Cláusulas ambientales y sociales en contratos y subvenciones públicas. ¿Límites concurrentes?

20 AÑOS DE LA LEY GENERAL DE SUBVENCIONES Coordinadores eduardo Gamero Casado y LuCía aLarCón sotomayor autores INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA INAP Jorge Agudo González Elsa Marina Álvarez González Cecilia Álvarez Losa Antonio Bueno Armijo Antonio Calonge Velázquez Carmen Camblor de Echanove Lucía Casado Casado Susana E. Castillo Ramos- Bossini Agustí Cerrillo i Martínez Guillermo Chang Chuyes Carlo Alberto Ciaralli Xavier Codina García-Andrade José Cuesta Revilla Gustavo Manuel Díaz González José Luis Domínguez Álvarez Óscar Expósito-López Germán Fernández Farreres Manuel Fernández Salmerón Marcos M. Fernando Pablo Antonio Fortes Martín Josep Ramón Fuentes y Gasó Diana-Uranía Galetta Fernando García Rubio María Luisa Gómez Jiménez María Ángeles González Bustos Juan José González López Juan José Guardia Hernández Claudia Hernández López Juan Carlos Jurado Jiménez Agustín León González Rubén Martínez Gutiérrez Eva Mª Menéndez Sebastián Ángel M. Moreno Molina Teresa M. Navarro Caballero Pilar Navarro Rodríguez Alba Nogueira López Carlos Padrós Reig Esther Rando Burgos Marina Rodríguez Beas Alejandro Román Márquez Aritz Romeo Ruiz María Amparo Salvador Armendáriz Pilar Talavera Cordero Paula Tomé Domínguez Francisco Toscano Gil Maite Uriarte Ricote Clara I. Velasco Rico José Vida Fernández Marc Vilalta Reixach 20 AÑOS DE LA LEY GENERAL DE SUBVENCIONES Actas del XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo Sevilla 26 a 28 de enero de 2023 Actas del XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo Sevilla 26 a 28 de enero de 2023 20 AÑOS DE LA LEY GENERAL DE SUBVENCIONES Coordinadores Eduardo Gamero Casado y Lucía Alarcón Sotomayor Autores Jorge Agudo González Elsa Marina Álvarez González Cecilia Álvarez Losa Antonio Bueno Armijo Antonio Calonge Velázquez Carmen Camblor de Echanove Lucía Casado Casado Susana E. Castillo Ramos-Bossini Agustí Cerrillo i Martínez Guillermo Chang Chuyes Carlo Alberto Ciaralli Xavier Codina García- Andrade José Cuesta Revilla Gustavo Manuel Díaz González José Luis Domínguez Álvarez Óscar Expósito-López Germán Fernández Farreres Manuel Fernández Salmerón Marcos M. Fernando Pablo Antonio Fortes Martín Josep Ramón Fuentes y Gasó Diana-Uranía Galetta Fernando García Rubio María Luisa Gómez Jiménez María Ángeles González Bustos Juan José González López Juan José Guardia Hernández Claudia Hernández López Juan Carlos Jurado Jiménez Agustín León González Rubén Martínez Gutiérrez Eva Mª Menéndez Sebastián Ángel M. Moreno Molina Teresa M. Navarro Caballero Pilar Navarro Rodríguez Alba Nogueira López Carlos Padrós Reig Esther Rando Burgos Marina Rodríguez Beas Alejandro Román Márquez Aritz Romeo Ruiz María Amparo Salvador Armendáriz Pilar Talavera Cordero Paula Tomé Domínguez Francisco Toscano Gil Maite Uriarte Ricote Clara I. Velasco Rico José Vida Fernández Marc Vilalta Reixach INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MADRID, 2023 Primera edición: septiembre 2023 Catálogo general de publicaciones oficiales: http://publicacionesoficiales.boe.es La actividad editorial del Instituto Nacional de Administración Pública está reconocida por Scholary Publishers Indicators in Humanities and Social Sciences (SPI) en las disciplinas de Ciencias Políticas y Derecho. El listado SPI es aceptado como listado de referencia por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), por la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora CNEAI y por la ANEP (Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva). Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de esta obra sin contar con autorización de los titulares de propiedad intelectual. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (arts. 270 y sigs. del Código Penal). Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.es ISBN: 978-84-7351-767-6 (formato electrónico) NIPO: 100-23-013-0 (formato electrónico) Preimpresión: Dagaz Gráfica, s.l.u. 7 ÍNDICE Introducción .............................................. 13 Comités organizador y científico .............................. 17 Relación de autores ......................................... 19 Primera sesión EL UNIVERSO DE LOS INCENTIVOS: ÁMBITOS MATERIAL Y SUBJETIVO PONENCIAS La galaxia material: de las subvenciones a los incentivos económico-patrimoniales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Francisco Toscano Gil La galaxia subjetiva: los «poderes adjudicadores» de subvenciones del sector público y las entidades colaboradoras .................. 55 Elsa Marina Álvarez González COMUNICACIONES Subvención y contrato de patrocinio ........................... 83 Cecilia Álvarez Losa Juan José González López El concierto educativo no es una subvención. ¿Una controversia ya superada? .............................................. 93 Juan José Guardia Hernández Premios y subvenciones. Concepto y control .................... 103 Fernando García Rubio ÍNDICE 8 La necesaria sustitución de las subvenciones autonómicas a las entidades locales en Andalucía por las transferencias de financiación ... 113 Pilar Navarro Rodríguez La biodiversidad de espacios agrarios como objeto de subvención ... 123 Maite Uriarte Ricote El programa estatal de ayudas para la implantación de zonas de bajas emisiones .............................................. 133 Antonio Fortes Martín Cláusulas ambientales y sociales en contratos y subvenciones públicas. ¿Límites concurrentes? ................................... 143 Alejandro Román Márquez RELACIÓN CONCLUSIVA El Universo de los incentivos: ámbitos material y subjetivo ........ 155 María Amparo Salvador Armendáriz Segunda sesión REPARTO COMPETENCIAL Y PROCEDIMIENTOS PONENCIAS El reparto y la conflictividad competencial ...................... 169 Antonio Calonge Velázquez Los procedimientos subvencionales. De la burocracia a la IA: eficacia o garantía .............................................. 199 Eva M.ª Menéndez Sebastián COMUNICACIONES Datos abiertos, IA y subvenciones: proactividad y control .......... 233 Rubén Martínez Gutiérrez Una persona como usted ha recibido esta subvención. Proceso subvencional, personalización e Inteligencia Artificial ................ 243 Agustí Cerrillo i Martínez Clara I. Velasco Rico ÍNDICE 9 Inteligencia artificial y procedimientos de concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva ..................... 253 Carmen Camblor de Echanove Límites a la decisión algorítmica en la adjudicación de subvenciones públicas ............................................... 263 María Luisa Gómez Jiménez Organización administrativa e imparcialidad en la concesión de subvenciones culturales ...................................... 273 Carlos Padrós Reig La terminación convencional del procedimiento en materia de subvenciones ................................................. 283 Lucía Casado Casado ¿El fin justifica los medios? Subvenciones y protección de personas vulnerables ............................................. 293 Alba Nogueira López Efectos de las operaciones de reestructuración de sociedades en las subvenciones ........................................... 303 Agustín León González Juan Carlos Jurado Jiménez RELACIÓN CONCLUSIVA Reparto competencial y procedimientos ........................ 315 Marc Vilalta Reixach Tercera sesión PATOLOGÍAS Y CONTROLES PONENCIAS El sistema de control económico-financiero de subvenciones ....... 329 Jorge Agudo González Confianza legítima y reintegro de subvenciones .................. 355 Manuel Fernández Salmerón ÍNDICE 10 COMUNICACIONES Deslocalización empresarial y reintegro de subvenciones en Navarra . 383 Aritz Romeo Ruiz Por qué fracasan las subvenciones: el caso del desarrollo rural y el programa «LEADER» .................................... 395 José Luis Domínguez Álvarez Marcos M. Fernando Pablo María Ángeles González Bustos Paula Tomé Domínguez Pilar Talavera Cordero La mediación en el reintegro finalista de subvenciones ............ 407 Óscar Expósito-López Reflexiones sobre la eficacia invalidante de la omisión del plan estratégico de subvenciones ................................... 417 Gustavo Manuel Díaz González Plan estratégico de subvenciones: configuración y control jurisdiccional ................................................... 427 Josep Ramon Fuentes i Gasó Marina Rodríguez Beas El principio de proporcionalidad en el reintegro de subvenciones .... 439 Esther Rando Burgos La responsabilidad jurídico-pública de los miembros de una agrupación de beneficiarios ......................................... 451 Xavier Codina García-Andrade La problemática que plantea la impugnación de subvenciones ....... 461 Susana E. Castillo Ramos-Bossini Disparar con pólvora del rey: el problema de la evaluación de la eficiencia de las subvenciones y ayudas públicas ................. 471 José Vida Fernández RELACIÓN CONCLUSIVA El control económico-financiero de las subvenciones .............. 483 José Cuesta Revilla ÍNDICE 11 Cuarta sesión EL REFLORECIMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL RÉGIMEN DE LAS SUBVENCIONES A LOS 20 AÑOS DE LA LEY GENERAL PONENCIAS El nuevo protagonismo de la Unión Europea como organización supranacional y como actor en el tablero mundial .................. 499 Diana-Urania Galetta Reflexiones sobre la Ley General de Subvenciones en su vigésimo aniversario ............................................. 523 Germán Fernández Farreres COMUNICACIONES Ayudas de Estado: un concepto de Derecho europeo en la órbita de la Ley General de Subvenciones .............................. 547 Teresa M. Navarro Caballero La modificación de los marcos de apoyo al despliegue de las energías renovables: la jurisprudencia del TJUE ...................... 557 Ángel M. Moreno Molina El principio de proporcionalidad como canon hermenéutico de los incentivos ............................................... 567 Guillermo Chang Chuyes Principio de equivalencia y protección de intereses financieros en fondos Next Generation EU .................................. 577 Antonio Bueno Armijo El papel de la OLAF en la utilización de los recursos del programa Next Generation EU ..................................... 587 Carlo Alberto Ciaralli RELACIÓN CONCLUSIVA El reflorecimiento de la Unión Europea y el régimen de las subvenciones a los veinte años de la Ley General ...................... 599 Claudia Hernández López CLÁUSULAS AMBIENTALES Y SOCIALES EN CONTRATOS Y SUBVENCIONES PÚBLICAS. ¿LÍMITES CONCURRENTES? 149 ca y actividad subvencionadora también comparten una misma estrategia y objetivos: utilizar el enorme impacto económico que la actividad administrativa genera sobre el mercado para impulsar unos mayores estándares sociales y medioambientales, sirviendo de ejemplo para el resto de operadores económicos, que deben adaptar su actividad a los requisitos exigidos o valorados por las Administraciones públicas en sendos ámbitos si desean contratar con éstas o ser beneficiarios de subvenciones públicas11. Como señala, por ejemplo, la Diputación Foral de Vizcaya, «[l]a Administración […] debe ser un referente en esta materia en la medida en que a través de las subvenciones se hace uso de importantes recursos públicos que pueden producir efectos positivos en las personas o colectivos a veces más vulnerables»12. Los documentos elaborados por las Administraciones públicas para guiar a los aplicadores del Derecho en relación con el uso de cláusulas ambientales y sociales en la actividad subvencional insisten en la mayor flexibilidad respec- to de los contratos públicos, manteniendo que no existen apenas limitaciones a la hora de exigir o valorar circunstancias de naturaleza ambiental o social en cualquiera de sus fases (Alonso Cuervo y González González, 2013: 29; Lesmes Zabalegui, 2018: 59 y ss.; Generalidad Valenciana, 2016: 52). Así ocurre, por ejemplo, con el distintivo empresarial en materia de igualdad. Mientras que en el ámbito de la contratación pública este tipo de distintivos o etiquetas han sido rechazados por referirse a toda la plantilla de la empresa en cuestión y no exclusivamente a los trabajadores encargados de la ejecución del contrato (faltando, por lo tanto, la necesaria vinculación entre la cláusula que exige o valora dicho distintivo y el objeto contractual)13, en el ámbito de las subvenciones han sido admitidos hasta el momento sin mayores problemas14. Sin embargo, y como ya se ha venido advirtiendo en el ámbito de la contratación pública (Rázquin Lizárraga, 2015: 123; Tavares da Silva, 2018: 61), el uso inmoderado de cláusulas ambientales y sociales puede afectar muy negativamente al principio de concurrencia, restringiendo desproporcionadamente la competencia en este sector, ya que no todos los interesados están en condiciones de cumplir tales exigencias ambientales o sociales, ya sea por cuestiones 11 Para el ámbito de la contratación pública vid. el pionero Libro Verde de la Comisión Europea «La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro», de 27 de noviembre de 1996 (apartados 5.45 y ss.). 12 Exposición de motivos del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 16/2018, de 27 de febrero. 13 Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 32/2011, de 16 de febrero; 223/2012, de 11 de octubre; 476/2016, de 17 de junio; 334/2018, de 6 de abril; 405/2018, de 23 de abril; 898/2014, de 5 de diciembre; 456/2019, de 30 de abril; 786/2019, de 11 de julio; 976/2020, de 11 de septiembre; 51/2021, de 22 de enero; y 1245/2021, de 23 de septiembre, entre otras. 14 V. gr. en el artículo 35 de la Ley Orgánica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. ALEJANDRO ROMÁN MÁRQUEZ 150 económicas o tecnológicas. El principio de concurrencia es un parámetro capital de la actividad subvencional de las Administraciones públicas. No en vano la LGSubv convierte el procedimiento de concesión en régimen de concurrencia competitiva en la regla, calificándolo expresamente como «procedimiento ordinario de concesión de subvenciones» (art. 22.1). El propio Gobierno de España (2021: 6) exige tener en cuenta las características del sector en el que se utilicen las cláusulas ambientales y sociales, de modo que no se restringa el acceso a las convocatorias, poniendo en riesgo los objetivos perseguidos por la propia subvención15. También cobra especial importancia, a pesar de no estar recogido expresamente en la LGSubv, el principio de proporcionalidad, que debe ordenar toda la actividad administrativa16. Así lo pone de manifiesto, igualmente, el Gobierno de España (2021: 7 y 8), que recomienda el uso limitado de todas aquellas cláusulas que puedan suponer una carga burocrática excesiva para aquellos interesados con menor capacidad económica, como personas físicas o PYMES. Como ocurre en el ámbito de la contratación pública, las cláusulas ambientales y sociales exigidas o valoradas en las subvenciones deber resultar proporcionadas, puesto que lo contrario implicaría una vulneración del principio de concurrencia prohibida por el ordenamiento jurídico17. Por las razones expuestas, y a falta de un mecanismo específico que exija expresamente la vinculación de las cláusulas ambientales y sociales con el objeto subvencionado, resulta imprescindible vigilar su proporcionalidad y adecuación respecto de la materia subvencionada, de forma que se garantice la salvaguarda de los principios que deben regir la actividad subvencional de las Administraciones públicas y, muy especialmente, el principio de concurrencia. BIBLIOGRAFÍA Alonso Cuervo, I. y González González, Á. (2013): Incorporación de cláusulas de igualdad en contratos, subvenciones y convenios públicos, Instituto Andaluz de la Mujer, Junta de Andalucía. Castilla-La Mancha (2004): Plan de igualdad entre hombres y mujeres. Comisión Europea (1996): La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro, Libro Verde, Comunicación adoptada el 27 de noviembre de 1996. 15 En el mismo sentido Lesmes Zabalegui (2018: 68). 16 Así lo advierte el Tribunal Constitucional en su sentencia n.º 55/1996, de 28 de marzo, entre otras. 17 Vid. ad exemplum las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 898/2014, de 5 de diciembre (Fundamento de Derecho Quinto); y n.º 334/2018, de 6 de abril (Fundamento de Derecho Sexto). CLÁUSULAS AMBIENTALES Y SOCIALES EN CONTRATOS Y SUBVENCIONES PÚBLICAS. ¿LÍMITES CONCURRENTES? 151 Diputación Foral de Guipúzcoa (s/f): Incorporación de cláusulas sociales relacionadas con la igualdad de mujeres y hombres en los contratos públicos y en las subvenciones públicas de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Diputación Foral de Vizcaya (2018): Guía para la inclusión de cláusulas sociales, medioambientales y relativas a otras políticas públicas en los procedimientos de subvenciones. Generalidad Valenciana (2016): Guía práctica para la inclusión de cláusulas de responsabilidad social en la contratación y en subvenciones de la Generalitat y su sector público. Gobierno de España (2021): Orientaciones para la incorporación de criterios transversales para la ejecución del plan de recuperación, transformación y resiliencia, Comité Técnico para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Gobierno Vasco (2016): Guía para la inclusión de cláusulas de igualdad de mujeres y hombres en subvenciones, ayudas, becas y premios. Lesmes Zabalegui, S. (2018): Incorporación de la perspectiva de género en contratos, subvenciones, convenios y conciertos, Instituto Navarro para la Igualdad, Gobierno de Navarra. Pernas García, J. J. (2020): «Compra pública verde y circular: el largo (y lento) camino hacia una amplia aplicación práctica de la contratación estratégica», en García Álvarez, G., Jordano Fraga, J., Lozano Cutanda, B. y Nogueira López, A. (coords.) et al., Observatorio de Políticas Ambientales 2020, Ministerio de Ciencia e Innovación, pp. 873-915. Razquin Lizárraga, M. M.ª (2015): «Las nuevas directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transformación en España», en Revista de Administración Pública, n.º 196, enero-abril, pp. 97-135. Román Márquez, A. (2018): «Contratación pública ecológica y objeto del contrato el diseño “verde” de las prestaciones contractuales en el derecho comunitario e interno», en Revista Aranzadi de derecho ambiental, n.º 39, pp. 97-132 — (2019): «Tutela y promoción de los derechos sociales y laborales por las directivas europeas sobre contratación pública de cuarta generación: Su incorporación al ordenamiento jurídico español», en Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n.º 2, pp. 477-500. Tavares da Silva, Susana (2018): «Sostenibilidad ambiental en las directivas sobre contratación pública», en Galán Vioque, R. (coord.) et al., Las cláusulas ambientales en la contratación pública, Instituto García Oviedo/Universidad de Sevilla, pp. 49-63.