1964); 35 ILR 110); but then it was in fact the State Department that at that time decided, upon the «requests» of foreign States, whether to grant or deny immunity; (para una explicación temprana y concisa de la práctica véase In re Muir, US, 254 US 522, 532-533 (1921) and it has been a long-standing US practice that the courts regularly deferred to the State Department’s ‘suggestions’ to deny (North East v. Pakistan, US, (S.D.N.Y. 1975); 63 ILR 52; ADM v. Bolivia, US, 63 ILR 56 (D.D.C. 1975); Renchard v. Humphreys, US, 381 F.Supp. 382 (D.D.C. 1974); 63 ILR 33; French v. Banco Nacional, US, 295 N.Y.S. 433, 439 (1968); 66 ILR 6; Amkor v. Bank of Korea, US, 298 F.Supp. 143, 144 (S.D.N.Y. 1969); 53 ILR 291, 292; Ocean v. Ivory Coast, US, 269 F.Supp. 703 (E.D.Louis. 1967); 63 ILR 291; Gonzalez v. Industrial, US, 227 N.Y.S. 2d 456, 458 (1961); 63 ILR 1, 2.) or grant (Ex parte Peru, US, (1943), op. cit; 10 AD 199, 203–204; New York v. Korea, US, 132 F.Supp. 684, 685 (S.D.N.Y. 1955); Hellenic v. South, US, 275 F.Supp. 860 (S.D.N.Y. 1967); 63 ILR 16; Isbrandtsen v. President, US, 446 F.2d 1198 (2nd Cir. 1971); 57 ILR 147; Spacil v. Crowe, US, 489 F.2d 614 (5th Cir. 1974); 63 ILR 24; Southeastern v. Stern, US, 493 F.2d 1223 (1st Cir. 1974); 63 ILR 39; Greenspan v. Crosbie, US, 63 ILR 67 (S.D.N.Y. 1976); Logan v. Secretary, US, 553 F.2d 107 (D.C. Cir. 1976); 63 ILR 70) immunity, and asserted some autonomy only where the State Department declined to act or was silent on the matter (The Navemar, US, 303 US 68, 74–75 (1938), op. cit; 9 AD 176, 179; Gonzalez v. Industrial, US, 227 N.Y.S. 2d 456, 458 (1961); 63 ILR 1, 2; Victory v. Comisaría, US, 336 F.2d 354, 358–360 (2nd Cir. 1964); 35 ILR 110, 116; Flota v. Motor, US, 335 F.2d 619 (4th Cir. 1964); 35 ILR 122; Heaney v. Spain, US, 445 F.2d 501, 503 (2nd Cir. 1971); 57 ILR 153, 156; Aerotrade v. Haiti, US, 376 F.Supp. 1281 (S.D.N.Y. 1974); 63 ILR 41; National v. Nigeria, US, 420 F.Supp. 954 (S.D.N.Y. 1976); 63 ILR 63)”. XIAODONG, Y., op. cit., p. 16. 223 Véase SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 41. 224 Ibid. 72 ejecutar contra la Federación Rusa un laudo del tribunal de arbitraje de la Stockholm Chamber of Commerce a favor de Sedelmayer, en concepto de indemnización por la expropiación de sus locales en Rusia, tuvo éxito. Aunque la renuncia a la inmunidad de la Federación Rusa sólo se aplicaba a la inmunidad de jurisdicción, en los hechos el Tribunal Supremo Federal alemán consideró que los ingresos obtenidos por sus actividades de alquiler para financiar las actividades de la Casa de la Ciencia y la Cultura rusa no eran inmunes255. 3) Países Bajos Haciéndose eco del testimonio de G. G. Phillimore, Sucharitkul señala que los tribunales neerlandeses no reconocían las inmunidades de los Estados antes de la primera guerra mundial256. Esa laguna fue atajada por el poder ejecutivo, quien en 1917 presentó un proyecto de ley que reconocía las inmunidades de los Estados extranjeros en aras del derecho internacional257. La admisión de la inmunidad con respecto a los actos iure imperii tuvo lugar en la jurisprudencia en 1921 (South Africa v. Herman Grote)258. En cuanto a lo acontecido con los buques públicos, de los casos Advokaat v. Schuddinck (1923) y The Garbi (1938) resultó que los buques explotados por un Estado dedicados al comercio gozarían de inmunidad de detención y que la distinción entre el carácter privado o público del servicio del buque no era pertinente259. Tras el depósito por los Países Bajos de su instrumento de ratificación a la Convención de Bruselas de 1926 “ha sido incuestionable que esa inmunidad no se reconocería ya excepto en la 255 Véase Sedelmayer v Russian Federation, German Federal Supreme Court, Order VII ZB 9/05, 4 October 2005, NJW-RR 2005,198, citado por Fox y Webb (op. cit., p. 160). 256 Véase PHILLIMORE, G. G., “Immunité des Etats au point de vue de la juridiction ou de l´exécution forcée”, Recueil des cours de l´Académie de droit international de La Haye, 1925-III, t. 8, Hachette, París, pp. 466-467 (apud SUCHARITKUL, S.). 257 Se trataba de la ley de 26 de abril de 1917: Staatsblad van het Koninknjk der Nederlanden, La Haya, 1917, N.º 303 (apud SUCHARITKUL, S). Véase el artículo 13 a). 258 Así, en Herman Grote, un tribunal neerlandés se pronunció como sigue: “It may safely be said that with regard to acta imperii, either lawful or unlawful, whether acts of war or not, a State is not subject to the jurisdiction of the judiciary of another State”. Véase South Africa v. Herman Grote, Netherlands, (1921) 1 AD 22, 23. Véase además Sexto Informe, op. cit., p. 43. 259 Véase Advokaat v. Schuddinck and the Belgian State, The Netherlands, District Court of Dordrecht, (1923) 2 AD 133 y The Garbi, Holland, District Court of Middelburg, (1938) 11 AD 155. Nótese que uno de ellos fue decidido antes de la entrada en vigor de la Convención de Bruselas de 1926. Véase SUCHARITKUL, S., “Segundo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes”, op. cit., p. 231. 73 medida prescrita en la Convención de Bruselas y con las limitaciones existentes en ella”260. 4) Italia Italia ocupa un lugar privilegiado en la evolución histórica de la inmunidad estatal; pues “se ha considerado como el más destacado de los Estados que han adoptado desde el comienzo una posición restrictiva con respecto a la inmunidad”261. De este modo, en la década de 1880 encontramos varios casos en los que los tribunales italianos aplicaron un enfoque restrictivo, distinguiendo entre el Estado como titular de la autoridad soberana (ente publico) y el Estado como sujeto de derecho privado (ente civile) y actividades de naturaleza soberana o de derecho privado (atti d´impero, atti di gestione)262. La Corte de Casación en Florencia no mantuvo la inmunidad con respecto a los servicios prestados al Bey de Túnez: “when these high prerogatives are not involved, and the Government as a civil body descends into the sphere of contracts and transactions so as to acquire and assume obligations, just as a private person might do, then the independence of the State is immaterial, for in such a case it is a question solely of private acts and obligations to be governed by the rules of general laws”263. Dejando aparte esa práctica restrictiva y centrándonos en las inmunidades de los buques públicos, advierte Sucharitkul que “el problema de las inmunidades de los Estados con respecto a los buques públicos utilizados para el comercio no se presenta en el derecho italiano, debido a ciertas peculiaridades del mismo”. Así pues, señala que “la personificación de las embarcaciones marítimas se ha llevado hasta su extremo lógico, de modo que, con excepción de los buques de guerra, los buques que se hallen en aguas italianas están sometidos a la jurisdicción de los tribunales italianos y se rigen por las mismas leyes que los particulares”264. Finalmente, hay que señalar que Italia ha 260 SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 43. 261 Ibid. 262 Véase Guttieres c. Elmilik (1886), Foro It. 1886-I, p. 913. 263 SUCHARITKUL, S., State Immunities and Trading Activities, op. cit., p. 234. 264 Véase Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 43. El relator especial trae a colación el asunto Società di Navigazione Generale «Gerolimich» v. Russian Trade Delegation in Italy (Italy, Court of Cassation, (1938) 9 AD 247) en relación con la colisión entre el buque soviético Plejanoff y el buque italiano Generale Petiti. Ibid. 74 ratificado también la Convención de Bruselas de 1926 y ha seguido de modo consecuente los principios en ella enunciados265. 5) Bélgica Como en Francia, la cuestión de la inmunidad de los buques públicos surge solamente con respecto a la inviolabilidad o exención de embargo, secuestro y detención de los bienes de los gobiernos extranjeros. Mientras que en relación con la inmunidad de jurisdicción la práctica habitual de los tribunales belgas ha sido en favor de una posición restrictiva266, parece que, desde la primera guerra mundial y hasta la década de 1950267, la inmunidad de embargo y ejecución de los bienes públicos ha sido considerada absoluta. En los asuntos concernientes a los buques Joulan (1920), Lima y Pangim (1921), documenta Sucharitkul que se mantuvo la inmunidad de detención por razón de embargo o ejecución de un buque público utilizado para fines comerciales268. Posteriormente, con la ratificación, tanto internacional como constitucional269, de la 265 Puede verse el estado de ratificaciones de la Convención de Bruselas de 1926 en United Nations Treaty Collection, https://treaties.un.org/pages/showDetails.aspx?objid=0800000280166914 (consultada por última vez el 5 de febrero de 2021). 266 Los tribunales belgas mostraron una consistencia inusual de la práctica a favor de una regla restrictiva. Véase, por ejemplo, el temprano caso Etat du Perou c Kreglinger (1857) (apud Sucharitkul, S.). En 1903, la Cour de Cassation en SA des Chemins de Fer Liégeois-Luxembourgeois v l´Etat Néerlandais confirmó esta práctica, al afirmar que los Países Bajos podrían ser demandados por una suma presuntamente debida en virtud de un contrato relacionado con la ampliación de la estación de tren en Eindhoven. En este caso, el tribunal dictaminó que un Estado extranjero, al igual que un particular, podría ser demandado ante los tribunales belgas sin poner en duda su autoridad soberana cuando los procedimientos solo requerían el ejercicio o la defensa de un derecho perteneciente a la esfera del derecho privado. SA des Chemins de Fer Liégeois-Luxembourgeois v l´Etat Néerlandais, Pasicrisie belge 1903, I 294 (apud Sinclair, Recueil des Cours (…), 167, op. cit., pp. 113-133). Véase FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 155. 267 Aunque a partir de la década de 1950, la exención de la ejecución ya no estaba disponible con respecto a las actividades económicas, el caso de Socobelge v The Hellenic State ha sido calificado como una desviación de la práctica belga habitual. Si bien el tribunal de Bruselas aprobó el embargo de activos suministrados a Grecia por medio de la Marshall Aid con fondos estadounidenses y depositados por Grecia en Bélgica, la ECA, agencia responsable de la distribución de dicha ayuda, amenazó con suprimir la Marshall Aid a Bélgica y el gobierno belga se vio obligado a organizar un acuerdo extrajudicial entre el acreedor privado y el gobierno griego. Socobelge v. Greek State, Belgium, Tribunal Civil de Bruxelles, (1951) 18 ILR 3. Cf. XIAODONG, Y., op. cit., p. 358. Señalan Hazel Fox y Philippa Webb que “in subsequent cases up to the present day, Belgian courts have adopted an increasingly critical stance when a State pleads immunity from execution (Iraq v Vinci Construction, 4 October 2002, Brussels Ct of Appeal, Jo des Trib (2003), 318)”. FOX Hazel y WEBB Philippa, op. cit., p. 155. 268 West Russian Steamship Company v. Captain Sucksdorff, Belgium, Commercial Tribunal of Antwerp, (1920) 1 AD 152 (asunto concerniente al buque Joulan); Etat portugais v. Sauvage, Belgium, (1921) 1 AD 154, 155 (asunto concerniente a Lima y Pangim) (asuntos apud SUCHARITKUL, S). 269 Sucharitkul trae a colación la ley de 28 de noviembre de 1928 que tiene por objeto “introducir en la legislación belga disposiciones en conformidad con las que figuran en la Convención de Bruselas de 1926”. Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 44. Cf. el asunto Socobelge, op. cit. 75 Convención de Bruselas por Bélgica, la posición de los buques mercantes de los Estados fue favorable al principio de la inmunidad restrictiva. Un claro ejemplo de aplicación directa de la Convención se halla en Sáez Murua c. Pinillos et García270 (1938), en el que el Tribunal de Apelación de Bruselas permitió la detención de un buque utilizado por España para el transporte comercial. 6) Portugal En el caso de Portugal parece haber habido cierta discordancia en la práctica judicial y en la práctica del poder ejecutivo. En el caso del «Cathelamet» (1926)271 el Tribunal de Apelación de Lisboa ejerció jurisdicción con respecto a un buque mercante perteneciente a la United States Shipping Board (USSB) utilizado para fines comerciales mientras que, el Gobierno portugués en el Porto Alexandre272 reclamó la inmunidad en relación con el intento de embargo de dicho buque. Hasta finales de la década de 1980, Portugal observó la doctrina de la inmunidad absoluta. En los años siguientes, sus tribunales fueron reconociendo cada vez más la doctrina restrictiva273. 7) España Tal y como hemos intentado plasmar con el análisis histórico de la práctica judicial interna de los anteriores Estados, la inmunidad de los Estados comenzó en numerosos países con el reconocimiento de las inmunidades de los buques oficiales armados. La codificación de esta cuestión se materializó en la Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas relativas a la inmunidad de los buques de Estado de 1926, y su Protocolo adicional de 1934, de los que España es parte. En idéntico sentido se manifiestan, como en los subsiguientes capítulos tendremos ocasión de analizar, las Convenciones de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua y sobre Alta Mar, así como la CNUDM, que consagran no solo la inmunidad de los buques de guerra, sino también de las aeroanaves de Estado. En España, no existe jurisprudencia 270 Véase Saez Murua v. Pinillos and Garcia, Belgium, Court of Appeal of Brussels, 1938; confirmado por la Court of Cassation, 1939; 9 AD 289. 271 Apud SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 44. En contraste, el relator especial trae a colación el caso del Curvello (1922), “en que se reconoció inmunidad de jurisdicción y embargo a un buque perteneciente al Estado brasileño que transportaba pasajeros y mercaderías, así como correo oficial”. Ibid. 272 Recuérdese que se trataba de un buque empleado por Transportes Maritimos do Estado para actividades exclusivamente comerciales, op. cit. 273 Véase FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 157. 76 reseñable relacionada con los buques públicos que marque el inicio de la inmunidad de los Estados, de hecho, Sucharitkul no incluye a España en su Informe sobre el Proyecto de artículos de la CDI sobre inmunidades274. Respecto del estatuto en puerto de los buques de guerra extranjeros, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 18 de mayo de 1978, desestimó el recurso planteado considerando que el tráfico de estupefacientes cometido constituye un delito contra la salud que legitima a las autoridades españolas a intervenir como lo hicieron en un buque mercante extranjero, procedente de Marruecos, una vez desembarcado en el puerto de Santa Cruz de Tenerife. En este sentido, tal y como señaló López Martín, “el TS podría haber hecho valer no sólo la legislación española, sino las normas de Derecho internacional, concretamente, el art. 19 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre Mar territorial y Zona Contigua”275. Con anterioridad, el Tribunal de Orden Público de Madrid, en su sentencia de 16 de agosto de 1969, condenó a cuatro cadetes de la marina mercante americana por haber arrancado y quemado una bandera española en Alicante; en este caso, el tribunal no consideró buque de guerra al Barco-escuela Empire al que pertenecían los cadetes -en consonancia con el art. 1.4 de la Orden Ministerial 25/1985, de 23 de abril, por la que se aprueban las normas para las Escalas de buques de Guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles y su paso por el Mar Territorial español, en tiempo de paz- ni, por tanto, a estos como fuerza armada en el extranjero, por lo que no gozaban de inmunidad276. En los años posteriores no hemos detectado ninguna decisión relevante con relación a los buques y aeronaves de Estado extranjeros277. Anticipándonos al desarrollo de la cuestión por la Ley de inmunidades española (LO 16/2015) decir, que esta acoge como no podía ser de otro modo la regulación convencional, de manera que, tras presentar una definición de buque de guerra equivalente a la de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar [art. 1 h)], y de buque de Estado [art. 1 g)], establece una inmunidad absoluta para ellos, 274 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit. 275 LÓPEZ MARTÍN, A. G., “Las inmunidades del Derecho internacional: su aplicación en España”, Cuadernos de derecho público, Nº. 6, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), 1999, p. 169. Véase el texto de la citada sentencia en R.A.J., 1978, nº1971. 276 LÓPEZ MARTÍN, A. G., ibid. 277 Precisamente, en el análisis sobre la práctica jurisprudencial española en materia de inmunidades internacionales que realiza López Martín con motivo de la publicación de la LO 16/2015, no existe decisión posterior alguna relativa a buques y aeronaves de guerra extranjeros en territorio español. Véase LÓPEZ MARTÍN, Ana G., “Práctica jurisprudencial española en materia de inmunidades internacionales” en La Ley Orgánica 16/2015 sobre privilegios e inmunidades: gestación y contenido, op. cit., p. 120. 77 incluso cuando se encuentren en Aguas Interiores o Mar Territorial, salvo que exista acuerdo expreso entre los Estados interesados (art. 30). Por último, señalar, que España, al igual que Portugal, observó la doctrina de la inmunidad absoluta hasta finales de la década de 1980. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 1986 –asuntos E.B.M. c. Embajada de Guinea Ecuatorial y, sobre todo, Diana Abbot c. República de Sudáfrica–, primero, y del TC de 1 de julio de 1992, después, suponen un punto de inflexión, un giro copernicano al respecto278. Además, la mejoría más patente, como se ha puesto de manifiesto, ha tenido lugar tras la adhesión de España, el 21 de septiembre de 2011, a la Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 2 de diciembre de 2004 (CNUIJ)279. No obstante, sigue el conflicto en la búsqueda y la correcta aplicación de la inmunidad aplicable al caso concreto ya que no siempre la normativa internacional resulta lo suficientemente clara y, por otro lado, los jueces están más acostumbrados y familiarizados con las leyes internas frente al enmarañado bosque de inmunidades internacionales dispersas. 8) Argentina En su profuso Informe, Sucharitkul señala que “parece existir una indicación clara de que la práctica de algunos sistemas latinoamericanos limita la inmunidad de los Estados con respecto a los buques de Estado dedicados al comercio”280. Para ilustrar esta aseveración, trae a colación dos fallos pronunciados en Argentina. En primer lugar, el asunto del «Cokato» (1924), donde la Cámara Federal de Apelaciones admitió la jurisdicción sobre un buque público dedicado al comercio pese a que pertenecía a la United States Shipping Board (USSB)281. En segundo lugar y en sentido contrario, en el asunto del «Ibaí» (1937)282, el mismo tribunal declinó la jurisdicción sobre un buque 278 LÓPEZ MARTÍN, A. G., ibid., p. 119. 279 De los Estados citados en nuestro recorrido jurisprudencial anterior, han ratificado la citada Convención, además de España: Francia, Italia y Portugal. A continuación, haremos referencia a la jurisprudencia de Noruega y Suecia, que también han ratificado la CNUIJ. Por su parte, Bélgica la firmado, pero no la ha ratificado. Véase los participantes en la CNUIJ en United Nations Treaty Collection, https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=III- 13&chapter=3&clang=_en (consultado por última vez el 5 de febrero de 2021). 280 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 45. 281 Véase Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, vol. 14, p. 705; Annual Digest, 1923-1924, p. 136, asunto N.º 71 (apud SUCHARITKUL, S.). 282 Ibarra y Cía c. Captain of the Spanish Steamer Ibaí, Argentina, Federal Supreme Court, (1937) 8 AD 247 y 9 AD 293 (apud Xiaodong, Y). 78 español requisado argumentando, entre otras cosas, “(…) que su viaje no era de carácter comercial y (…) que era utilizado para la defensa nacional sin ningún propósito de especulación o ganancia, sino debido a la necesidad de proveer eficazmente a la defensa del Estado”283. Por último, hay que añadir también en el ámbito latinoamericano que para 1938 Chile y Brasil habían depositado sus ratificaciones de la Convención de Bruselas de 1926. En el caso de Chile, Sucharitkul trae a colación los asuntos Pacey c Barroso (1926) y Chayet (1932). Para Brasil, los asuntos The «Lone Star» (1944) y Gilbert (1944)284. No efectuaremos en este momento un análisis del citado caso de A.R.A. Libertad que culminó en el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM); el mismo será analizado a la luz del desarrollo convencional que efectuaremos en el próximo capítulo. No obstante, hay que resaltar desde este momento, que lo acontecido con el A.R.A. Libertad constituye el primer caso moderno en que dos Estados se enfrentan en relación con la inmunidad de buques de guerra y, ciertamente, es también la primera decisión del TIDM sobre esta materia. La segunda decisión es más reciente (25 de mayo de 2019), en relación con la detención de tres buques de guerra ucranianos por la Federación Rusa285. De este modo, queremos acentuar que la jurisprudencia, tanto del TIDM como de la Corte Internacional de Justicia, incluye importantes decisiones relativas a la inmunidad del Estado, cada una de las cuales se pronunció de manera bastante favorable a favor del Estado solicitante, es decir, a favor de la inmunidad. Así, parece que se ha formado un verdadero derecho internacional a pesar de las limitaciones constitucionales y de otro tipo de los tribunales nacionales286. 283 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 45. 284 Ibid. 285 Véase Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), op. cit. 286 Véase CRAWFORD, J., “Foreword” a la obra The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, O´KEEFE, R. y TAMS, C. J. (eds.), Oxford University Press, Oxford, 2013. 79 2.3. Otros sistemas jurídicos 1) Estados escandinavos Los primeros casos noruegos287 se referían principalmente a la inmunidad otorgada a los buques de propiedad estatal utilizados para fines públicos y, por lo tanto, no pueden considerarse concluyentes para identificar la fecha exacta de adopción de la doctrina restrictiva288, que se sitúa en 1992289. Sin embargo, Sucharitkul documenta un caso en el que un buque noruego requisado por las autoridades de ocupación alemanas no había sido utilizado exclusivamente para un servicio oficial no comercial (según el fallo del Tribunal de Apelación), como requería la Convención de Bruselas de 1926, y, por ende, dicho buque podía ser detenido por un astillero noruego en relación con las reparaciones realizadas en el buque por orden de las autoridades alemanas, que no habían pagado las reparaciones. Se trata del caso de A/S Irania under Public Administration c. A/S Franmaes mek. Verksted (1950)290. La jurisprudencia sueca generalmente ha aceptado la distinción entre actos públicos y privados, pero muestra una renuencia decidida a fallar contra la inmunidad de los Estados291. El Tribunal Supremo se ha mostrado partidario del mantenimiento de la inmunidad292, así en el asunto del Rigmor (1942), aplicando la Convención de Bruselas de 1926, admitió la inmunidad de detención de un buque requisado por el Gobierno de Noruega y asignado al servicio público del Ministerio británico de Transportes de Guerra. El Tribunal sostuvo que, para gozar de inmunidad, se precisaba que el buque fuera propiedad o fuera poseído u operado por un Estado. Al inicio del proceso, el Rigmor estaba en posesión del Gobierno británico y era utilizado por este 287 Véase Campuzano v. Spanish, Norway, (1938) 11 AD 68; The Guernica, Norway, (1938) 11 AD 139; The Hanna I, Norway, (1948) 15 AD 146; Fredrikstad v. Bertelsens, Norway, (1949) 17 ILR 167 (apud Sucharitkul, S; Xiaodong, Y). 288 Sobre la dificultad de identificar una fecha exacta de adopción de la doctrina restrictiva en los tribunales noruegos, véase FIFE, R.E. y JERVELL, K., “Norwegian State Practice”, Nordic Journal of International Law, Vol. 70, 2001, p. 548 (apud Xiaodong, Y). 289 Case against South Africa, Norway, 1992; Case against the USA, Norway, 1992. Véase al respecto XIAODONG, Y., op. cit., p. 18. 290 Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 45. 291 Véase a Yang Xiaodong citando a Mahmoudi (Case note on Local Authority of Västeräs v. Iceland, 195). Ibid., p. 470. 292 Véase In re Bolin, Sweden, (1934) 7 AD 186; The Rigmor, Sweden, (1942) (op. cit); The Solgry, Sweden, (1942) 11 AD 153; Russian v. Carlbom, Sweden, (1944) 12 AD 112; Backman v. Chinese, Sweden, (1957) 24 ILR 221; Västeräs v. Iceland, Sweden, (1999) 128 ILR 705, 707. Un tribunal local denegó la inmunidad en Erixon v. Bulgaria, Suecia, (1949) 16 AD 141 (casos apud YANG, X). 80 para el transporte de cargas no comerciales con fines públicos293. Hay que señalar que Suecia, Noruega y Dinamarca se encontraron entre los trece países que ratificaron la Convención de Bruselas de 1926 antes de la segunda guerra mundial. 2) Egipto Los tribunales mixtos de Egipto294 fueron una de las primeras jurisdicciones en establecer distinciones entre los actos públicos y privados del gobierno. De este modo, denegaron constantemente la inmunidad a los Estados extranjeros respecto a sus actos de gestión privada, iure gestionis295. Esta misma regla restrictiva fue seguida con respecto a los buques públicos. En Capitaine Hall c. Capitaine Bengoa (1920) se afirmó que “la inmunidad de un buque público se aplicaba solo cuando el acto objeto de la demanda había sido realizado por el Estado en su carácter público, y no cuando un empleado del Estado, al gestionar los intereses privados de este, había incurrido en una falta de carácter civil”296. Por otro lado, señala Sucharitkul en su Informe, que se consideró la cuestión del embargo de dos buques egipcios por el Gobierno de la Unión Soviética “fuera de la jurisdicción egipcia, ya que el acto de embargo constituía una clara manifestación de la autoridad soberana de la Unión Soviética”297. 293 SUCHARITKUL, S., Sexto Informe, op. cit., p. 45. 294 Los tribunales mixtos, establecidos en 1875 por Khedive Ismail, fueron la principal autoridad judicial en Egipto desde 1875 hasta 1949. Véase HOYLE, “The Mixed Courts of Egypt: An Anniversary Assessment”, Arab Law Quarterly, 1985, vol. 1, p. 60 (apud FOX, Hazel y WEBB, Philippa). 295 Véase en este sentido HOYLE: “The Mixed Courts of Egypt 1886-1895”, ibid, 1986, vol. 1, pp. 562, 569-70; “The Mixed Courts of Egypt 1896-1905”, ibid, 1987, vol. 2, pp. 57, 61 (apud FOX, Hazel y WEBB, Philippa). Véase también Gouvernement egiptien c Chemins de fer de l´Etat palestinien (1942) (apud SUCHARITKUL, S). 296 Véase Bulletin de legislation et de jurisprudence egyptienne 33º año, 1920-1921, p. 25 (apud SUCHARITKUL, S). Asunto concerniente al buque Sumatra (buque británico en viaje comercial y comandado por un civil). Capt Hall (Ministry of Shipping v Capt Bengoa and Admin Des Ports et Phares, SS Sumatra v SS Mercedes), MCA, 24 November 1920. Otros ejemplos de aplicación de esta regla restrictiva lo constituyen: Stapledon & Sons c S E le Premier lord de l´Amiraute britanique (1924) (apud SUCHARITKUL, S), en el que el tribunal concedió inmunidad a un buque mercante fletado para el transporte de tropas; Commandant P Saglietto c Mohamed Tawill Effendi (Mansourah District Court, 15 January 1929), en el que el tribunal negó la inmunidad en un caso referente a un buque público utilizado para el transporte de peregrinos, aunque el buque estaba destinado a la defensa costera. Véase HOYLE, “The Mixed Courts of Egypt 1916-1925”, Arab Law Quarterly, vol. 2, 1987, pp. 292, 301 (apud FOX, Hazel y WEBB, Philippa). 297 Véase Sucharitkul, Sexto Informe, op. cit., p. 44. 81 3) Sudáfrica En el derecho sudafricano, la cuestión de la inmunidad soberana con respecto a un buque extranjero surgió por primera vez en De Howorth c. The SS India298. El tribunal sudafricano se sintió obligado por la autoridad establecida por el Tribunal de Apelación de Inglaterra en The Parlement Belge y The Porto Alexandre, confirmando una petición de inmunidad con respecto a un buque mercante portugués utilizado con fines comerciales. El juez Gardiner simplemente siguió el cum sensu entre los jueces en ese momento al razonar que el uso de la embarcación en el comercio era específicamente para generar ingresos estatales299. Sudáfrica no firmó la Convención de Bruselas de 1926 y este caso ha sido considerado una autoridad en el enfoque absoluto300 de la inmunidad de un Estado extranjero, que continuó imperando hasta la adopción del enfoque restrictivo en Inter-Science Research and Development Services (Pty) Ltd c. Republic Popular De Mocambique301 y Kaffraria Property c. Goverment of the Republic of Zambia302 y su posterior consagración en la Foreign States Immunities Act de 20 de noviembre de 1981. 2.4. ¿Ha contribuido la aportación de la práctica judicial de los Estados a la construcción jurídica de la inmunidad? El examen precedente de la evolución de la práctica judicial de los Estados no reporta por sí mismo una prueba concluyente de la existencia de un conjunto admitido de normas de derecho internacional que rijan las inmunidades de los Estados con respecto a los buques de su propiedad o poseídos o utilizados por ellos. No obstante, dicho examen constituye un firme indicio o información convincente de la dirección en que la jurisprudencia o práctica judicial de los Estados se ha desarrollado en el pasado reciente. Un hecho irrefutable es la ausencia terminante de una práctica coherente de los Estados en apoyo de las inmunidades relativas a los buques pertenecientes a un Estado o 298 1921 CPD 451 464-465. Véase VRANCKEN, P. H. G., South Africa and the Law of the Sea, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston, 2011, p. 132. 299 Véase BANKAS, E. K., The State Immunity Controversy in International Law: Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts, op. cit., p. 64. 300 Para un estudio jurisprudencial de dicho enfoque véase BANKAS (op. cit) y VRANCKEN (op. cit). Véase además CARTOON, B. J., “Sovereign immunity in international law: A review of the more important trends and their place in South Africa”, CILSA, vol. 11, 1978, pp. 168-182; DUGARD, J., “The ´purist´ legal method, international law and sovereign immunity”, GAUNTLETT, J. J. (ed.), J.C. Noster: ´n Feesbundel, Durban: Butterworths, 1979, pp. 36-52. 301 1980 2 SA 111 T 118E-125H, (1983) 64 ILR pp. 689-709. 302 1980 2 SA 709 E 712H-715D, (1983) 64 ILR pp. 708-717. 88 accidentes, salvamento o contratos de reparación o suministros. Treinta Estados son partes de la Convención de 1926, incluidos 14 estados europeos (Alemania, Dinamarca, Francia, España, Estonia, Grecia, Hungría, Italia, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Suecia, Suiza y el Reino Unido). Hay que señalar al respecto, que esta Convención prevalecerá entre las Partes cuando la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes (CNUIJ) entre en vigor (artículo 26 CNUIJ)318. La complejidad de la Convención de 1926 ha desalentado su amplia ratificación por parte de los Estados, en particular porque los tribunales nacionales se han mostrado dispuestos, basándose en los principios generales del derecho internacional, a aceptar la jurisdicción en un procedimiento que se estima no inmune relacionado con una actividad de derecho privado, concretamente sobre reclamaciones derivadas del transporte de mercancías o pasajeros en buques mercantes propiedad de los Estados o explotados por ellos319. El 26 de agosto de 1988, el buque ´Henny L´, buque perteneciente a Van der Linden, entregó combustible en el puerto de Amberes a un buque conocido como ´Altair´ perteneciente al US Military Sealift Command (US-MSC). Durante el abastecimiento de combustible, ´Henny L´ sufrió daños, que supuestamente fueron causados por las acciones negligentes de la tripulación del ´Altair´. El 3 de julio de 1991, se produjo la detención provisional del ´Algol´, otro buque de navegación marítima también perteneciente al US-MSC y antiguo ´Altair´. El US-MSC argumenta que el ´Altair´ y el ´Algol´ son propiedad de los EEUU y estaban siendo utilizados en el curso de un servicio oficial. Ambos buques fueron empleados con fines militares, el ´Algol´ en el contexto de las operaciones militares “Desert Shield” y “Desert Storm military” y el ´Altair´ para el transporte de material militar al puerto de Ámsterdam. Se ha afirmado que, al ocultar el estatus del buque, se obtuvo erróneamente permiso para detenerlo. Por estas razones, el US-MSC invoca inmunidad de jurisdicción y afirma que la autorización para el arresto del buque se obtuvo ilegalmente y que, por lo tanto, el tribunal carece de jurisdicción. También alega que reclamaciones como la presente están cubiertas por la cláusula de almirantazgo del Acuerdo SOFA de la OTAN y, por lo tanto, deben presentarse a la US Maritime Administration o a un tribunal de distrito de los Estados Unidos. Por su parte, Van der Linden argumenta que el US-MSC no tiene derecho a reclamar inmunidad porque su responsabilidad se basa en un acto 318 Véase McDORMAN Ted L., op. cit., p. 93; DJIBRIL, M., op. cit., p. 8. 319 A modo de ejemplo véase P.C. van der Linden v Government of USA (Department of Navy, Military Sea Command) 18 Abril 1996, Rotterdam DC, (citado por Fox y Webb, op. cit., p. 118). 89 ilícito de la tripulación del ´Altair´ en la realización de un acto de derecho privado, es decir, el abastecimiento de combustible basado en un acuerdo de derecho privado. Por lo que respecta al Acuerdo SOFA de la OTAN, señala que este no es aplicable porque el acto de derecho privado, objeto del procedimiento, no entra dentro de las materias a las que se aplica el Acuerdo. Finalmente, la sentencia señala que la compra de petróleo para combustible por parte de US-MSC y los daños que supuestamente se le causaron al ´Henny L´ en el momento de la entrega del petróleo son actividades que, por su naturaleza, se rigen por el derecho privado. Es taxativa al afirmar que lo anterior no se ve alterado por el hecho de que el ´Altair´ visitara Amberes para descargar material militar. El argumento basado en el Acuerdo SOFA de la OTAN también fracasa. El objetivo de este Acuerdo es regular la situación jurídica de las fuerzas armadas de un Estado miembro de la OTAN que se encuentran en el territorio de otro Estado miembro (de la OTAN) en virtud de un acuerdo especial con ese otro Estado. Dado que en este caso no existía tal acuerdo especial, el Acuerdo SOFA de la OTAN no es aplicable en el presente caso320. El término indefinido321 “inmunidad soberana” aparece solo en algunos tratados marítimos: el Convenio para la Prevención de la Contaminación Marina Provocada por Vertidos desde Buques y Aeronaves, hecho en Oslo el 15 de febrero de 1972 (artículo 15(6))322; el Convenio de Londres para la Prevención de la Contaminación Marina por Vertidos de Residuos y otras materias de 1972 (artículo VII(4))323; el artículo 4(1) de la 320 Véase BARNHOORN, L.A.N.M., “Netherlands judicial decisions involving questions of public international law, 1995-1996”, Netherlands Yearbook of International Law, vol. 28, op. cit., 1997, pp. 344-346. Para un estudio detallado de la génesis y aplicación de la Convención de Bruselas de 1926 y su Protocolo Adicional, firmado en Bruselas el 24 de mayo de 1934, véase Sucharitkul, S., Sexto Informe, pp. 48-52.; Fox y Webb, op. cit., pp. 116-118. 321 Véase ASHLEY ROACH, J., SMITH, R. W., op. cit., p. 539. 322 BOE núm. 99, de 25 de abril de 1974 (publicación del instrumento de ratificación del Reino de España). Artículo 15(6): Nada de lo dispuesto en el presente Convenio afectará a la inmunidad de que gozan ciertos buques, de acuerdo con el derecho internacional. 323 Convenio conocido (en inglés) como London [Dumping] Convention. Artículo VII (4): El presente Convenio no se aplicará a los buques y aeronaves que tengan derecho a inmunidad soberana con arreglo al Derecho internacional. No obstante, cada Parte asegurará, mediante la adopción de las medidas apropiadas, que los buques y aeronaves que tenga en propiedad o en explotación operen en forma compatible con el objeto y fines del presente Convenio, e informará a la Organización de conformidad con lo anterior. (Instrumento de Ratificación de España del Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y otras Materias, hecho en Londres, Méjico D. F., Moscú y Washington, el día 29 de diciembre de 1972. BOE núm. 269, de 10 de noviembre de 1975). Como a continuación también veremos, esta terminación del artículo (cada Parte asegurará, mediante la adopción de las medidas apropiadas …) es muy común en un gran número de tratados sobre protección del medio ambiente que eximen a las embarcaciones y aeronaves públicas. Puede verse una selección de 90 Convención Internacional sobre Salvamento Marítimo de 1989324; y el Anexo II al Convenio OSPAR sobre la prevención y eliminación de la contaminación producida por vertidos o incineración (anexo II, artículo 10 (3))325. El término también aparece en los títulos de los artículos: art. 236 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM); art. XIV de la Convención regional sobre la conservación del medio ambiente en el Mar Rojo y en el Golfo de Adén (Jeddah, 14 de febrero de 1982); art. 12(4) del Protocolo de 1986 para la Prevención de la Contaminación de la Región del Pacífico Sur por Vertimiento; art. 11 del Anexo IV del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente de 1991326; y por último, en el título del los mismos en ASHLEY ROACH, J., SMITH, R. W., op. cit., p. 538-539. Entre ellos, hacemos referencia al Convenio internacional de Hong Kong para el reciclaje seguro y ambientalmente racional de los buques de 2009, artículo 3(2), cuya reciente ratificación de la India a finales del año 2019 acerca su entrada en vigor, ya que se cumple el requisito de tener como mínimo 15 Estados partes. Los Estados Contratantes, a fecha de 28/11/2019, son Alemania, Bélgica, Congo, Dinamarca, Estonia, Francia, Ghana, India, Japón, Malta, Países Bajos, Noruega, Panamá, Serbia y Turquía. Véase este tratado en el listado de convenios de la OMI, “otros convenios relativos a la prevención de la contaminación del mar” (http://www.imo.org/es/About/Conventions/ListOfConventions). Véase también en el mismo sentido el artículo 10 (3) del Protocolo de 1996 relativo al London [Dumping] Convention: El presente Protocolo no se aplicará a los buques y aeronaves que tengan derecho a inmunidad soberana con arreglo al derecho internacional (…). BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2006, publicación del instrumento de ratificación del Protocolo de 1996 relativo al Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias, 1972, hecho en Londres el 7 de noviembre de 1996. Véase las Partes actuales del Convenio y Protocolo de Londres en: http://www.imo.org/en/OurWork/Environment/LCLP/Documents/Parties%20to%20the%20London%20C onvention%20and%20Protocol%20Dec%202016.pdf. 324 BOE núm. 57, de 8 de marzo de 2005 (publicación del instrumento de ratificación del Reino de España). Artículo 4(1): Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5, el presente Convenio no será aplicable a los buques de guerra ni a otros buques de propiedad del Estado, o utilizados por éste, que gocen de inmunidad soberana en el momento de las operaciones de salvamento, de conformidad con los principios generalmente reconocidos de derecho internacional, a menos que ese Estado decida otra cosa. 325 BOE núm. 150, de 24 de junio de 1998, publicación del instrumento de ratificación del Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico del Nordeste (o Convención OSPAR), hecho en París, 22 de septiembre de 1992. Anexo II, artículo 10 (3): Nada de lo dispuesto en el presente anexo limitará la inmunidad soberana de que gozan determinados buques en virtud del derecho internacional. 326 Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente y sus Anejos, hecho en Madrid el 4 de octubre de 1991. BOE núm. 42, de 18 de febrero de 1998 (publicación del instrumento de ratificación del Reino de España). El artículo 11 del Anexo IV del Protocolo lleva por título Inmunidad soberana, y es de la dicción literal siguiente: El presente anexo no se aplicará a los buques de guerra ni a las unidades navales auxiliares, ni a los buques que, siendo propiedad de un Estado o estando a su servicio, sólo le presten en ese momento servicios gubernamentales de carácter no comercial. No obstante, cada Parte asegurará mediante la adopción de medidas oportu nas (…) (art. 11.1). Señala Joyner que la concesión de esta inmunidad es “particularly anomalous in the Antarctic where the great bulk of the activity -science and its supportis carried on by governments alone. Governments thus neatly exempt themselves from mandatory provisions”. JOYNER, CC., Antarctica and the Law of the Sea, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1992, p. 174 (citado por Hazel Fox y Philippa Webb, op. cit., p. 111). Igualmente, el procedimiento de solución de controversias establecido en los artículos 18 a 20 del 91 artículo IV del Convenio para la Protección del Mar Negro contra la Contaminación de 1992. Se hace referencia a la “inmunidad” de los buques públicos en el título del Convenio de Bruselas de 1926, y en el artículo I de su Protocolo de 1934. El término “inmunidad” también se utiliza en los artículos 8 y 9 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre Alta Mar, en los artículos 95 y 96 de la CNUDM, en el párrafo segundo del artículo 22 de la Convención de Ginebra sobre Mar territorial y Zona Contigua, en el artículo 32 de la CNUDM, en el párrafo segundo del artículo 2 del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima de 1988327, y en el párrafo tercero del artículo X del Convenio de Bruselas de 1962 sobre la responsabilidad de los operadores de buques nucleares. Los convenios sobre responsabilidad civil por daños nucleares causados por buques de propulsión nuclear contienen disposiciones sobre la inmunidad de los buques de Estado solo para las medidas de incautación y embargo. El párrafo tercero del artículo X del Convenio de Bruselas de 1962 sobre la responsabilidad de los operadores de buques nucleares estipula que “se renunciará a toda inmunidad judicial con respecto a los deberes y obligaciones derivados de la Convención. Nada hará que un buque de guerra u otro buque de propiedad del Estado o explotado por el Estado en servicio no comercial pueda ser detenido, embargado o incautado, ni conferirá jurisdicción sobre los buques de guerra a los tribunales de ningún Estado extranjero”. Igualmente, el Convenio de Protocolo no es aplicable a las disputas relacionadas con las disposiciones sobre prevención de la contaminación marina causada por buques inmunes soberanos (artículo 11.4 Anexo IV). Véase al respecto REY-ANEIROS, A., “The protection of the Antarctic environment” en FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Pablo A. (editor), New approaches to the Law of the sea (in honor of ambassador José Antonio de Yturriaga-Barberán), Nova Science Publischer, New York, 2017, p. 225. 327 BOE núm. 99, de 24 de abril de 1992, publicación de los instrumentos de ratificación (Reino de España) del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y del Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la Plataforma Continental, hechos en Roma el 10 de marzo de 1988. Artículo 2(2): Nada de lo dispuesto en el presente Convenio afecta a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales. La cuestión del estatus de una plataforma fija y por ende su inmunidad, así como su diferenciación con los buques, será analizada más adelante. Por lo que respecta al Convenio y Protocolo referidos: se entiende por <buque> “toda nave del tipo que sea, no sujeta de manera permanente al fondo marino, incluidos vehículos de sustentación dinámica, sumergibles o cualquier otro artefacto flotante.” (artículo 1 Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima de 1988); una <plataforma fija> “es una isla artificial, instala ción o estructura sujeta de manera permanente al fondo marino con fines de exploración o explotación de los recursos u otros fines de índole económica.” (artículo 1, párrafo tercero, Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental). 92 París de 29 de julio de 1960 sobre responsabilidad civil en materia de energía nuclear, modificado por el protocolo adicional de 28 de enero de 1964, por el protocolo de 16 de noviembre de 1982 y por el protocolo de 12 de febrero de 2004328, en su artículo 13; el Convenio de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares firmado en mayo de 1963329, en su art. XIV; el Convenio de Bruselas de 1971 relativo a la responsabilidad civil en la esfera del transporte marítimo de materiales nucleares330 y el Convenio sobre indemnización suplementaria por daños nucleares, adoptado el 12 de septiembre de 1997331, establecen que las partes contratantes no pueden invocar inmunidades jurisdiccionales ante los tribunales competentes de conformidad con las disposiciones del Convenio, salvo en lo que respecta a las medidas de ejecución. Muchos de los Estados nucleares más importantes como China, India, Japón, la República de Corea y Estados Unidos no son Parte de los Convenios de París y de Viena (así como de su Protocolo); sin embargo, en enero de 2015, Japón firmó y presentó el instrumento de aceptación del Convenio sobre indemnización suplementaria por daños nucleares. Por su parte, Estados Unidos e India, ratificaron este Convenio el 21 de mayo de 2008 y el 4 de febrero de 2016, respectivamente332. Por lo que respecta al Convenio de 1971 sobre responsabilidad civil en la esfera del transporte marítimo de materiales nucleares, una de las cuestiones que originó opiniones contradictorias fue si el Convenio debía incluir a los buques de guerra nucleares. Recientemente, Rusia ha enviado al Ártico la única central nuclear flotante del mundo, bautizada como Académico Lomonósov (en honor del sabio ruso del siglo XVIII), que partió el 23 de agosto de 2019 de Múrmansk, ciudad próxima a la frontera con Noruega, en un viaje de 4.700 kilómetros que le ha 328 España es parte contratante del Convenio de París de 29 de julio de 1960 sobre responsabilidad civil en materia de energía nuclear. BOE núm. 28, de 2 de febrero de 1967, publicación del instrumento de ratificación de España. Véase también: Protocolo de 28 de enero de 1964, BOE núm. 164, de 9 de julio de 1968, publicación del instrumento de ratificación de España; Protocolo de 16 de noviembre de 1982, BOE núm. 262, de 1 de noviembre de 1988, publicación del instrumento de ratificación de España. 329 Entrada en vigor el 12 de noviembre de 1977 (España firmó el tratado el 6 de septiembre de 1963 pero no lo ha ratificado) y modificado en agosto de 1997 (entrada en vigor del Protocolo de enmienda el 4 de octubre de 2003, España no es Parte). 330 España es Parte de este Convenio. BOE núm. 199, de 20 de agosto de 1975, publicación del instrumento de adhesión de España al Convenio relativo a la Responsabilidad Civil en la esfera del Transporte Marítimo de Materiales Nucleares. 331 Entró en vigor el 15 de abril de 2015. España no es parte de este Convenio. 332 Para un estudio detallado de estos convenios véase IAEA (International Atomic Energy Agency), the International Expert Group on Nuclear Liability (INLEX), Civil Liability for Nuclear Damage: Advantages and Disadvantages of Joining the International Nuclear Liability Regime, https://www.iaea.org/topics/nuclear-liability-conventions (última consulta en diciembre de 2019). 93 llevado a la otra punta de la costa ártica rusa. Este tipo de ingenios nunca se ha producido masivamente. Constituye, de hecho, la primera planta nuclear flotante desde el buque llamado MH-1A Sturgis, un viejo carguero estadounidense con un reactor nuclear reacondicionado por la Armada de los Estados Unidos, que proveyó de electricidad al canal de Panamá entre 1968 y 1975. El proyecto para construir una planta nuclear flotante de la empresa llamada Offshore Power Systems (creada entre la Public Service Electric and Gas Company, la Westinghouse Electric Corporation y la Tenneco) en aguas costeras del Estado de Nueva Jersey en los años setenta fue abandonado. Uno de los elementos de fondo del proyecto es el energético. Pevek, la ciudad portuaria en la península de Chukotka donde ha atracado el ingenio, recurre al carbón (traído desde las minas del distrito Zyrianka, en Yakutia) y a la antigua planta nuclear de Bilíbino para producir electricidad. El Académico Lomonósov, argumentan las autoridades, contribuirá a reducir las emisiones contaminantes -al frenar la quema de carbón- y a cerrar la obsoleta planta nuclear. En definitiva, para Rosatom, empresa pública rusa y cuerpo regulador para el complejo nuclear de dicho país, se trata de la mejor opción para dotar de electricidad a las ciudades de tierra y a las plataformas petrolíferas existentes en la lejana región de Chukotka, teniendo en cuenta que el suelo está congelado la mayor parte del año. Este proyecto aspira a fabricar en serie buques con capacidad nuclear que revitalicen la economía de una región rica en recursos naturales pero muy aislada del resto del país333. En una perspectiva comparativa con el Convenio de Bruselas de 1962 sobre la responsabilidad de los operadores de buques nucleares, hay que señalar que el Convenio de Bruselas de 1952 para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de buques de navegación marítima no contiene ninguna disposición sobre la inmunidad de los buques de guerra. Esa es la razón por la que varios Estados Partes (entre otros, el Reino Unido y Rusia) al ratificar el Convenio, se reservaron el derecho de no aplicar las disposiciones del Convenio a los buques de guerra y demás buques gubernamentales. Este defecto ahora es subsanado por el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques de 1999 (Reino Unido no es parte), cuyo artículo 8.2 establece que el Convenio “no se aplicará a los buques de guerra, a las unidades navales auxiliares y a otros buques pertenecientes a un Estado o 333 Véase RODRÍGUEZ, F., “Rusia pone en servicio su primer reactor nuclear flotante en el Ártico”, diario El País, 23 de agosto de 2019, https://elpais.com/internacional/2019/08/22/actualidad/1566495031_273311.html. En este estado de la cuestión, nos preguntamos si el buque Académico Lomonósov, propiedad de la compañía estatal rusa Rosatom, tiene inmunidad soberana, si es, por tanto, un buque estatal destinado a fines “no comerciales”. 94 explotados por él y destinados exclusivamente, en ese momento, a un uso público no comercial”334. Algunos tratados marítimos guardan silencio sobre el alcance de aplicación a los buques: el Convenio de Lima de 1981 para la protección del medio ambiente marino y la zona costera del Pacífico Sudeste335; y el Convenio de Nairobi de 1985 para la protección, la ordenación y el desarrollo del medio marino y costero de la región de África Oriental. En lo que respecta a los abordajes, se debe hacer referencia al Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes en el mar de 1972336. La regla 1 a) del Reglamento (unido al Convenio) establece que (dicho Reglamento) “se aplicará a todos los buques en Alta Mar y en todas las aguas que tengan comunicación con ella y sean navegables por los buques de navegación marítima”. Por lo tanto, se incluyen los buques de guerra y otros buques gubernamentales, ya que no están expresamente exentos. No obstante, señala Natalino Ronzitti que el Reglamento “cannot be applied in wartime, but also in peacetime when warships are conducting law enforcement missions 334 BOE núm. 104, de 2 de mayo de 2011, publicación del Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, 1999, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999. Véase RONZITTI, N., “Military Uses of the Sea” en ATTARD, D., FITZMAURICE, M., MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, N. A. y HAMZA, R. (Eds.), The IMLI Manual on International Maritime Law. The Law of the sea, Vol III: Marine Environmental Law and Maritime Security Law, Oxford University Press, Oxford, 2016, pp. 562-563; FOX, H. y WEBB, P., op. cit., p. 112. Sobre las ratificaciones a los Convenios de Bruselas de 1952 y 1962 véase CMI Yearbook, 2014, pp. 488-92. A este respecto hay que indicar que España denunció el Convenio de 1952 el 24 de marzo de 2011, surtiendo efectos desde el 28 de marzo de 2012 (BOE núm. 242, de 7 de octubre de 2011). Además, añadimos que, el Reino Unido no ha incorporado este Convenio a la legislación inglesa, pero en virtud de la Supreme Court Act 1981, section 20(7) y de la Admiralty Practice Direction 49F, párrafo 6.2(7), dictada en virtud de las normas de procedimiento civil, no se emitirá ninguna orden de detención contra un buque propiedad de un Estado en el que, por cualquier convenio o tratado, el Reino Unido se haya comprometido a reducir al mínimo la posibilidad de arresto de los buques de ese Estado. 335 Este convenio únicamente se refiere a los buques en el artículo 4 “medidas para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino”: Las medidas adoptadas por las Altas Partes Contratantes para prevenir y controlar la contaminación del medio marino incluirán, entre otras, las destinadas a reducir en el mayor grado posible: 2. La contaminación causada por buques, en particular aquellas para prevenir accidentes, hacer frente a emergencias, garantizar la seguridad de las operaciones en el mar, prevenir descargas intencionales y reglamentar el diseño, la construcción, el equipo, la explotación y la dotación de los buques de acuerdo con las normas y reglas internacionales generalmente aceptadas; (…). A continuación, este artículo distingue la contaminación proveniente de todos los otros dispositivos e instalaciones que funcionen en el medio marino. 336 Instrumento de Adhesión de España al Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, hecho en Londres el 20 de octubre de 1972, BOE núm. 163, de 9 de julio de 1977. 95 (for instance a warship engaged in hot pursuit), as is stated by a number of navy manuals and by many authorities”337. Por su parte, el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar de 1974 (SOLAS, en sus siglas en inglés)338, en su artículo II339, no excluye de su ámbito de aplicación a los buques de Estado. No obstante, la regla 3(a) (I) del capítulo I de SOLAS señala que “salvo disposición expresa en otro sentido, las presentes reglas no serán aplicables a (…) buques de guerra y buques para el transporte de tropas”. Asimismo, la regla 1.1 del Capítulo V, sobre la seguridad de la navegación, del mismo Convenio señala que “salvo disposición expresa en otro sentido, el presente capítulo se aplicará a todos los buques en la realización de cualquier viaje, excepción hecha de: a) los buques de guerra, las unidades navales auxiliares y otros buques que sean propiedad de un Gobierno Contratante o explotados por este, y que se utilicen solo para su servicio y no para fines comerciales”. Por último, la regla 1 del Capítulo VIII, relativo a buques nucleares, establece la aplicación de dicho capítulo “a todos los buques nucleares, excepción hecha de los buques de guerra”. De todos modos, puede concluirse que es frecuente que SOLAS establezca exenciones o reglas especiales para los buques de Estado340. 337 RONZITTI, N., “Military Uses of the Sea”, op. cit., p. 563. 338 Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS), hecho en Londres el 1 de noviembre de 1974; Protocolo de 1978, relativo a SOLAS, hecho en Londres el 17 de febrero de 1978, con sus sucesivas enmiendas. España ratificó SOLAS el 16 de agosto de 1978 (BOE núm. 144, de 16 de junio de 1980) y se adhirió al Protocolo el 9 de abril de 1980 (BOE núm. 106, de 4 de mayo de 1981). 339 El artículo II SOLAS es de la dicción literal siguiente: “el presente convenio será aplicable a los buques que tengan derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos gobiernos sean gobiernos contratantes”. 340 Para un análisis exhaustivo, más preciso de la cuestión, véanse las sucesivas enmiendas a SOLAS. Traemos a colación las enmiendas de 1999 en cuya virtud se añade al Capítulo VII, relativo al transporte de mercancías peligrosas, del Convenio SOLAS, el artículo 15: “la presente parte y el código CNI (Código Internacional para la Seguridad del Transporte de Combustible Nuclear irradiado, plutonio y desechos de alta actividad en bultos a bordo de los buques) no serán aplicables a los buques de guerra, unidades navales auxiliares ni a otros buques pertenecientes a un gobierno contratante, o explotados por éste y utilizados a la sazón únicamente para un servicio público no comercial. Sin embargo, cada Administración velará ….”. Paréntesis añadido. Véase Enmiendas de 1999 al Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, 1974 (…), Resolución MSC.87 (71) y código CNI, Resolución MSC.88 (71), aprobados el 27 de mayo de 1999 (BOE núm. 221, de 14 de septiembre de 2001). Después del 11S, el Convenio SOLAS fue enmendado para incorporar un nuevo Código Internacional relativo a la protección de los buques y de las instalaciones portuarias (Código PBIP). El Código “no es aplicable a los buques de guerra, ni a las unidades navales auxiliares, ni a otros buques 96 En contraste con el artículo 236 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM), traemos a colación el artículo I (2) del Convenio Internacional de 1969 relativo a la Intervención en Alta Mar en Casos de Accidentes que causen o puedan causar una Contaminación por Hidrocarburos341. Este último artículo, al igual que el artículo 236 CNUDM, señala la no aplicación del Convenio a “los buques de guerra u otros buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y afectados exclusivamente, en la época considerada, a un servicio gubernamental no comercial”342. Tal y como adelantamos, los buques de guerra y los buques (o aeronaves) que, siendo propiedad de un Gobierno Contratante o estando explotados por él, estén exclusivamente dedicados a servicios gubernamentales de carácter no comercial” (art. 3.3). Véase Código Internacional para la protección de los buques y de las instalaciones portuarias (Código PBIP), adoptadas el 12 de diciembre de 2002 mediante Resolución 2 de la Conferencia de Gobiernos contratantes del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, 1974. BOE núm. 202, de 21 de agosto de 2004. Por último, nos referimos a las enmiendas de 2014, adoptadas en Londres el 21 de noviembre de 2014 mediante Resolución MSC.386(94). En virtud de dichas enmiendas se añade el capítulo XIV al Convenio SOLAS relativo a medidas de seguridad para los buques que operen en aguas polares, confiriendo carácter obligatorio a las disposiciones sobre seguridad del Código polar (adoptado por la OMI Doc MSC.385(94), 15 de Mayo de 2015, que enmienda tanto MARPOL como SOLAS y tiene como objetivo la protección del medio ambiente polar). El artículo 2.4 de dicho capítulo establece que no será de aplicación “a los buques que sean propiedad de un Gobierno Contratante o sean explotados por este y que se utilicen, por el momento, solo en servicios gubernamentales de carácter no comercial. Sin embargo, se recomienda a los buques que sean propiedad de un Gobierno Contratante o sean explotados por este y que se utilicen, por el momento, solo en servicios gubernamentales de carácter no comercial que, en la medida que sea razonable y factible, actúen de acuerdo con lo dispuesto en el presente capítulo”. Véase Enmiendas de 2014 al Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (Convenio SOLAS), 1974, adoptadas en Londres el 21 de noviembre de 2014 mediante Resolución MSC.386(94). BOE núm. 52, de 2 de marzo de 2017. 341 Tras el siniestro del Torrey Canyon, que reveló la necesidad de establecer un régimen para los Estados ribereños que respondiesen a un accidente de contaminación por hidrocarburos en Alta Mar, la Organización Marítima Internacional (OMI) introdujo el Convenio Internacional de 1969 relativo a la Intervención en Alta Mar en Casos de Accidentes que causen o puedan causar una Contaminación por Hidrocarburos (Convenio de Intervención de 1969), aprobado el 29 de noviembre de 1969 en Bruselas y en vigor desde el 6 de mayo de 1975. BOE núm. 49, de 26 de febrero de 1976 (publicación del instrumento de ratificación del Reino de España). El petrolero Torrey Canyon encalló frente a la costa de Cornualles en el suroeste de Inglaterra en marzo de 1967, derramando unas 121.000 toneladas de hidrocarburos en el mar. Fue el mayor desastre de contaminación marina de la historia en ese momento. Señalan Gabino Gonzalez y Frédéric Hébert que, a raíz de este incidente, quizás por primera vez, el público en general fue consciente de la amenaza que el transporte marítimo de petróleo y otros productos supone para el medio ambiente marino. Véase GONZALEZ, G. y HÉBERT, F., “Conventions relating to Pollution Incident Preparedness, Response, and Cooperation” en The IMLI Manual on International Maritime Law. The Law of the sea, Vol III, op. cit., pp. 196, 198-200. 342 Véase artículo I (2) Convenio de Intervención de 1969. Obsérvese la objeción alemana de 31 de octubre de 1978 de no aceptar la reserva de la Unión Soviética: “según el derecho internacional consuetudinario, ningún Estado puede reclamar inmunidad ante los tribunales de otro Estado respecto de los buques utilizados por el Estado con fines comerciales o explotados por una sociedad registrada como proveedor o armador de ese Estado”. FOX, H. y WEBB, P. (citando a HAFNER), op. cit., p. 111. 97 de propiedad del Estado o explotados por el Estado que se utilizan únicamente en servicios gubernamentales no comerciales gozan también de inmunidad en lo que respecta a las normas de otros convenios relativos a la protección y preservación del medio ambiente marino343. De este modo, al igual que el artículo I (2) del Convenio de Intervención de 1969, el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos, hecho en Bruselas el día 29 de noviembre de 1969344, artículo XI; el Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los buques de 1973 (Convenio MARPOL), modificado por el Protocolo de 1978, hecho en Londres el 17 de febrero de 1978345, artículo 3(3); el Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos para combustible de los buques (BUNKERS 2001), hecho en Londres el 23 de marzo de 2001346, artículo 4(2), y el Convenio Internacional sobre el control de los sistemas antiincrustantes perjudiciales en los buques, hecho en Londres el 5 de octubre de 2001347, artículo 3(2), señalan que tales Convenios no se aplicarán “a los buques de guerra, buques auxiliares de la armada u otros buques cuya propiedad o explotación corresponda a un Estado y que estén destinados exclusivamente, en el momento considerado, a servicios no comerciales del Gobierno”348. Sin embargo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del 343 Véase nota 323. 344 BOE núm. 58, de 8 de marzo de 1976, publicación del instrumento de ratificación del Reino de España). 345 BOE núm. 249, de 17 de octubre de 1984, publicación del instrumento de ratificación del Reino de España. 346 BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2008, publicación del instrumento de ratificación del Reino de España). 347 BOE núm. 267, de 7 de noviembre de 2007, publicación del instrumento de adhesión del Reino de España). 348 Téngase en cuenta que las categorías que conforman la expresión “otros buques cuya propiedad o explotación corresponda a un Estado y que estén destinados exclusivamente, en el momento considerado, a servicios no comerciales del Gobierno” será objeto de estudio con posterioridad. El Convenio Internacional sobre el control de los sistemas antiincrustantes perjudiciales en los buques, hecho en Londres el 5 de octubre de 2001 entiende por «buque» “toda nave apta para la navegación marítima y todo artefacto flotante en el mar, del tipo que sea” (art. 1(1). Por su parte, el Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los buques de 1973, modificado por el Protocolo de 1978, especifica que por «buque» (salvo indicación expresa en otro sentido) “se entiende todo tipo de embarcaciones que operen en el medio marino, incluidos los aliscafos, así como los aerodeslizantes, los sumergibles, los artefactos flotantes y las plataformas fijas o flotantes” (art. 2(4). Por último, añadir, que, la Conferencia Diplomática de 2001 que adoptó el Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos para combustible de los buques (BUNKERS 2001) también adoptó una Resolución en la que se invitaba a los Estados a considerar, al aplicar el Convenio, la necesidad de introducir en su legislación nacional “immunity for salvors and persons taking preventive 104 de datos oceánicos y que contiene disposiciones (técnicas) elaboradas y detalladas sobre el registro de dichos sistemas, las marcas y las señales y la seguridad en el mar), define en su artículo 1, párrafo segundo, un “data acquisition system” como “a structure, platform, installation, buoy or other device, not being a ship, …, deployed at sea … essentially for the purposes of collecting, storing or transmtting samples and data relating to the marine environment. (…)”365. En este contexto, concluye Florian H. Th. Wegelein, que una plataforma puede ser cualquier estructura sólida que sea capaz de llevar un sensor como instrumento técnico o una persona individual para observaciones científicas. Dependiendo del propósito científico, la plataforma puede estar debajo, sobre o encima de la superficie del agua. Así, por ejemplo, un hidroala o una barcaza se consideran buques en general y pueden servir como plataformas para la investigación científica marina366. De este modo, son buques de investigación, los cuales no constituyen una categoría separada de buques dentro de la CNUDM. Esto significa, en efecto, que se trata de buques públicos incluidos en la categoría de “otros buques gubernamentales explotados con fines no comerciales” o de buques privados incluidos en la categoría “buques mercantes”. Los buques de investigación pueden ser diseñados para diferentes propósitos, tales como investigación pesquera, investigación de perforaciones oceánicas, investigación polar, investigación cerca de la costa o investigación en altar mar, y por lo tanto varían en tamaño, número de tripulantes, capacidad de navegación e instalaciones a bordo. Por tanto, el criterio decisivo, de si un buque es un buque de investigación o no, es, la función y el uso del buque como plataforma de investigación. El Código de seguridad aplicable a los buques para fines especiales de 2008 (Código SPS 2008), que sustituye al Código adoptado mediante la resolución A.534(13) de la OMI, se refiere específicamente a la función de los buques en cuestión, que incluyen “los buques dedicados a investigaciones, expediciones no comerciales y levantamientos” (art. 1.3.11.1, Código SPS 2008 adoptado por el Comité de Seguridad Marítima, en su octogésima cuarta reunión (7 a 16 de mayo de 2008) mediante la resolución MSC.266(84))367. El número de plataformas y otras instalaciones 365 Draft Convention on the Legal Status of Ocean Data Acquisition Systems, Aids and Devices (Draft ODAS Convention), Second Revision, UNESCO Docs. IOC.XVII/INF.1, SC.93/CONF.209/LD/13/, 21 January 1993. Para un análisis de ODAS véase HOFMANN, T. y PROELSS, A., “The Operation of Gliders (…)”, op. cit., p. 180; BROWN, E.D. y GASKELL, N.J.J., “The Operation of Autonomous Underwater Vehicles” en Report on Law, Society for Underwater Technology, Vol. 2, Londres, 2000, pp. 29-44. 366 WEGELEIN, F. H. Th., p. 125. 367 Ibid., pp. 125-126. 105 fijas o flotantes aumentan constantemente. Estos objetos pueden variar en tamaño, composición y uso, por lo que señala Irini Papanicolopulu, la dificultad de proporcionar una definición en general. Por otro lado, afirma con rotundidad, que las plataformas petrolíferas, las plataformas pesqueras, las estaciones científicas y las plataformas de lanzamiento de cohetes, a pesar de sus muy diferentes propósitos, no son “buques” en términos legales cuando operan368. En este sentido, Vaughan Lowe hace referencia a la doble naturaleza del objeto. Las estructuras pueden distinguirse de los “buques” porque son relativamente fijas y no navegan por el agua como los buques. Por lo tanto, para determinar qué normas se aplican a un objeto en el mar -ya sean las normas de los buques o las de las plataformases necesario considerar si el objeto, en un momento dado, navega o no369. Esta distinción es particularmente relevante en el caso de las estructuras autopropulsadas, como las unidades móviles de perforación en Alta Mar (mobile offshore drilling units (MODUs)). Mientras que las MODUs están navegando hacia su destino, deben ser consideradas como buques y por lo tanto están sujetas a las normas de jurisdicción sobre los buques. Una vez que han llegado a su destino y han sido ancladas en el fondo marino, quedan sujetas a las normas sobre estructuras370. Sin embargo, en el asunto relativo al Paso por el Gran Belt (Finlandia contra Dinamarca) (CIJ, 1991-1992) Dinamarca argumentó que una MODUs no era un “buque” y, por lo tanto, no tenía derecho a transitar por el estrecho danés sin obstáculos por la construcción prevista de un puente danés a través del estrecho. La Corte desestimó la solicitud de medidas provisionales de Finlandia el 29 de julio de 1991 y las partes resolvieron la controversia el año siguiente371. En Arctic Sunrise, la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) distinguió entre un “buque” y una “plataforma petrolífera”. Así pues, señalaba: “An essential requirement of Article 101 is that the act of piracy be directed “against another ship.” The Prirazlomnaya is not a ship. It is an offshore iceresistant fixed platform” (Arctic Sunrise para 238). El arbitraje se refería a las medidas adoptadas por Rusia contra el Arctic Sunrise, un buque que enarbola el pabellón de Países Bajos, y las treinta personas que se encuentran a bordo de ese buque. El 18 de 368 PAPANICOLOPULU, I., International Law and the of People at Sea, Oxford University Press, Oxford, 2018, pp. 143-144. 369 LOWE, V., “Ships” en SCOVAZZI, T., BOSCHIERO, N., PITEA, C., y RAGNI, C. (eds)., International Courts and the Development of International Law: Essays in Honour of Tullio Treves, Asser Press, 2013, p. 291 (citado por Irini Papanicolopulu, ibid., p. 144). 370 PAPANICOLOPULU, I., ibid. 371 Véase CRAIG H, A., “Determining the Legal Status of Unmanned Maritime Vehicles: Formalism vs functionalism”, Journal of Maritime Law & Commerce, vol. 49, nº. 4, 2018, p. 495. 106 septiembre de 2013, Greenpeace International (Stichting Greenpeace Council), fletador y operador del Arctic Sunrise, utilizó el buque para llevar a cabo una protesta contra la plataforma petrolífera extractiva rusa Prirazlomnaya, situada en el Mar de Pechora (la parte sudoriental del Mar de Barents) dentro de la ZEE de Rusia (ibid para 3). El tribunal arbitral consideró que Rusia, el Estado ribereño, tenía derecho a ejercer medidas de ejecución contra los buques que entraran en la zona de seguridad de 500 metros establecida alrededor de una plataforma petrolífera (ibid para 250)372. En cuanto al lenguaje utilizado en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM), baste decir ahora que: enumera en su artículo 60(1) las islas artificiales, estructuras e instalaciones y confiere “jurisdicción exclusiva” sobre ellas al Estado ribereño; su artículo 147 se refiere únicamente a “instalaciones”; su artículo194, apartado 3, letras c) y d), a “instalaciones y dispositivos”, el artículo 209, apartado 2, a “instalaciones, estructuras y dispositivos” y, por último, sus artículos 258 a 262 se refieren a “instalaciones y equipos”. La Convención, sin embargo, no define estos términos; el hecho de que los utilice, unido al hecho de que algunos artículos distinguen entre buques y otros objetos (por ejemplo, el art. 248 CNUDM), conduce necesariamente a una interpretación que incluye en su ámbito de aplicación todos los objetos que se utilizan para llevar a cabo cualquier actividad en el que mar que no son, de hecho, “buques”. La distinción entre un buque y algo que no lo es puede resultar problemática, por ejemplo, en el caso de los objetos vinculados a un buque. Un posible criterio consistiría en distinguir entre lo que debe considerarse como un accesorio de un buque, que permanece conectado con un buque que está navegando, y lo que debe considerarse como un elemento separado, por ejemplo, planeadores y otros vehículos operados a distancia373. En la medida en que todos ellos son estructuras sólidas, podrían servir de plataformas para la investigación científica. El término “plataforma”, dentro de la definición genérica propuesta por Florian H. Th. Wegelein, no incluiría el “equipo”, ya que “plataforma” denota la estructura portante, mientras que “equipo” denotaría una o varias cosas que deben ser transportadas por la estructura374. El artículo 262 de la CNUDM se refiere indirectamente al registro de instalaciones y equipos científicos. Del 372 Arctic Sunrise (The Kingdom of the Netherlands v The Russian Federation) PCA Case no 2014-02 (Award (merits) of 14 August 2015). Véase PAPANICOLOPULU, I., International Law and the of People at Sea, op. cit., p. 146; CADDELL, R., “Platforms, Protestors and Provisional Measures: The Arctic Sunrise Dispute and Environmental Activism at Sea”, Netherlands Yearbook of International Law, vol. 45, 2015, pp. 359-384. 373 PAPANICOLOPULU, I., International Law and the of People at Sea, op. cit., p. 144. 374 WEGELEIN, F. H. Th., op. cit., pp. 135 y 138. 107 texto se desprende claramente que los Estados pueden registrar instalaciones y los equipos y que las organizaciones internacionales pueden ser propietarias de instalaciones y equipos de investigación científica no registrados en un Estado. Por lo tanto, podría considerarse que, si una instalación específica se registra en un Estado, entonces este Estado puede ejercer su jurisdicción con respecto a la instalación misma y las personas a bordo. Sin embargo, las normas sobre el registro distan mucho de ser claras. El Proyecto de Convenio sobre los ODAS (Draft ODAS Convention, arriba citado) contiene el requisito de registrar todos los ODAS y el régimen detallado del sistema de registro, así como la asimilación a los buques de las ODAS registradas y la jurisdicción exclusiva del Estado de registro sobre ellos. Sin embargo, el proyecto de Convenio no fue aprobado y, aunque la cuestión se está debatiendo actualmente en el seno de la I.O.C. (Intergovernmental Oceanographic Commission), las opiniones de los Estados parecen todavía irreconciliables y no se ha llegado a ningún acuerdo375. De este modo, y para los efectos que aquí interesan, los denominados vehículos marítimos no tripulados, ¿son buques? o ¿simplemente “objetos o dispositivos” militares? No existe un término universalmente aceptado para las embarcaciones navales no tripuladas. James Kraska utiliza el término 'unmanned naval systems'; Henderson 'unmanned undersea vehicles'; Stephanie Showalter 'autonomous underwater vehicles'; Allen Craig H., se refiere a 'unmanned maritime vehicles'; Oliver Daum utiliza los términos 'unmanned naval craft' o 'naval drone'; Natalie Klein habla de 'maritime autonomous vehicles'376. Dependiendo del grado de autonomía que tenga el vehículo, si se utiliza en combate y si está debajo, sobre o encima de la superficie del agua, la literatura revela el uso de los siguientes términos: “Unmanned Vehicle (UV); Marine Unmanned Vehicle (MUV); Unmanned Aerial Vehicle (UAV); Unmanned Surface Vehicle (USV); Unmanned Underwater (or Undersea) Vehicle (UUV); Unmanned Combat Underwater Vehicle (UCUV); Unmanned Combat Surface Vehicle (UCSV); Unmanned Combat Vehicle (UCV); Remotely Operated Vehicle (ROV); Maritime Autonomous Surface Ship (MASS); Unmanned Maritime Vehicle (UMV); Unmanned Maritime System 375 I.O.C., Advisory Body of Experts on the Law of the Sea: Report of the Ninth Session (2009), citado por PAPANICOLOPULU, I., Internatio nal Law and the of People at Sea (…), op. cit., p. 147. 376 Para un análisis exhaustivo de la gama terminológica empleada al hablar de los vehículos marítimos no tripulados, véase precisamente a KLEIN, N., “Maritime Autonomous Vehicles within the International Law Framework to Enhance Maritime Security”, International Law Studies, Vol. 95, 2019, pp. 248-251. 108 (UMS)”377. El uso de vehículos marítimos no tripulados está aumentando para una variedad de actividades oceánicas, lo que plantea interrogantes sobre la forma en que estas “embarcaciones” encajan en la gobernanza de los océanos existente. La importancia de los vehículos marítimos no tripulados para el derecho internacional ya se ha convertido en foco de atención de la Organización Marítima Internacional (OMI) en relación con la “maritime safety”378. Asimismo, numerosos estudiosos han examinado tales vehículos en relación con el derecho de los conflictos armados379. Por el contrario, subraya Natalie Klein, que el posible uso (y abuso) de los vehículos marítimos no tripulados con respecto a la “maritime security” no ha sido aún muy estudiado (como inciso en este punto, señalamos que Natalie Klein, en su extenso análisis de la “maritime security”, indica la falta de compresión común que existe en torno al alcance y significado de “security”, y observa que el significado de “security” puede encerrar desde las actividades militares tradicionales hasta las preocupaciones más modernas de la seguridad ambiental)380. En sentido, señala la autora, la evidencia de que a medida que aumente el uso de los vehículos marítimos no tripulados, habrá repercusiones en el marco jurídico internacional establecido para promover la seguridad marítima381. Allen Craig H. señala que, aunque hasta ahora, los vehículos marítimos no tripulados han pasado más desapercibidos que sus homólogos, los vehículos aéreos no tripulados (a los cuales nos referiremos más adelante), sin embargo, se están empleando cada vez más en una amplia variedad de aplicaciones comerciales, científicas, hidrográficas y militares. 377 Ibid, p. 248. Véase también DAUM, O. “The Implications of International Law on Unmanned Naval Craft”, Journal of Maritime Law & Commerce, Vol. 49, No. 1, 2018, pp. 75 y 86; KRASKA, J. “The Law of Unmanned Naval Systems in War and Peace”, The Journal of Ocean Technology, Vol. 5, nº. 3, 2010, pp. 44-68; HENDERSON, A., “Murky Waters: The Legal Status of Unmanned Undersea Vehicles”, Naval L. Rev., vol. 53, 2006, pp. 55-72; SHOWALTER, S. “The Legal Status of Autonomous Underwater Vehicles”, Mar. Tech. Soc. J, vol. 38, 2004, pp. 80-83; CRAIG H, A., “Determining the Legal Status of Unmanned Maritime Vehicles (…)”, op. cit. 378 KLEIN, N., “Maritime Autonomous Vehicles within the International Law Framework (…)”, op. cit., p. 245. 379 Por ejemplo, véase Robert McLaughlin en “Unmanned Naval Vehicles at Sea: USVs, UUVs and the Adequacy of the Law”, Journal of Law, Information and Science, vol. 21, 2011, pp. 100, 103-108 y en “Unmanned Naval Vehicles and the Law of Naval Warfare, New Technologies and the Law of Armed Conflict (Hitoshi Nasu & Robert McLaughlin eds.), p. 229, 2014; Michael N. Schmitt y David S. Goddard, “International Law and the Military Use of Unmanned Maritime Systems”, International Review of the Red Cross, vol. 98, 2016, p. 567; Erich D. Grome, “Spectres of the Sea: The United States Navy´s Autonomous Ghost Fleet, its Capabilities and Impacts, and the Legal Ethical Issues that Surround”, Journal of Maritime Law & Commerce, vol. 49, op. cit., pp. 31-52. Todos estos autores citados por N. Klein. 380 Véase KLEIN, N., Maritime Security and the Law of the Sea, OUP, Oxford, 2013, p. 9. 381 KLEIN, N., “Maritime Autonomous Vehicles within the International Law Framework to Enhance Maritime Security”, op. cit. 109 Así por ejemplo, se están utilizando en la supervisión ambiental, la minería de los fondos marinos y en la recopilación de datos para apoyar las reivindicaciones de ampliación de la Plataforma Continental382. En enero de 2019, Singapur, Japón y Corea del Sur anunciaron sus planes de utilizar tales vehículos para actividades como la vigilancia, las patrullas en la frontera costera, la búsqueda y el rescate y la detección de minas383. El 28 de agosto de 2018, el Departamento de Defensa de los Estados Unidos emitió una actualización de la hoja de ruta integrada por sistemas no tripulados de veinticinco años de duración384. Daniel A. G. Vallejo sugiere que los vehículos marítimos no tripulados deberían considerarse categóricamente “dispositivos” militares (basándose en la definición que figura en la Sección 845 del Título 18 del Código de los Estados Unidos (18 U.S.C. § 845)) en lugar de “buques”. Señala que ningún artefacto naval no tripulado puede satisfacer el elemento de “transporte” necesario para la condición de buque385. Por el contrario, Henderson argumenta que “all UUV be categorically treated as “vessels governed by the full range of domestic and international laws of the sea”386. En el caso de que tales vehículos y plataformas tuviesen inmunidad soberana en virtud de las disposiciones sobre la inmunidad de los buques soberanos (artículos 32, 95 y 96), sería 382 Véase CRAIG H., A., “Determining the Legal Status of Unmanned Maritime Vehicles (…), op. cit., pp. 477-478. 383 Véase ABKE, T., “Indo-Pacific Countries Turn to Unmanned Vessels to Patrol Region´s Waters”, Indo-Pacific Defence Forum (25 de enero de 2019), http: // apdf-magazine.com/indo-pacific-countries- turn-to-unmanned-vessels-to-patrol-regions-waters/, citado por Klein. 384 Véase Pentagon Unmanned Systems Integrated Roadmap, 2017-2042, USNI News, 30 agosto 2018, http://news.usni.org/2018/08/30/pentagon-unmanned-systems-integrated-roadmap-2017-2042 (última visita 21 enero 2020, documento citado por Allen Craig H.). A fecha de redacción de estas líneas, Estados Unidos se prepara para cancelar su programa civil de RPAS (vehículo aéreo no tripulado, en sus siglas en inglés) por temor al espionaje chino. En enero de 2020, el secretario de Estado de EEUU, Mike Pompeo, dio un discurso en Silicon Valley sobre tecnología y China, en el que se refirió al término ´fusión civilmilitar´: “It´s a technical term but a very simple idea. Under Chinese law, Chinese companies and researchers must – I repeat, must – under penalty of law, share technology with the Chinese military”. Secretary Michael R. Pompeo, Remarks to the Silicon Valley Leadership Group: “Technology and the China Security Challenge”, Commonwealth Club, San Francisco, California, January 13, 2020 (https://www.state.gov/silicon-valley-and-national-security/). También Australia, Canadá, China, Dinamarca, la Comisión Europea, Finlandia, Alemania, India, Israel, Noruega, Rusia, Suecia y el Reino Unido desarrollan tecnologías de buques autónomos. CRAIG H., A., op. cit., p. 479. 385 VALLEJO, Daniel A. G., “Electric Currents: Programming Legal Status into Autonomous Unmanned Maritime Vehicles”, Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 47, nº. 1, 2015, p. 407. Para una introducción al derecho de los “dispositivos” militares véase a James kraska en “Oceanographic and naval deployments of expendable marine instruments under U.S. and international law, Ocean Development & International Law, vol. 26, nº. 4, 1995, p. 311. 386 HENDERSON, A., “Murky Waters: The Legal Status of Unmanned Undersea Vehicles”, op. cit., p. 55. 110 una cuestión a analizar, aplicando las definiciones restringidas de “buque” de los artículos 29, 32 y 96. Si bien es cierto que un Estado tiene amplia discreción para fijar las condiciones que permiten a los buques enarbolar su pabellón, ninguna autoridad ha determinado aún que tenga el mismo grado de discreción para determinar si una determinada embarcación es un “buque”. Por consiguiente, señala Allen Craig H. que “such questions must be resolved by the two-step inquiry described in the Anglo- Norwegian Fisheries case (Fisheries case (UK v. Norway) 1951 I.C.J. Rep. 116, 136 (Dec. 18)”387. En cuanto a las “definiciones” restringidas de los artículos 29, 32 y 96 CNUDM, que serán analizadas a continuación, baste decir ahora que: el artículo 29 define al buque de guerra, el artículo 32 menciona al buque de guerra y a “otros buques de Estado destinados a fines no comerciales” y finalmente, el artículo 96, sin llegar a definirlo, se refiere solo a esta segunda categoría de buques de Estado, mencionada por el artículo 32, como “los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial”. La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM) no define el término “buque” (“ship” o “vessel” en la versión lingüística inglesa oficial, usados indistintamente en la Convención). En el informe del Presidente del Comité de Redacción solicitado en la 93ª sesión plenaria de la III Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, con el objeto de recomendar los cambios que se consideraran necesarios en el texto informal de negociación, particularmente en relación con la adopción de terminología uniforme, se reconoció que era deseable, en la medida de lo posible, evitar el uso de diferentes palabras, donde el significado deseado pareciera ser el mismo388. En la literalidad del texto del informe puede leerse que: «The word "ship", with few exceptions, is used in Parts II, III, IV, V, and VII of the English version and the word "vessel" is used in Parts XII, XIII and XV, save in one case (article 233). This problem affects only the English and Russian versions since only one word is used in the other languages, e.g. buque in Spanish and navire in French. The words "ship" and "vessel" are not interpreted as meaning different things in the text. In the Arabic, Chinese, French and Spanish texts, one word is used consistently 387 CRAIG H., A., op. cit., p. 507. 388 Cf. Informe del Presidente del Comité de Redacción, A/CONF.62/L.40, Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1973-82, Documentos de la Conferencia, Vol. XII, Octava Sesión (reanudada), p. 95. 111 throughout the text. The Drafting Committee suggested that the chairmen of the English and Russian language groups might consult with each other in an attempt to resolve the issue within their groups»389. Por lo demás, ni el derecho internacional consuetudinario, ni la conferencia diplomática que dio lugar a la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre Alta Mar, ni los travaux préparatoires de la CNUDM, arrojan luz definitoria del término. Es más, se acordó por unanimidad eliminar el artículo 6 del Proyecto de Artículos sobre el Régimen de Alta Mar que definía “ship” como: “a device capable of traversing the sea but not the air space, with the equipment and crew appropriate to the purpose for which it is used.” El relator especial, Mr. François, señaló que “he had doubts as to the necessity of the definition of a ship, which would be more appropriate in a complete work of codification. He was wedded to the inclusion of the article, although, in view of the difficulties that had arisen, some of which he had mentioned in the comment on the article, he had thought it useful to suggest a definition”. “After a short discussion, in which Mr. Krylov, Mr. Scelle, the Chairman and Mr. François, took part: It was unanimously agreed to delete article 6.”390 Finalmente, el Presidente del Tercer Comité de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en virtud de sus trabajos con respecto a las partes XII (protección y preservación del medio marino), XIII (investigación científica marina) y XIV (desarrollo y transmisión de tecnología marina) del proyecto de convención en torno a algunos cambios de redacción, señaló que: “it should be pointed out that while in some parts of the draft convention within the terms of reference of the Second Committee, the term "ship" in English is used, in Parts XII and XIII, for instance, the term "vessel" is used. This 389 Ibid. Sobre este uso indistinto de los términos “ship” y “vessel” véase además GUILFOYLE, D., “Article 90” en The United Nations Conventions on the Law of the Sea. A commentary, op. cit., pp. 690- 692, para. 5. 390 Informe de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) a la Asamblea General sobre la labor realizada en su séptimo periodo de sesiones, UN Doc. A/CN.4/79, section II, ACDI, Vol. I, 1955, p. 10. Sobre las dificultades que habían surgido en la definición, véase el comentario del artículo 6 en el Informe de la CDI a la Asamblea General sobre la labor realizada en su sexto periodo de sesiones, ACDI, 1954, Vol. II, UN Doc. A/CN.4/79, p. 10: “Une modification de ladite définition s'imposait en raison de 1'utilisation récente des navires amphibies destinés à se mouvoir non seulement dans l'eau mais également sur terre, et qui sont néanmoins considérés comme des navires. Ne sont pas assimilés aux navires les docks flottants, les hydravions et en général les îles flottantes, alors que seront considered comme tels les bateaux phares ainsi que les bateaux dragueurs, pour autant qu'ils sont aptes a la navigation, qu'il s'agisse de bâtiments pourvus de moyens de propulsion ou non. Des doutes peuvent subsister en ce qui concerne les grues flottantes et les épaves. Une autre question qui se pose est celle de savoir à partir de quel moment le navire en construction peut être considéré comme tel”. 112 question has been considered at an early stage of the Conference, and after consultations with some experts, including the Inter-Governmental Maritime Consultative Organization (IMCO), it was the understanding of the Third Committee that the broader term "vessel" was more appropriate, for it would cover not only ships but also other floating structures whose use or operation might cause pollution of the marine environment. For this reason, in all international multilateral treaties, in the field of the protection and preservation of the marine environment and especially those adopted under the auspices of IMCO, the broader term "vessel" has been used”391. Por el contrario, las convenciones marítimas sí incluyen definiciones. Dado que las normas de interpretación establecidas en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados requieren un examen del “sentido corriente”392 atribuido al término “buque”, Allen Craig H. apela a un análisis de la historia para determinar cómo el término ha sido utilizado393. Después de examinar las definiciones del término en diversas fuentes de derecho internacional e interno, el profesor O´Connell concluyó que “the International Law Commission was wise when it abandoned the attempt to define ship”394. Debido a que la Convención de las Naciones sobre Derecho del Mar (CNUDM) incorpora por referencia los convenios de la OMI que constituyen reglamentos, reglas y normas “internacionales generalmente aceptados”395, varios de los artículos de la CNUDM incorporan implícitamente estas definiciones: por ejemplo, la 391 Véase “Informe del Presidente del Tercer Comité”, UN Doc. A/CONF.62/L.92, Extracto de los Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Vol. XVI, 1982, pp. 209-210. 392 El artículo 31 del Convenio dispone que “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos teniendo en cuenta su objeto y fin”. Véase el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969 (entró en vigor el 27 de enero de 1980). España se adhirió al Convenio el 2 de mayo de 1972, BOE núm. 142, de 13 de junio de 1980. Véase también GARDINER, R., Treaty Interpretation, 2ª ed., 2015. 393 CRAIG H., A., op. cit., p. 481-483. 394 O´CONNELL, D.P., The International Law of the Sea, vol. 2 (SHEARER, I.A. ed.), Clarendon Press, 1984, p. 750. 395 Véanse los artículos 94(4)(c), 94(5), 210(6) y 211(2) de la CNUDM. Véase al respecto IMO, Implications of the United Nations Convention on the Law of the Sea for the International Maritime Organization, Doc. LEG/MISC.8 (Jan. 30, 2014); BECKMAN, R. & SUN, Z., “The Relationship between UNCLOS and IMO Instruments”, Asia-Pac. J. Ocean L. & POLY, vol. 2, 2017; MIHNEVANATOVA, A., “The Relationship between United Nations Convention on the Law of the Sea and the IMO Conventions”, Paper within the Framework of The United Nations and The Nippon Foundation of Japan Fellowship, 2005, disponible en: https://www.un.org/Depts/los/nippon/unnff_programme_home/fellows_pages/fellows_papers/natova_050 6_bulgaria.pdf (última consulta en diciembre de 2019). 113 definición de “buque” de los Convenios SOLAS, MARPOL y del Convenio de las Naciones Unidas sobre las Condiciones de Registro de Buques de 1986396. La Organización Marítima Internacional (OMI) está estudiando actualmente la forma en que esas definiciones deben aplicarse a los vehículos marítimos no tripulados397. Aunque se abordará con posterioridad, adelantamos desde ya, que la variedad de vehículos marítimos no tripulados se traduce en la dificultad de dar una respuesta definitiva a la cuestión de si son “buques” o no. Puede ser una cuestión de interpretación casuística y como tal, tendrá que ser evaluada caso por caso considerando las características y las actividades en las que dicho vehículo está involucrado, así como los objetos y propósitos del tratado en cuestión398. II. La regulación de las inmunidades de buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales El Derecho internacional diferencia tres tipos de buques: los buques de guerra, los buques de Estado y los buques pertenecientes al Estado o explotados por el Estado con fines comerciales399. Aunque las disposiciones sobre navegación y transporte marítimo de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CNUDM) se negociaron principalmente en el contexto de la libertad de navegación de los buques con fines militares y estratégicos, pocas de las disposiciones establecen una distinción entre 396 Por su parte, en SOLAS no hay una definición única; véase, por ejemplo, la Reg. I/3(a)(i) - (vi) y la Reg. V/2.3, según la cual “All ships” means any ship, vessel or craft irrespective of type and purpose.”. En cuanto a MARPOL, recuérdese la citada definición contenida en el artículo 2.4. Por lo que respecta al Convenio de las Naciones Unidas sobre las Condiciones de Registro de Buques de 1986 (que todavía no ha entrado en vigor), su artículo 2 establece lo que quizás sea la definición más restringida: “se entiende por ´buque´ cualquier embarcación con medios de propulsión propios destinada a la navegación marítima que se utiliza en el comercio marítimo internacional para el transporte de carga o pasajeros, o de ambos, con excepción de las embarcaciones de menos de 500 toneladas de registro bruto”. Véase los Estados Partes en el Convenio en United Nations Treaty Collection, https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XII-7&chapter=12&clang=_en (consulta por última vez en enero de 2021). 397 CRAIG H., A., op. cit., p. 500. Véase Organización Marítima International (OMI), Regulatory Scoping Exercise for the Use of Maritime Autonomous Surface Ships (MASS): Work Conducted by the CMI International Working Group on Unmanned Ships, I.M.O. Doc. MSC 99/INF.8 (13 Febrero, 2018); Comité Marítimo Internacional, International Working Group Position Paper on Unmanned Ships and the International Regulatory Framework (29 Marzo, 2017), https://comitemaritime.org/wpcontent/uploads/2018/05/CMI-Position-Paper-on-Unmanned-Ships.pdf (documentos citados por Natalie Klein). 398 En sentido, véase Natalie Klein, “Maritime Autonomous Vehicles…”, op. cit., p. 251 y Allen Craig H., ibid., p. 493. 399 Véase ESPÓSITO MASSICCI, C., “Inmunidades respecto de los buques de guerra y aeronaves de Estados extranjeros”, op. cit., p. 346. 120 submarines of the armed forces that meet four criteria…” (y cita textualmente el artículo 29 CNUDM)425. En este sentido, señala Said Mahmoudi que: “submarines are warships because they normally belong to the armed forces of a state and are under the command of an officer duly commissioned by the government of that state”426. La Convención (CNUDM) guarda silencio sobre la cuestión de si la definición se aplica o no a los buques auxiliares, es decir, a todos aquellos buques diseñados para prestar servicios a buques de guerra. Tal y como precisa Espósito Massicci “aunque la Convención no los nombra, ya se consideraban dentro de la definición del artículo 29 sin discrepancias interpretativas”427. Los buques auxiliares “incluyen, por ejemplo, buques logísticos, buques hospital, buques de cargo, buques de transporte de tropas y en general todos aquellos buques utilizados para fines no comerciales que presten servicios a buques de guerra”428. Este autor especifica, además, citando a Kraska, que “los buques auxiliares pueden estar operados por civiles, que sin embargo no gozarán de inmunidad personal”429. El artículo 13 h) del Manual de San Remo define “nave auxiliar” como “una nave que, no siendo de guerra, pertenezca a las fuerzas armadas de un Estado o esté bajo su control exclusivo y sea utilizado, durante un período determinado, para servicios gubernamentales no comerciales”. Ha de recordarse que el Manual de San Remo sobre el derecho internacional aplicable a los conflictos armados en el mar, aprobado en junio de 1994, solo tiene valor doctrinal y no es obligatorio para los Estados, pero alberga una “adecuada aportación de la costumbre internacional en la guerra marítima y la actualización de sus normas a la vista de la Carta de las Naciones Unidas, la CNUDM y el Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra”430. La definición podría ser indicativa de que tales buques auxiliares tienen un estatus separado. Sin embargo, Richard A. Barnes señala que “given the broad definition of 425 KRASKA, J., “Putting Your Head in the Tiger´s Mouth: Submarine Espionage in Territorial Waters”, Columbia Journal of Transnational Law, vol. 54, 2015, p. 230. MAHMOUDI, S., “Use of Armed Force against Suspected Foreign Submarines in the Swedish Internal Waters and Territorial Sea”, op. cit., p. 589. 426 MAHMOUDI, S., “Use of Armed Force against Suspected Foreign Submarines in the Swedish Internal Waters and Territorial Sea”, op. cit., p. 589. 427 ESPÓSITO MASSICCI, C., “Inmunidades respecto de los buques de guerra y aeronaves de Estado extranjeros”, op. cit., p. 342. 428 Ibid. Cursiva añadida. 429 Ibid. Véase KRASKA, J., “Military Operations” en ROTHWELL, Donald R., OUDE ELFERINK, Alex G., SCOTT, Karen y STEPHENS, Tim (eds.), The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 872 y nota 21 (que a su vez se apoya en el Manual de San Remo sobre el derecho aplicable a los conflictos armados en el mar, op. cit.). 430 Manual de Derecho del Mar, vol. II, Ministerio de Defensa, op. cit., p. 23. 121 warships and the scope for States to treat such vessels as warships, it is reasonable to include such vessels within the provisions on warships”431. En el reciente Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), Ucrania consideró a sus buques auxiliares dentro de la categoría de buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados únicamente para un servicio oficial no comercial. Así pues, en relación con los tres buques ucranianos detenidos por la Federación Rusa, la sentencia del TIDM señala que: “Ukraine states that the Berdysansk and the Nikopol are warships of the Ukrainian Navy, flying the naval ensign, under the command of officers duly commissioned by the Government of Ukraine and manned by crew under the regular discipline of the Ukrainian Navy. According to Ukraine, they are warships within the meaning of article 29 of the Convention. Ukraine further states that the Yani kapu is a naval auxiliary vessel equally entitled to immunity under articles 32 and 96 of the Convention and general international law”432. “According to Ukraine, articles 95 and 96 of the Convention provide that warships and “ships owned or operated by a State and used only on government non commercial service” -of which naval auxiliary vessels are the classic exampleenjoy “complete immunity from the jurisdiction of any State other than the flag State. Article 58 extends the application of the immunity under articles 95 and 96 to the exclusive economic zone. Article 32 and customary international law guarantee the same immunity in the territorial sea”433. Por su parte, en esta etapa del procedimiento, el Tribunal no está llamado a determinar definitivamente si los derechos reclamados por Ucrania existen, sino que solo tiene que decidir si esos derechos son plausibles434. En este sentido señala que: “(…) it appears that the Berdyansk and the Nikopol are warships within the meaning of article 29 of the Convention and that the Yani Kapu is a ship owned or operated by a State and used only on government non-commercial service, as referred to in article 96 of the Convention. The Tribunal considers that the rights claimed by Ukraine on the basis of articles 32, 58, 95 and 96 of the Convention are plausible under the circumstances”435. En todo caso, los buques auxiliares están 431 BARNES, Richard A., “Article 29”, op. cit., p. 244. 432 Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), Provisional Measures, op. cit., párrafo 92. 433 Ibid., párrafo 93 434 Ibid., párrafo 95. A este respecto el tribunal cita “Enrica Lexie” (Italy v. India), Provisional Measures, Order of 24 August 2015, ITLOS Reports 2015, p. 197, para. 84. 435 Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), ibid., párrafo 97. 122 expresamente incluidos en los artículos 110, 111 y 236 de la Convención. Por lo que respecta a esta cuestión en la Ley española de Inmunidades (LO 16/2015), decir que esta acoge como no podía ser de otro modo una definición de buque de guerra equivalente a la de la Convención, pero con la característica de referirse expresamente también a los buques auxiliares [art. 1 h) LO 16/2015]. Esta referencia expresa a “buques auxiliares” en la Ley Orgánica 16/2015 deriva de los artículos 236 de la Convención (CNUDM), que menciona, junto con los buques de guerra, las “naves auxiliares”, y del artículo 16.2 de la Convención sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes de 2004 (CNUIJ), que se refiere a los buques de guerra y “buques auxiliares”. Con relación a la definición de “buque de guerra” en la Ley española de inmunidades, señala Barrada Ferreiros que “subsiste en nuestro Derecho interno una norma que contiene una definición que podíamos denominar extensiva de buque de guerra, y que, por la materia que regula, debería resultar sin duda relevante como criterio interpretativo de la contenida en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre”436. Se refiere así al apartado 1.1 de las Normas para las escalas de buques de guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles y su paso por el mar territorial español, en tiempo de paz, aprobadas por Orden del Ministerio de Defensa núm. 25/1985, de 23 de abril437, conforme al cual: “para los efectos de estas normas se entenderá por buque de guerra: a) Los buques de combate y auxiliares pertenecientes a la Marina de Guerra de un Estado (…). Su Comandante ha de estar al servicio del Estado (…). b) Los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y destinados exclusivamente a un servicio oficial de transporte de tropas o material de guerra, que vayan al mando de un Oficial (…). c) Los de cualquier clase que transporten a un Jefe de Estado y a su séquito, con exclusión de otro pasaje, en visita oficial previamente acordada por vía diplomática. d) Excepcionalmente, y por orden expresa, los buquesescuela de la Marina Mercante que dependan del Gobierno respectivo (…)”. Tal y como señala el autor, el supuesto contemplado en la letra c) puede resultar baladí, pues “bien podría entenderse que la equiparación a buques de guerra de aquellos que transporten a un Jefe de Estado y su séquito (con exclusión de otro pasaje) en visita oficial, se debe a la inmunidad soberana de que estarían revestidos tales buques en cualquier caso, por 436 BARRADA FERREIROS, A., op. cit., p. 31. 437 BOE núm. 115, de 14 de mayo de 1985. 123 costumbre internacional, por causa de la persona que transportan y por la función pública (no privada) y oficial que están desempeñando”438. Existen algunas dudas sobre si la definición de buque de guerra en el artículo 29 incluye a los buques de guerra hundidos, ya que dichos buques, en sentido estricto, ya no están controlados ni tripulados. Si bien esta cuestión es intrascendente desde una perspectiva operacional, es de particular interés para la cuestión de la inmunidad frente a reclamaciones por salvamento o hallazgos439. Hay que recordar en este punto, que el tratamiento de los buques de guerra como patrimonio cultural subacuático no se aborda directamente en la Convención (CNUDM), aunque sí en la Convención de la UNESCO de 2001. Existen opiniones divergentes sobre la inmunidad de los buques de guerra hundidos, ya que algunos (como J. Ashley Roach) defienden la continuidad de la inmunidad hasta el abandono de su titularidad, y otros (como David J. Bederman) argumentan que se pierde cuando el buque de guerra se hunde y pierde su función como buque militar440. 2. Las inmunidades de buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales en la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar 2.1. Artículo 32. “Inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales” 2.1.1. Antecedentes históricos Como fue analizado en profundidad en el primer capítulo de este estudio, los tribunales nacionales han reconocido la inmunidad de los buques de propiedad del Estado o explotados por este desde principios del siglo XIX, aunque el alcance y el funcionamiento precisos de esta inmunidad estaban sujetos a variaciones derivadas de las peculiaridades del derecho interno441. A principios del siglo XX y en virtud del derecho marítimo privado, varios tratados sobre las responsabilidades de los buques excluían de su ámbito de aplicación a los buques de guerra y a los buques de servicio 438 BARRADA FERREIROS, A., op. cit., p. 32. 439 BEDERMAN, David J., “Congress Enacts Increased Protections for Sunken Military Craft”, American Journal of Internatinal Law, vol. 100, nº. 3, 2006, pp. 649-663. Véase BARNES, Richard A., op. cit., 244. 440 Véase BARNES, Richard A., op. cit., 244. 441 Recuérdense aquí los siguientes casos: The Schooner Exchange v. McFaddon (1812); The Prins Frederik (1820); The Charkeih (1873); The Parlement Belge (1880), entre otros. 124 público442. Estos tratados se encontraban entre los textos precursores de la Convención de Bruselas de 1926. El principio general de inmunidad fue reconocido inter alia por el Institut de Droit Internacional en sus Resoluciones de 1897 y de 1928443. Cuando la Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de La Haya de 1930 no logró ningún acuerdo sobre el derecho del mar, el asunto no recibió más atención hasta que la Comisión de Derecho Internacional comenzó la labor preparatoria de la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM I). La Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua fue elaborada en un contexto de crecientes restricciones a la inmunidad de los buques públicos. A la luz de esta circunstancia, el artículo 22 de la anterior Convención, de la cual, como ya se apuntó, se originó el artículo 32 de la CNUDM, fue diseñado para asegurar que nada en la Convención afectara la inmunidad de los buques gubernamentales no utilizados con fines no comerciales444. Los siguientes acontecimientos importantes tuvieron lugar en el seno de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En el período de sesiones de 1973 del Comité de los Fondos Marinos, las propuestas de un grupo de ocho Estados y una propuesta separada de Malta repitieron en gran medida la redacción de la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua445. En 1974, 442 Véase el artículo 11 del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910 sobre la unificación de ciertas normas en materia de abordaje, el artículo 14 del Convenio de Bruselas de 23 de septiembre de 1910 sobre la unificación de ciertas normas en materia de asistencia y de salvamento marítimo y el párrafo 1 del artículo 13 del Estatuto de Ginebra sobre el régimen internacional de los puertos marítimos de 9 de diciembre de 1923. Para estos convenios véase GIDEL, G., op. cit., vol. I, p. 99. 443 La Resolución de Estocolmo de 1928, “Règlement sur le régime des navires de mer et de leurs équipages dans les ports étrangers en temps de paix”, disponía (artículos 15 y 26) que los buques de guerra no pueden ser objeto de incautación, arresto o detención por ningún medio legal ni por ningún procedimiento judicial (artículo 24). Disponible en: http://www.idi-iil.org. Véase al respecto ASHLEY ROACH, J., “Today´s Customary International Law of the Sea”, op. cit., p. 244. 444 El artículo 22 fue aprobado por 62 votos a favor, 9 en contra y 4 abstenciones. Rumania explicó que votó en contra porque el artículo 22 no tenía en cuenta la inmunidad de jurisdicción civil de que debían gozar todos los buques gubernamentales, independientemente del fin para que se utilizasen. En el mismo sentido se pronunciaron la URSS, Checoslovaquia y Bulgaria. Véase “artículo 22” en Primera Conferencia de Naciones sobre Derecho del Mar, Plenary Meetings, Official records, Vol. II, 1958, p. 66, UN Doc. A/CONF.13/38. El artículo 22 de la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, aprobada por la Conferencia en su vigésima sesión plenaria, tenía la siguiente redacción: “1. The rules contained in sub-section A and in article 18 shall apply to government ships operated for non-commercial purposes. 2. With such exceptions as are contained in the provisions referred to in the preceding paragraph, nothing in these articles affects the immunities which such ships enjoy under these articles or other rules of international law.” Ibid., p. 134. Véase BARNES, Richard A., “Article 32”, en PROELSS, A., The United Conventions on the Law of the Sea (…) , op. cit., p. 252. 445 Véase la propuesta de Chipre, España, Filipinas, Grecia, Indonesia, Malasia, Marruecos y Yemen en el artículo 20 del “Draft articles on navigation through the territorial sea including straits used for international navigation” (elaborado por estos países), Report of the Committee on the Peaceful Uses of 125 una propuesta de Fiyi introdujo un nuevo elemento sobre los buques de guerra, señalando que “nothing in these articles affects the immunities which warships enjoy under the provisions of these articles or other rules of international law”446. Como resultado, dos disposiciones paralelas sobre la inmunidad de los buques de guerra y los buques gubernamentales operados con fines no comerciales que constituyeron la base del debate. En gran medida el enfoque siguió siendo el mismo después del segundo período de sesiones de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en 1974, y las dos disposiciones paralelas se utilizaron en el denominado Working paper of the Second Committe: main trends447. Estas disposiciones se mantuvieron separadas en sendos artículos 28 y 31 del Informal Single Negotiating Text448. En la cuarta sesión de 1976, los dos artículos se unieron para formar lo que ahora constituye el artículo 32 de la Convención449. El texto permaneció sin cambios hasta su aprobación final. La inmunidad de estos buques públicos, como ya se advirtió, se abordó en el artículo 16 de la Convención de las Naciones Unidas sobre las the Sea-Bed and the Ocean Floor beyond the Limits of National Jurisdiction, UN Doc. A/AC.138/SC.II/L.18, General Assembly, Official Records: Twenty-Eighth Session, Supplement No. 21 (A/9021), Vol. III, 1973, p. 9. El párrafo segundo del artículo 20 señala que: “With such exceptions as are contained in any of the provisions referred to in the preceding parapraphs, nothing in these articles affects the immunities which such ships (government ships operated for non-commercial purposes) enjoy under these articles or other rules of international law.” Paréntesis añadido. Véase asimismo la propuesta de Malta materializada en el artículo 31 de su “Preliminary Draft articles on the delimitation of coastal State jurisdiction in ocean space on the rights and obligations of coastal States in the area under their jurisdiction”, ibid, UN Doc. A/AC.138/SC.II/L.28, General Assembly, Official Records: Twenty-Eighth Session, Supplement No. 21 (A/9021), Vol. III, 1973, p. 48. El párrafo tercero del artículo 31 dice así: “With such exceptions as are contained in the provisions referred to in the predecing paragraph, nothing in these articles affects the immunities which government vessels operated for non-commercial purposes enjoy under these articles or other rules of international law.” BARNES, Richard A., “Article 32”, op. cit. 446 Véase el artículo 13 del “Fiyi: “Draft Articles Relating to Passage through the Territorial Sea”, Report of the Committee on the Peaceful Uses of the Sea-Bed and the Ocean Floor beyond the Limits of National Jurisdiction, UN Doc. A/AC.138/ SC.II/L.42 and CORR. 1., General Assembly, Official Records: Twenty-Eighth Session, Supplement No. 21 (A/9021), Vol. III, 1973, p. 98; véase el mismo artículo en el proyecto de artículos revisado. “Fiji: draft articles relating to passage through the territorial sea”, UN Doc. A/CONF.62/C.2/L.19, Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Vol. III (Documents of the Conference, First and Second Sessions), p. 198. 447 Véase “Statement of Activities of the Conference During Its First and Second Sessions”, UN Doc. A/CONF.62/L.8/REV.1, Official Records of the Third United Na tions Conference (…), op. cit., 1974, p. 114. Véase al respecto BARNES, Richard A., “Article 32”, op. cit. 448 Véase artículos 28 y 31 en “Informal Single Negotiating Text (Part II)”, UN Doc. A/CONF.62/WP.8/PART II, Official Records o f the Third United Nations Co nference (…), op. cit., Vol. IV, 1975, p. 157. BARNES, Richard A., ibid. 449 Véase el artículo 31 del “Revised Single Negotiating Text (Part II)”, UN Doc. A/CONF.62/WP.8/REV. 1/PART II, Official Records of the Third United Nations Conference (…), op. cit., Vol. V, 1976, p. 158. 126 Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes (CNUIJ). Este artículo proporciona un marco “más detallado”450 para la inmunidad que el artículo 32. Como ya se ha señalado, la CNUIJ establece que la inmunidad del Estado implica la inmunidad de los buques de guerra y buques auxiliares, así como de otros buques de Estado (utilizados exclusivamente para un servicio público no comercial) respecto de los procedimientos judiciales de otro Estado en relación con “la explotación” de tales buques y extiende esta inmunidad a las reclamaciones relacionadas con los cargamentos de esos buques (artículo 16 (2) y (4))451. La ley española de inmunidades explicita en su artículo 15.1 a) la amplia gama de reclamaciones que puede albergar un proceso relativo a la explotación de buques pertenecientes a un Estado o explotados por este: “incluyendo, en particular, las acciones relativas a abordajes y otros accidentes de la navegación, asistencia, salvamento, avería gruesa, reparaciones, avituallamiento y otros contratos concernientes al buque y las relativas a las consecuencias de la contaminación del medio marino”. El artículo 15.2 de la LO 16/2015 señala además que: “A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el término explotación abarca la posesión del buque, su control, su gestión o su fletamento (…)”. 2.1.2. Contenido En un análisis pormenorizado de la Convención, el primer artículo sobre inmunidad en entrar en escena es el artículo 32, que dice: “Con las excepciones previstas en la subsección A y en los artículos 30 y 31, ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”. A tenor del mismo cabe preguntarse cuál es realmente el significado de la norma que contiene este artículo 32. El interrogante es plasmado con gran precisión por Espósito Massicci: “¿establece esta norma la inmunidad de los buques de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales o simplemente regula un aspecto 450 BARNES, Richard A., “Article 32”, op. cit., p. 252. 451 Para un comentario detallado del artículo 16 CNUIJ véase GUILFOYLE, D., “Article 16. Ships owned or operated by a State”, en O´KEEFE, R. y TAMS, C. (Eds), The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A commentary, 2013, pp. 259-276; FOX, H. y WEBB, P, op. cit., pp. 431- 434. 127 específico de una norma regulada por el Derecho internacional?”452 El Tribunal Internacional de Derecho del Mar sostuvo en el asunto ARA Libertad (Argentina v. Ghana), de 15 de diciembre de 2012453, que el artículo 32 de la Convención, incorporado en su Parte II sobre Mar Territorial y Zona Contigua, es una norma que establece la inmunidad de los buques de guerra. A esta conclusión llega el Tribunal teniendo en cuenta que el artículo 32, así como el 29, se refiere a la Convención en general y no a una parte concreta cuando especifica las “excepciones” a la inmunidad de dichos buques. Según expone Espósito Massicci, tal razonamiento lleva al interrogante de si esa norma se aplica a los buques de guerra en todos los espacios marinos. El autor señala que se trata de una pregunta del todo pertinente, “pues la Convención se estructura fundamentalmente por espacios marinos y esta norma está inserta en la parte donde la Convención regula el paso inocente por el Mar Territorial y se reproduce nuevamente solo respecto del Alta Mar en el artículo 95 de la Convención (…), regla que se repite en el siguiente artículo (…)”454. Como indicamos más arriba, el Tribunal señaló que el artículo 32 establece la regla de inmunidad para buques de guerra situados 452 ESPÓSITO MASSICCI, C., “Inmunidades respecto de los buques de guerra y aeronaves de Estado extranjeros” op. cit., p. 343. 453 El buque escuela argentino ARA Libertad fue embargado durante su escala en el puerto de Tema en Gana, al cual accedió tras pedir y recibir la debida autorización. Para un análisis detallado de los hechos del caso, así como del íter procesal completo véase CASELLA, D. A., “La inmunidad soberana y el embargo de un buque de guerra: el caso de A.R.A. Libertad”, op. cit., RUIZ-CERUTTI, S., “The UNCLOS and the Settlement of Disputes: The ARA Libertad Case” en DEL CASTILLO, L., Law of the Sea, From Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea (Liber Amicorum Judge Hugo Caminos), op. cit., pp. 713-722. Hay que señalar que el desencadenante fue una decisión judicial de Ghana según la cual Argentina había renunciado a la inmunidad de los tribunales que de otro modo existiría para el buque de guerra en virtud de las leyes nacionales de Ghana. Los procedimientos internos involucraron una solicitud de los tenedores de bonos emitidos por el gobierno de Argentina para reconocer y hacer cumplir una sentencia extranjera de Estados Unidos con respecto al incumplimiento de los bonos y para incautar la fragata ARA Libertad como un activo del gobierno de Argentina. Se consideró que la renuncia a la inmunidad se debía a los términos de los bonos emitidos por el gobierno argentino. Como consecuencia de que el tribunal de Ghana reconoció y trató de hacer cumplir la sentencia de Estados Unidos, entre otras cosas, se negó a la fragata el permiso para salir del puerto y se intentó abordar el buque sin el permiso del gobierno de Argentina. De conformidad con los procedimientos de solución de controversias de la CNUDM, Argentina inició el caso contra Ghana el 29 de octubre de 2012 alegando que Ghana había violado numerosas disposiciones de la Convención al impedir, entre otras cosas, que la fragata saliera del puerto. Véase ARA Libertad (Argentina v. Ghana), op. cit., para. 26. El Tribunal decidió que tenía jurisdicción prima facie para ocuparse de las medidas provisionales, ya que Ghana y Argentina estaban en disputa sobre el significado del artículo 32, pero no determinó explícitamente el significado de este artículo. Ibid., paras. 62-66. Véase BARNES, Richard A., “Article 32”, op. cit., pp. 250-251. 454 ESPÓSITO MASSICCI, C., “Inmunidades respecto de los buques de guerra y aeronaves de Estado extranjeros”, op. cit., p. 343. 128 en todos los espacios marinos, incluidas las Aguas Interiores455, que es donde se encontraba la Fragata Libertad. Una opinión que trastoca el significado y alcance dado al artículo 32 de la Convención es la que expresaron los jueces Rüdiger Wolfrum y Jean-Pierre Cot en su voto particular a la decisión sobre la fragata Libertad. Los jueces Wolfrum y Cot votaron a favor de la decisión sobre la base del estoppel, ya que Ghana había defendido la inmunidad del buque escuela argentino en sus propios tribunales, pero rechazaron la interpretación que el Tribunal hizo del artículo 32 de la Convención. Según estos jueces, a diferencia de lo que ocurre con el artículo 95 de la Convención, el artículo 32 no contiene una norma de inmunidad de los buques de guerra, sino que la da por supuesta, y no se extiende a todos los espacios marinos456. Kraska señala que: “In the choice between reading Article 32 to exclude immunity under the Convention and reading the article to incorporate immunity under international law by reference, the text and negotiations suggest the latter analysis is stronger. The final decision, however, awaists an order on the merits”457. En este orden de cosas, hay que preguntarse por qué razón el artículo 32 no contiene una redacción clara e incondicional, como la de los artículos 95 y 96 de la Convención, que prescriben con claridad que los buques de guerra y de Estado con fines no comerciales gozan en Alta Mar (y en virtud del artículo 58 en la Zona Económica Exclusiva458) de “completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón”. La respuesta, según el profesor Oxman, reside en las discrepancias que había en 1958 en relación con los derechos de los buques de Estado en el Mar Territorial, ya que el actual artículo 32 trae su causa del artículo 22 de la Convención sobre el Mar Territorial de 1958, que se refiere solo a los buques de Estado destinados a fines no comerciales. La Convención de 1982 incorporó a los buques de guerra a la norma, con lo cual quedaron incorporados en 455 Además, parece lógico considerar aplicable el artículo 32 a la Zona Contigua, los Estrechos utilizados para la navegación internacional y las Aguas Archipelágicas. Véase BARNES, Richard A., “Article 32”, op. cit., p. 252. 456 ARA Libertad (Argentina v. Ghana), op. cit., Separate Opinion of Judge Wolfrum and Judge Cot, paras. 38-46, disponible www.itlos.org. Véase ESPÓSITO MASSICCI, C., “Inmunidades respecto de los buques de guerra y aeronaves de Estado extranjeros”, op. cit., pp. 342-344. 457 KRASKA, J., “The ´ARA Libertad´ (Argentine v. Ghana)”, op. cit., p. 409. 458 Daniel P. O´Connell señala que es posible que “the quality of freedom exercisable in the EEZ is not necessarily that exercisable in the high seas” dado los derechos y la jurisdicción reservados a los Estados ribereños. O´CONNELL, Daniel, P., The International Law of the Sea, vol. I, op. cit., p. 578. 129 esa redacción menos categórica, que sin embargo no se debe en ningún caso a dudas sobre el carácter absoluto de la inmunidad de los buques de guerra459. Ahora bien, ¿a qué se refiere el artículo 32 de la Convención con la expresión “otros buques de Estado destinados a fines no comerciales”? Tal expresión parece460 incluir los buques auxiliares de los buques de guerra, tales como los buques de transporte de tropas, los buques de suministro y los buques hospital. Otras embarcaciones que cumplen una función pública son: los buques de la guardia costera, los rompehielos, los buques de vigilancia aduanera e inmigración, buques de prospección hidrográfica e investigación de explotación pública, buques reales y presidenciales. En este sentido, en el ordenamiento jurídico español, son buques de Estado españoles, además de los buques de la Armada, inscritos en su Lista Oficial de Buques, los siguientes: los buques del Servicio de Vigilancia Aduanera, dependientes de la Agencia Tributaria; los buques y embarcaciones del Servicio Marítimo de la Guardia Civil; los buques y embarcaciones de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima; los buques sanitarios del Instituto Social de la Marina; los buques oceanográficos del Instituto Español de Oceanografía; los buques de investigación pesquera y oceanográfica de la Secretaría General de Pesca461. Hay que señalar al respecto, que la definición de “buque de la Armada” se encuentra en la Orden PRE/262/2010, de 5 de febrero, “por la que se aprueban las normas reguladoras de las escalas de los buques de la Armada en los puertos de interés general”: “A los efectos previstos en esta orden se entenderá por: a) Buque de la Armada: Los buques incluidos en la lista oficial de buques de la Armada, pertenecientes al Ministerio de Defensa, y los incluidos en la lista de unidades del tren naval”462. La disposición adicional sexta de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima establece: “El Ministerio de Defensa regulará la lista oficial de buques de la Armada”. La última lista promulgada por el Ministerio de Defensa fue en 2018, sustituyendo a la “Lista Oficial de Buques de la Armada 2016”463. Pero esa definición de “buque de la Armada” lo es únicamente a los efectos previstos en 459 Véase OXMAN, Bernard H., op. cit., pp. 817-818. 460 Véase BARNES, Richard A., “Article 32”, op. cit., p. 253. 461 Véase Manual de Derecho del Mar, vol. I, op. cit., pp. 79-80. 462 Orden PRE/262/2010, de 5 de febrero, por la que se aprueban las normas reguladoras de las escalas de los buques de la Armada en los puertos de interés general, Norma Tercera, BOE núm. 38, de 12 de febrero de 2010. 463 Cuartel General de la Armada, Lista Oficial de Buques de la Armada 2018, Ministerio de Defensa, Octubre 2018, disponible en http://www.armada.mde.es/mardigital/documentosinstitucionales/LOBA2018.pdf. (última consulta en marzo de 2020). 136 proporcionalidad496. Barnes sugiere que los Estados ribereños consideren primero otras medidas apropiadas, como la protesta diplomática, antes de recurrir a la fuerza497. Precisamente, en el Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar determinó que una de las tres circunstancias pertinentes a tratar (para determinar si la controversia se refería a actividades militares en virtud del apartado b) del párrafo 1 del artículo 298 de la CNUDM)498 era el recurso a la fuerza por parte de Rusia para proteger sus derechos (las otras dos circunstancias se referían al régimen de navegación aplicable y al derecho del Estado ribereño ruso que se aplica en el Estrecho de Kerch). A este respecto, el Tribunal estimó que “what occurred appears to be the use of force in the context of a law enforcement operation rather than a military operation”499. Sin embargo, el Tribunal no legitima el uso de la fuerza y sentencia que “any action affecting the immunity of warships is capable of causing serious harm to the dignity and sovereignty of a State and has the potential to undermine its national security”500. En este sentido, Kraska que “[t]aking at face value the Russian claim that the Ukrainian ships were not in innocent passage, Russia had no legal basis to assert jurisdiction over foreign sovereign immune naval ships, let alone shoot at them. In any event, Russia’s insistence that it took lawful measures against ships that were not in innocent passage ignores the more compelling legal regime – the law of naval warfare”501. Tal y como 496 Véase en este sentido BARNES, Richard A., “Article 30”, op. cit., p. 247; ALONSO MARTÍNEZ, G., op. cit., pp. 73-75. Véase también ESPALIÚ BERDUD, C. y CASADO RAIGÓN, R., “El paso inocente de buques de guerra extranjeros por mar territorial: alcance del régimen de la CNUDM”, Revista española de derecho internacional, vol. 57, nº. 2, 2005, pp. 777-798. 497 BARNES, Richard A., “Article 30”, ibid. 498 Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), Provisional Measures, op. cit., párrafo 67, p. 18. 499 Ibid., párrafo 74, p. 20. “The (aforementioned) circumstances of the incident on 25 November 2018 suggest that the arrest and detention of the Ukrainian naval vessels by the Russian Federation took place in the context of a law enforcement operation”. Ibid, párrafo 75. “The subsequent proceedings and charges against the servicemen further support the law enforcement nature of the activities of the Russian Federation. The servicemen have been charged with unlawfully crossing the Russian State border and the Russian Federation has invoked article 30 of the Convention, entitled “Noncompliance by warships with the laws and regulations of the coastal State”, to justify its detention of the vessels”. Ibid, párrafo 76. En este sentido, el Tribunal “notes that the FSB Press Service stated that [t]he border patrol ships Don and Izumrud started following the group of Ukrainian naval ships and communicated to them an order to stop (in accordance with Article 30 of the UN Convention on the Law of the Sea of 1982 and Article 12(2) of Federal Law 155 dated July 31, 1998 ...)”. Ibid., párrafo 41. 500 Ibid., párrafo 110. 501 KRASKA, J., “Did ITLOS Just Kill the Military Activities Exemption in Article 298?”, op. cit. El párrafo 33 del voto particular del juez Gao afirma que, después de que el Tribunal dictaminara en el caso ARA Libertad “that a warship is an expression of the sovereignty of the State whose flag it flies”, el hecho 137 expresa este autor “even the Tribunal recognized that the line between law enforcement and military activities has blurred (…)”502. Rob McLaughlin se pregunta si a nivel práctico es (en última instancia) lógico (o aceptable para los Estados) que un acto que es potencialmente caracterizable como un “ataque armado” en referencia al artículo 51 de la Carta (uno de los tipos de conducta indebida más graves reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, y que pone en juego las opciones de respuesta más graves permitidas, incluido el uso de la fuerza) “could simultaneously also be characterized as merely a law enforcement matter relating to navigation under UNCLOS. I know that such characterisation disconnects between and across legal analytical paradigms are not uncommon, but on something with such significant consequences as incidents of this type – use of force between and against sovereign agents and vessels – should we not be trying to encourage coherence rather than divergence?”503 En cuanto al obstáculo a la inmunidad que supone el uso de la fuerza en el contexto del artículo 30, cobra especial relevancia la práctica de los Estados en respuesta a la intrusión de submarinos extranjeros sumergidos en el Mar Territorial o las Aguas Interiores. La información pública sobre la práctica de los Estados en este sentido es bastante limitada. Sin embargo, tal y como advierte Mahmoudi, no hay duda de que esas violaciones tienen lugar. En lo que respecta a los Estados nórdicos, se han registrado varios casos de intrusión en Noruega, Finlandia y, en particular, en Suecia. La práctica de Suecia a este respecto en los últimos cuatro decenios es de particular importancia debido a la frecuencia de los incidentes notificados. Además, la información sobre el momento, el lugar y la naturaleza de esas intrusiones y las respuestas de las fuerzas armadas suecas es hasta cierto punto pública. Por ello, a continuación, nos referiremos al caso de Suecia504. La cuestión de la inmunidad de los de que Rusia haya disparado contra buques de guerra ucranianos equivale, por tanto, a un uso de la fuerza contra la soberanía de Ucrania, y lo sitúa “well within” del ámbito de las actividades militares. Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), op. cit., Separate opinion of judge Gao to the Order of the Tribunal, párrafo 33. Disponible en https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_26/C26_O25.05_SO_ZG.pdf (última consulta en marzo de 2020). 502 KRASKA, J., “Did ITLOS Just Kill the Military Activities Exemption in Article 298?”, ibid. 503 McLAUGHLIN, R., Comment en KRASKA, J., “Did ITLOS Just Kill the Military Activities Exemption in Article 298?”, ibid, 28 de mayo de 2019. 504 Véase MAHMOUDI, S., “Use of Armed Force against Suspected Foreign Submarines in the Swedish Internal Waters and Territorial Sea”, op. cit., pp. 585-586. Para una recopilación de esos incidentes y una explicación exhaustiva de los hechos, véase la publicación del Gobierno de Suecia “Statens offentliga utredningar”, Swedish Public Inquires or SOU – SOU, vol. 85, nº. 1, 2001, pp. 291-293 (citada por 138 submarinos fue una de las cuestiones jurídicas fundamentales que se debatió intensamente en relación con el incidente del U-137 y otras presuntas intrusiones submarinas en años posteriores505. En casi todos los casos notificados, la Armada sueca ha respondido persiguiendo y atacando a los submarinos sospechosos con cargas de profundidad, aumentando las patrullas, así como mediante minas y vigilancia electrónica. Sin embargo, recalca Mahmoudi que “no hits or casualties have ever been recorded”506. Entre 2011 y 2015, se han producido varias intrusiones no confirmadas. La más importante fue en octubre de 2014. Entre el 15 y el 24 de octubre, las fuerzas armadas suecas llevaron a cabo una amplia operación en el archipiélago de Estocolmo, Mahmoudi, ibid). A luz del artículo 20 de la CNUDM, la presencia de submarinos sumergidos en el Mar Territorial de un Estado extranjero es una violación del derecho internacional. A este respecto, Mahmoudi señala que: “One questionable view that may be a reflection of the unofficial position of the United States is that neither customary international law nor the LOSC forbids submerged navigation of submarines in foreign territorial seas. According to the same view, the LOSC does not regulate intelligence activities including collection of intelligence by submerged submarines in foreign territorial seas.” Mahmoudi, ibid. Véase también KRASKA, J., “Putting Your Head in the Tiger´s Mouth: Submarine Espionage in Territorial Waters”, op. cit., p. 227. 505 Se ha informado de posibles intrusiones de submarinos extranjeros en Suecia desde mediados de la década de 1950. Sin embargo, fue el célebre caso denominado Whiskey on the Rocks, es decir, el submarino soviético de clase Whiskey S-363, más conocido como U-137, el que inició lo que los medios de comunicación denominaron “submarine hunts” en Suecia. El U-137 encalló en la bahía de Gäsefjärden, en las profundidades de las Aguas Interiores suecas y muy cerca de la base militar de Karlskrona en el sur de Suecia, el 27 de octubre de 1981. Para un análisis exhaustivo de los detalles de la intrusión véase KRASKA, J., “Putting Your Head in the Tiger´s Mouth: Submarine Espionage (…)”, ibid., pp. 193-195. A diferencia de este caso, en el que se estableció fácil y rápidamente la identidad del buque, la identidad de otros presuntos intrusos submarinos extranjeros no se ha establecido oficialmente hasta ahora, salvo en un caso. En 1990, un submarino de Alemania occidental se encontraba en Aguas Interiores de Suecia, en las afueras del puerto de Simrishamn. El submarino, tras ser localizado y contactado por la Armada sueca, informó que la violación se debía a una navegación equivocada. El Gobierno de Alemania occidental expresó sus disculpas por vía diplomática. Véase al respecto MAHMOUDI, S., “Use of Armed Force against Suspected Foreign Submarines (…)”, op. cit., p. 586. Advierte Mahmoudi que en varias ocasiones similares, los medios de comunicación especularon que los supuestos submarinos intrusos pertenecían a países de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN). Sin embargo, esto nunca ha sido confirmado formalmente. MAHMOUDI, S., ibid. La especulación ordinaria en Suecia ha sido que esas intrusiones en el Mar Báltico son atribuibles a la Unión Soviética/Federación Rusa. Así pues, tras el incidente del U-137, el Gobierno sueco creó una Comisión - la Comisión de Submarinos- en octubre de 1982 para investigar las operaciones de submarinos extranjeros en aguas suecas. La Comisión estaba encabezada por el ex Ministro de Defensa de Suecia, Sven Andersson. En su informe, publicado en 1983 (SOU, op. cit., vol. 13, 1983), se afirmaba que se habían producido numerosas intrusiones soviéticas en las Aguas Interiores de Suecia. No obstante, otras dos Comisiones de Submarinos continuaron el estudio y publicaron informes en 1995 (SOU, ibid, vol. 135, 1995) y 2001 (SOU, ibid, vol. 85, 2001) en los que se indicaban que ninguna nación era responsable de las intrusiones, centrándose más en otras cuestiones como “por qué” y “en qué medida”. MAHMOUDI, S., ibid. 506 Ibid., p. 587. Véase también FROMAN, F. D., “Unchartered waters: non-innocent passage of warships in the territorial sea”, San Diego Law Review, vol. 21, n. 3, 1984, pp. 625-689. 139 y el 14 de noviembre se anunció oficialmente que, sin duda, había habido una intrusión submarina en el mar territorial sueco507. En el incidente del U-137 una de las posiciones de los comentaristas suecos era que, en un caso de grave violación de la integridad territorial del Estado ribereño, la inmunidad de los submarinos podría erosionarse o perderse508. Otra posición mantenía en este caso, la inmunidad total; para estos otros autores, la inmunidad de la jurisdicción del Estado ribereño seguirá siendo válida incluso cuando se trate de actividades ilegales. No obstante, según esta opinión, el hecho de que la inmunidad continúe a pesar de las graves violaciones no impide que el Estado ribereño utilice la fuerza contra esas violaciones509. Lindholm y Delupis señalan que las normas de derecho internacional relativas a la inmunidad de los buques de Estado y las normas relativas al uso permitido de la fuerza para proteger la integridad territorial son dos conjuntos de normas distintas y no están en conflicto entre sí; funcionan a diferentes niveles510. Pero ¿cuál es la naturaleza jurídica de la fuerza utilizada en casos de intrusión submarina? Según Delupis, en respuesta a las intrusiones ilegales, el Estado ribereño podía utilizar la fuerza proporcional en defensa propia511. Otro punto de vista se basaba en las dudas sobre la pertinencia de la legítima defensa según el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas para la cuestión del uso de la fuerza contra las intrusiones de los submarinos. Los defensores de este último punto de vista sostuvieron que el uso de la fuerza en respuesta a tal intrusión no es una respuesta a un ataque armado512. En este sentido, y al igual que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en su reciente pronunciamiento en el Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation)513, señala Mahmoudi, trayendo a colación a Bring, que “[t]his implies use of force as being an act of 507 Como resultado de este incidente y de las operaciones mencionadas, el Gobierno sueco estableció una nueva entidad, el Consejo de Política de Seguridad. Véase al respecto MAHMOUDI, S., ibid. 508 Posición mantenida por Petrén y Bring. Véase PETRÉN, G., “Regeringen och ubåt 137 - en banbrytande folkrättsinsats?” ((El Gobierno sueco y el submarino 137 - Una contribución pionera al derecho internacional), Svensk Juristtidning, vol. 67, núm. 1, 1982, p. 648; BRING, O., “Immunitet och ubåtar än en gång” (Inmunidad y submarinos una vez más), Svensk Juristtidning, vol. 70, núm. 1, 1985, p. 72 (ambos autores citados por MAHMOUDI, S., op. cit., p. 594). 509 MAHMOUDI, S., ibid. 510 Véase LINDHOLM, RH., “Immunitet för spionerande ubåtar” (Inmunidad para los submarinos espías), Svensk Juristtidning, vol. 69, núm. 1., 1984, pp. 321-326; DELUPIS, I., “Foreign Warships and Immunity for Espionage”, op. cit., p. 74. 511 DELUPIS, I., “Foreign Warships and Immunity for Espionage”, ibid. 512 MAHMOUDI, S., op. cit., p. 595. 513 Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), op. cit., párrafo 74. 140 enforcement rather than of self-defence”514. No obstante, hemos de tener presente que el incidente del U-137 tuvo lugar en Aguas Interiores suecas. En este sentido, Mahmoudi puntualiza que todo uso de la fuerza debe considerarse a la luz del artículo 30 de la CNUDM. Siguiendo a Nordquist et al., el autor señala que el citado artículo limita las posibilidades del Estado ribereño a exigir únicamente que el buque que no cumpla con las normas abandone inmediatamente el mar territorial. Este es, por tanto, el único recurso de que dispone un Estado ribereño en tales casos. De este modo, señala que “[t]his may cause some doubts about the viability of the argument for the use of force directly against an unauthorized submarine submerged in the territorial sea.”515 Sin embargo, indica que en el caso de las Aguas Interiores puede ser diferente. La presencia de buques extranjeros en las Aguas Interiores de un Estado está sujeta a la autorización de ese Estado, por lo que “[a]ny unauthorized presence of foreign submarines in this marine area is a violation of the coastal state’s territorial integrity and an intrusion that justifies any measure, presumably even armed force, by the coastal state”516. Pero, tal y 514 MAHMOUDI, S., op. cit., p. 595. Véase BRING, O., “Immunitet och ubåtar än en gång”, op. cit., p. 69. Señala Mahmoudi que “[t]he purpose in this context should be to force the intruding submarine to surface and be identified. In such a case, without engaging in the immunity argument, mere disclosure of the intrusion will lead to loss of face, which in many cases is an effective countermeasure.” Ibid. 515 Ibid., p. 590. Mahmoudi señala que según esta lectura del artículo 30 de la CNUDM “a coastal state that is a victim of repeated intrusions by foreign warships, not necessarily armed attacks but still threatening that state’s security, has to find options other than direct use of force.” Ibid., p. 593. En 1968, por ejemplo, Estados Unidos afirmó que incluso si el buque espía USS Pueblo hubiera estado dentro del Mar Territorial de Corea del Norte en el momento en que fue capturado, su incautación habría sido inapropiada y constitutiva de una violación de su inmunidad soberana: “In the absence of an immediate threat of armed attack, the strongest action a coastal State may take is to escort foreign warships out of its territorial waters.” ALDRICH, George H., “Questions of International Law Raised by the Seizure of the U.S.S. Pueblo”, American Society of International Law Proceedings, vol. 63, 1969, p. 3 (citado por KRASKA, J., “Putting Your Head in the Tiger´s Mouth (…), op. cit., p. 232). Este incidente se insertó en la oleada de incidentes internacionales entre no beligerantes que acaecieron en los años siguientes a 1950, en los que, tal y como documenta Gorina “threats and actual use of force took place. These incidents involved navy vessels engaged in commercial exploration and the gathering of intelligence information, though the governments to which the vessels belonged claimed the vessels were involved in purely scientific oceanographic research.” GORINA, M., “Scientific Missions at Sea: From Immunity to Suspicion”, Maritime Studies, vol. 1988, nº. 4, 1988, p. 11. La incautación del USS Pueblo planteó la cuestión de si el acto hostil de Corea del Norte se justificaba como un acto de legítima defensa. Si bien el Departamento de Estado declaró que no había precedentes ni apoyo académico para avanzar que “a warship may be seized in self-defense to prevent it from making visual or electronic observation of a coastal state” (“Sixty Third Annual Meeting of the American Society of International Law. Panel discussion on the Pueblo Seizure”, American Society of International Law. Annual Meeting: Proceedings, 62nd-63-rd, 1968-1968, pp. 2-6. Citada por Gorina, ibid., p. 12), William Butler señaló que “the collection of certain data could render the coastal State defence establishement vulnerable”. BUTLER, William E., “The Pueblo Crisis: Some Critical Reflections”, American Society of International Law Proceedings, vol. 63, op. cit., p. 12. 516 MAHMOUDI, S., op. cit., p. 590. 141 como destaca el autor, la CNUDM, tal vez comprensiblemente, guarda silencio sobre este asunto y deja la cuestión del uso de la fuerza a los principios generales pertinentes del derecho internacional517. Pese a esta consideración, Mahmoudi señala que “state’s possible use of force as a response to intrusions of submarines should arguably be governed by the same principles as those applicable in the territorial sea”518. Interesantes son las conclusiones del autor cuando señala que las consecuencias adversas de las actividades ilegales de un submarino extranjero en las Aguas Interiores o Mar Territorial de un Estado ribereño no son comparables con las consecuencias perjudiciales del espionaje de un diplomático extranjero contra el Estado anfitrión. Sin embargo, puntualiza que la respuesta ordinaria de los Estados a ese espionaje puede explicar por qué puede ser dudosa la legalidad del uso de la fuerza sin restricciones para destruir o hundir un submarino intruso. Independientemente de la pertinencia de las obligaciones de un Estado en materia de derechos humanos, “it seems to be more appropriate and legally defensible to use force only to the extent that the foreign submarine is forced to discontinue its illegal act in the same way that use of or threat of force functions to terminate an incident.”519 Finalmente, concluimos la cuestión con el 517 Ibid. 518 Ibid., p. 594. 519 Ibid., p. 599. Mahmoudi añade que “[t]his may even mean loss of life, which may be collateral and only to the extent that is absolutely necessary.” Ibid. Con respecto a las obligaciones de derechos humanos, hemos de señalar el Reglamento sueco adoptado en 1982, tras el incidente del U-137, titulado “Regulation on the Intervention of the Swedish Armed Forces in Case of the Violation of the Swedish Territory in Time of Peace and Neutrality”. Dicho reglamento ha sido revisado y actualizado en varias ocasiones; la última reforma, según nos consta en el momento de redacción de estas líneas, en marzo de 2016. Véase MAHMOUDI, S., ibid., p. 591. Uno de esos cambios, aplicable a partir del 1 de julio de 1988, fue el de precisar las normas relativas a la intervención en las Aguas Interiores. En consecuencia, se debía impedir que el submarino intruso continuara sus actividades. Además, se podría utilizar incluso la fuerza que podría suponer un riesgo de hundimiento del submarino. De hecho, el Gobierno sueco decidió mediante este cambio permitir el uso de la fuerza sin restricciones contra submarinos extranjeros en Aguas Interiores, independientemente de las posibles muertes entre el personal militar extranjero, los daños al medio ambiente, el riesgo para terceras personas y, no menos importante, las consecuencias para las relaciones con la nación intrusa. Véase al respecto Swedish Public Inquires or SOU – SOU, vol. 85, 2001, op. cit., p. 264. La versión más reciente del Reglamento dispone que se impedirá que un submarino extranjero que se encuentre sumergido en las Aguas Interiores de Suecia prosiga su actividad en ellas. Con este fin, se podrá recurrir a la fuerza armada sin previo aviso. De ser necesario, se podrán emplear incluso armas que entrañen el riesgo de hundir el submarino. Si el submarino sale a la superficie, será identificado y se llevará a un fondeadero para tomar medidas adicionales. Véase “Regulation on the Intervention of the Swedish Armed Forces in Case of the Violation of the Swedish Territory in Time of Peace and Neutrality” (n 25) § 15. El Reglamento también establece que si el submarino extranjero se encuentra sumergido en el Mar Territorial, se le exigirá que abandone este mar. Si es necesario, se recurrirá a la fuerza armada y en determinadas condiciones, sin previo aviso. Ibid. En el otoño de 2014 se introdujo un cambio significativo en un importante instrumento para la interpretación y aplicación del citado Reglamento. Este cambio se insertó en el Anexo 9 del Manual sobre el Reglamento, titulado 142 pronunciamiento del TIDM en el Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation) cuando señala que las medidas adoptadas por la Federación de Rusia podrían perjudicar irreparablemente los derechos reclamados por Ucrania a la inmunidad de sus buques de guerra y de sus soldados si el tribunal arbitral del Anexo VII decide que esos derechos pertenecen a Ucrania520. En caso de controversia sobre la recopilación de información de un submarino, es probable, señala Kraska, que el Estado del pabellón del submarino invoque, además de la inmunidad soberana del buque de guerra, una excepción al proceso de solución de controversias521. Cualquier Estado puede declarar tres tipos distintos de cuestiones fuera de los límites de la resolución obligatoria de controversias: actividades militares (art. 298(1)(b) CNUDM), controversias relativas a la interpretación o la aplicación de las disposiciones de la CNUDM con respecto a las actividades de investigación científica marina y las pesquerías (arts. 297(2)-(3) CNUDM, 298(1)(b) CNUDM y controversias de las que se ocupa el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (art. 298(1)(c) CNUDM). A este respecto señala Kraska que cada año Estados Unidos y otras fuerzas navales llevan a cabo numerosas misiones de “intelligence, surveillance, and reconnaissance (ISR)” en todos los océanos del mundo, reuniendo información sobre competidores y posibles adversarios. Algunos otros Estados han rechazado el derecho a realizar ISR, “claiming that such operations are not a lawful exercise of high seas freedoms in EEZ because they are tantamount to marine scientific research (MSR). Indeed, the U.S. Navy operates oceanographic survey and ocean surveillance special mission ships that employ Armed Forces Handbook for Safeguarding Our Sovereignty and Territorial Integrity. Véase Svensk författningssamling (Collection of the Swedish Legislative Acts or SFS) -SFS 2014:1213. Según este Manual, la posibilidad del uso de la fuerza contra intrusos extranjeros, que es objeto de un Reglamento del Gobierno, se limitó debido a las obligaciones de Suecia en materia de derechos humanos. Relata Mahmoudi que el cambio causó cierta confusión durante “the submarine hunt that followed only a few weeks later, in October 2014, when the Swedish Navy did not really know how far it was permitted to use armed force against the suspected intruding foreign submarines.” Ibid. El autor señala que los debates posteriores y los debates públicos sobre la vaga situación jurídica condujeron a una revisión del Manual, y en marzo de 2016 se publicó una nueva edición. En esta nueva edición se eliminó la referencia a los aspectos de los derechos humanos y su primacía jerárquica sobre el derecho a usar la fuerza. Ibid. 520 Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), op. cit., párrafo 111. Señala Honniball que el resultado final (the Russian Coast Guard used force, first firing warning shots and then targeted shots. One vessel was damaged, servicemen were injured and the vessels were stopped and arrested. Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (…), ibid, párrafo 73), “appears rather excessive, but it appear difficult to pinpoint the exact point at which steps taken by a coastal state to ensure a sovereign immune vessel to leave have become excessive.” HONNIBALL, Arron N., Comment en “The Kerch Strait Incident: Law of the Sea or Law of Naval Warfare?”, op. cit., 5 de diciembre de 2018. 521 KRASKA, J., “Putting Your Head in the Tiger´s Mouth (…)”, op. cit., p. 244. 143 some of the same equipment used by oceanographers to study the oceans”522. Así las cosas, prevee Kraska que según el pronunciamiento del TIDM en el Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels523, “a future ITLOS could determine that these ISR activities constitute MSR rather than distinct from military activities that may be exempted from its jurisdiction under article 298, since surveys may be done by both naval vessels and civilian ships”524. b. La excepción del artículo 31. “Responsabilidad del Estado del pabellón por daños causados por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales” La “excepción”525 presente en el artículo 31 de la Convención, dispone que los Estados de bandera “incurrirán en responsabilidad internacional por cualquier pérdida o daño que sufra el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de esta Convención u otras normas de derecho internacional”. Sin embargo, este artículo no detalla el modo de responsabilidad, dejando que éste se determine mediante normas generales sobre la responsabilidad del Estado. Cabe destacar el artículo 304, que señala que: “Las disposiciones de esta Convención relativas a la responsabilidad por daños se entenderán sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes y del desarrollo de nuevas normas relativas a la responsabilidad en derecho internacional”526. 522 KRASKA, J., “Did ITLOS Just Kill the Military Activities Exemption in Article 298?”, op. cit. 523 Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), op. cit. 524 KRASKA, J., “Did ITLOS Just Kill the Military Activities Exemption in Article 298?”, op. cit. 525 Véase ESPÓSITO MASSICCI, C., op. cit., p. 345. 526 Esta norma hace referencia a los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, que fueron finalmente adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001. Véase al respecto, CRAWFORD, J., PELLET, A., OLLESON, S. (Eds), The Law of International Responsibility, OUP, Oxford, 2010. McDORMAN resalta la relación del artículo 31 de la Convención con la disposición general contenida en este artículo 304. Véase McDORMAN, Ted L., “Sovereign Immune Vessels: Immunities, (…)”, op. cit., p. 96 (citado por Espósito Massicci, op. cit., p. 345). En este mismo sentido, véase BARNES, Richard A., “Article 31”, en PROELSS, A., The United Conventions on the Law of the Sea (…), op. cit., p. 249. 144 En virtud del derecho internacional general, los actos de las fuerzas armadas son atribuibles al Estado527. Es posible que los buques de guerra actúen bajo el control de otro Estado u organización internacional como la OTAN, especialmente durante las operaciones de mantenimiento de la paz528 o de seguridad marítima. En principio, esas entidades pueden incurrir en responsabilidad529 por los actos de los buques de guerra cuando tienen un control efectivo sobre la conducta del buque530. Sin embargo, los tribunales han sido cautelosos al determinar que el Estado de la nacionalidad de las fuerzas armadas carece de control en situaciones en las que son múltiples las entidades con control sobre una operación531. A diferencia del caso del artículo 31, que se aplica al paso en tránsito, al paso inocente en Aguas Archipelágicas y al paso por vías marítimas Archipelágicas, el artículo 30 no se aplica explícitamente a estos derechos de paso. Sin embargo, Klein sugiere que cuando un buque de guerra no cumple los requisitos de paso en tránsito (por ejemplo, no emprende un paso rápido e ininterrumpido) esto permitiría al Estado ribereño expulsar al buque de guerra del estrecho inmediatamente532. Cabe señalar que esto no se establece específicamente en la CNUDM, aunque el párrafo 3 del artículo 38 precisa que “toda actividad” que no sea un ejercicio del derecho de paso en tránsito 527 Véase Mexico/USA General Claims Commission, Theodor Garcia and M. A. Garza (United Mexican States) v. United States, 23 November 1926, RIAA IV, pp. 119, 132 (citada por Richard A. Barnes, “Article 31”, ibid). 528 Sobre las operaciones de mantenimiento de la paz véase FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Pablo A. (Editor), Peacekeeping: Global Perspectives, Challenges and Impacts, Nova Science Publishers, Estados Unidos, 2018. 529 Sobre la atribución de un comportamiento a las organizaciones internacionales, véase el Capítulo II del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales preparado por la Comisión de Derecho Internacional y adoptado en segunda lectura en 2011. ILC, Report of the International Law Commission: Draft Articles on the Responsibility of International Organizations, UN Doc. A/66/10 (2011), GAOR 66th Sess. Suppl., pp. 10, 54-68 (DARIO). 530 Véase BARNES, Richard A. (“Article 31”, op. cit.) en apoyo de la resolución de admisibilidad del TEDH de 2 de mayo de 2007, Behrami y Behrami c. Francia, 71412/01, y Saramati c. Francia, Alemania y Noruega, 78166/01, paras. 132-141. Sobre esta resolución véase REY ANEIROS, A., “TEDH – Resolución de admisibilidad de 02.05.2007, Behrami y Behrami c. Francia, 71412/01, y Saramati c. Francia, Alemania y Noruega, 78166/01 – Seguridad colectiva y derechos humanos – Responsabilidad por violaciones de derechos humanos por fuerzas de mantenimiento de la paz”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, núm. 30, 2008, pp. 520-521. 531 Mustafic et al. c. the Netherlands, Gerechtshof, Judgment of 5 July 2011, LJN: BR5386, disponible en: https://uitspraken.rechtspraak.nl/#zoekverfijn/ljn=BR5386&so=Relevance (Países Bajos), última consulta en marzo de 2020; Nuhanovic c. Netherlands, Gerechtshof, Judgment of 5 July 2011, ILR 153, 467 (Países Bajos) (citados por Richard A. Barnes en “Article 31”, op. cit., p. 249). 532 KLEIN, N., Maritime Security and the Law of the Sea, op. cit., p. 37. 145 “quedará sujeta a las demás disposiciones aplicables de esta Convención”533. Por último, comentar en este sentido que no se hace ninguna observación respecto del poder de expulsión de un Estado ribereño cuando un buque de guerra en tránsito incumple sus leyes permitidas en virtud del artículo 42534. 2.2. Artículo 95. “Inmunidad de los buques de guerra en la alta mar” A continuación, analizaremos los artículos 95 y 96 de la Convención, que constituyen las principales disposiciones de inmunidad de los buques soberanos en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. El artículo 95 dice así: “ Los buques de guerra en la alta mar gozan de completa inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón.” Efectivamente el artículo 95 reconoce la condición de los buques de guerra como “an expression of the sovereignty of the State whose flag it flies”535, que normalmente536 son totalmente inmunes frente a la detención, el embargo o la ejecución (enforcement jurisdiction) por parte de los Estados extranjeros. Así pues, en Alta Mar, un buque de guerra no puede estar sujeto a ningún derecho de visita y registro (art. 110) o de persecución en caliente (art. 111)537. 533 Véase KLEIN, N., ibid. 534 Véase McDORMAN, Ted L., op. cit., p. 98. 535 Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, caso ARA Libertad (Argentina v. Ghana), Medidas Provisionales, de 15 de diciembre de 2012, op. cit., párrafo 94. En el case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), el TIDM recuerda de nuevo esta declaración. El Tribunal observa que cualquier acción que afecte a la inmunidad de los buques de guerra es capaz de causar graves daños a la dignidad y soberanía de un Estado y tiene el potencial de socavar su seguridad nacional. En opinión del Tribunal, las medidas adoptadas por Rusia podrían perjudicar irreparablemente los derechos reclamados por Ucrania a la inmunidad de sus buques de guerra y de sus militares (…). Véase Case concerning the detention of three ukrainian naval vessels (Ukraine v. Russian Federation), op. cit., párrs. 110-111. 536 GUILFOYLE, D., “Article 95”, en PROELSS, A., The United Conventions on th e Law of the Sea (…), op. cit., p. 714. 537 Los Estados también pueden optar por no aplicar el sistema de solución de controversias de la CNUDM en lo que respecta a “las actividades militares, incluidas las actividades militares de los buques y aeronaves gubernamentales que prestan servicios no comerciales (art. 298. 1 b), op. cit). Cf. KRASKA, J., “Did ITLOS Just Kill the Military Activities Exemption in Article 298?”, op. cit. Sobre las actividades militares de los buques de guerra véase FRANCO GARCÍA, Miguel A., “Las actividades militares de los buques de guerra de terceros estados en los espacios marítimos de soberanía o jurisdicción del Estado ribereño”, op. cit. 248 cuestión1045; especialmente de la CNUDM, en el sentido de que establece el régimen crucial y fundamental de la navegación marítima, pero no contiene ninguna disposición definitoria y, por tanto, está sujeta a la disonancia interpretativa1046. Como ya ha sido señalado, parecería que la Convención solo se aplica, a tenor del artículo 94 de la misma, a los buques tripulados. Sin embargo, tal y como señalan Michael N. Schmitt y David S. Goddard, esta interpretación puede ser cuestionada, porque, dado el tamaño y las capacidades de algunos UMSs, tiene cierto sentido interpretar teleológicamente la CNUDM como aplicable a estos sobre la base del objeto y propósito de la Convención de establecer un régimen jurídico amplio en el mar1047. La situación se complica por el hecho de que los Estados aceptan ampliamente que muchas disposiciones de la CNUDM reflejan el derecho internacional consuetudinario1048. No obstante, el contenido y la interpretación del derecho consuetudinario cambia y se desarrolla con el tiempo a través de la práctica de los Estados y la opinio iuris. Por tanto, según Schmitt y Goddard, puede formularse el argumento1049 de que, con independencia de la interpretación correcta de la Convención, los UMSs son buques de conformidad con el derecho internacional consuetudinario y, en consecuencia, pueden disfrutar y estar sujetos a la navegación, así como a otros derechos y obligaciones del derecho consuetudinario, que en gran parte se reflejan en la Convención, como el derecho de inmunidad soberana. En este sentido, Craig apela al análisis del derecho consuetudinario para determinar si ha surgido una nueva norma aplicable a los unmanned maritime vehicles (UMVs) fuera del marco de la CNUDM que vincule a todos los Estados que no se hayan opuesto a la norma en desarrollo1050. La ausencia de 1045 SCHMITT, Michael N. y GODDARD, David S., “International Law and the Military Use of Unmanned Maritime Systems”, op. cit., p. 577. 1046 Ibid. 1047 Ibid. No obstante, los autores señalan que “[s]uch an assertion invites the counter-argument that States Parties may wish to limit certain rights which would attach to UMSs if they qualify as ships, such as the rights of innocent, transit and archipelagic passage, by taking a narrower approach.” Por tanto, Schmitt y Goddard indican que “any definitive conclusion as to the instrument’s applicability to UMSs would be premature.” Ibid. Para una visión contraria, véase KRASKA, J. & PEDROZO, R., “China´s Capture of U.S. Underwater Drone Violates Law of the Sea”, op. cit. 1048 SCHMITT, Michael N. y GODDARD, David S., ibid; CRAIG H, A., “Determining the Legal Status of Unmanned Maritime Vehicles (…)”, op. cit., p. 508. 1049 SCHMITT, Michael N. y GODDARD, David S., ibid., pp. 577-578. 1050 CRAIG H, A., “Determining the Legal Status of Unmanned Maritime Vehicles (…)”, op. cit., pp. 508-509. A este respecto Craig señala que la conclusión podría ser: “(1) there is no rule of customary law on point; (2) there is a rule of customary law on point but State X persistently objected to the developing rule and is therefore not bound by it; (3) there is a rule of customary law on point and it is identical to the parallel UNCLOS rule; and (4) there is a rule of customary law on point but it differs in some respects [Document text truncated for crawler view.]