De nuevo, sobre el fundamento del artículo 1851 CC. Un elogio, no exento de crítica, a nuestra reciente jurisprudencia: comentario a la Sentencia del TS de 17 de marzo 2015

DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO 1851 CC: UN ELOGIO, NO EXENTO DE CRÍTICA, A NUESTRA RECIENTE JURISPRUDENCIA Comen a io a la Sen encia del TS de 17 ma zo 2015 (RJ 2015, 97830) GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA P o eso Ti ula de De echo Ci il Uni e sidad de Se illa Re is a de De echo Pa imonial 37 Mayo — Agos o 2015 Págs. 309 - 347 RESUMEN: Supe ando an e io es doc inas del p opio T ibunal Sup emo, la más ecien e ju isp udencia iene, ace adamen e, a unda- men a la egla del a . 1851 CC en el p incipio de p o ección del iado , en pa icula , de su posible ía de eg eso, an e la posible insol- encia sob e enida del deudo , as la p ó oga concedida po el ac eedo . Pe o condiciona la aplicación de aquella no ma a que la concesión de p ó oga suponga, en e ec o, al pelig o de insol encia y, po an o, no bene icie al iado ; haciéndolo, en mi opinión, en con a del sen ido his ó ico de la no ma, de su li e alidad (que solo pe mi e des ui la p esunción de iesgo cuando la p ó oga sea consen ida po el iado ), que, p ecisamen e, jus i ica su azón de se (que es la p o ección del iado , no la del ac eedo ). PALABRAS CLAVE: ianza, ex incion, no ación, p ó oga. ABSTRACT: Su passing p e ious doc ines o he Sup eme Cou , he mos ecen ju isp udence has igh ly o suppo he ule o a . 1851 CC on he p incipie o p o ec ion o he gua an o , in pa icula possible way back, be o e he possible unexpec ed insol ency o he deb o , a e he ex ension g an ed by he c edi o . Bu condi ions he applica ion o ha ule o g an ex ension suppose, indeed, ha dange o insol ency; so, in my opinion, con a y o he his o ical meaning o he ule, i s li e al (which only allows ebu he p esump ion o isk when he ex ension is ag eed o by he gua an o ), ha p ecisely jus- i ies i s aison ( he p o ec ion o he gua an o , no he c edi o ). KEYWORDS: bail, ex inc ion, no a ion, ex ensión. Ci il Ponen e: Excmo. S . D. Ignacio Sancho Ga gallo DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  311 310  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Resumen: El iado de un con a o de " en ing", que como consecuencia de su incumplimien o es esuel o po el a endado , no queda libe ado en e a és e, aunque los e ec os es i u o ios e indemnizaciones de i adas del incumplimien o se hubie an pac ado po a endado y a enda a io, y se hubie an pac ado unos plazos de pago den o del inicial plazo de igencia del con a o. La ehabili ación de un con a o de en ing, p e iamen e esuel o po el a endado como consecuencia del incumplimien o del a enda a io, no libe a al iado en i ud del a . 1851 CC. En pu idad, la no ación que conlle a la esolución y pos e io ehabili ación del con a o, no pe judica al iado ala gando la ince idumb e y haciendo iluso ia la ía de eg eso, sino que, al con a ío, man eniendo los mismos é minos de la obli- gación a ianzada po él, supuso una educción de la deuda ga an izada. Disposiciones es udiadas: CC, a . 1851 Sen encias ci adas: Sen encias del TS de 3 ma zo 2014 (RJ 2014, 1425). ANTECEDENTES DE HECHO Celeb ados a ios con a os de « en ig», ecayen es sob e unos ehículos de mo o , y siendo odos ellos ga an izados po dos iado es solida ios, an e el impago con inuado del a enda a io, el a endado de aquellos ehículos p o- cedió a esol e ex ajudicialmen e los con a os po incumplimien o. Luego, sin emba go, econocida la deuda impagada po el a enda a io, en acue do con el a endado negocian su modo de pago en nue os plazos y acue dan man ene la igencia de uno de aquellos con a os de « en ing», de o ma que, una ez ealizado el pago e asado, dicho con a o con inua ía desplegando sus e ec os has a la e minación inicialmen e pac ada. Una ez, sin emba go, impagada luego la deuda aplazada, el a endado in e pone demanda: po un lado, eclamando la suma que es aba po paga de los con a os ya esuel os, y, po o o, en cuan o al con a o que había sido ehabili ado, que el a enda- a io había ambién dejado de paga la en a, ins ando la esolución de dicho con a o y eclamando las can idades po él adeudadas. Así mismo, en aquella demanda se di igía eclamación de pago con a los iado es solida ios po las deudas pendien es de los con a os an e io men e esuel os. El JPI es ima la demanda en cuan o al pago eclamado al a enda a io, pe o absol iendo de pago a los iado es solida ios po en ende que la concesión de un nue o plazo a la a enda a ia, deudo a p incipal, les libe ó de la obligación nacida de la ianza, como consecuencia del a . 1851 CC. El a endado como pa e ac o a ecu e en apelación, y la AP es ima, en pa e, condenando al pago a los iado es espec o del con a o de « en ing» no esuel o desde un p incipio, y de aquellos o os en que el aplazamien o del pago se había p oducido den o de la echa de encimien o o al del con a o, quedando lib es de pago del es o de con a os en que el aplazamien o había ido más allá de aquella echa inal de encimien o. Con a dicha sen encia los iado es solida ios in e ponen ecu so de casa- ción. Y el TS decla a no habe luga al mismo. FUNDAMENTOS DE DERECHO SÉPTIMO.—Deses imación del mo i o. En la Sen encia 77/2014, de 3 de ma zo, hicimos e e encia al égimen legal de los e ec os de la no ación del con enido de la obligación ga an izada, espec o de la ianza: «La modi icación de los é minos de la obligación p incipal, en p incipio, no ex ingue la ianza, sin pe juicio de que al iado sólo le sea exigible el cumplimien o en los é mi- nos inicialmen e con enidos. Sin emba go, si la modi icación a ec a al plazo de cumplimien o y esul a de aplicación el a . 1851 CC, la ianza sí que se ex ingue como consecuencia de la p ó oga». Pe o en es a misma sen encia a empe amos la in e p e ación li e al del a . 1851 CC: «en a ención a la a io del p ecep o, que puede halla se en la p o ección del iado en e al pe juicio que le puede depa a la concesión de la p ó oga al deudo . Es e pe juicio a lo a ía cuando la p ó oga ala ga a la ince idumb e y con ello empeo a a la si uación económica del deudo , e hi- cie a iluso ia la ía de eg eso. Po eso, en esos casos, el iado pod ía libe a se de la ianza po que, aun no siéndole oponible la p ó oga, le impide una ez pagada la ianza u iliza la sub ogación en el de echo del ac eedo pa a eje ce el eg eso inmedia o con a el deudo . De es e modo, como se ha concluido en la doc ina, "el a . 1851 CC sólo iene sen ido en cuan o p o ege la ía sub o- ga o ia, y siemp e que és a sea p oceden e en bene icio del iado "». En el caso del con a o NUM006, la esolución del con a o como con- secuencia del p ime incumplimien o, de e minaba la esponsabilidad del iado de su cumplimien o. Si con pos e io idad se accede po la a endado a a ehabili a el con a o, p e io pago de las cuo as o en as encidas y adeuda- das, debe en ende se que el iado seguía espondiendo del cumplimien o del con a o, pues, en pu idad, la no ación que conlle a la esolución y pos e io ehabili ación del con a o, no pe judica al iado ala gando la ince idumb e y haciendo iluso ia la ía de eg eso, sino que, al con a io, man eniendo los mismos é minos de la obligación a ianzada po él, supuso una educción de la deuda ga an izada. Y po lo que espec a al con a o NUM003, su incumplimien o dio luga a la esponsabilidad del iado y la concesión de unos plazos accionados pa a el pago de las obligaciones de i adas de aquel incumplimien o, den o del inicial plazo de igencia del con a o, lo que ampoco pe judica al iado en el sen ido an es apun ado, al que esponde la p o ección con e ida po el a . 1851 CC. NOTA DEL AUTOR: Ya hace un iempo, en es a mísma Re is a (en su n° 25, 2010, pp. 223-236), bajo el í ulo «Ex inción de la ianza po p ó oga concedida al deudo sin consen imien o del iado , o del enigmá ico a . 1851 CC (Comen a io a la sen encia del TS de 1 julio 2009) », ya me ocupé del ema que hoy me ae de nue o a él. La azón ha sido el gi o, no an inespe ado, que en dicha cues ión ha dado nues o T ibunal Sup emo en una sen encia (la que aquí se a a DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  313 312  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA  p comen a ), que, al epe i lo dicho no hace mucho en o as dos an e io es sob e el undamen o del a . 1851 CC, ha enido a consolida una ju is- p udencia, que, en mi opinión, si bien es ce e a, al ez pod ía ma iza se. COMENTARIO El JPI es ima la demanda en cuan o al pago eclamado al a enda a io, pe o absol iendo de pago a los iado es solida ios po en ende que la concesión de un nue o plazo a la a enda a ia, deudo a p incipal, les libe ó de la obligación nacida de la ianza, como consecuencia del a . 1851 CC. El a endado como pa e ac o a ecu e en apelación, y la AP es ima, en pa e, condenando al pago a los iado es espec o del con a o de « en ing» no esuel o desde un p incipio, y de aquellos o os en que el aplazamien o del pago se había p oducido den o de la echa de encimien o o al del con a o, quedando lib es de pago del es o de con a os en que el aplazamien o había ido más allá de aquella echa inal de encimien o. SUMARIO: I. ELOGIO, NO EXENTO DE CRÍTICA, A LA NUEVA JURISPRUDENCIA EN SU EXPLICACIÓN DEL ART. 1851 CC, FRENTE A OTRAS POSIBLES, DEFENDIDAS POR LA ANTERIOR JURISPRUDENCIA. 1. Una «le e» obse ación c i ica al caso pa icula esuel o en la STS de 17 ma zo 2015 (RJ 2015, 97830). 2. Del enigmá ico a . 1851 CC y la supe ación de sus an e io es explicaciones de endidas en la ju isp udencia. Una p ime a ma ización c í ica a la STS 17 ma zo 2015 (RJ 2015, 97830), ace ca del concep o de «p ó oga» con enida en el a . 1851 CC: ¿del é mino solu ionis u obliga ionis? II. EL VERDADERO FUNDAMENTO, DE POLITICA LEGISLATIVA, DEL ART. 1851 CC: EL FAVOR FIDEIUSSORIS. ELOGIO, Y CRÍTICA, A NUESTRA RECIENTE JURISPRU- DENCIA. I. ELOGIO, NO EXENTO DE CRÍTICA, A LA NUEVA JURISPRUDENCIA EN SU EXPLICACIÓN DEL ART. 1851 CC, FRENTE A OTRAS POSIBLES, DEFENDIDAS POR LA ANTERIOR JURISPRUDENCIA 1. UNA «LEVE» OBSERVACIÓN CRÍTICA AL CASO PARTICULAR RESUELTO EN LA STS DE 17 MARZO 2015 (RJ 2015, 97830) Reco demos, an e odo, el caso pa icula que dicha STS ino a esol e : Celeb ados a ios con a os de « en ig», ecayen es sob e unos ehículos de mo o , y siendo odos ellos ga an izados po dos iado es solida ios, an e el impago con inuado del a enda a io, el a endado de aquellos ehículos p o- cedió a esol e ex ajudicialmen e los con a os po incumplimien o. Luego, sin emba go, econocida la deuda impagada po el a enda a io, en acue do con el a endado negocian su modo de pago en nue os plazos y acue dan man ene la igencia de uno de aquellos con a os de « en ing», de o ma que, una ez ealizado el pago e asado, dicho con a o con inua ía desplegando sus e ec os has a la e minación inicialmen e pac ada. Una ez, sin emba go, impagada luego la deuda aplazada, el a endado in e pone demanda: po un lado, eclamando la suma que es aba po paga de los con a os ya esuel os, y, po o o, en cuan o al con a o que había sido ehabili ado, que el a enda- a io había ambién dejado de paga la en a, ins ando la esolución de dicho con a o y eclamando las can idades po él adeudadas. Así mismo, en aquella demanda se di igía eclamación de pago con a los iado es solida ios po las deudas pendien es de los con a os an e io men e esuel os. Con a dicha sen encia los iado es solida ios in e ponen ecu so de casación. Y el TS decla a no habe luga al mismo, undado en el siguien e azonamien o: «En la Sen encia 77/2014, de 3 de ma zo, hicimos e e encia al égimen legal de los e ec os de la no ación del con enido de la obligación ga an izada, espec o de la ianza: "La modi icación de los é minos de la obligación p incipal, en p incipio, no ex ingue la ianza, sin pe juicio de que al iado sólo le sea exigible el cumplimien o en los é minos inicialmen e con enidos. Sin emba go, si la modi icación a ec a al plazo de cumplimien o y esul a de aplicación el a . 1851 CC, la ianza sí que se ex ingue como con- secuencia de la p ó oga".(...) Pe o en es a misma sen encia a empe amos la in e p e ación li e al del a . 1851 CC: "en a ención a la a io del p ecep o, que puede halla se en la p o ección del iado en e al pe juicio que le puede depa a la concesión de la p ó oga al deudo . Es e pe juicio a lo a ía cuan- do la p ó oga ala ga a la ince idumb e y con ello empeo a a la si uación económica del deudo , e hicie a iluso ia la ía de eg eso. Po eso, en esos casos, el iado pod ía libe a se de la ianza po que, aun no siéndole oponible la p ó oga, le impide una ez pagada la ianza u iliza la sub ogación en el de echo del ac eedo pa a eje ce el eg eso inmedia o con a el deudo . De es e modo, como se ha concluido en la doc ina, "el a . 1851 CC sólo iene sen ido en cuan o p o ege la ía sub oga o ia, y siemp e que és a sea p oceden e en bene icio del iado "".(...) En el caso del con a o NUM006, la esolución del con a o como consecuencia del p ime incumplimien o, de e minaba la esponsabilidad del iado de su cumplimien o. Si con pos e io idad se accede po la a endado a a ehabili a el con a o, p e io pago de las cuo as o en as encidas y adeudadas, debe en ende se que el iado seguía espondiendo del cumplimien o del con a o, pues, en pu idad, la no ación que conlle a la esolución y pos e io ehabili ación del con a o, no pe judica al iado ala gando la ince idumb e y haciendo iluso ia la ía de eg eso, sino que, al con a io, man eniendo los mismos é minos de la obligación a ianzada po él, supuso una educción de la deuda ga an izada.(...) Y po lo que espec a al con a o NUM003, su incumplimien o dio luga a la esponsabilidad del iado y la concesión de unos plazos accionados pa a el pago de las obligaciones de i adas de aquel incumplimien o, den o del inicial plazo de igencia del con a o, lo que ampoco pe judica al iado en el sen ido an es apun ado, al que esponde la p o ección con e ida po el a . 1851 CC». DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  315 314  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA dP Sal o lo esuel o en es e úl imo apa ado de su azonamien o, se nos hace muy di ícil, a la is a del caso expues o po el p opio TS, admi i la solución que en su sen encia da. A simple is a cab ía pensa en la ex inción de la ianza solida ia po muy di e sas azones, y siemp e a endiendo a un p esupues o del caso, que nos pa ece esencial: el hecho de que as el impago po el a enda a io, el a endado esol ie a ex ajudicialmen e aquellos con a os de « en ing». Si los esol ió es po que habían sido incumplido, y si así e a es po que las espec i as deudas ya habían encido y e an exigibles. A pa i de ahí, ¿cómo en ende que su « ehabili ación» es me a modi icación del con a o, que ya se había esuel o, que no a ec a a su igencia (la del con a o), cuando los plazos de la deuda habían encido y no se habían pagado? Todo ello suena a ex inción de la ianza po ex inción de la obligación ga an izada (ex a . 1847 CC). Pe o incluso admi ido que aquella « ehabili ación» hubie a solo supues o una simple no ación modi ica i a de la deuda p incipal, ello ha sido el esul ado de un acue do en e el ac eedo y el deudo que no ha sido consen ido po el iado (ex a . 1835 CC). O a cosa, es que al acue do le bene icio o no (con- side ación és a que la STS que comen amos iene en cuen a pa a in e p e a el a . 1851 CC, y que, en mi opinión, equie e de ma ización). Sin emba go, al a ec a lo « ehabili ado» al plazo del pago, el TS lle a su a gumen ación, no a aquellos p ecep os, sino al a . 1851 CC, que ambién pe mi i ía la ex inción de la ianza po p ó oga de la deuda aco dada en e ac eedo y deudo , pe o no consen ida po el iado . Es a ese e eno donde llega el TS pa a da una azón del a . 1851 CC (la ep oducida a iba en su undamen ación ju ídica), que, aunque g osso modo ace ada, equie e de al- guna ma ización: Sin en a , de momen o, en él con alcance gene al, me bas a de momen- o con llama la a ención del caso en pa icula esuel o en dicha STS de 17 ma zo 2015 (RJ 2015, 97830): eco dando és a a la STS de 3 ma zo 2014 (RJ 2014, 1425), que es, po cie o, del mismo Ponen e (y bien pod ía habe ci ado ambién la STS de 16 julio 2014 [RJ 2014, 4640], que ambién ep oduce a la an e io ), di á la de 2015 que ambién en es e caso, como hicie on aquellas o as sen encias en el suyo, cabe «a empe a », dice, la in e p e ación li e al del a . 1851 CC (cosa, po cie o, que aquélla no ha ía ealmen e pa a aplica la a aquel caso: id., CARRASCO PERERA: «E ec os de las p ó ogas y nulidades con ac uales en el a al a p ime eque imien o según ju isp udencia ecien e del TS», en Análisis G&P, 2014 — omado de in e ne —). Pe o, ¿a empe a la a a o de quién? En aquellos casos de las dos sen encias de 2014 el TS lo hacía, e ec i amen e, a a o del ac eedo , pe o no debe ol ida se que se a aba en ambos casos de una ianza a p ime eque imien o, donde po exp eso acue do de las pa es a ec adas el p incipio del a o debi o is queda, en e ec o, a empe- ado, en a o del ac eedo , que ob iene así una mayo ga an ía. En es e caso, sin emba go, no se a aba de al ipo de ianza, sino de una ianza solida ia. De modo, que la aplicación de aquella doc ina, comp ensible en aquel ipo de ianza, ha sido ex apolada a és a, donde, en p incipio, debie a segui igiendo aquella máxima p o ec o a del iado , y que solo cuando és e lo consin ie a, pod ía e se dicha consigna a empe ada, o incluso eliminada en algún caso (como, en e ec o, es muy habi ual en la p ác ica pac a la enuncia al a . 1851 CC; como incluso a eces lo p esume la p opia ley: po ejemplo, excluyendo los bene icios de excusión y de di isión en caso de ianza solida ia, como e a la del caso —c ., a s. 1831.2° y 1837.11 CC—). ¿Acaso ambién p esume la ley que la p ó oga no p o oca la ex inción de la ianza, cuando aquélla no pe judica al iado ? Así lo ha enido a en ende la más ecien e ju isp udencia, en mi opinión con cie a inco ección. Veámoslo. 2. DEL ENIGMÁTICO ART. 1851 CC Y LA SUPERACIÓN DE SUS ANTERIORES EXPLI- CACIONES DEFENDIDAS EN LA JURISPRUDENCIA. UNA PRIMERA MATIZACIÓN CRÍTICA A LA STS 17 MARZO 2015 (RJ 2015, 97830), ACERCA DEL CONCEPTO DE «PRÓRROGA» CONTENIDA EN EL ART. 1851 CC: ¿DEL TÉRMINO SOLUTIONIS U OBLIGATIONIS? Ace ca del De echo omano, FINEZ RATON («La p ó oga como causa de ex inción de la ianza [Análisis del a . 1851 del Código Ci il] », en RJN, 1993, p. 80), con ci a de nume osos omanis as e his o iado es mode nos y de algu- nos agmen os del Diges o ( e e idos en gene al a la no ación), a i ma que el a . 1851 CC se mues a con o me al De echo omano, donde la concesión de p ó oga ex inguía la ianza como esul ado de la no ación de la obligación p incipal. En cambio, hace iempo POTHIER (T a ado de las obligaciones, ad. Buenos Ai es, ed. Helias a, p. 260), ci ando a VINNIO, en endía, como apoyo de la solución adicional ancesa (que se ecoge á luego en su Código), que el iado no queda libe ado po la concesión de p ó oga al a a se de un pac o pe sonal, celeb ado en e el ac eedo y el deudo , que no podía a ec a le. De nues os an eceden es pa ios, en la cua a causa de la Ley 14, Tí . 12, Pa ida 5 a (p eceden e del a . 1843 CC), sob e expi ación del plazo pa a el pago, sólo se pe mi ía, sin impone lo, que el iado pidiese o ap emiase al deudo pa a libe a le. Bajo la úb ica «Po que azones se desa a la iadu a, e puede el iado sali della», decía aquella Ley de las Pa idas: «Quexa non se deuen los iado es a ningun uez, pa a ap emia a aquellos que los me ie on en la iadu a, as a que paguen alguna cosa del debdo po que en a on iado es. Fue as ende po cinco azones... La qua a es, si guando en o iado , señalo dia cie o a aquel deuiesse saca de la iadu a, e es passado... Ca po cualquie des as azo- nes sob edichas se desa a la iadu a, e puede ap emia el iado , a aquel a quien io, que le saque della». No obs an e su edacción, los aduc o es al cas ellano y ano ado es de las Glosas a las Sie e Pa idas del Sabio Rey D. Al onso X, de G ego io LOPEZ (Ba celona, 1844), quienes son: SANTPONS Y BARBA, MARTI DE EixALA y FERRER SUBIRANA, mos aban, al espec o, sus dudas, al con as a la le a de aquella Ley de Pa idas ep oducida, la opinión de Vinnio y de Po hie (an es e e idas), y el Fue o Real que, como hace hoy el a . 1851 CC, disponía la ex inción de la ianza en aquel caso de p ó oga concedida sin consen i- mien o del iado . E a, en pa icula , la Ley 10, í . 18, lib o 3° del Fue o Real la que decía: «Si alguno iá e á o o po alguna cosa paga , ó ace á plazo, é si an e del plazo, sin o o gamien o del iado , alongá e aquel plazo, el iado no sea enudo de la iadu a: é si no le alongó el plazo, mague que el deudo al día no u demandado quel pagase, el iado sea enido de quan o ió». Tomándola como su undamen o, la mayo ía de la doc ina a ella coe ánea en ende á que la ianza se ex ingue con la concesión de p ó oga o o gada po el ac eedo al deudo e igno ada o inconsen ida po el iado . Excepción hecha de An onio GOMEZ (en sus Va ia u n esol ionum, Lib. 2°, cap. 13, núm. 21, que aquí se oma de su ci a hecha en la oz «Fianza» de ESCRICHE), quien llegaba incluso a p opone la inaplicación del Fue o Real, po ca ece de azón (quia a ione ca e ), sal o en aquellos luga es en que se inie a ya aplicando po cos umb e. De igual sen i opues o ue, aunque sólo al p incipio y es ando en onces in luenciado po las ideas de Po hie , GARCIA GOYENA (con AGUIRRE, en su Feb e o..., IV, Mad id, 1841, pp. 86 y 87), quien, sin emba go, luego mu a su opinión consag ando y jus i icando en el a . 1765 del P oyec o de CC de 1851 la solución que, inal- men e, acoge hoy el a . 1851 CC, p ác icamen e con idén ica edacción a la de aquel su p eceden e. La duda, pues, es e iden e: ¿Po qué aquel cambio de opinión en GARCIA GOYENA? Po su alo in e p e a i o his ó ico de nues o Código Ci il (c , el a . 3.1 CC y la Base l a Ley de Bases 11 mayo 1888), la búsqueda de espues a a al p egun a — e emos— esul a á cla e en el co ec o en endimien o del a . 1851 CC, y en el elogio —ma izado— que en es e pun o me ece la más ecien e ju isp udencia. De en e odas las leyes y opiniones expues as, se á la solución del Fue o Real la que se man enga en nues o ac ual a . 1851 CC, p ác icamen e en e a odos los demás Códigos de su iempo, como el ancés (sin duda in luenciado po Po hie ), pe o ambién en e al i aliano de 1865, en los cuales la conse- cuencia de una de p ó oga de la deuda p incipal inconsen ida po el iado no e a la libe ación de la ianza, como hace nues o 1851 CC, sino la posibilidad de que el iado compelie a al deudo a paga . En e ec o, el CC i aliano de 1865 di á en su a . 1930: «La semplice p o oga del e mine acco da o dal c edi o e al debí o e p incipale non libe a il ideíusso e, 1.1 quale u a ia puó in al caso agi e con o il debi o e pe cos inge lo al pagamen o». Y an es di á el a . 2039 CC ancés: «La simple p o oga ion de e me, acco dée pa le c éancie au débi eu p incipal, ne décha ge poín la cau ion, qui peu , en ce cas, pou sui e le débi eu pou le o ce au payemen ». No obs an e su p e isión, ad ie en CABRILLAC y MOULY (D oi des sü e es, 4 a ed, Pa ís, 1997, p. 178), y DELEBECQUE (en la oz: «Cau ionnemen », en Encyclopedique Ju idique, II, pp. 14 y 15), que ac ualmen e en la p ác ica de ianzas p es adas po emp esas o p o esionales en F ancia es muy común pac a un é mino inal pa a la ianza no suscep ible de p ó oga o bien aco da que la ianza inconsen ida po el iado hace pe de al ac eedo el de echo a eclama le el pago. En cambio, en nues a p ác ica, al menos según nos explica CARRASCO PERERA (y o os —CORDERO LOBATO y MARIN LOPEZ—: T a ado de los de echos de ga an ía, Pamplona, 2002, p. 188 ss), lo común es aco da la no aplicación del a . 1851 CC. A la is a del pano ama expues o, los in e ogan es son a ios: ¿Po qué exis e ese ai én en la his o ia? ¿Po qué ese ac ual con as e en De echo compa ado en la solución de un mismo p oblema? ¿A qué obedece, en in, la solución adop ada po nues o a . 1851 CC? Es a úl ima, sin duda, es la que más impo a, pe o no cabe llega a ella sin esponde an es a las p ime as. Va ias han sido las espues as dadas al espec o po la doc ina, y ambién po el TS, poniendo en conexión el a . 1851 con o as no mas, como son los a s. 1835, 1843 y 1852 CC. A su es udio ya dediqué el an e io abajo (a iba mencionado), publicado en es a misma Re is a. Toca aho a, pues, solo cen a se en la explicación que ecien emen e ha dado nues a ju isp udencia, con la STS de 17 ma zo 2015 (RJ 2015, 97830), que aquí comen amos, como su úl ima mani es ación; que conside amos como la más ace ada, pe o, al ez, eque ida de alguna ma ización. Pe o an es de hace lo, comencemos po el p incipio: An es de ella, buena pa e de la ju isp udencia undaba el a . 1851 CC en el ca ác e acceso io y es ic i o de la ianza y en la e icacia ela i a de los con a os. La más ci ada en al explicación ha sido la STS de 31 ene o 1980 (RJ 1980, 174), en cuyo 2° Conside ando dice que « al ex inción po ía de consecuencia iene de e minada po la mayo one osidad su gida de la p olon- gación empo al, que a ec a ía a la obligación del deudo , y po el juego de los p incipios gene ales en o den a los lími es subje i os de la e icacia de lo pac ado ( es in e alios ac a), sin ascendencia a quien no ha sido pa e en el con a o (a . 1257 CC), así como la imp ocedencia de queda los e ec os de la ianza al a bi io del ac eedo , en menoscabo del iado , con a iniendo lo dispues o en el a . 1256». La segui án, ep oduciéndola, y o mando así ju isp udencia, las SSTS de 8 oc ub e 1984 (RJ 1984, 5333), y de 29 oc ub e 1991 (RJ 1991, 7488). Ya mucho an es que odas ellas, la STS de 29 diciemb e 1885 (Col. Leg. núm. 485), ad i iendo la no in e ención del iado en la concesión de la p ó- oga al deudo , había dicho en su Conside ando 2° que «si bien el ac eedo y deudo han podido aplaza el día de encimien o... no es menos cie o que —el iado de aquel caso— ni in e ino en al ac o ni en modo alguno p es ó su consen imien o,... oda ez que la obligación ga an izada ue modi icada en su pa e p incipal —dice—, y los con a os son ley en cuan o se ajus an á la olun ad de los que los celeb an». Po la misma azón, aunque pa a un caso opues o (de p ó oga consen ida po el iado ), di á la STS de 14 diciemb e 1891 (Col. Leg. núm. 136), «que el p incipio de que la ianza no puede ex ende se á más que la obligación p incipal, es inaplicable cuando exis e un hecho o igen de la obligación que de e mina el alcance de és a, como el hecho de la p ó oga del con a o a ianzado acep ado po el iado ». Cu iosamen e, en pa e al explicación es de endida ambién en F ancia, aunque ecué dese que allí, ex a . 2039 Code, la consecuencia de la p ó oga inconsen ida po el iado no es la ex inción de la ianza, sino la opción pa a el iado de o za al deudo a paga : así, CABRILLAC y MOULY (p. 187); SIMLER y DELEBECQUE (D oi Ci il. Les sü e és. La publici é oncié e, 3 a ed., Pa ís, 2000, p. 126); y mucho an es, POTHIER (en sus Ou es, II, ano adas po Bugne , p. 205), DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  317 316  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA  (1P a i mando que ambién en el De echo omano la ianza se man enía en caso de p ó oga po se un pac o pe sonal en e ac eedo y deudo . Pe o, como ad ie e FINEZ RATON (p. 88), pa a al consecuencia ya exis e el a . 1835 CC, que sin duda se explica po la e icacia ela i a de los con a- os ex a . 1257 CC, a lo que se une que en gene al oda ansacción sea de in e p e ación es echa (c , a s. 1815.1, 1283 y 1713 CC). Así lo dejaba bien cla o GARCIA GOYENA (en sus Conco dancias, Mo i os y comen a ios del Código Ci il Español, III, Mad id, 1852), al comen a el a . 1748 P oyec o CC-1851 (conse ado al cual en el ac ual 1835), «cuya equidad y jus icia —decía— son e iden es po es a basados en los p incipios gene ales del De echo», y se emi ía a lo comen ado sob e los a s. 1722 y 1724 (sob e ansacción, siendo és e ei- e a i o del 1748), 1127 (el igen e 1197) y el 1138 (p eceden e, mucho mejo edac ado, del igen e 1207). Decía aquel a . 1722: «La ansacción hecha po uno de los in e esados, no pe judica ni ap o echa á los demas in e esados»; y en su comen a io (IV, p. 133) decía GARCIA GOYENA: «In e alios ac a el judica a aliis non noce e», ad i iendo que «es o es común á odos los con a os: a ículo 977», p eceden e del ac ual a . 1257 CC. O a explicación, al e na i a a la an e io , habida en nues a ju isp udencia pa a jus i ica el a . 1851 CC, ha sido la de es ima que la obligación a ianzada sí se ha ex inguido, ex inguiéndose con ella la ianza po se su acceso io, y que ha sido aquélla suplida po una nue a; es deci , que la p ó oga a la que se e ie e el a . 1851 implica una no ación ex in i a (pa ecida a la áci a e- conducción, c ., a s. 1566 y 1567 CC): ya en la STS de 22 no iemb e 1916 (Col. Leg. núm. 84), se a i maba, en su 2° Conside ando, que la p ó oga del a . 1851 CC « equie e exp esión cla a de la misma y concie o po pa e de ac eedo y deudo , pa a dila a la exigibilidad de la obligación, cons i uyendo e dade a no ación —decía— en el con a o, y, po an o, mo i o pa a la ex inción de la ianza». Aunque en obi e dic um, y sin gene a , po an o, ju isp udencia, FINEZ RATON (p. 87), encuen a —noso os, no— en la STS de 21 ma zo 1985 la a i mación de que la azón del 1851 CC es e i a p ó ogas que impliquen la no ación de las obligaciones. A ello pod ía suma se, como en iende CARRASCO PERERA (p. 63), que GAR- CIA GOYENA (a iba indicado), comen ando el a . 1765 P oyec o CC-1851 (el ac ual 1851), se emi iese (IV, p. 167) al a . 1134 del P oyec o (sob e no ación) y en onces dijese (III, p. 154) que aquél es consecuencia de és e. Exp esamen- e, aquel a . 1134 del p oyec o CC-1851 disponía en su p ime pá a o: «Hay no ación de con a o, cuando las pa es en él in e esadas lo al e an, suje ándolo á dis in as condiciones ó plazos —decía—, sus i uyendo una nue a deuda á la an i- gua, ó pe sona dis in a en luga de la que an es e a deudo , ó haciendo cualquie o a al e ación sus ancial que demues e cla amen e la in ención de no a ». Y, en e ec o, cuando GOYENA (IV, p. 167), jus i ica el a . 1765 de su P oyec o (el ac ual 1851), di á que « eníamos ya esuel o es e pun o en el a ículo 1134 po la palab a plazos, sinónima allí de p ó ogas: é lo espues o —sic— en dicho a ículo donde se dan los mo i os y se hace e e encia a és e». Apoyándose en al explicación, llega á a deci , an es del CC, el abogado LASTRES (La ianza y la p enda, Mad id, 1879, pp. 67-70), que al e a ya la jus i icación del Fue o Real (p eceden e del ac ual 1851 CC) al o dena la ex inción de la ianza. Pe o ampoco es a explicación esul a, en ealidad, sa is ac o ia. An e odo, si en e ec o la azón de la ex inción de la ianza con enida en el a . 1851 CC es que la p ó oga implica la ex inción po no ación de la deuda a ianzada y con ella, po su acceso iedad, la de la ianza misma, ¿qué añade el a . 1851 CC a lo que ya de e mina el a . 1207 CC, que esul a a la ianza aplicable de suyo y po gené ica emisión con enida en el a . 1847 CC? Así lo ad ie en, incluso pa a c i ica la exis encia misma del a . 1851 al c ee que al es su a io, CARRASCO PERERA (y o os, p. 188 ss); FINEZ RATON (p. 82 ss); ALONSO SANCHEZ (p. 581). En ealidad, no se a a de ei e ación no ma i a, sino de que la azón, que se p e ende écnica, del a . 1851 CC no es la no a o ia, al menos la es ic a o p opiamen e no a o ia, que es la ex in i a. Aunque, como única, aquella an igua STS de 22 no iemb e 1916 (Col. Leg. núm. 84), a iba is a, a i ma a que la p ó oga del a . 1851 CC, «pa a dila a la exigibilidad de la obligación, cons i uye e dade a no ación en el con a o, y, po an o, mo i o pa a la ex inción de la ianza», no ha sido és a, en absolu o, la doc ina del TS que ha o mado ju isp udencia: cu iosamen e, menos de un año después de aquél p onunciamien o, la STS de 2 julio 1917 (Col. Leg. núm. 1), nega á en el caso la aplicación del a . 1851 CC, po que p ó oga no equi ale necesa iamen e a no ación, como dice en sus Conside andos 3° y 4°: «la p ó oga y eno ación de los con a os me can iles no siemp e equi ale a su ex inción —siendo indudable que las di e sas p ó ogas concedidas, en el caso, no c ea on con enciones que sus i uye on la p ime a, limi ándose a aplazamien os de pago y educción del c édi o po en egas pa ciales, pe o dejando subsis en e y sin es icción en pa e alguna lo pac ado—, máxime si ue on concedidas con el conocimien o y aquiescencia del iado ». Ya an es, la STS de 14 diciemb e 1891 (Col. Leg. núm. 136), sob e «el hecho de la p ó oga del con a o a ianzado acep ada po el iado » en el caso que enjuiciaba, decía «que no exis e no ación de con a o si no hubo nue o deudo , ni pac o que modi icase la nue a esc i u a, y única- men e se p opusie on las pa es egula iza lo con enido y consigna la deuda y lo que á cuen a de ella se en egaba». También pa a echaza la aplicación del a . 1851 CC, aunque posiblemen e en obi e dic um, di á medio siglo después la STS de 24 junio 1940 (RJ 1940, 674), al inal de su Conside ando 2°, «que la no ación ex in i a no se p esume, siendo necesa io, pa a que exis a, que la ex inción del p imi i o con a o se decla e e minan emen e o que la an igua obligación y la nue a sean de odo pun o incompa ibles, lo que no se da ía — e mina diciendo— en es e caso aunque se hubie a es ablecido p ó oga de los plazos del con a o». Que la p ó oga no implica necesa iamen e no ación lo ecue da de nue o, más ecien emen e, la STS de 6 no iemb e 1981 (RJ 1981, 4465), y ei e ándola después las SSTS de 11 no iemb e 1981 (RJ 1981, 4505), con igual Ponen e, y más a de la de 20 sep iemb e 2001 (RJ 2001, 6651), al deci dP DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  319 318  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA aquella p ime a, en su 2° Conside ando, que «en la hipó esis de la li is no se a a de una me a p ó oga del é mino solu ionis -o en la exigibilidad de la deuda, que di ía la STS de igual echa (RJ 1981, 4466)-, que se ía po sí sólo bas an e pa a desencadena el e ec o p e is o en el a . 1851, sino de compo amien o que excede mani ies amen e de una ampliación del iempo de pago pa a alcanza la signi icación p opia de un pac o no a i o, ajus ado a la no ma i a de los a s. 1203 a 1206 del Código Ci il, de e minan e de la ex inción de la ianza po ía indi ec a o de consecuencia (a . 1207), con lo cual concu e ambién el p esupues o eque ido po la opinión doc inal más es ic a que, in ocando los p oceden es del a ículo de que se a a (a . 1765, en elación con el 1134, del P oyec o de 1851), en iende que la p ó oga ha de implica ealmen e no ación obligacional». Luego, aunque de pasada, la STS de 31 oc ub e 1984 (RJ 1984, 5153), di á en su 2° Consi- de ando «que -el a . 1851 CC- sin duda hace e e encia a la concesión de un nue o é mino pa a el pago de la -misma o idén ica- p es ación debi- da». En igual línea, la STS de 13 oc ub e 2005 (RJ 2005, 7340), en ende á la «p ó oga» como «la adición de un nue o plazo -pa a paga la deuda- al inicialmen e es ablecido». La STS de 30 diciemb e 1988 (RJ 1988, 10075), po su pa e, acep a en el caso la ex inción de la ianza po aplicación del a . 1851 CC «po que la sen encia -de p ime a ins ancia- no se apoya en una no ación pa a decla a ex inguida la obligación del iado , sino en una p ó oga inconsen ida po és e». Ya luego end án muchas o as sen encias a eco da la dis inción, cie a- men e consolidada con los años as la p omulgación del CC, en e la no ación ex in i a (la p opia) y la modi ica i a (o imp opia), pa a ad e i que la p ó oga del 1851 CC, en p incipio, puede supone una no ación modi ica i a, pe o no necesa ia y au omá icamen e ex in i a. Así, po ejemplo, la STS de 3 oc ub e 1985 (RJ 1985, 4570), y ei e ándolo la de 8 oc ub e 1986 (RJ 1986, 5333), eco da á en su Fundamen o de De echo 7°, «que en o den a la no ación de las obligaciones iene decla ado es a Sala que el concep o omano de la no ación es á ampliado conside ablemen e en el De echo español, el que incluye den o de aquél no sólo la igu a adicional de la no ación ex in i a, sino ambién la modi icación con encional de las obligaciones (la llamada no ación imp opia o modi ica i a), y el deslinde en e una y o a clase ha de hace se omando en conside ación la olun ad de las pa es y la signi icación económica de la mo- di icación que se in oduzca en la obligación, de al modo que si és a subsis e, pe o no a ía alguna de sus condiciones p incipales, pe sis iendo el ínculo, aunque modi icado, se p oduce la no ación imp opia, en i ud del conce ado con a o de modi icación, exp esión del «anímus no andi», pues pa a a ia el obje o o las condiciones p incipales de la obligación se necesi a el mismo acue do de olun ades que pa a con ae és a, siendo las cues iones ela i as a la ap eciación de la exis encia de los hechos de e minan es de la no ación acul ad p opia y peculia de la Sala sen enciado a, a cuyo c i e io hay que es a en an o no sea adecuadamen e impugnado, cual iene decla ado es a Sala, en e o as, en las sen encias de 9 de ab il de 1957 (RJ 1957, 2498), y 20 y 26 de ene- o de 1961 (RJ 1961,106 y RJ 1961, 288)». Y así, po sólo ep oduci algunas, has a la más ecien e STS de 7 mayo 2009 (RJ 2009, 4736), que eco dando la doc ina habida ace ca de los a s. 1203 y 1207 CC, explica en su Fundamen o Ju ídico 4°: «El p ime o -el 1203 CC- simplemen e se e ie e al concep o de no ación que p opiamen e no es la modi ica i a (és a es "imp opia", dice la sen encia de 10 junio 2003 [RJ 2003, 4595]) sino que su e dade o sen ido es la ex in i a (así, sen encia de 28 diciemb e 2000 [RJ 2000, 10382]) que es el que le da el a ículo 1207 CC. La no ación, e ec i amen e, no ación p opia, es la ex in i a cuya ex inción de la obligación se p oduce po la cons i ución de una nue a que sus i uye a la ex inguida y ex ingue, ambién, las obligaciones acceso ias, como la ianza, como dispone dicho a ículo 1207». Y, po úl imo, ambién lo ecue da la STS de 1 julio 2009 (RJ 4324), al conside a , en el caso que esuel e, que «no cabe a i ma que se a a a de una no ación ex in i a cuando subsis ía el mismo obje o con ac ual -como e a la ejecución de las ob as en las condiciones pac adas, aun cuando se modi ica a el plazo de ejecu- ción-,... Al espec o cabe ci a la sen encia de es a Sala de 3 no iemb e 2004 (RJ 2004, 6869), la cual a i ma que la no ación ha de se conside ada como me amen e modi ica i a cuando no se a ec a la esencia de lo con enido (sen- encia de 17 sep iemb e 2001 [RJ 2001, 7479]) y que, en la duda, la no ación debe se conside ada como modi ica i a (sen encia de 27 no iemb e 1990 [RJ 1990, 9056]), además de que, en p incipio, siemp e debe p e alece el c i e io ap ecia i o sob e la no ación e ec uada en la ins ancia (sen encias de 1 junio 1999 [RJ 1999, 4094], 27 sep iemb e 2002 [RJ 2002, 7877], y 29 diciemb e 2003 [RJ 2004, 358])». Y odo es o había sido ya ad e ido, de algún modo, po el p opio GAR- CIA GOYENA: cie o que al comen a el a . 1765 del p oyec o de CC-1851 (el ac ual 1851), se emi e (en IV, p. 167), al a . 1134 del p oyec o (sob e no a- ción), diciendo en onces (en III, p. 154), que aquél es consecuencia de és e, que « eníamos ya esuel o es e pun o en el a ículo 1134 po la palab a plazos, sinónima allí de p ó ogas»; pe o después de a i ma es o, en seguida, as dos pun os, añade «: é lo espues o -sic- en dicho a ículo -1134- donde se dan los mo i os y se hace e e encia a és e». Y comen ando ese a . 1134 en su e- e encia al plazo, que asimilaba a la p ó oga mencionada en el 1765 (el ac ual 1851), di á (III, pp. 153 y 154): «La opinion casi uni o me de los Ju isconsul os mas au o izados es que, si el ac eedo p o oga al deudo el é mino solu ionis (non obliga ionis) -¡decía!-, no po es o hay no ación, y con inúan obligados los iado es, excep o aquello in quo ex dila ione solu ionis c e i obliga io». Po an o, ya el mismo GOYENA ad e ía que en la concesión de p ó oga pa a paga la deuda a ianzada no hay no ación ex in i a, pues la p ó oga no es de la obligación, sino del é mino o del plazo pa a paga ; ello con independencia de que si en e ec o uese no ación ex in i a de la obligación, de que así lo ue a cla amen e (a . 1204 CC), hab ía que aplica , pa a oda ga an ía ( eal o pe sonal), y no sólo pa a la ianza, el a . 1207 CC, an es que el a . 1851 CC. Una ma ización, po cie o, que no pa ece habe se enido en cuen a en la STS 17 ma zo 2015 (RJ 2015, 97830), que aquí comen amos (ni ampoco, 320  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  321 P DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  323 322  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA  s P según c eo, en aquellas dos SSTS de 2014), cuando: po un lado, desa iende el hecho de que la mayo ía de los con a os a ianzados había sido ya esuel os ex ajudicialmen e po el ac eedo , y, po o o, que la « ehabili ación» pos e io de odos ellos p o ogaban los plazos o é minos de pago, aunque den o del é mino inal de los con a os. Insis en hoy en al acla ación, di e enciando el a . 1851 del a . 1567 CC, pues sabido es que la áci a econducción, di e sa de la p ó oga, sí im- plica no ación, DIEz-PICAZO (pp. 456 y 457); GUILARTE ZAPATERO (p. 320), quien en su ob a sob e la ianza en la ju isp udencia (Mad id, 1997, pp. 61 y 62), ad ie e que así lo en iende la ju isp udencia más mode na (a pa i , según él, de las dos SSTS de 6 y de 11 de no iemb e de 1981-a iba ci adas—) en e a la más an igua que en endía que la p ó oga e a de la obligación. Y así lo ad ie en en F ancia, ex a s. 1281 y 2038 Code, BAUDRY-LACANTINERIE (T. 24, p. 599); LAURENT (p. 281); DE PAGE (T ai é élémen ai e de D oi Ci il Beige, T. 6: Les biens. Les sü e és, B uselas, 1957, pp. 869 y 870); y, en I alia, BORSARI (Commen a io del Codíce Ci ile i aliano, ol. IV, Tu ín, 1881, p. 370 ss). Cie o es que así se deja bien cla o en la le a de los a s. 2039 Code y 1930 Colee-1865, donde se habla exp esamen e —como imos a iba— de p ó oga del é mino de pago; no sucede así en el nues o, aunque en aquel supues o pensa a GOYENA, pudiendo en onces en ende se que el a . 1851 CC, aunque en su le a no hace dis inción, sí la hace en su lógica, pa a sólo e e i se a la p ó oga del é mino solu ionis. Aho a bien, aun en endiendo que odas las no mas, incluido nues o a . 1851 CC, se e ie en a la p ó oga del é mino, que, po an o, no necesa iamen e implica no ación, innegable esul a que la consecuencia en aquellas no mas ancesa e i aliana de al p ó oga no es la libe ación del iado , como hace nues o 1851 CC, sino la posibilidad de que el iado compela al pago al deudo . Se mues an, así, aquellos o os p ecep os con o mes a sus co espondien es no mas sob e la acción de cobe u a (el 2039 ancés con el a . 2032,2° y 4°, y el 1930 i aliano-1865 con el 1919,2° y 4°). También algunos de los nues os, como ecien emen e GOMEZ-BLANES (en su monog a ía ci ada, p. 179, y en CCJC, pp. 438 y 439), conec an el a . 1851 con el a . 1843, en sus núme os 2° y 4° sob e odo, jus i icando, así, aquél en el posible eembolso y sub ogación (c ., a . 1852 CC) an e el iesgo de la posible insol encia sob e enida del deudo una ez concedida la p ó oga, como sucedía, según se ha is o a la luz de las explicaciones de POTHIER y de DOMAT, con el caso de dación en pago, p eceden e de nues o a . 1849 CC, aunque en al caso la azón dada po Ga GOYENA sí uese no a o ia. Po que en el ondo de odos esos supues os que con ienen los a s. 1849 y ss CC la e la p o ección del iado en e a la posible insol encia sob e enida del deudo como una azón más p ác ica, incluso coyun u al, o de polí ica legisla i a si se quie e, que écnica, o es ic amen e de lógica ju ídica; de ahí que esul e ela i a, o subje i a, mu able en su pe spec i a his ó ica y di e en e en su egulación den o del De echo compa ado. Veámoslo con más de alle, lo que cons i uye el cen o de a ención del p esen e comen a io. II. EL VERDADERO FUNDAMENTO, DE POLITICA LEGISLATIVA, DEL ART. 1851 CC: EL FAVOR FIDEIUSSORIS. ELOGIO, Y CRÍTICA, A NUESTRA RECIENTE JURISPRUDENCIA Que la p o ección del iado en e a la posible insol encia sob e enida del deudo una ez concedida a és e la p ó oga sea la e dade a a io del a . 1851 CC iene jus i icada po la ges ación de dicha no ma, al menos así se deduce cla amen e de GARCIA GOYENA al jus i ica que el a . 1765 P oyec o CC-1851 (ac ual 1851 CC) se apa ase de la solución (de cobe u a o ele ación, an es que de au omá ica ex inción) adop ada po los demás Códigos decimonóni- cos an e idén ico iesgo: en sín esis, és os p esumían en p incipio la p ó oga como bene iciosa pa a el iado , sal o que po ello hubie a iesgo e dade o de insol encia del deudo , en cuyo caso le queda ía al iado el ecu so a la cobe - u a; nues o CC, po el con a io, pa ece p esumi al iesgo de insol encia sob e enida al e siemp e a la p ó oga como dañina o más one osa pa a el iado , y po eso a mucho más allá que los o os Códigos, pa eciéndole poco la posible ele ación o cobe u a del 1843 CC; una p esunción, que solo se puede des ui si el iado consien e al p ó oga. Nos lo explicaba Ga GOYENA del modo en que sigue: Demos ando la solución del CC ancés, an e io al nues o, el mismo GARCIA GOYENA (IV, p. 167, y, con AGUIRRE, en su Feb e o, pp. 118 y 119), ansc ibía, aducidas, las explicaciones de los T ibunos CHABOT y LAHARY (que pueden e se li e al y o iginalmen e asc i as en FENET: Recueil comple des a aux p épa a oi es du Code Ci il. Discussions, mo i s, appo s e discou , eimp esión de la ob a de 1827, Osnab ück, 1968, pp. 59 y 88, espec i amen e): «Dícese en apoyo del a ículo F ances: La p ó oga puede se ú il al mismo iado , y po o a pa e no le impide compele al deudo p incipal á paga ó á libe a le de la ianza (discu so 93 —de Chabo —): pe o en es e caso no pod á p ocede con a el ac eedo en los é minos del ci ado núme o 5 del a ículo 1757, pues o que obs a ia al ac eedo pa a p ocede su mismo pac o ó p ó oga.(...) Es a disposicion de oga o ia del De echo Romano pa ece á p ime a is a un an o igo osa con a el iado , sob e odo si se e lexiona que el deudo puede eni du an e la p ó oga á es ado de insol encia, y que es a ecae ia sob e el iado sin habe la consen ido. Pe o si se conside a que en el mismo a ículo se ese a sabiamen e al iado el de echo de pe segui en es e caso al deudo pa a o za le al pago, impidiendo po es e medio que le sea unes a la p ó oga se á p eciso con esa que no hay en el a ículo nada que no sea con o me con la azon, la jus icia y la mo al (discu so 96 —de Laha y—)». Ya an es del Code, así lo había de endido POTHIER (en su T a ado de Obligaciones, ci ., p. 262, y en sus Ob as, II, pp. 205 y 219), quien empezaba p egun ándose: «Quid, si el ac eedo hubiese simplemen e concedido al deudo una p ó oga de é mino po el pago, y que du an e el iempo de es a p ó oga el deudo hubiese de enido insol en e, ¿la caución pod ía esis i se a paga ? Vinnio sos iene la nega i a. Es e caso es muy di e en e del que an es hemos ci ado —¡el de la dación en pago!—. En el caso p eceden e, la dación dada en pago, habiendo hecho que has a el iempo de la e icción la deuda pa ecie a 324  RDP 2015 • 37 GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA DE NUEVO, SOBRE EL FUNDAMENTO DEL ART. 1851 CC: UN ELOGIO, ...  325 saldada, con al a eglo ha qui ado odo medio a la caución de p o ee a la indemnización de su caución, aun en el caso en que hubiese ape cibido que la o una del deudo que ha ga an izado p incipia e a lojea ; pues no puede pedi a ese deudo que le desca gaba de su ga an ía, que pa ecie a saldado de la mis- ma mane a que la deuda p incipal, si uno ape cibía que su o una p incipiaba a descompone se»; y, p ecisamen e, e minaba concluyendo: «La caución no puede, pues, p e ende que es a p ó oga de é mino concedido al deudo le haga daño, pues po lo con a io le ap o echa», en an o que la pe cibe Po hie como una g acia, un espi o si se quie e, que el ac eedo concede al deudo y, po ex ensión, pa a anquilidad del iado ambién. Y la misma explicación da án, ya e i iéndose al a . 2039 CC ancés, BAUDRY-LACANTINERIE (ci .); los belgas LAURENT (T. 28, pp. 281 y 282); DE PAGE (ci .); y, en I alia, BORSARI (Ci .). En e los nues os, CARRASCO (ci .), c i ica la solución del a . 1851 CC español, aunque la conside a apoyada en la necesidad de p o ege el eg eso del iado , y p opone como más ace ada la de los o os Códigos, como el ancés, pues conside a que las p ó ogas siemp e las concede á el ac eedo en bene icio del deudo , pa a que pueda paga , y así, además, se e i a la esponsabilidad del iado en caso de impago. Y así lo c eía, al p incipio, el p opio GARCIA GOYENA, con AGUIRRE, en su Feb e o (IV, pp. 86 y 87), donde, as deci que po su acceso iedad ex inguida la deuda se ex ingue con ella la ianza, añadían: «Pe o no queda lib e el iado con la p o oga que el ac eedo conceda á su deudo , ya po que puede es a se an a o able al iado como al deudo , y ya po que no impide al iado mi a po su indemnizacion, y p ocede con a el deudo p incipal si ad ie e que a á menos su caudal». Pe o en sus Conco dancias, Ga GOYENA ec i ica, y as e e i se a la jus i icación del a . 2039 CC ancés (an es ep oducida y omada de él mismo), se p egun aba y espondía (p. 167): «¿Y no puede eni el deudo á insol encia despues de la p ó oga, pe o an es que es a llegue á no icia del iado ? Pod á opone se que es e andu o negligen e en no a e igua si el deudo pagó: ¿pe o no pod á habe negligencia ó malicia en el ac eedo y deudo pa a no da le no icia? (...) Noso os eniamos ya esuel o es e pun o en el a ículo 1134 po la palab a plazos, sinónima alli de p ó ogas: é lo expues o en dicho a ículo donde se dan los mo i os y se hace e e encia á es e». Y allí, amén de lo an es ep oducido (pa a desmen i que la azón de la ex inción de la ianza sea la p e ia ex inción po no ación de la deuda a ianzada), di á Ga GOYENA (III, pp. 153 y 154), que en caso de p ó oga «Po hie ... ci ando á Vinio, sos iene que el iado no queda lib e y que le es ú il la p ó oga. Pe o es a puede ambién pe judica al iado , si en e an o empeo a el deudo de condicion ó de o una. En mano del ac eedo es á hace sabe al iado que se le pide el plazo, y que él piensa concede lo, subsis iendo la ianza: si descuidó es e medio sencillo y na u al, cúlpese á sí mismo: el a ículo 1765 es una consecuencia de és e». Recien emen e, sin emba go, en e a al iesgo p esumido po el 1851 CC an e la p ó oga inconsen ida po el iado , GOMEZ-BLANES (en CCJC, 2010, núm. 82, p. 439), condiciona la aplicación del a . 1851 CC a que la p ó oga en e ec o pe judique al iado , ci ando en su apoyo a la STS de 12 julio 2002 (RJ 2002, 6046), cuando en al sen encia nada se dice en al sen ido. Pe o sí han enido a deci lo, ecien emen e, la STS 3 ma zo 2014 (RJ 2014, 1425), y, ep oduciéndolas, las SSTS de 16 julio 2014 (RJ 2014, 4640), y 17 ma zo 2015 (RJ 2015, 97830): «Pe o en es a misma sen encia a empe amos la in e p e ación li e al del a . 1851 CC: "en a ención a la a io del p ecep o, que puede halla se en la p o ección del iado en e al pe juicio que le puede depa a la concesión de la p ó oga al deudo . Es e pe juicio a lo a ía cuando la p ó oga ala ga a la ince idumb e y con ello empeo a a la si uación económica del deudo , e hicie a iluso ia la ía de eg eso. Po eso, en esos casos, el iado pod ía libe a se de la ianza po que, aun no siéndole oponible la p ó oga, le impide una ez pagada la ianza u iliza la sub ogación en el de echo del ac eedo pa a eje ce el eg eso inmedia o con a el deudo . De es e modo, como se ha concluido en la doc ina, "el a . 1851 CC sólo iene sen ido en cuan o p o ege la ía sub o- ga o ia, y siemp e que és a sea p oceden e en bene icio del iado — ». Recue da esa ma ización a lo que e e ido a o o p ecep o, el a . 1835 CC (de nue o), es opinión de algunos: que la ansacción hecha en e deudo y ac eedo nunca a ec a al iado si le es pe judicial, a endidos la acceso iedad y el alcance es ic i o de la ianza (a s. 1826 y 1827.1 CC), pe o sí le a ec a au omá icamen e cuando le es a o able; pudiendo deci se lo mismo a la in e sa pa a cuando la ansacción es hecha en e iado y ac eedo (c ., a . 1839.11 CC). Así lo c een, en e los nues os, PEREZ GONZALEZ y ALGUER (siguiendo a Ennecce us, pp. 819 y 820); FALCON (De echo Ci il español, Común y Fo al, Ba celona, 1901, p. 368); GUILARTE ZAPATERO (p. 165); CARRASCO PERERA (p. 181 ss). A nues o pa ece , po el con a io, amén de que lo bene icioso o pe judicial sea subje i amen e ap eciable, en p incipio la acceso iedad y el ca ác e es ic i o de la ianza hab ían de impedi siemp e el e ec o e lejo de la ansacción, sea o no p o echoso, de modo que, como dicen MANRESA (XII, p. 272); cla amen e LACRUZ (p. 357), c i icando a la an e io doc ina; y DIEZ-PICAZO (p. 455), más co ec o es en ende ex a . 1835.11 CC in ine que la ansacción a ec a á o no a quien no ue pa e en ella según p es e o no su consen imien o, que puede se exp eso o incluso áci o ( g ., oponiendo el iado la ansacción hecha po deudo y ac eedo ex a . 1853 CC). Lo mismo puede deci se de la ansacción hecha en e iado y ac eedo . Y lo mismo de la p ó oga aco dada en e ac eedo y deudo según el a . 1851 CC, que, como dice po lo demás la p opia no ma, sólo a ec a á al iado , sin que és e se libe e, cuando la consien a, sea exp esa o áci amen e. De no media al aquiescencia, po aplicación del a . 1851 CC la ianza queda á ex inguida. En es o ambién adica la peculia idad de nues a no ma en e a la de o os Códigos. Po que si es os o os Códigos lo que hacen es conc e a un caso de cobe u a, nues o 1851 CC supone un excepcional e o - zamien o impe a i o del ya excepcional a . 1843 CC: an e el p esumido iesgo de la insol encia del deudo , po el hecho de la p ó oga inconsen ida po el iado , se impone la ex inción de la ianza sin que, en e a lo dispues o en el a . 1843 CC, ni siquie a enga elección el iado (de op a po la libe ación o po la cobe u a) y sin que enga que in e eni al espec o el ac eedo con-