El interés del menor en la guarda conjunta, con especial atención a los supuestos de violencia

Página | 1 EL INTERÉS DEL MENOR EN LA GUARDA CONJUNTA, CON ESPECIAL ATENCIÓN A LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA Doc o ando: D. Rica do Miguel ÁGUEDA RODRÍGUEZ Di ec o a de Tesis: P o ª. D a. Dª. Inmaculada VIVAS TESÓN Uni e sidad de Se illa, Cu so 2015/2016 Página | 2 ÍNDICE CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN 8 CAPÍTULO II CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y TIPOS DE GUARDA 2.1.- CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA 17 2.1.1.- Dis inción en e pa ia po es ad y gua da y cus odia 17 2.1.2.- Inexis encia de un concep o legal de gua da y cus odia 18 2.1.3.- El de echo- unción de gua da 19 2.2.- LA EVOLUCIÓN EN MATERIA DE GUARDA: LAS CUATRO GRANDES ETAPAS 22 2.3.- LA CONFUSA TERMINOLOGÍA LEGAL RELATIVA A LA GUARDA DE LOS HIJOS 27 2.4.- LAS CUATRO POSIBLES MODALIDADES DE GUARDA CON CABIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 33 2.4.1.- La gua da y cus odia indi idual 34 2.4.2.- La gua da y cus odia dis ibu i a 38 2.4.3.- La gua da conjun a 40 2.4.3.1.- Submodelos 40 2.4.3.2.- C í icas al legislado de 2005 45 2.4.4.- La gua da a ibuida a un e ce o no p ogeni o 50 2.5.- CONCLUSIONES 51 CAPÍTULO III LA PATRIA POTESTAD 3.1.- CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO 56 3.1.1.- De inición 56 3.1.2.- Ti ula idad y eje cicio 58 3.1.3.- Compe encia pa a conoce de las con o e sias su gidas en su eje cicio 62 3.1.4.- Su con enido en caso de cese de la con i encia en e los p ogeni o es 65 3.1.4.1.- La pa ia po es ad esidual 65 3.1.4.2.- Los de echos del p ogeni o i ula de la pa ia po es ad y no gua dado 66 3.2.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 82 3.2.1.- Causas y cauces ci iles de p i ación 82 3.2.2.- Causas y cauces penales de p i ación 93 3.3.- CONCLUSIONES 98 Página | 3 CAPÍTULO IV LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 4.1.- LA GUARDA CONJUNTA “CONSENSUAL” Y “DISENSUAL” 100 4.1.1.- No a in oduc o ia 100 4.1.2.- La gua da y cus odia conjun a an es de la Ley 15/2005 101 4.1.3.- La gua da y cus odia conjun a as la Ley 15/2005 106 4.2.- EL REQUISITO SUBJETIVO 115 4.2.1.- La pe ición po pa e de, al menos, uno de los p ogeni o es 115 4.2.2.- La buena elación en e los p ogeni o es 120 4.3.- LA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN “EXCEPCIONALMENTE” DEL ART. 92.8º DEL CC 123 4.4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE GUARDA CONJUNTA 131 4.4.1.- La compe encia judicial nacional sin “elemen o” ex anje o 132 4.4.2.- La compe encia judicial nacional con “elemen o” ex anje o 137 4.4.2.1.- El concep o “ esidencia habi ual” 146 4.4.2.2.- Las medidas p o isionales y cau ela es 153 4.4.2.3.- Compe encia de los ibunales españoles en ma e ia de c isis ma imonial 155 4.4.2.4.- Compe encia de los ibunales españoles en ma e ia de esponsabilidad pa en al 158 4.5.- LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA CONJUNTA 165 4.6.- CONCLUSIONES 172 CAPÍTULO V LA GUARDA COMPARTIDA EN LAS LEGISLACIONES AUTONÓMICAS 5.1.- INTRODUCCIÓN 176 5.2.- ANÁLISIS DE LA LEYES AUTONÓMICAS QUE REGULAN LA FIGURA 187 5.2.1.- A agón 187 5.2.2.- Ca aluña 193 5.2.3.- Na a a 197 5.2.4.- Valencia 202 5.2.5.- País Vasco 207 5.3.- CONCLUSIONES 211 CAPÍTULO VI CONCEPTO “FAVOR FILII”. CRITERIOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 6.1.- EL CONCEPTO “FAVOR FILII” 214 Página | 4 6.2.- LOS CRITERIOS PARA LA CONCRECIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 218 6.2.1.- LA EDAD DEL HIJO 232 6.2.1.1.- La edad no es un c i e io pa a de e mina la con eniencia o no de la gua da y cus odia compa ida 232 6.2.1.2.- La edad y los sis emas de gua da compa ida po días, semanas, meses, imes es, cua imes es o cu sos escola es 242 6.2.2.- LA OPINIÓN O DESEOS DEL MENOR. LA EXPLORACIÓN DEL MENOR 253 6.2.3.- LOS INFORMES TÉCNICOS 264 6.2.4.- LA DEDICACIÓN PASADA A LA FAMILIA O PRÁCTICA FAMILIAR 273 6.2.5.- EL ARRAIGO DEL MENOR 277 6.2.6.- LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL DE LOS PROGENITORES 281 6.2.7.- LAS APTITUDES Y VOLUNTAD DE LOS PROGENITORES 286 6.2.8.- LA VINCULACIÓN AFECTIVA DEL MENOR 290 6.2.9.- LA ACTITUD DE COOPERACIÓN DE LOS PROGENITORES 295 6.2.10.- LOS ACUERDOS PREVIOS EN PREVISIÓN DE RUPTURA 306 6.2.11.- LA SITUACIÓN DE DOMICILIOS Y LAS ACTIVIDADES DE LOS HIJOS 309 6.2.12.- OTRAS CIRCUNSTANCIAS 311 6.3.- CONCLUSIONES 314 CAPÍTULO VII GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN SUPUESTO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y GÉNERO 7.1.- INTRODUCCIÓN 317 7.2.- EN CASOS DE VIOLENCIA NO PUEDE EXCLUIRSE AUTOMÁTICAMENTE LA ATRIBUCIÓN DE UN MODELO DE GUARDA DEL MENOR 324 7.2.1.- La p ohibición legal de gua da y cus odia compa ida con o me al ac ual a . 92.7º C.c. 324 7.2.2.- La p ohibición de gua da indi idual o compa ida en las legislaciones au onómicas 329 7.2.3.- Un de enido análisis de la p opues a del An ep oyec o de Ley sob e el eje cicio de la co esponsabilidad pa en al en los supues os de iolencia 335 7.2.3.1.- El e ue zo de la idea de cas igo al p ogeni o iolen o 336 7.2.3.2.- Las p ohibiciones con empladas en el a . 92 bis: supues os y consecuencias 341 7.2.3.2.1.- Supues o de p ogeni o condenado penalmen e po sen encia i me 342 7.2.3.2.2.- Supues o de p ogeni o incu so en un p oceso penal 348 7.2.3.2.3.- Supues o de iolencia ecíp oca en e ambos p ogeni o es 352 7.3.- LA DISCUTIBLE PROHIBICIÓN DE ACUDIR A LA MEDIACIÓN EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA 355 7.4.- CONCLUSIONES 358 Página | 5 CAPÍTULO VIII ALIMENTOS Y ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA COMPARTIDA 8.1.- INTRODUCCIÓN 362 8.2.- GUARDA COMPARTIDA Y ALIMENTOS 363 8.3.- GUARDA COMPARTIDA Y ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR 371 8.4.- CONCLUSIONES 377 CONCLUSIONES FINALES 380 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 384 SELECCIÓN JURISPRUDENCIAL 392 Página | 6 ABREVIATURAS A AAVV AAP AAPP Au o Au o es Va ios Au o de la Audiencia P o incial Audiencias P o inciales ALECP AN AP apdo./apdos a ./a s BOE C.c. Cap. CCAA CCCa CDN CDFA CE CE-UE CEDH CENDOJ CGPJ CJI CP DGRN DIP DOUE DA DF DT EM FD FGE FJ GC GCC GCI INE IPC ISM JPI JF JM JVM LAIRF LEC-1881 LEC-2000 LEOMF LJV An ep oyec o de Ley del Eje cicio de la Co esponsabilidad Pa en al Audiencia Nacional Audiencia P o incial Apa ado/s a ículo/s Bole ín O icial del Es ado Código ci il Capí ulo Comunidades Au ónomas Código Ci il de Ca aluña Con ención de los De echos del Niño Código de De echo Fo al de A agón Cons i ución Española Comunidad-Unión Eu opea Con enio Eu opeo de De echo Humanos Cen o de Documen ación Judicial Consejo Gene al del Pode Judicial Compe encia Judicial In e nacional Código Penal Di ección Gene al de los Regis os y del No a iado De echo In e nacional Público Dia io O icial de la Unión Eu opea Disposición Adicional Disposición Final Disposición T ansi o ia Exposición de Mo i os Fundamen o de De echo Fiscalía Gene al del Es ado Fundamen o Ju ídico Gua da y cus odia Gua da y cus odia compa ida Gua da y cus odia indi idual Ins i u o nacional de es adís ica Índice de p ecios al consumo In e és supe io del meno Juzgado de P ime a Ins ancia Juzgado de Familia Juzgado de lo Me can il Juzgado de Violencia sob e la Muje Ley de A agón de Igualdad de Relaciones Familia es Ley de Enjuiciamien o Ci il de 3 de eb e o de 1881 Ley de Enjuiciamien o Ci il de 7 de ene o de 2000 Ley del Es a u o O gánico del Minis e io Fiscal Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Ju isdicción Volun a ia Página | 7 LNRC LVRF LOMPIVG LOPJ LOPJM LPVRF NdC pág./págs p o R. RAE Reglamen o RCDI SAP/SSAP ss. SJPI SJPI STC STS/SSTS STJCE STJUE TBC TC TS TSJ Vid Ley Fo al de Na a a de Cus odia en casos de Rup u a Ley Valenciana de Relaciones Familia es Ley O gánica de Medidas de P o ección In eg al con a la Violencia de Géne o Ley O gánica del Pode Judicial Ley O gánica de P o ección ju ídica del meno de 1996 Ley del País Vasco de Relaciones Familia es en supues os de sepa ación o up u a de los p ogeni o es No ma de con lic o Página/s Pá a o Resolución Real Academia de la Lengua Española Reglamen o (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de no iemb e de 2003, ela i o a la compe encia, el econocimien o y la ejecución de las esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al («Reglamen o B uselas II bis») Re is a C í ica de De echo Inmobilia io Sen encia/s de la/s Audiencia/s P o incial/es siguien es Sen encia del Juzgado de P ime a Ins ancia Sen encia del Juzgado de Violencia sob e la Muje Sen encia del T ibunal Cons i ucional Sen encia/s del T ibunal Sup emo Sen encia del T ibunal Jus icia de la Comunidad Eu opea Sen encia del T ibunal Jus icia de la Unión Eu opea T abajos en Bene icio de la Comunidad T ibunal Cons i ucional T ibunal Sup emo T ibunal Supe io de Jus icia Véase Página | 8 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN El p esen e abajo gi a en o no al An ep oyec o de Ley sob e el Eje cicio de la Co esponsabilidad Pa en al (en adelan e, ALECP), más conocido como “An ep oyec o de Ley de cus odia compa ida”, que, como ex o inicial, ue ap obado a inicia i a del Minis e io de Jus icia po el Consejo de Minis os el 19 de julio de 2013 1 e in o mado po el Consejo Fiscal con echa 13 de sep iemb e de 2013, mismo mes en el cual se dio a conoce el in o me del Consejo Gene al del Pode Judicial (en adelan e, CGPJ) el 19 de sep iemb e 2013. Asimismo, el Consejo de Es ado emi ió el co espondien e in o me en sesión celeb ada el 24 de julio 2014 2 . Ac ualmen e, es á pendien e de la p esen ación o mal de la inicia i a o del P oyec o de Ley. Es a X legisla u a, du an e la cual se ha elabo ado el p esen e abajo in es igado , comenzó el 13 de diciemb e de 2011 y ha enido ma cada po el impulso del pode ejecu i o de impo an es p opues as y modi icaciones legisla i as en ma e ias que a ec an al De echo de amilia, las cuales han sido analizadas con de enimien o en es as páginas 3 . El ALECP, como eje cen al de es e es udio, iene como elemen o esencial (pa a pode comp ende su con enido y en oque), la cons ucción eminen emen e ju isp udencial de los emas en él abo dados, dada la necesa ia lexibilidad que equie en los concep os ju ídicos inde e minados exis en es en la ma e ia, los cuales han pe mi ido a nues os jueces y ibunales a anza en el ma co de la coyun u a social y legisla i a de los años 2005 y siguien es, que han ma cado, de mane a decisi a, el desa ollo de las no mas es udiadas en es e abajo de in es igación 4 . La p omulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, po la que se modi ica el Código Ci il (en adelan e, C.c.) y la Ley de Enjuiciamien o Ci il (en adelan e, LEC-2000) en ma e ia de sepa ación y di o cio, p o ocó un cambio en la in e p e ación de concep os básicos en De echo de amilia, como pa ia po es ad y gua da y cus odia. Respec o a la pa ia po es ad, és a e a concep uada adicionalmen e como pode omnímodo del pa e amilias (como po es ad o pode sob e sus hijos) y, a pa i de 2005, “nace” la exp esión “co esponsabilidad pa en al”, la cual acen úa la unción del p ogeni o como ac uación o i ula idad, al se icio de los hijos, aco de con el manda o 1 Ley 50/1997, de 27 de no iemb e, del Gobie no (Bole ín o icial del Es ado –en adelan e, BOE- de 28 de no iemb e de 1997), en cuyo a ículo 22 se es ablece la acul ad de la inicia i a legisla i a del gobie no con o me a los a s. 87 y 88 de la Cons i ución Española (en adelan e, CE). 2 Publicado en BOE de 24 de julio de 2014. Además de es as en idades, ambién ue eque ida su opinión, median e in o me, al: Consejo Gene al de la Abogacía Española, Consejo Gene al de Colegios O iciales de Psicólogos, Asociación de Muje es Ju is as Themis, e c. 3 Du an e es a legisla u a han en ado en igo o es án en p oceso legisla i o, en e o as no mas: la Ley O gánica 7/2015, de 21 de julio, de modi icación de la LOPJ; la Ley O gánica 8/2015, de 22 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia; Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Ju isdicción Volun a ia; Ley 26/2015, de 28 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia; ALECP en caso de nulidad, sepa ación y di o cio y el P oyec o de Ley 121/000133, de 6 de ma zo 2015, de e o ma de la Ley de Enjuiciamien o Ci il. 4 Con echa de 18 de no iemb e de 2010, la Comisión de Doc o ado de la Uni e sidad de Se illa acep ó la insc ipción del p oyec o de es a esis doc o al. Página | 9 cons i ucional de plena igualdad de ambos p ogeni o es con o me a los a ículos (en adelan e, a s. o a . en singula ) 1.1, 14, 32 y 39 de la CE, y como así ecoge la Exposición de Mo i os (en adelan e, EM) de la Ley 15/2005: “po úl imo, es a e o ma legisla i a ambién ha de ocupa se de de e minadas cues iones que a ec an al eje cicio de la pa ia po es ad y la gua da y cus odia de los hijos meno es o incapaci ados, cuyo obje o es p ocu a la mejo ealización de su bene icio e in e és, y hace que ambos p ogeni o es pe ciban que su esponsabilidad pa a con ellos con inúa, a pesa de la sepa ación o el di o cio, y que la nue a si uación les exige, incluso, un mayo g ado de diligencia en el eje cicio de la po es ad”. Jun o a es a “nue a isión” de la pa ia po es ad, esul ó decisi o el cambio en ma e ia de gua da y cus odia (en adelan e, GC), la cual, adicional y mayo i a iamen e, había sido a ibuida de o ma indi idual a la mad e (no abajado a ue a del hoga ), con los e ec os que ello compo a: a ibución del domicilio amilia , pago y adminis ación de la pensión de alimen os, a ibución del uso y de o os bienes gananciales, e c. La inco po ación de la muje al mundo labo al y las consecuencias pe niciosas o nega i as del sis ema (pad e pagado , isi ado ) e mina on a ec ando a las elaciones in e nas en e los p ogeni o es y con sus hijos y al modelo de amilia as el cese de la con i encia an o a ni el económico como pe sonal, emocional e, incluso, a ec i o. Ello ue lo que pe mi ió a anza en la idea de la igualdad de géne o pa en al o copa en alidad, ep esen ada po la gua da y cus odia compa ida (en adelan e, GCC). És e, sin duda, es el pun o de pa ida e in lexión que guió al legislado en su inicia i a del ALECP, en el cual se con iene una p opues a aco de con los p incipios de una sociedad a anzada y plu al. Siendo conscien e el legislado de la delicadeza y de la di e sidad de modalidades de las si uaciones amilia es 5 , ha sido eacio a una minuciosa eglamen ación posi i a y “se ha con o mado” con es ablece una se ie de c i e ios básicos o inspi ado es o pau as, y un juego de p incipios y p esunciones pa a la acomodación y aplicación, caso po caso, basado en el in e és especí ico de cada meno , ya que dicho in e és suele a ia de uno a o o e, incluso, en el mismo meno , a ía con la edad o las ci cuns ancias de cada momen o. Como ya he apun ado, el en oque legal y ju isp udencial del p esen e abajo es a ni el nacional, habida cuen a de la di e sidad de no mas in a-nacionales (un au én ico “abanico legal”) que han supues o las egulaciones de las Comunidad Au ónomas (en adelan e, CCAA) en la ma e ia, a la cual se ha inco po ado ecien emen e la Ley 7/2015, de 30 de junio, de elaciones amilia es en supues os de sepa ación o up u a de los p ogeni o es del País Vasco 6 (en adelan e, LPVRF). Es a di e sidad no ma i a en ma e ia 5 Con o me a la ealidad social, en es e sen ido la Sen encia del T ibunal Cons i ucional (en adelan e, STC) 93/2013, de 23 de ab il de 2013, en su FJ 7º dice: “el sen ido de es as no mas cons i ucionales no se concilia, po lo an o, con la cons icción del concep o de amilia a la de o igen ma imonial, po ele an e que sea en nues a cul u a -en los alo es y en la ealidad de los compo amien os sociales- esa modalidad de ida amilia . Exis en o as jun o a ella, como co esponde a una sociedad plu al” (STC 222/1992, de 11 de diciemb e, FJ 5). Y esa amilia, dis in a a la que se cons i uye median e el ma imonio, concebida como ealidad social a la que se ex iende la p o ección cons i ucional, ha sido en endida po es e T ibunal como ‘la que se cons i uye olun a iamen e median e la unión de hecho, a ec i a y es able, de una pa eja’ (STC 47/1993, de 8 eb e o, FJ 3) (...)”. 6 BOE de 24 de julio 2015. Página | 16 CAPÍTULO II CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y TIPOS DE GUARDA Y CUSTODIA 2.1.- CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA 2.1.1.- Dis inción en e pa ia po es ad y gua da y cus odia 2.1.2.- Inexis encia de un concep o legal de gua da y cus odia 2.1.3.- El de echo- unción de gua da 2.2.- LA EVOLUCIÓN EN MATERIA DE GUARDA: LAS CUATRO GRANDES ETAPAS 2.3.- LA CONFUSA TERMINOLOGÍA LEGAL RELATIVA A LA GUARDA DE LOS HIJOS 2.4.- LAS CUATRO POSIBLES MODALIDADES DE GUARDA CON CABIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 2.4.1.- La gua da y cus odia indi idual 2.4.2.- La gua da y cus odia dis ibu i a 2.4.3.- La gua da conjun a 2.4.3.1.- Sub-modelos 2.4.3.2.- C í icas al legislado de 2005 2.4.4.- La gua da a ibuida a un e ce o no p ogeni o 2.5.- CONCLUSIONES Página | 17 2.1.- CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA 2.1.1.- Dis inción en e pa ia po es ad y gua da y cus odia Cen ándose el p esen e Capí ulo en el concep o, e minología y modalidades de gua da, debemos comenza po señala que nues o C.c. egula sepa adamen e la pa ia po es ad (en el Tí ulo VII, a s. 154 y ss.) y la GC (en el Tí ulo IV, a . 92 C.c.). Dado que en el Capí ulo siguien e se abo da un de enido es udio de la pa ia po es ad, pasamos a ocupa nos aquí de la GC, debiendo p ecisa se que la dis inción de ambas igu as o su con enido sepa ado no se ap ecia en las si uaciones de no malidad amilia o con i encia, al pa icipa ambos p ogeni o es 14 , de común acue do, en las decisiones que concie nen al hijo y que, sin emba go, sí eme gen como igu as independien es en las si uaciones de up u a ma imonial o de la pa eja, al desgaja se la GC de la pa ia po es ad. La GC del hijo meno no emancipado 15 no es á de inida legalmen e. Es una igu a ligada a la con i encia pe o que a más allá de és a 16 , cons i uyendo con enido indispensable en el con enio egulado , con o me a lo dispues o po el a . 90.A) del C.c.: “el con enio egulado a que se e ie en los a ículos 81 y 86 de es e Código debe á con ene , al menos, los siguien es ex emos: A) el cuidado de los hijos suje os a pa ia po es ad de ambos, el eje cicio de és a y, en su caso, el égimen de comunicación y es ancia de los hijos con el p ogeni o que no con i a habi ualmen e con ellos…”. Y, en conco dancia con lo an e io , el a . 103 del C.c., en sede de medidas p o isionales, dispone: “admi ida la demanda, el Juez, a al a de acue do de ambos cónyuges ap obado judicialmen e, adop a á, con audiencia de és os, las medidas siguien es: 1ª De e mina , en in e és de los hijos, con cuál de los cónyuges los suje os a pa ia po es ad y oma las 14 Al e e i me a “p ogeni o es”, aludi é an o a los he e osexuales como a los homosexuales, ya que an o homb es como muje es se pueden con e i en p ogeni o es a a és de la adopción, de la ma e nidad sub ogada o de la inseminación a i icial. 15 Vid. SAP de Málaga (Sección 6ª) de 27 de ma zo de 2014 (JUR 2014, 281718), FD 4º: “ha de eco da se que la mayo edad empieza a los dieciocho años cumplidos (a ículo 315 CC), momen o en que se p oduce la emancipación del hijo (a ículo 314 CC) y la ex inción de la pa ia po es ad (a ículo 169 CC), y den o de és a, el de echo de los pad es a la gua da y u ela de los hijos. Es o hace, po una pa e, que esul e inexplicable que en es a alzada se con inúe in e esando po el ecu en e que se acue de la gua da y cus odia compa ida de la hija E a Ma ía, que alcanzó la mayo ía de edad el NUM001 de 2012 (con an e io idad al dic ado de la sen encia ecu ida) y, po o a, que esul e e ónea la conclusión del ecu en e de que dicha sen encia es ima en pa e las p e ensiones de la demanda po que deja sin e ec o las medidas adop adas en la an e io sen encia de di o cio sob e la gua da y cus odia y égimen de isi as de los hijos, oda ez que, como la p opia sen encia así azona, dichas medidas quedan sin e ec o ope legis en el momen o que los hijos cumplen los dieciocho años, siendo pa a ello innecesa io un p onunciamien o judicial, de ahí que sea co ec a la imposición de las cos as causadas en la p ime a ins ancia al demandan e al esul a de aplicación el a ículo 394.1 LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892), según el cual las cos as se impond án a la pa e que haya is o echazadas odas sus p e ensiones, lo que así ha ocu ido espec o de las del demandan e de educi o ex ingui las pensiones alimen icias ijadas con an e io idad a a o de los hijos, sin que concu a la única excepción que el mismo p ecep o es ablece a dicha no ma gene al consis en e en la exis encia de g a es dudas de hecho o de de echo”. 16 La GC es á ligada a la con i encia, dada la necesa ia inmedia ez pa a su eje cicio al eque i la p esencia ísica del p ogeni o con el hijo, en endiéndose, mayo i a iamen e, como asis encia al meno en su ida co idiana, como más adelan e expongo. Página | 18 disposiciones ap opiadas de acue do con lo es ablecido en es e Código y, en pa icula , la o ma en que el cónyuge que no eje za la gua da y cus odia de los hijos pod á cumpli el debe de ela po és os y el iempo, modo y luga en que pod á comunica con ellos y ene los en su compañía…”. Ambos p ecep os, edac ados con o me a la Ley 15/2005, de 8 de julio, con igu an la GC como un de echo-debe pe sonalísimo del p ogeni o al se icio del hijo, de al o ma que uno de ellos os en a la GC y el o o el de echo-debe de comunicación, isi as y es ancias con el meno los días que le sean asignados, con igu ándose, así, dos concep os empo ales de la unción “ ene al meno en su compañía”, a las que se suman las p opias o inhe en es a la GC como ela po el meno , alimen a lo o do a le de una o mación in eg al (a . 154 del C.c.) 17 , las cuales siguen compa iendo ambos p ogeni o es 18 . 2.1.2.- Inexis encia de un concep o legal de gua da y cus odia E ec i amen e, como ya he apun ado, ca ecemos de un concep o legal de GC. El In o me del Consejo Fiscal al ALECP 19 , as sub aya la inexis encia de un concep o legal de gua da y cus odia, a i ma que “el TS la ha iden i icado con la unción de los pad es de ela po los hijos y ene los en su compañía ( id. STS 19 de oc ub e de 1983)”. En es a línea, nues os ibunales la de inen como el quehace dia io ligado a la con i encia, pues, di ícilmen e, pod á compa i se po quienes ya no i en jun os, como sub aya la Sen encia de la Audiencia P o incial (en adelan e, SAP) de Valencia (Sección 10ª) de 15 de ene o de 2007, FD 2º 20 . O a de inición de la GC (o, más bien, desc ipción po meno izada de su con enido) es la o ecida po Me cedes Caso Señal 21 , quien enume a las unciones o los debe es con enidos en la gua da y cus odia en el con ex o de ese quehace co idiano o domés ico de inido po la ju isp udencia cuando los pad es i en sepa ados, en ac uaciones conc e as, desde la más elemen ales a las más complejas, ales como: “p o ee al hijo de una alimen ación adecuada y saludable; ga an iza su descanso; ela po su salud an e 17 Fabiola La h op Gómez (P o eso a de De echo Ci il) en Cus odia compa ida de los hijos. Edi o ial La Ley. 2008. Páginas 58 y 59, dis ingue, en la GC, aquellas unciones de ca ác e pe sonal y dia ias p opias de ene la compañía del meno de o as unciones como ela po el meno , p ocu a les alimen os, educación, o mación in eg al, que ambién o man pa e la GC, ya que és a no se ago a o es solamen e cohabi ación, como en ende ía un concep o es ingido de la igu a, sino que aba ca o as unciones como las eseñadas. 18 Sen encia de la Audiencia P o incial de Mad id (Sección 22ª) de 11 de eb e o de 2014 (JUR 2014, 60368), FD 4º, ep oducida en el ex o más adelan e. 19 h ps://www. iscal.es/ iscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/desca ga/INFORME_CF_CUSTODIA_COM PARTIDA_DEFINITIVO.pd ?idFile=1907c598-d5c0-4480-b6 0-10ccbe0497d1 ( olio 4). 20 JUR 2007, 235243. 21 Me cedes Caso Señal (Magis ada) en el Memen o Expe os C isis Ma imoniales. Edi o ial F ancis Le eb e. 2012. Página 93. Página | 19 las en e medades y dolencias de oda índole; acompaña le hacia sus obligaciones académicas escola es y ex aescola es; pa icipa en sus a eas; es ablece no mas y pau as de compo amien o –en la mesa, en la elación con e ce os, en la elación con el medio ambien e, espec o a las nue as ecnologías, espec o a su espi i ualidad,….- y a ende le emocionalmen e –en sus p eocupaciones, us aciones, pé didas de con ol, expec a i as i ales, e c. (AP Gi ona 10-6-11)”. Pa a Za aluqui 22 , la GC, en con aposición a la pa ia po es ad, queda de inida como “ odo lo que in eg a el cuidado dia io de los hijos”. En opinión de dicho au o 23 , “como la Ley no ha hecho, ni siquie a de o ma lige a, una conc eción de qué acul ades de las que se in eg an la pa ia po es ad es án comp endidas en el cuidado y la educación o en la gua da y cus odia, y cuáles pe manecen en la pa ia po es ad, la p ime a cues ión a despeja es és a”. Y a i ma: “la cus odia queda ligada undamen almen e a la con i encia y, en consecuencia a las decisiones dia ias sob e la salud, la educación y la disciplina y el o den común y dia io de la ida”, pasando a enume a unciones de la GC (a las que denomina “de pe il lige o”), en con aposición a las comp endidas en la pa ia po es ad: “no obs an e, aquellas decisiones o p ác icas de pe il lige o, como la oma de un analgésico o la cu a de un a añazo, la dedicación a las a eas colegiales, el ho a io a espe a , la higiene dia ia, la elección de alimen os o del eposo, o la del es ido o calzado, el en enamien o en la casa o ue a de ella, la asis encia a celeb aciones o ac os sociales, e c. se in eg an en las unciones que se asladan a la cus odia” 24 . 2.1.3.- El de echo- unción de gua da Expues o cuan o an ecede, podemos de ini la gua da y cus odia como un conjun o de unciones o ac uaciones que el p ogeni o debe ealiza -p es a en a o de su hijo, como amalgama ex ensa de unciones al se icio del meno , y que conlle a encomenda le a uno de mane a indi idual o a ambos de mane a conjun a en los supues os de GCC, la con i encia con el meno y las a eas o unciones que dicha cohabi ación compo a. Es as unciones pe i en as el cese de la con i encia cualquie a que sea la iliación del meno , y no pod án lle a se a e ec o de o ma compa ida o simul ánea po ambos p ogeni o es 25 a causa de su sepa ación ísica, siendo es os de echos y debe es (o 22 Luis Za aluqui Sánchez-Ezna iaga (Abogado) en Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja. Bosch. 2013. Página 587. 23 Luis Za aluqui Sánchez-Ezna iaga: Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja. Bosch. 2013. Página 531. 24 Luis Za aluqui Sánchez-Ezna iaga: Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja. Bosch. 2013. Página 587. 25 Excep o en supues os del cese de con i encia y di isión de i ienda de a ias plan as o es ancias y a ibución de GCC de los hijos. Cuando la sepa ación ísica se p oduce en e el meno y el p ogeni o , necesa iamen e, han de se o a o ios o sucesi os los iempos de la con i encia en di e en es espacios ísicos. Página | 20 “de echo- unción”, como ha sido de inido po la doc ina y la ju isp udencia) una p es ación que debe segui p opo cionándose con el obje i o de comple a odas las necesidades del meno (las cuales son de di e sa índole: a ec i as, emocionales, educa i as, mo ales, asis enciales, e c.), de al mane a que el cese de la ida en común no puede conlle a el in de es os “se icios a a o del meno ” y de la elación en e el p ogeni o y el meno . Así las cosas, como consecuencia del desdoblamien o o agmen ación de la pa ia po es ad 26 po el cese de la ida en común de los p ogeni o es, se en iende 27 que un p ogeni o os en a á la unción o el de echo a “ ene lo en su compañía” 28 de o ma con inuada, mien as que el no gua dado os en a á al de echo-debe cie os días, como ambién ienen o pueden ene o os pa ien es del meno , según con empla el a . 160 C.c. Los p ogeni o es siguen compa iendo, al 50%, el es o de los de echos-debe es que enían eje ciendo du an e la con i encia, ya que la a ibución de la gua da del meno a uno no o o ga más de echos de los que enga el que “sólo” eje ce las es ancias o isi as, pe i iendo, de es e modo, la obligación de ela po el meno , la cual exis e independien emen e del eje cicio y aun de la i ula idad de la pa ia po es ad (a s. 110 y 111 C.c.) y que se conc e a en el debe de igilancia y con ol de las ac uaciones del o o p ogeni o gua dado como p eocupación pe manen e po el meno , así como de p ocu a le alimen os, solici ando, en su caso, las medidas judiciales opo unas (a s. 103.1, 156.5, 158, 160.3, 163.3 y 167 C.c.) 29 . Se a a de de echos-debe es de co esponsabilidad 30 que siguen igen es y deben se eje cidos de o ma compa ida aunque la es ancia del meno no sea al 50% de su iempo con cada p ogeni o , en unción de la modalidad de gua da es ablecida. 26 Pa a Luis Za aluqui Sánchez-Ezna iaga: Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja. Bosch. 2013. Página 587, a las acul ades que es an a la pa ia po es ad as el desdoblamien o en e és a y la GC las denomina “pa ia po es ad esidual”. 27 Más adelan e analizo los di e en es ipos o modelos de gua da, si bien, en la p ác ica, se pa e del modelo de gua da ma e na, en a ención a la edacción his ó ica del C.c. en es a ma e ia, en sin onía con la ealidad social y los da os es adís icos, como pod á comp oba se. 28 An onio Ja ie Pé ez Ma ín conside a que “siguen inal e ables odas las unciones a excepción de una de ellas, la de ene a los hijos en su compañía”, en Es udio y epe cusión p ác ica de las dis in as leyes de cus odia compa ida”, Ponencia en el Encuen o con la Abogacía especializada en De echo de Familia, o ganizado po CGPJ en Mad id, 3 al 5 de oc ub e de 2011. 29 AAVV. (Enca nación Roca I T ías, coo d.): “De echo de Familia”. Ti an Lo Blanch. 1997 (3ª Edición). Página 152: “en odo caso, el cónyuge a quien no co esponda la gua da de los hijos sigue obligado a ela po ellos y iene de echo a comunica con los mismos y ene los en su compañía. El debe de ela po los hijos exis e con independencia del eje cicio y aun de la i ula idad de la pa ia po es ad (a s. 110 y 111 CC.) y se conc e a en el debe de igilancia y con ol de las ac uaciones del o o p ogeni o , y aun de o os amilia es y allegados (a ículo 160.2 C.C.) en elación con el hijo, solici ando, en su caso, las medidas judiciales opo unas (a s. 156.5, 158, 160.3, 163-3 y 167 C.C.). También el de echo a elaciona se con los hijos esul a independien emen e del eje cicio de la pa ia po es ad y no puede impedi se, sin jus a causa, ni siquie a a o os pa ien es o allegados (a ículo 160.1 y 2 del C.C.)”. 30 La acepción “co esponsabilidad pa en al”, ue empleada, po p ime a ez, a ni el nacional en la EM de la Ley 15/2005. Página | 21 En es e sen ido, conside o muy ilus a i a la SAP de Mad id (Sección 22ª) de 11 de eb e o de 2014, FD 4º 31 : “con iene p ecisa con ca ác e p e io al examen de la p oblemá ica plan eada a la Sala, que as el cese de la con i encia conyugal, la unción de la pa ia po es ad que consis e en ‘ ene a los hijos en su compañía’ (a . 154 CC, se desdobla en dos nue as: la a ibución de la cus odia a un p ogeni o , y el es ablecimien o de un égimen de comunicaciones, isi as y es ancias pa a que los hijos puedan es a con el o o. Po an o, los é minos ‘gua da y cus odia’ y ‘ égimen de isi as y es ancias’ no son sino dos concep os empo ales de la unción de ene los en su compañía. De ello se desp ende, según ecien e ju isp udencia: a) La con i encia de los hijos con los pad es siemp e es compa ida, aunque no necesa iamen e al 50%. b) En p incipio, la cus odia no o o ga más de echos sob e el meno que los que enga el pad e que eje ce las isi as. Es deci , después de la sepa ación o el di o cio las unciones de ela po ellos, alimen a los, educa los, p ocu a les una o mación in eg al, ep esen a los y adminis a sus bienes siguen siendo compa idas en e ambos. c) El epa o del iempo de con i encia que se hace as una sepa ación o di o cio no implica una sepa ación o cas igo pa a uno de los pad es, las causas que p o oca on la up u a no deben mezcla se con el epa o del iempo de con i encia, pues o que la legislación ma imonial española op a po el sis ema de sepa ación emedio. El de echo de isi as, egulado en el a ículo 94 en conco dancia con el a . 161 del Código Ci il, no es un p opio de echo sino un complejo de echo-debe o de echo- unción que iene po inalidad cub i las necesidades a ec i as y educacionales de los meno es, omen a las elaciones pa e no o ma e no iliales, y man ene la en e la co ien e a ec i a pad es-hijos, pese a la sepa ación o di o cio p ocu ando que a los niños no les a ec e g a emen e la sepa ación. Se a a de p opicia que el p ogeni o salien e del en o no amilia man enga la comunicación y compañía con los hijos meno es y que la elación sea lo más en iquecedo a posible. Nos encon amos en una ma e ia en la que es c i e io p imo dial el del ‘ a o ilii’ con enido en los a ículos 92, 93 y 94 del Código Ci il, que obliga a a empe a el con enido de la pa ia po es ad en in e és de los hijos, po ello los T ibunales deben a a de indaga cuál es el e dade o in e és del meno , aquello que le esul a á más bene icioso, no sólo a co o plazo, sino en el u u o égimen de isi as del meno con su pad e, que le pe mi a e cons an emen e a su pad e y a su mad e, lo cual no es en absolu o incompa ible con la a ibución a uno sólo de los p ogeni o es de la gua da y cus odia. De es a o ma, el meno puede dis u a de ambos p ogeni o es en la medida más pa ecida a la que ue an e io a la up u a ma imonial. Da p e alencia al in e és del hijo, no es o a cosa que la comple a comunicación con el pad e, po encima de o os de echos que se en elegados pa cialmen e. En ningún caso el de echo de isi as puede se una excusa a a és de la cual se p oyec en las ensiones, 31 JUR 2014, 60368. Página | 22 enemis ades y disc epancias en e los pad es, pues o que su in no es o o que acili a de mane a eal y posible los con ac os en e el p ogeni o no cus odio y sus hijos”. 2.2.- LA EVOLUCIÓN EN MATERIA DE GUARDA Y CUSTODIA: LAS CUATRO GRANDES ETAPAS T as es a p ime a ap oximación a la GC, debo, inexcusablemen e, ecu i a su egulación his ó ica y a su p og esi a ans o mación con el in de comp ende cómo el con ex o social ha hecho e oluciona su concep o, su con enido, su ma co legal 32 e, incluso, su denominación. El ALECP, en su EM 33 , dis ingue cua o g andes e apas en ma e ia de gua da y cus odia: una p ime a, an es de las e o mas de 1981; o a segunda, pos e io a la misma; la e ce a, la igen e, y una cua a, que es la p e endida con la ci ada p opues a: “La p ime a, an e io a las e o mas de 1981, suponía pa a los supues os de nulidad o sepa ación (únicos legalmen e posibles) que la ob ención o pé dida de la gua da y cus odia e a un p emio o cas igo, según su inocencia o culpabilidad. La segunda, de i ada de las Leyes de 1981, que pa ían de un sis ema de di o cio basado en una única causa, el cese e ec i o de la con i encia conyugal, unido al anscu so de unos plazos; y de la de inición de la pa ia po es ad conjun a, eje ci ada po ambos cónyuges”. Más adelan e 34 indica: “la e ce a e apa es la igen e. Vino p ecedida po las Leyes ci adas en el apa ado I de es a Exposición y especialmen e po la Ley 11/1990, de 15 de oc ub e, sob e e o ma del Código Ci il, que a ec ó a aquellos p ecep os que subsis ían y cuyo con enido e a con a io a la plena e ec i idad del p incipio de igualdad en e las pe sonas de dis in o sexo”. Y con inúa 35 : “la doc ina más común y la ju isp udencia han enido limi ando los supues os de gua da y cus odia compa ida a los aco dados po las pa es con homologación judicial y al supues o excepcional del a ículo 92.8º del Código Ci il. Sin emba go, a pa i de la STS de 8 de oc ub e de 2009, se ha enido consolidando la ju isp udencia que de iende una in e p e ación ex ensi a de es a excepcionalidad y que ija los p esupues os que deben se exigidos pa a la adopción del égimen de cus odia 32 Tan o an es como después de la CE, han sido nume osas las egulaciones en la ma e ia al a a la ins i ución ma imonial y la sepa ación o di o cio, con la necesa ia e e encia a ca go de cuál de los p ogeni o es quedan los hijos, al a a se de un pila básico en cualquie sociedad: Ley del Ma imonio Ci il de 1870; edacción inicial del CC de 1889; Ley Republicana del Di o cio de 1932; Ley de 24 de ab il de 1958; Ley 30/1981, de 7 de julio; Ley 11/1990, de 15 de oc ub e y Ley 15/2005, de 8 de julio. 33 Folio 3. 34 Folio 4. 35 Folio 5. Página | 23 compa ida, con e e encias a algunos ejemplos del De echo eu opeo y de las Comunidades de A agón y Valencia. La cua a e apa es la que se p e ende con es a e o ma, en espues a a de e minadas dis unciones que el égimen igen e es á p o ocando en la p ác ica y que han enido no o io alcance social”. A endiendo a es e aspec o his ó ico, es de esal a la Ley 15/2005, no ma que de oga el modelo de di o cio has a en onces igen e desde la Ley 30/1981 e in oduce no edades muy impo an es en el C.c. y en la LEC-2000, an o a ni el sus an i o como p ocedimen al, pe mi iendo la solici ud del di o cio a los es meses de la celeb ación del ma imonio y sin ene que aco da p e iamen e la sepa ación, eliminándose la alegación de una causa de la up u a ma imonial y, especialmen e, po cuan o se e ie e a la ma e ia obje o de es udio, in oduciendo, exp esamen e, en el a . 92, apa ados 5º y 8º del C.c. la modalidad de GCC. Con la cua a e apa, el ALECP p e ende da espues a, como en el mismo ex o así se econoce, a de e minadas dis unciones que el igen e égimen de GCC p esen a en la p ác ica. Si bien ha de señala se que no se indican en la EM del ALECP cuáles son ales dis unciones, se en iende que algunas de ellas ya han sido esuel as po la in e p e ación que el TS ha ealizado de la edacción inicial del a . 92.8 del C.c., que egula la modalidad de GCC disensual y que se cen an, undamen almen e, en la excepcionalidad de la GCC y la necesidad del in o me ( a o able) del Minis e io Fiscal, el cual, has a hace bien poco, e a equisi o necesa io 36 . De una de enida lec u a de la p opues a legisla i a puede ex ae se que la p e endida e o ma del C.c. quie e da espues a a la demanda social 37 , y esol e , al mismo iempo, la dispa idad de c i e ios en e las di e en es CCAA que han egulado la GCC, egulaciones au onómicas que se án obje o de de allado análisis en el Capí ulo co espondien e del p esen e abajo. Recué dese que, a día de hoy, el ex o p oyec ado aún no ha sido ap obado y, po an o, no es De echo igen e. En la b e e e olución his ó ica de la gua da y cus odia apenas eseñada con ayuda de la EM del ALECP, des aco el uso en el C.c. del é mino “cuidado” an es y después de las 36 En es e sen ido, en el P eámbulo, apa ado II in ine, de la Ley de igualdad en elaciones amilia es an e up u a de con i encia de pad es de A agón (en adelan e, LAIRF), Ley 2/2010, de 26 mayo, sí se des acan, an e el c ecien e núme o de up u as de con i encia amilia , a ias dis unciones de la no ma i a: “los supues os de up u a de la con i encia amilia han c ecido no ablemen e en la úl ima década, siendo uno de los asun os más delicados a esol e el de la gua da y cus odia de los hijos comunes. Es a cues ión se encuen a ac ualmen e egulada po el a ículo 92 del Código Ci il español, e o mado po la Ley 15/2005, de 8 de julio, que en de ec o de acue do en e los pad es con igu a la gua da y cus odia compa ida como excepcional, siendo necesa io ecaba asimismo in o me a o able del Minis e io Fiscal. La aplicación de es e p ecep o ha supues o en la p ác ica el o o gamien o de la cus odia indi idual de o ma gene alizada a la muje . Sin emba go, la e olución de la sociedad exige do a de una nue a egulación al égimen de gua da y cus odia que a o ezca el con ac o con inuado de los hijos con los pad es y la igualdad en e los p ogeni o es”. 37 En cuan o a la demanda social de GCC, esul a muy ilus a i a la p o usa elación de en idades públicas y p i adas que han sido oídas, según el Dic amen del Consejo de Es ado al ALECP en su An eceden e 2º (h ps://www.boe.es/busca /doc.php?id=CE-D-2014-438). Página | 24 e o mas legisla i as del año 1981 38 , jun os a o os que, hoy día, podemos conside a adecuados y de empleo gene alizado en la e minología o ense: “pad es gua dado es”, “cuidado /es”, “cus odia”, “gua da y cus odia”, “gua da indi idual”, “gua da conjun a”, “cus odia compa ida”, e c. Me limi o aho a a hace un me o apun e, pues al análisis de es a e minología dedica é el apa ado siguien e. Bas a lee las dis in as edacciones de los p ecep os que han enido egulando es a ma e ia (a s. 70 39 , 73 40 y 159 41 del C.c.) pa a comp ende cómo ha e olucionado la GC, desde una pos u a inicial de “p i ilegio ma e no”, basado en la eo ía de la mayo y mejo 38 En conc e o, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modi icación del C.c. en ma e ia de iliación, pa ia po es ad y égimen económico del ma imonio y la Ley 30/1981, de 7 de julio po la que se modi ica la egulación del ma imonio en el C.c. y se de e mina el p ocedimien o a segui en las causas de nulidad, sepa ación y di o cio. 39 Según el a . 70 C.c. igen e desde el 14 de agos o de 1889 has a el 15 de mayo de 1958: “los hijos e hijas meno es de es años es a án en odo caso, has a que cumplan es a edad, al cuidado de la mad e a no se que, po mo i os especiales, dispusie e o a cosa la sen encia”. Redacción de es e p ecep o desde el 16 de mayo de 1958 has a el 9 de agos o de 1981: “los hijos mayo es de sie e años queda án al cuidado del pad e, y las hijas al cuidado de la mad e, si de pa e de ambos cónyuges hubiese habido buena e. Si la buena e hubiese es ado de pa e de uno solo de los cónyuges queda án bajo su pode y cuidado los hijos de ambos sexos. Si la mala e ue e de ambos el T ibunal esol e á sob e la sue e de los hijos en la o ma que dispone el pá a o segundo del núme o segundo del a ículo 73. Los hijos e hijas meno es de sie e años es a án, has a que cumplan es a edad, al cuidado de la mad e”. 40 El eno li e al del a . 73 C.c. en igo desde el 14 de agos o de 1889 has a el 25 de mayo de 1975 e a el siguien e: “la sen encia de di o cio p oduci á los siguien es e ec os: 1º La sepa ación de los cónyuges. 2º Queda o se pues os los hijos bajo la po es ad y p o ección del cónyuge inocen e. Si ambos ue en culpables, se p o ee á de u o a los hijos, con o me a las disposiciones de es e Código. Es o no obs an e, si la sen encia no hubie a dispues o o a cosa, la mad e end á a su cuidado, en odo caso, a los hijos meno es de es años. A la mue e del cónyuge inocen e, ol e á el culpable a ecob a la pa ia po es ad y sus de echos, si la causa que dio o igen al di o cio hubiese sido el adul e io, los malos a amien os de ob a o las inju ias g a es. Si ue dis in a, se nomb a á u o a los hijos. La p i ación de la pa ia po es ad y de sus de echos no exime al cónyuge culpable del cumplimien o de las obligaciones que es e Código le impone espec o de sus hijos”. La edacción del ci ado p ecep o desde el 26 de mayo de 1975 has a el 9 de agos o de 1981 e a: “La ejecu o ia de sepa ación p oduci á los siguien es e ec os: 1º La sepa ación de los cónyuges. 2º Queda o se pues os los hijos bajo la po es ad y p o ección del cónyuge inocen e. Si ambos ue en culpables, el Juez, disc ecionalmen e, pod á p o ee de u o a los hijos, con o me a las disposiciones de es e Código. Es o no obs an e, si al juzga se sob e la sepa ación no se hubiese dispues o o a cosa, la mad e end á a su cuidado, en odo caso, a los hijos meno es de sie e años. A la mue e del cónyuge inocen e, ol e á el culpable a ecob a la pa ia po es ad y sus de echos, si la causa que dio o igen a la sepa ación no a ec a e a la o mación mo al de los hijos. En o o caso se les p o ee á de u o . La p i ación de la pa ia po es ad y de sus de echos no exime al cónyuge culpable del cumplimien o de las obligaciones que es e Código le impone espec o de sus hijos”. 41 La edacción del a . 159 C.c. igen e desde el 9 de junio de 1981 has a el 7 de no iemb e de 1990 e a: “Designación po el juez de la gua dia de los hijos Si los pad es i en sepa ados y no decidie en de común acue do, los hijos e hijas meno es de sie e años queda án al cuidado de la mad e, sal o que el Juez, po mo i os especiales, p o eye e de o o modo”. Página | 25 es abilidad del meno en manos del cuidado p ima io: la mad e, has a su con igu ación ac ual. La iden i icación de la muje como “la mejo gua dado a y cuidado a na u al de la p ole”, en e a la peo posición y peo es condiciones na u ales del pad e, que hacían desaconsejable a la sociedad, ep esen ada en sus jueces, de o o ga le la GC, ulne ando el igen e p incipio de igualdad del a . 14 CE, p opugnó la modi icación ope ada po la Ley 11/1990 cuando, en base al p incipio de no disc iminación, se modi ica el a . 159 del C.c. Al espec o, esul a de in e és la STC (Sala P ime a) de 14 de julio de 2003, FD 2º 42 , que analiza la egulación in oducida po la Ley 11/1990, haciendo desapa ece del a . 159 C.c. cualquie p e e encia que, po azón de la edad de los hijos, pudie a co esponde a la mad e: “es pe inen e eco da que, p ecisamen e como consecuencia de dicha e o ma legal, nues o ATC 438/1990, de 18 de diciemb e, decla ó ex inguida po desapa ición sob e enida de su obje o la cues ión de incons i ucionalidad plan eada con a el a . 159 CC en su edacción an e io po posible disc iminación con a ia al a . 14 CE. En el ATC 438/1990, F. 1, se azonó que «con la modi icación ope ada po la Ley 11/1990, el legislado ha eliminado de la edacción del ci ado p ecep o aquello que el Juzgado conside ó posiblemen e incons i ucional, la p e e encia en a o de la mad e del cuidado de los hijos e hijas meno es de sie e años en caso de sepa ación de los pad es y a al a de mu uo acue do en e los mismos, p e e encia que ha sido sup imida en la nue a edacción que es ablece la Ley 11/1990, dic ada, según su P eámbulo, con el in de “elimina las disc iminaciones que po azón de sexo aún pe du an en la legislación ci il y pe ecciona el desa ollo no ma i o del p incipio cons i ucional de igualdad”, consag ado en el a . 14 de la no ma undamen al»; azonamien o en el que se insis e en el ATC 203/1991, de 1 de julio, F. 3, al ei e a que el sen ido in oducido po la e o ma ope ada po la Ley 11/1990 ue el de «elimina odo a isbo de disc iminación –que se pod ía ma e ializa al a ibui a la mad e la cus odia has a de e minada edad– dejando al Juez que ac úe en o den a decidi el cuidado y la gua da de los hijos con libe ad de c i e io y plena independencia, pe o con sujeción al p incipio ec o que es el de echo p e e en e del niño”. Po un lado, el legislado eliminó de la edacción del ci ado p ecep o aquello que conside ó incons i ucional, la p e e encia en a o de la mad e 43 (y, con ello, cualquie a isbo de disc iminación) en elación al cuidado de los hijos e hijas meno es de sie e años en caso de sepa ación de los pad es y a al a de mu uo acue do en e los mismos, p e e encia con a ia a la igualdad homb e-muje . 42 RTC 2003, 144. 43 STS de 22 de mayo de 1999 (Id Cendoj: 28079110011999102172), FD 3º: “cie amen e los p ecep os cons i ucionales, especialmen e, el a ículo 14, consag a el p incipio con a io a cualquie disc iminación po azón de sexo, en e o as, el cual, pa ece habe sido acogido en el a ículo 159 del Código Ci il espec o a la decisión judicial de a qué p ogeni o se le encomenda á el cuidado de los hijos meno es de edad, es ableciendo como única co apisa a la decisión la ela i a ‘al bene icio de los hijos’, siendo incues ionable que el Juzgado conse a una libe ad de c i e io a al in, con lo que el con ol en casación de una decisión de semejan e na u aleza es di ícil de en ende , a no se que el esul ado de la p ueba p ac icada inie a a aconseja lo con a io a lo esuel o po el Juez”. Página | 32 d) Po pac o de con i encia amilia debe en ende se el acue do, de na u aleza amilia y pa imonial, adop ado en e ambos p ogeni o es y judicialmen e ap obado, con la inalidad de egula y o ganiza el égimen de con i encia o de elaciones, en su caso, así como los demás ex emos p e is os en es a ley”. Incluso, el ALECP econoce es e p oblema y cons a a la di e encia e minológica en los países de nues o en o no, si bien in en a señala unos ca ac e es comunes 63 : “aunque la e minología y los sis emas legales no son homogéneos, podemos deci que de los Es ados miemb os de la Unión Eu opea, sólo seis hablan en sus leyes explíci amen e de cus odia compa ida con es as palab as u o as equi alen es (Bélgica, España, F ancia, Ingla e a y Gales, I alia y la República Checa) y con es os ca ac e es: - Cabe po con enio de los pad es, homologado judicialmen e, si no ulne a el p incipio del “bonum ilii”. - Cabe la posibilidad de dec e a la judicialmen e (España y F ancia). - Tan solo Bélgica ha con igu ado de modo gene al una cus odia po pe iodos al e nos; ca gando al cónyuge que se opone la p ueba del pe juicio al hijo. - La legislación más minuciosa a la ho a de p ecisa los c i e ios pa a que el Juez la dec e e es la de la República Checa”. Podemos es a con o mes o discon o mes con es os ca ac e es que señala el ALECP en ma e ia de GCC, pe o lo que es e iden e es que la e minología o las de iniciones legales nos pe mi en a odos los ope ado es ju ídicos y a los a ec ados conoce el alcance y con enido de los con enios y de las esoluciones judiciales. Una de las no as ca ac e ís icas del De echo de amilia español es la p o usión innecesa ia de é minos ju ídicos inde e minados, lo que unido al uso “ ulga , no écnico” y gene alizado de alguno de ellos, han e minado, con el de eni de los años, gene ando una e dade a amalgama e minológica pa a iden i ica una única ealidad, que hace, en ocasiones, muy di ícil conoce o in e p e a a los ope ado es ju ídicos y a los a ec ados (pad es, mad es e hijos) qué alcance o a que se es á e i iendo el legislado o el juez a la ho a de egi sus elaciones de amilia en un momen o c ucial de dispa idad de c i e ios ace ca del p oceso disensual, o, incluso, consensual en la elabo ación del con enio egulado . En es e sen ido, los ó ganos judiciales se han is o obligados a eje ce una doble labo , la de ini o ia o e minológica p e ia (si bien, en ocasiones, han con ibuido a una mayo con usión), y la que le es p opia en las con o e sias amilia es. Ejemplo de la labo cla i icado a de la e minología, ci o, en e o as muchas, la SAP de Gi ona (Sección 1ª) de 29 de junio de 2012, FD 2º 64 : “cuando a un p ogeni o se le a ibuye la gua da y cus odia de un hijo, se le da a en ende que en la p ác ica dicho 63 Folio 6. 64 AC 2012, 1356. Página | 33 p ogeni o es á eje ciendo las unciones habi uales de la pa ia po es ad y el o o p ogeni o queda elegado a un simple pad e que en de e minadas ocasiones puede isi a a sus hijos y si acaso a decidi sob e cues iones más ascenden es pa a el hijo, cuando ello en absolu o es así, pues cuando es e pad e iene a su hijo lo que hace es eje ce la gua da y cus odia del mismo, es deci , es el momen o en el que lo iene en su compañía, le indica las pau as educa i as, lo alimen a de o ma e ec i a y le ayuda en odas sus ac i idades y necesidades, en de ini i a, es á eje ciendo plenamen e la pa ia po es ad. An e ello, se aboga po la supe ación del concep o gua da y cus odia, exclusi a o compa ida, sup imiendo oda e e encia a la gua da y cus odia, pa a habla de los pe iodos de pe manencia o de gua da, dis ibución de es ancias que debe án es a los hijos con un p ogeni o y con el o o. Pe o, aunque la sus i ución de la e minología es con enien e y necesa ia, y debe u iliza se de una o ma gene alizada, pues sal o si uaciones de es ancias muy es ingidas con un p ogeni o , aunque no exis a una es ancia iguali a ia en e ambos p ogeni o es, siemp e pod á habla se de gua da y cus odia compa ida, a in de e i a la ma ginación de un p ogeni o en e al o o en las decisiones que a ec an a los hijos. Y con ello ambién se e i a ían las dispu as du an e el p oceso sob e la a ibución de la gua da y cus odia, pues muchas eces la de ensa del eje cicio exclusi o de la gua da y cus odia sob e los hijos ienen como inalidad encubie a la de decidi el p ogeni o a la que se le a ibuye de o ma exclusi a sob e la ida de los hijos”. Tampoco las legislaciones au onómicas han incluido un concep o de GC, excep uando el con enido ya mencionado del a . 3 ela i o a “de iniciones” de la LVRF. Po su pa e, y como ya he expues o, las acepciones u ilizadas po el ALECP amplían las has a aho a expues as “sob e el eje cicio de la co esponsabilidad pa en al en caso de nulidad, sepa ación y di o cio” 65 , apo ando o as como “con i encia y égimen de es ancias” y “ elación o comunicación con el no con i ien e”. En ealidad, el elemen o dis in i o en e las di e en es modalidades o posibilidades de gua da en a o de los hijos no se halla en la nomencla u a y sí, en cambio, en la du ación del epa o de los iempos de con i encia o de es ancias de los p ogeni o es con sus hijos, que se au o-asignan o epa en olun a iamen e o po o den judicial, y sus e ec os, pe o, sob e odo, en la madu ez de los p ogeni o es al a on a el cese e ec i o de la con i encia y es a nue a e apa en la que la GC se independiza o desgaja de la pa ia po es ad, a la que, a con inuación, hago e e encia, y, as su co espondien e análisis, p opongo de iniciones o concep os al inal de es e capí ulo. 2.4.- LAS CUATRO POSIBLES MODALIDADES DE GUARDA CON CABIDA EN EL CÓDIGO CIVIL Cen ando, aho a, la exposición en las modalidades de gua da que ienen cabida en nues o C.c., és e conoce, con o me a su con igu ación legal ac ual, cua o posibles ipos o modelos de “gua da” o de “gua da y cus odia”, é minos que se án empleados indis in amen e en lo sucesi o pa a e e i nos a la misma ealidad, pues los conside o compa ibles y adecuados, dado su uso gene alizado en la p ác ica. 65 EM, olios 9 y 10. Página | 34 El modelo de gua da que bien las pa es p ocesales (los p ogeni o es) solici an al Juez pa a su homologación o bien és e les impone po esolución, no es i ele an e, ya que la modalidad de gua da iene una incidencia decisi a en las eglas ju ídicas aplicables, incluso, en la exis encia de p ohibiciones, epe cu iendo sob e la adjudicación de la i ienda amilia (ajua amilia , as e os, ga ajes, segunda esidencias, ehículos, e c.), el pago de los alimen os o dina ios y ex ao dina ios, e c. La al a de conc eción legal en nues o C.c. sob e la de inición de la GC y su con enido, así como del especí ico epa o del iempo de con i encia y de es ancias en e el p ogeni o y el hijo impiden de e mina cuándo es amos an e dicha modalidad 66 . En la misma línea, el ALECP, si bien en su p opues a del a . 90.1.a) 3º alude a los “los pe iodos de con i encia con cada p ogeni o y el co ela i o égimen de es ancia, elación y comunicación con el no con i ien e”, no de e mina cuándo nos encon amos an e el égimen de gua da con encional y cuándo an e un sis ema de GCC, pues la no ma p opues a no cuan i ica el epa o del iempo pa a pode de e mina cuándo nos hallamos an e una GCC y cuándo no. Así las cosas, ni el igen e C.c. ni ampoco el ALECP de e minan un iempo mínimo, ni de dis ibución idén ica de los iempos de con i encia con los hijos, ni de esidencia al e na en pe iodos iguales, con emplando sólo un epa o idén ico de obligaciones pa a con la p ole. Es o dicho, en a ención a quién os en a la gua da de los hijos, podemos di e encia : GC indi idual, GC dis ibu i a, GC conjun a y GC a ibuida a un e ce o no p ogeni o 67 . Las emos a con inuación. 2.4.1.- La gua da y cus odia indi idual La modalidad p incipal, mayo i a ia y adicional sob e la cual gi a el ex o o la egulación de nues o C.c. es la GC simple, comple a, unila e al, indi idual, monopa en al o exclusi a ( odos esos nomb es ecibe) 68 , con igu ada como la gua da y cus odia o o gada 66 En es e sen ido, des aco, en e o as, la STS de 16 de eb e o de 2015 (Id Cendoj: 28079110012015100034), FD 2º: “en el caso, y con independencia de que la sen encia ecu ida poco diga de odo lo an e io men e expues o, es lo cie o que ambos p ogeni o es cuen an con capacidad su icien e pa a a ende al hijo de mane a adecuada y que la esolución que aho a se ecu e impuso un égimen de isi as an amplio a a o del esposo (el meno pe noc a á, dependiendo del mes, no menos de diez noches en el domicilio del pad e y és e le ecoge á del colegio no menos de ein e días de un o al de 24 posibles, como ecue da la ecu en e) que so p ende que no se adop a a la cus odia compa ida pues o que el cambio pa a el meno se ía mínimo y sin duda más bene icioso desde la idea, además, de que a a se i pa a no maliza sus elaciones con la hija de su pad e, habida de una nue a elación sen imen al”. 67 Es as cua o modalidades se con ienen ambién en AAVV.: Los p ocesos de amilia una isión judicial, (Edua do Hijas Fe nández, coo d.). Colex. 2009. Página 599. 68 Es a eno me a iedad e minológica ha sido c eada po nues o C.c. y po nues os ó ganos judiciales, como, po ejemplo, la SJPI núm. 24 de Mad id de 10 de ma zo de 2012 (JUR 2012, 86098), FD 4º, que se e ie e a ella como “gua da y cus odia exclusi a de los meno es” o la SAP de Ba celona (Sección 12ª) de 21 de diciemb e de 2010 (JUR 2010, 84447), FD 2º, que alude a ella como “cus odia monopa en al”. Página | 35 exclusi amen e a a o de un p ogeni o (de o ma es adís icamen e mayo i a ia, a la mad e 69 ), a quien co esponde el cuidado del meno y la decisión sob e su luga de esidencia 70 , gozando el o o p ogeni o (con ecuencia, el pad e) de un égimen de es ancias y comunicaciones. Se cons i uye, así, es a modalidad de gua da como la opción más ecuen e den o de las posibilidades que o ece el C.c., y cuyo signo dis in i o es la e iden e di e encia en e los pe iodos de iempo de pe manencia del hijo con cada p ogeni o 71 . El a . 90.1 apa ado A) del C.c. se e ie e a la de e minación de la pe sona a cuyo cuidado hayan de queda los hijos y del égimen de isi as co espondien e al o o p ogeni o 72 “que no i a con ellos” y el a . 94 C.c. con empla el “de echo de isi a los, comunica con ellos y ene los en su compañía”. El a . 96.1 del C.c., en sede de a ibución del uso y dis u e de la i ienda amilia y ajua , ambién iene p esen e es e modelo de gua da al es ablece que el uso de la i ienda amilia “co esponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Asimismo, el a . 103.1ª del C.c. hace e e encia, de o ma e iden e, a es e modelo, al 69 Si bien, más adelan e, analiza é la e olución es adís ica de la a ibución de gua da y cus odia, es no o io que es a modalidad es la que iene aplicándose con mayo ecuencia po la p ác ica judicial, aplicando, de o ma mayo i a ia, el p incipio (no igen e) de la mad e como mejo gua dado a en e al pad e. Como mues a de ello, ci o la STS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 14 de eb e o de 2005 (RJ 2005, 1670), FD 1º: “el abajo noc u no de la mad e como causa no impedi i a del eje cicio de la unción de gua da po la mad e ue co ec amen e ap eciada po el T ibunal (F.J. 3) de sue e que eliminada esa ci cuns ancia esul a e iden e, dada la edad de la meno , que la a ibución a la mad e de su gua da y cuidado es á en la línea de una la ga expe iencia que encuen a en el dia io con ac o con la mad e un elemen o esencial en el desa ollo de la pe sonalidad in an il”. 70 Es e de echo a decidi sob e el luga de esidencia del meno se á debidamen e ma izado en el Capí ulo ela i o a la pa ia po es ad. És e es un da o que señala la egulación de la UE con o me ya he enido opo unidad de expone (de iniciones de de echo de cus odia) del a . 2 apa ado º del Reglamen o 2201/2003. 71 En el mismo sen ido, se p onuncia Luis Za aluqui Sánchez-Ezna iaga: Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja. Bosch. 2013. Página 671. 72 Ace ca de la ex ensión del de echo de elación se p onuncia la STS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 12 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3280), FD 7º: “queda po esol e la cues ión ela i a a la ex ensión del de echo de elación, que en de ini i a cons i uye el núcleo del li igio. An es que nada debe señala se que es a Sala opina que la exp esión ‘de echo de isi as’ debe aplica se solamen e en las elaciones en e los p ogeni o es y sus hijos. Pa a iden i ica el de echo del meno en casos como el p esen e, esul a más adecuado u iliza la exp esión elaciones pe sonales, e minología que u iliza el a ículo 160.2 CC, que es el aplicable. Es cie o que el a ículo 160 CC no de e mina la ex ensión ni la in ensidad de los pe iodos en los que el meno puede elaciona se con sus allegados. Po an o, se a a de una cues ión que debe se decidida po el juez, quien debe á ene en cuen a: i) la si uación pe sonal del meno y de la pe sona con la desea elaciona se; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los di e en es in o mes psicológicos que se hayan pedido; iii) la in ensidad de las elaciones an e io es; i ) la no in asión de las elaciones del meno con el i ula de la pa ia po es ad y eje cien e de la gua da y cus odia y, ) en gene al, odas aquéllas que sean con enien es pa a el meno ”. Página | 36 señala , en sede de medidas p o isionales, que “admi ida la demanda, el Juez, a al a de acue do de ambos cónyuges ap obado judicialmen e, adop a á, con audiencia de és os, las medidas siguien es: 1ª. De e mina , en in e és de los hijos, con cuál de los cónyuges han de queda (…) y, en pa icula , la o ma en que el cónyuge que no eje za la gua da y cus odia de los hijos pod á cumpli el debe de ela po és os y el iempo, modo y luga en que pod á comunica con ellos y ene los en su compañía”. De lo expues o, se colige que es e modelo supone la designación de un p ogeni o p incipal gua dado al que co esponde el cuidado o dina io del hijo meno 73 , p omo iéndose, de es e modo, un mayo g ado de a ec i idad y elación pe sonal con él. Y, como consecuencia o indisolublemen e unido a lo an e io , además del cuidado del hijo al dicho p ogeni o le se á ambién a ibuido el uso de la i ienda amilia , así como la adminis ación y ges ión de la pensión de alimen os 74 . En de ini i a, la gua da indi idual conlle a con ac o pe manen e con uno de los p ogeni o es y ocasional con el o o a a és de las es ancias ( isi as). El égimen o dina io o no malizado de es ancias, conside ado po los juzgados y ibunales como égimen “es ánda ”, comp ende posibilidad lib e y sin es icciones posibilidad comunicación pad e-hijo po cualquie medio pa a ello (llamadas ele ónicas, e-mails, wha sapp, e c.), espe ándose los hábi os de conduc a del meno y su in e és (ho a ios de clase, es udio, sueño, e c.), así como isi as in e semanales de uno o dos días po la a de (sin pe noc a) y es ancias de ines de semanas al e nos (con pe noc a), como ambién la mi ad de odas las acaciones escola es 75 . Las en egas y ecogidas se ealizan en el domicilio habi ual del meno . Es e sis ema o modalidad conlle a, en la p ác ica y desde el pun o de is a numé ico, que el meno pase ap oximadamen e 9 días al mes 76 con el p ogeni o no gua dado y el es o, 21 días, con el p ogeni o gua dado , que, en cómpu o anual, supone 120 días a a o del p ogeni o no gua dado dis ibuidos en 90 días en el égimen o dina io (semanal e in e semanal) y o os 30 en el pe iodo de acaciones escola es, en e a 240 días del p ogeni o gua dado (el doble), dis ibuidos en 210 días anuales en el égimen o dina io y o os 30 en el pe iodo de acaciones escola es. Es a modalidad es anda izada p esen a, a eces, cie a lexibilidad, llegando a ap oxima se, bajo el nomen iu is de gua da indi idual o exclusi a, a o as modalidades como la GCC median e la ins au ación de un amplio égimen de isi as, como ienen ocasión de señala , ei e adamen e, nues os ó ganos judiciales. Así lo hace la SAP de 73 U iliza é, en adelan e, el singula , omando como base pa a ello que an o las pa ejas casadas o no casadas ienen un p omedio de un hijo. El núme o medio de hijos po muje disminuyó has a 1,38 y la edad media a la ma e nidad epun ó has a los 31,2 años, según da os del INE del año 2010 (de 7 de julio de 2011). h p://www.ine.es/p ensa/np666.pd . 74 A ambas cues iones dedicamos un Capí ulo especí ico en el p esen e abajo. 75 En AAVV.: De echo de Familia (Gema Díez-Picazo Giménez, coo d.). Cí i as. 2012. Páginas 1378 y ss., se expone el con enido del que se denomina “ égimen habi ual u o dina io” como aquél de ines de semana al e nos (de ie nes a las 17 ho as has a el domingo a las 20 ho as) y de un día o dos po semana, así como la mi ad de las acaciones. 76 Cómpu o ealizado sob e la base de cua o mié coles al mes y dos ines de semana al e nos o 2,5 días cada in de semana, desde el ie nes a la salida del colegio has a el domingo. Página | 37 Vizcaya (Sección 4ª) de 17 de mayo de 2007, FD 3º 77 : “a lo an e io debemos añadi el hecho inconcuso de que a a és del amplísimo égimen de isi as es ablecido y cumplido po los dos p ogeni o es es amos en p esencia de una gua da y cus odia compa ida, aunque no sea u ilizando el nomen iu is. In e i la si uación ac ual, a ibuyendo al pad e la gua da y cus odia y a la mad e un égimen de isi as pa ejo al ac ual puede p esen a un incon enien e, a sabe , que la mad e, po azones p o esionales, no pueda el día de mañana man ene con sus hijos las isi as que se le señalen, alejándola de la es e a a ec i a de los meno es al no dispone del iempo su icien e pa a adap a se al égimen de isi as. Como el pad e si es á en condiciones de isi a a sus hijos en los é minos señalados, y el égimen iene uncionando sin g andes p oblemas, en endemos que debemos man ene lo en su in eg idad al habe se demos ado su pe ec a iabilidad”. Ace ca de la ampliación del égimen de isi as al p ogeni o no gua dado has a con e i la gua da indi idual, p ác icamen e, en una GCC se p onuncian, asimismo, la SAP de Ba celona (Sección 18ª) de 31 de ma zo de 2009, FD 3º 78 : “aho a bien, no conside a es a Sala que deba amplia se la pe manencia de los hijos comunes con su pad e dos a des in e semanales con pe noc a, como solici a el ecu en e, lo que equi ald ía a una gua da y cus odia compa ida, que se ha denegado, conside ando su icien e el égimen de es ancias con el pad e con una a de in e semanal con pe noc a, al como ha aco dado la Juzgado a ‘a quo’” y la SAP de Lleida (Sección 2ª) de 4 de sep iemb e de 2009, FD 2º 79 : “es ableciendo un amplio égimen de isi as a a o del pad e y que consis i á en la posibilidad de ene lo en su compañía los ines de semana al e nos desde el ie nes a la salida del colegio y has a el domingo a las 8 de la a de así como los ma es y jue es desde la salida del colegio y has a las 8 de la a de, debiendo el pad e ecoge lo al inicio y de las isi as y ein eg a lo al domicilio ma e no. No se conside a adecuado habida cuen a la edad del meno , las pe noc as in e semanales, que, po lo demás, de se aco dadas, con e i ían p ác icamen e el égimen en una cus odia compa ida. A ello hay que añadi la mi ad de las acaciones escola es debiendo elegi los pe iodos, los años pa es la mad e y los impa es el pad e”. En el mismo sen ido, la SJPI núm. 24 de Mad id de 10 de ma zo de 2012, FD 4º 80 : “ha de esal a se cómo, en el p esen e caso, no concu en los supues os y equisi os necesa ios pa a que p oceda aco da , de con o midad con lo es ablecido en el a ículo 92.5 del Cc., la gua da conjun a o al e nada en a o de ambos p ogeni o es. No obs an e ello, la discusión sob e la al e na i a cus odia conjun a o exclusi a en el p esen e supues o ca ece de ascendencia p ác ica en cuan o el égimen de isi as y es ancias en su día pac ado po ambos p ogeni o es a a o de la mad e es an amplio que, po el epa o de iempos de es ancia de los meno es con ambos p ogeni o es, es á más ce ca de una gua da al e nada que de una exclusi a, de modo que, al ma gen del ‘nomen iu is’ que se le o o gue, no exis iendo en e las pa es di e gencia sob e la a ibución del uso de la i ienda amilia a los meno es y a su pad e, aspec o sob e el que ambas coinciden, la única di e encia que sepa a a las pa es es es e ex emo es la conc eción del égimen 77 JUR 2007, 350161. 78 SP/SENT/477410. 79 SP/SENT/488992. 80 JUR 2012, 86098. Página | 38 de es ancias de los meno es con el meno no cus odio, con mayo o meno du ación de las es ancias de los meno es con su mad e”. Y ambién la SAP de Islas Balea es (Sección 4ª) de 20 de eb e o de 2013, FD 1º 81 : “se indica en el mo i o del ecu so in e pues o po la ep esen ación p ocesal de D. Ca los Albe o, que la sen encia de ins ancia, al o o ga la gua da y cus odia del hijo meno a la mad e, concediendo al p opio iempo el amplísimo égimen de isi as a a o del pad e no cus odio, no a iende a que, en igo , se es á en p esencia de una gua da compa ida, como la que se enía consin iendo iempo a ás, de modo que se es a ía en el caso de una si uación ‘de ac o’ consag ada po el iempo y po la p opia decisión judicial a la que, sin emba go, se esis e da le el ‘nomen iu is’ de gua da y cus odia compa ida, o o gándole la cuali icación de gua da exclusi a, cuando, en la ealidad, el epa o de iempo de es ancia del niño con ambos p ogeni o es y de asunción de esponsabilidades es equi alen e”. 2.4.2.- La gua da y cus odia dis ibu i a La GCC pa ida o dis ibu i a es la consis en e en la sepa ación de he manos. Es a modalidad de GC es, es adís icamen e, poco habi ual (ni consensual, ni disensual) y es á limi ada po el C.c., ya que el p incipio de unidad amilia limi a y ecomienda p ese a la elación en e he manos (en odos los supues os) al se la más du ade a de las elaciones pe sonales- amilia es, en e a las elaciones de pa eja o a las elaciones pad e- hijo, además de que aquélla no ha de esul a a ec ada po la up u a sen imen al de los p ogeni o es, po lo que ha de p ocu a se, en bene icio de los meno es, el equilib io emocional de los hijos man eniéndolos unidos. Po an o, es e modelo de gua da pa ida o dis ibu i a no es, en p incipio, omen ado po el C.c., pe o sí es posible y es á con emplado en el a . 96.2 del C.c.: “cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los es an es en la del o o, el Juez esol e á lo p oceden e”, pe o el a . 92.5 del mismo Cue po legal mues a cla amen e su dis a o hacia ella al no ecomenda la: “se aco da á el eje cicio compa ido de la gua da y cus odia de los hijos cuando así lo solici en los pad es en la p opues a de con enio egulado o cuando ambos lleguen a es e acue do en el anscu so del p ocedimien o. El Juez, al aco da la gua da conjun a y as undamen a su esolución, adop a á las cau elas p oceden es pa a el e icaz cumplimien o del égimen de gua da es ablecido, p ocu ando no sepa a a los he manos”, siendo, pues, con a ia al espí i u del C.c. y a los usos sociales. Es e echazo hacia es a modalidad queda e lejado ambién en las no mas de las CCAA que han enido opo unidad de egula el pa icula , en conc e o, en el a . 6.4 de la LAIRF, en el a . 233-11.2 del Código ci il de Ca aluña (en adelan e, CCCa .) y en el a . 3.7 de la LNRC, si bien, al no se un de echo absolu o, no se p ohíbe la sepa ación, sino que se ecomienda p ocu a “no sepa a a los he manos”, pudiendo cede an e ci cuns ancias muy excepcionales o especiales, como la dependencia de un hijo espec o 81 JUR 2013, 136746. Página | 39 a uno de sus p ogeni o es 82 o cuando exis e una impo an e di e encia de edad en e los he manos. De es e modo, los supues os excepcionales de sepa ación de he manos pueden se acogidos en ISM. A dicha excepcionalidad apun a la SAP de Se illa (Sección 5ª) de 8 de mayo de 2007, FD 2º 83 : “…se o na aconsejable man ene le bajo la cus odia del pad e, ya que de la ci ada documen ación se deduce, sin g andes es ue zo, que es la mejo mane a de con ibui a su adecuado desa ollo. Sin pe juicio del con ac o del meno con su mad e y su he mano que se p oduce median e el égimen de isi as es ablecido. Con espec o al meno Juan Luis, en los in o mes de los se icios sociales de la localidad de Lanja ón, donde ac ualmen e eside con su mad e y su amilia ma e na, se des aca su no able in eg ación y adecuado desa ollo, lo cual es concluyen e pa a de e mina que ha de con inua bajo la cus odia de la mad e, sin pe juicio, al igual que con espec o al o o hijo, po al e ación de las ci cuns ancias, se puedan modi ica las medidas adop adas, desde luego, siemp e en bene icio y a ención del meno . Como ya hemos señalado, es ecomendable la con i encia en e los he manos dado que a o ece su desa ollo in eg al, sin emba go, en de e minados supues os, como el analizado, dadas las di icul ades y obs áculos que ep esen a el desa ollo del mayo de los he manos se es ima aconsejable es a sepa ación, que puede pe mi i que, median e esos con ac os du an e los pe iodos de isi as, se o alezca y mejo e”. En ealidad, más que una GC pa ida, exis en gua das indi iduales en las que cada p ogeni o es, simul áneamen e, gua dado y i ula del de echo de es ancias, si bien espec o de dis in os hijos. Son, po an o, posibles las si uaciones de sepa ación de he manos, si bien es sumamen e impo an e que el C.c. econozca explíci amen e el de echo a la elación a e nal. Al espec o, es cu ioso cómo el a . 160 C.c., du an e muchos años, ha con emplado el de echo a elaciona se los pad es con sus hijos meno es aunque no os en en la pa ia po es ad, así como que no se impidan las elaciones pe sonales del hijo con sus abuelos y o os pa ien es y allegados, en an o que el a . 24.3 de la Ca a de los de echos undamen ales de la Unión Eu opea, es ablece que “3. Todo niño iene de echo a man ene de o ma pe iódica elaciones pe sonales y con ac os di ec os con su pad e y con su mad e, sal o si ello es con a io a sus in e eses”, de al modo que nada se es ablece en cuan o a las elaciones en e los he manos, cuya p e isión es incluida en el a . 236-4 del CCCa . 84 y, ecien emen e, po la nue a edacción que el a . 160.2º C.c. ha ecibido 82 Así, la SAP de Se illa (Sección 5ª) de 25 de eb e o de 2002: “la dependencia que cada uno de los hijos ha desa ollado con el p ogeni o que con i e” (Re is a de De echo de Familia, núm. 18, ene o 2000. Páginas 167 y 168). 83 JUR 2007, 42889. 84 A . 236-4. “Relaciones pe sonales. Página | 40 po pa e de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia: “2. No pod án impedi se sin jus a causa las elaciones pe sonales del meno con sus he manos, abuelos y o os pa ien es y allegados. En caso de oposición, el Juez, a pe ición del meno , he manos, abuelos, pa ien es o allegados, esol e á a endidas las ci cuns ancias. Especialmen e debe á asegu a que las medidas que se puedan ija pa a a o ece las elaciones en e he manos, y en e abuelos y nie os, no acul en la in acción de las esoluciones judiciales que es injan o suspendan las elaciones de los meno es con alguno de sus p ogeni o es”. Conside o muy con enien e y necesa ia que dicha inclusión no ma i a se incluye a en el ALECP an o en sede del con enio egulado como en sede de esolución judicial, posicionando la p e alencia je á quica de la elación a e nal sob e el es o de allegados o amilia ex ensa. 2.4.3.- La gua da conjun a 2.4.3.1.- Submodelos Como con apun o u oposición a la gua da indi idual ma e na adicional y mayo i a ia, se ab e paso la gua da conjun a que ca ece de modelo legal, sin que en el a . 92.5 del C.c. se es ablezcan equisi os es á icos ni axa i os 85 . Inicialmen e, es e modelo de gua da se ins au a de o ma ímida (con el ecelo u oposición de la mayo ía de la ju isp udencia) y, con pos e io idad, en omba (si se me pe mi e la exp esión) as la e o ma de la Ley 15/2005 y las pos e io es no ma i as au onómicas 86 que implan an el eje cicio compa ido, conjun o, o gua da y cus odia compa ida o al e na i a o al e nan e, la cual, a su ez, p esen a a ios sub-modelos 87 : 2. Los hijos ienen de echo a elaciona se con los abuelos, he manos y demás pe sonas p óximas, y odos és os ienen ambién el de echo de elaciona se con los hijos. Los p ogeni o es deben acili a es as elaciones y solo pueden impedi las si exis e una jus a causa. 3. La p e ensión pa a hace e ec i os los de echos a que se e ie e el p esen e A ículo debe sus ancia se, siemp e y cuando no p oceda hace lo en un p ocedimien o ma imonial, po los ámi es del p ocedimien o especial sob e gua da de meno es. La au o idad judicial puede adop a , en odo caso, las medidas necesa ias pa a ga an iza la e ec i idad de es as elaciones pe sonales”. 85 Fabiola La h op Gómez (P o . de De echo Ci il) en Cus odia compa ida de los hijos. La Ley. 2008. Página 504. 86 En ma e ia de GCC, es p eciso dis ingui los p ocesos consensuados de los con enciosos. En los p ime os, en la p ác ica o alidad, la GCC no se deniega, en e a los p ocesos con enciosos, donde sí se ha p oducido el señalado mo imien o pendula , ya que nues o sis ema (en conc e o, nues o legislado y nues os jueces) eaccionó a de y de mane a con adic o ia a las nue as ealidades sociales, p oduciéndose desde un inicial echazo on al (como ocu ió con la ju isp udencia de los p ime os años as la inclusión exp esa de la GCC en el C.c., es o es, la de los años 2006, 2007, 2008, así como la Ins ucción de la FGE 1/2006, de 7 de ma zo, sob e la gua da y cus odia compa ida en ma e ia de empad onamien o de los hijos meno es) has a, en los úl imos años, una a alancha legisla i a a o able en la ma e ia. 87 Pa a An onio Ja ie Pé ez Ma ín: “Posibilidad de ija un sis ema p ede e minado de dis ibución de es ancias en caso de cus odia compa ida”, en Bole ín de De echo de Familia El De echo, núm. 110, de 1 Página | 41 de ma zo de 2011 (EDB 2011/7242), los posibles sis emas de cus odia compa ida pod íamos ag upa los en cua o ca ego ías: “a) Cus odia compa ida simul ánea. Es e supues o únicamen e es posible cuando, después de la sepa ación o el di o cio, los p ogeni o es con inúan con i iendo en el mismo domicilio en unión de los hijos. Es a ci cuns ancia puede da se cuando la i ienda amilia se di ide en dos dependencias dis in as, pe mi iendo que los hijos puedan indis in amen e es a en una o en o a, o incluso compa ibilizando algunos espacios. b) Cus odia compa ida a iempo pa cial sin cambio de domicilio pa a los hijos. La si uación se ía la siguien e: Los hijos pe manecen cons an emen e en el domicilio amilia , y son los p ogeni o es los que du an e cie o iempo se asladan a la i ienda amilia pa a con i i con ellos. Aunque en hipó esis pudie a se admisible, la ealidad es que en la p ác ica iene poca iabilidad ya que se ía oco de cons an es con o e sias en cuan o al abandono de la i ienda po un p ogeni o pa a el eg eso del o o, que a su ez pod ía eni acompañado de un e ce a pe sona si ha iniciado una nue a unión sen imen al. La en aja pa a los hijos es que no cambian de en o no y man ienen su espacio i al p opio. El incon enien e es de ipo económico, ya que obliga ía a que cada p ogeni o u iese su p opio luga de esidencia y que al mismo iempo exis iese el domicilio amilia común. Cla o, asumi es a si uación no es á al alcance de odos. c) Cus odia compa ida a iempo pa cial con cambio de esidencia pa a los hijos. El epa o de la con i encia al 50% en e los p ogeni o es implica ía que los hijos end ían que pe noc a con cada uno de los pad es 182 días del año. No pa ece lógica la idea de que un día due ma en casa del pad e y o o en casa de la mad e, po ello, dicho epa o hab ía que hace lo po pe iodos lógicos. El epa o del iempo de con i encia en pe iodos b e es (semanas o meses), po azones ob ias, no puede lle a se a e ec o si los p ogeni o es esiden en dis in as ciudades. Aho a bien, si esiden en la misma ciudad ¿Qué epa o del iempo de con i encia se ía el ideal? Como pod á comp ende se, no es amos an e una cues ión es ic amen e ju ídica que pueda esol e se acudiendo al o denamien o ju ídico ni a la ju isp udencia, y ampoco podemos apoya nos en es udios psicológicos obje i os. Algunas esoluciones judiciales conside an adecuado el epa o po semanas, lo cual e i a que enga que ija se un égimen de isi as pa alelo; en o os casos se ha ijado la es ancia quincenal con cada uno de los p ogeni o es con un égimen de isi as in e medio; o as eces el epa o ha sido mensual con égimen de isi as in e semanal y de in de semana; ambién se ha acudido a epa os imes ales espe ando los pe iodos acacionales pa a cuad a la igualdad en la es ancia; y en o os supues os se ha en endido que el epa o po cu sos escola es es el que mejo se adap a a las necesidades del meno . Cualquie a de los epa os po el que se op e iene sus en ajas e incon enien es y hab á que analiza caso po caso, poniendo en la balanza los p o y los con a, y sob e odo escuchando la opinión de los hijos cuando engan su icien e juicio, pa a decidi , como le gus a menciona a nues o legislado , lo más p oceden e. d) Cus odia compa ida sin iempo iguali a io de es ancia de los hijos con ambos p ogeni o es. Es e úl imo sis ema, que puede si ua se en e el égimen adicional que impe a en nues os ibunales – cus odia y égimen de isi as- y la cus odia compa ida en endida como epa o iguali a io del iempo de con i encia, iene la peculia idad de que el meno pe manece más iempo con uno de los p ogeni o es, pe o el o o no se limi a a es a con él en un de e minado pe iodo, sino que compa e sus a eas dia ias. Po ejemplo, odos los días lo ecoge po la mañana del domicilio amilia y lo lle a al colegio o lo ecoge del colegio y después de hace las a eas escola es lo lle a al domicilio amilia ; se enca ga de lle a lo al médico; se queda con él cuando el o o p ogeni o , po cualquie mo i o, no puede es a con el meno ; e c. Se es ablece una di e encia en e la cus odia legal conjun a que signi ica que los pad es compa en el de echo de decisión, la esponsabilidad y la au o idad espec o a odas las cues iones de impo ancia que a ec en al niño y suele acompaña se de un égimen amplio de con i encia, que a ía según las ci cuns ancias de cada caso; y la cus odia ísica conjun a que implica que los pad es compa en el iempo de esidencia con el niño, aunque los pe íodos de con i encia no engan o zosamen e la misma du ación. En gene al, se conside a el 35% del iempo como umb al mínimo de con i encia del p ogeni o que menos iempo pasa con el niño. Página | 48 de los cónyuges deba de ene la gua da, no signi ica que el o o no es é capaci ado pa a ello, sino que supone esol e una cues ión plan eada po la p opia sepa ación de los pad es, de al modo que pa iendo de la igualdad de condiciones de ambos p ogeni o es pa a lle a la a adelan e, la a ibución a uno u o a se haya, no a eno de las ocupaciones labo ales del pad e, sino del conjun o de ci cuns ancias concu en es en el caso, en e las que no son de exclui las a inen es a la edad de la niña y a la p opia ayec o ia habida has a el momen o p esen e en el ámbi o amilia ” (el sub ayado es mío). Tampoco se p onuncia el a . 92 del C.c. ace ca de la dis ibución de los iempos de es ancias, ni sob e la dis ibución de los gas os, ni sob e quién se adjudica, en ales supues os, la i ienda amilia 104 . Así las cosas, es, nue amen e, la ju isp udencia la que es ablece unos p incipios inspi ado es en elación al modelo o pe iodicidad de es ancias 105 aco des con la GCC, sob e la base de esul a el más con enien e pa a los meno es (" a o ilii") al se és e el in e és más digno de p o ección en e a los que puedan p esen a sus p ogeni o es, de mane a que si la inalidad de la GCC ela i a al epa o e ec i o en e ambos p ogeni o es del debe de cuidado de los hijos no puede alcanza se, ello conlle a la deses imación de dicha modalidad al no esul a adecuada, como expone la SAP Guipúzcoa (Sección 3ª) de 8 ab il de 2008, FD 1º 106 : “no se es ima adecuada la cus odia compa ida po que la e dade a esencia de es a igu a adica en un epa o e ec i o en e ambos p ogeni o es del debe de cuidado del hijo, p ocu ando con ello una mayo y mejo cobe u a de sus necesidades en odos los aspec os, y es indispensable pa a ello que las ci cuns ancias pe sonales y ma e iales de los pad es de e minen la iabilidad de dicho in, y ello en el p esen e caso no concu e po la ya expues a disponibilidad empo al limi ada de la mad e. Tan o si se concede la gua da a la mad e como si se es ablece compa ida, se á el pad e quién desa olle p incipalmen e las a eas de cuidado del niño que cuen a con sie e años, y que no pa ece lo más adecuado sea en egado a la mad e odos los días a las 11 de la noche, y la cus odia compa ida en es as condiciones no esponde ía a la inalidad pa a la que ha sido p e is a”. Es e iden e que la GCC en iempo de al e nancia iguales o supe io es al mes ( imes es, cu sos escola es, anuales, e c.) con ie en a és a en un égimen de gua da indi iduales sucesi as con al e nancia pad e-mad e, lo que no pe mi e el cumplimien o e ec i o de los p incipios inspi ado es de la GCC, impidiéndose el no mal y pe iódico con ac o, es ancias, isi as del p ogeni o no cus odio, p opio del sis ema de gua da indi idual, pe o bajo el nomb e de GCC, lo que ha mo i ado que en aquellos supues os de e ocación de la sen encia de la AAPP y o o gamien o de la GCC, el TS se p onuncie a a o del sis ema 104 Nues o C.c., “ iel” a su modo de p ocede , ni an es ni aho a al e e i se al domicilio o i ienda amilia , de ine a qué hace mención al e e i se a és a (a s. 87, 90, 91, 96 y 103 del C.c.). 105 P e ie o emplea el é mino “es ancias” al de “ isi as” (“es a con” en e a “ isi a a”), pues a un hijo no lo is amos, pe o sí es amos con él, con o me a la línea man enida po el ALECP. 106 JUR 2008, 171463. Página | 49 o modalidad de GCC con epa o semanal: SSTS de 7 de julio de 2011 107 , 18 de no iemb e de 2014 108 , 26 de junio de 2015 109 y 15 de julio de 2015 110 , en e o as. Sin emba go, ampoco puede ol ida se que, como, con acie o, des aca la SAP de Toledo (Sección 1ª) de 1 de julio de 2008 111 , una cus odia compa ida “no iene po qué consis i necesa iamen e en un epa o po pe iodos de iempo de la cus odia exclusi a siendo p e e ible un epa o de esponsabilidades. El pad e en es e caso asume la esponsabilidad de cuida de su hijo po las a des, con odo lo que ello implica en un meno a pun o de cumpli los 9 años, lo que signi ica enca ga se en g an medida de ayuda le en sus es udios y debe es académicos, ac i idades ex aescola es y en de ini i a la g an mayo ía de las cues iones e dade amen e impo an es y ascenden ales que ocupan el iempo de su hijo (…). En de ini i a (…) es á asumiendo unas obligaciones y un g ado de esponsabilidad en la educación y desa ollo de su hijo, mucho mayo es incluso que las que han co espondido a la mad e…”. Es discu ible que es e epa o de esponsabilidades se pueda man ene y p oduci sin el con ac o ecuen e y cons an e del p ogeni o con su hijo, lo que conlle a, en cie os casos, di icul ades pa a implan a el modelo en de e minadas amilias, ya que no es un álido pa a odos los casos, como expone la SAP de Toledo (Sección 1ª) de 16 mayo de 2008, FD 2º in ine 112 : “en esumen, las esoluciones expues as ponen de mani ies o que el es ablecimien o del égimen de cus odia compa ida sigue siendo, po lo gene al, bas an e complicado, al igual que sucedie a con an e io idad a la en ada en igo de la modi icación del a . 92 CC., lle ada a cabo po la Ley 15/2005. En la p ác ica, se puede deci que la si uación no ha expe imen ado una a iación sus ancial, dado que, an o an es como aho a, se puede concede la gua da y cus odia compa ida siemp e y cuando el in e és del meno así lo aconseje. Y buen ejemplo de la concesión del égimen de cus odia compa ida lo hallamos en la S. AP. Ba celona, Sec. 18ª, de 20.2.2007, en la que se es imó el ecu so de apelación p omo ido con a la sen encia dic ada en au os de juicio sob e sepa ación ma imonial, e ocándola en cuan o a las medidas dimanan es de la decla ación de sepa ación conyugal, ijando como e ec os de aquélla que la gua da y cus odia sea compa ida, debiendo cada p ogeni o sopo a y su aga los gas os de manu ención de los hijos cuando es én con él, debiendo su aga se los demás gas os po mi ad en e ambos pad es. También, en sen ido a o able a la concesión de al medida, se des aca la S. AP. Balea es, Sec. 5ª, de 28.11.2006, a ibuyendo po semanas al e na i as la cus odia de los meno es con cada uno de los p ogeni o es, eniendo en cuen a la ce canía de los domicilios de los mismos y la buena elación que man ienen los meno es con los mismos; y, inalmen e, la S. AP. Mad id, Sec. 22ª, de 31.11.2006, man iene la a ibución de la cus odia compa ida 107 RJ 2011, 5008. 108 RJ 2014, 5718. 109 RJ 2015, 2658. 110 RJ 2015, 3004. 111 EDJ 2008, 188555. 112 JUR 2008, 330924. Página | 50 del meno , po conside a lo más bene icioso pa a és e, ya que la oposición de una de las pa es a dicha a ibución no cons i uye un obs áculo insal able pa a su sanción judicial, señalando la Sala que dicho égimen ampoco supone necesa iamen e una dis ibución absolu amen e iguali a ia del iempo de pe manencia del común descendien e con ambos p ogeni o es, sino que ha de es ablece se en unción de los in e eses del meno y disponibilidad de los pad es, siendo es o lo que hace la Sala al ija las es ancias del meno con los li igan es, adap ándolas a las jo nadas labo ales”. 2.4.4.- La gua da a ibuida a un e ce o no p ogeni o Po úl imo, en elación a la modalidad e e ida a la gua da a ibuida a una e ce a pe sona, es a posibilidad es á con enida en el a . 103 del C.c. 113 y es ex ao dina ia an e la imposibilidad de a ibuí sela a los p ogeni o es, siendo habi ual, en es os casos, que sea o o gada a los abuelos, ya que nada impide ni p ohíbe que los hijos puedan se encomendados a o a pe sona dis in a de los p ogeni o es si e ec i amen e concu en ci cuns ancias excepcionales, cuyo análisis ambién hab á de hace se caso po caso, siendo és os de in e p e ación es ic i a. Cuando la gua da se a ibuye a un e ce o, debe hace se en bene icio al meno , eniendo luga en supues os como desampa o, abandono, mal a o, e c. Resul a muy ilus a i a, al espec o, la SAP de G anada (Sección 5ª) de 16 mayo de 2014, FD 2º 114 : “po an o, la a ibución de la gua da y cus odia a una pe sona dis in a de los pad es ha de se con emplada como una si uación excepcional (en exp esa dicción del a . 103 CC. ci ado) en la que al sepa ación es necesa ia pa a el in e és supe io del niño como indica el a . 9 de la Con ención, lo que a í ulo ejempli ica i o al p ecep o e ie e a supues os de mal a o o descuido po pa e de los pad es. Tales c i e ios pueden ayuda a de ini el c i e io-guía de búsqueda del supe io o p eponde an e in e és del meno , que a endidas las ci cuns ancias que concu an en el caso conc e o debe lle a a a ibui la cus odia y cuidado de un meno a una e ce a pe sona sólo si su a ibución a los pad es, conjun amen e o po sepa ado, es pe judicial pa a el meno o no le pe mi a dispone del en o no pe sonal y ma e ial imp escindible pa a su bienes a , con emplado en el más amplio sen ido, que en cambio sí pod ía halla bajo el cuidado de es a e ce a pe sona. No se a a p opiamen e de compa a las posibilidades que al meno le pueden b inda su gua da po sus pad es o po e ce os, sino de comp oba si lo que los pad es pueden o ece le es ap o pa a sa is ace sus necesidades a ec i as y ma e iales y, en caso de que no sea así, analiza si o as posibles al e na i as se lo b indan. De igual modo ha de ecalca se que las decisiones han de aleja se de c i e ios e ibucionis as de cas igo o ecompensa, pues lo undamen al es el bienes a del meno , siendo ele an es los compo amien os an e io es de los pad es o e ce os en la medida en que los mismos puedan hace en ende que la pe manencia del meno con ellos sea bene icioso o pe judicial pa a sus in e eses. 113 Ya se ha e e ido y expues o la edacción del a . 73 del C.c. en su e sión an e io a la e o ma del año 1981. 114 AC 2014, 1019. Página | 51 Es e p incipio del in e és p e alen e de los niños o meno es ya es á consag ado en el a . 39 de nues a Cons i ución e in o ma oda la egulación de las elaciones pa e no iliales en nues o de echo, siendo además p oclamado en o ma especí ica en el a . 2 de la Ley O gánica 1/96, de 15 de ene o, de P o ección Ju ídica del Meno y en el apa ado 2b). No ha de ol ida se que la pa ia po es ad, gua da y cus odia y demás ins i uciones de p o ección de la in ancia, son ins i uciones cuyo inalidad es cumpli adecuadamen e la unción social inhe en e a la pa ia po es ad cual es la de asegu a una o mación in eg al y una in eg ación en un en o no amilia y social lo más no malizado posible que la posibili e, de ahí que cuando la misma no es eje cida adecuadamen e po los pad es se acul a los jueces a adop a al inicio, en el cu so o al inaliza cualquie p ocedimien o, las medidas más adecuadas pa a log a esos de echos”. En es e aspec o des acamos, po conside a las ajus adas y co ec as, las conside aciones del in o me del CGPJ al a . 92 bis, apa ado 6 ALECP 115 , que egula los supues os de a ibución de la GC de los hijos a los amilia es o allegados más idóneos, y, en de ec o de ellos, a las En idades públicas: “la indicación de los amilia es y allegados enlaza con lo p e is o en el a ículo 172.2 del Código Ci il, segundo pá a o, p ecep o que conside a p e e en e, de mane a implíci a, la a ibución de la gua da de los meno es a los amilia es, en e a las modalidades de acogimien o ecogidas en el Código Ci il. Po o a pa e, el hecho de que en in e és del meno se pueda aco da la gua da y cus odia a a o de los p ogeni o es ambién esul a azonable, máxime si se iene en cuen a que el pá a o segundo del a ículo 92 bis sie e exho a al juez a adop a “(…) las medidas necesa ias pa a ga an iza la segu idad, in eg idad y ecupe ación de és os y del o o p ogeni o , debiendo ealiza un seguimien o pe iódico de su e olución”. No obs an e, se ad ie e de la necesidad de co egi la edacción pues no esul a ácil en ende el sen ido de la ase en ecomillada”. 2.5.- CONCLUSIONES De lo expues o, p eceden emen e, en elación a las modalidades de gua da, puede conclui se que debemos man ene una posición neu al, ya que ningún modelo de gua da debe se p io izado o p i ilegiado en e a o o o bien echazado de an emano, ya que el meno y su ealidad son únicos, debiendo los p ogeni o es y el juez iden i ica , caso po caso, cuál es el e dade o ISM, ya que dicho in e és no ha sido de inido ni de e minado, debiendo indaga se sob e cuál es el modelo que más y mejo ga an iza el bienes a de ese meno en conc e o. Así las cosas, la exp esión “bienes a del meno ” debe in e p e a se sin gene alizaciones ni au oma icidades, a bi ando, en lo posible, las medidas más pa ecidas o p óximas al modelo de con i encia exis en e an es del cese de la con i encia, con el in de e i a que el meno sea obje o de “me cadeo” o el “pe judicado” po la decisión pa en al del cese de la con i encia. 115 Folio 46. Página | 52 Es o dicho, y po lo que se e ie e al aspec o e minológico, conside o que el ALECP debe ía emplea una écnica legisla i a menos p o usa y, po consiguien e, más adecuada. La e minología u ilizada po el ex o p oyec ado no acla a ampoco los concep os u ilizados, siendo muy con enien e que inco po a a un p ecep o o apa ado, bajo el epíg a e “de iniciones”, en el cual se incluye an aquellos é minos que a a emplea a lo la go su a iculado, écnica ya seguida a ni el de la UE, o, den o de nues o país, po algunas no mas, en e ellas, la LVRF, lo que se ía muy ú il no sólo como guía cla i icado a, sino ambién como supe ación de acepciones an e io es que, con el iempo, se ha comp obado que son desace adas. Es a écnica legisla i a pe mi i ía ecoge la doc ina ju isp udencial de es os úl imos años, implan ando, po ía legisla i a, los nue os concep os (más p ecisos o ac ualizados) que han de se manejados, lo que, además, pe mi i ía zanja una amalgama e minológica innecesa ia, dando a conoce a los ope ado es ju ídicos y a los a ec ados, el alcance y signi icado de los pac os susc i os median e el p oceso mu uo acue do o po esolución judicial. De en e las acepciones que conside o más adecuadas, p opongo las de “gua da” y/o “gua da y cus odia”. En con aposición, conside o que han de e adica se, de o ma de ini i a, la de “cus odia”, e minología más ce cana al sen imien o de p opiedad o posesión, con o me al con enido de los a s. 724, 729, 902, 1020 y 1221 del C.c. Tampoco conside o co ec a la exp esión “cuidado de hijos”, que ha enido acogiendo la egulación his ó ica en ma e ia de gua da, pues o que la concepción ac ual de és a iene un mayo alcance que el sólo cuidado de los hijos y equie e, sin duda, un mayo g ado de comp omiso pa en al o co esponsabilidad que el me o hecho del cuidado. La de inición que p opongo de “gua da” o “gua da y cus odia”, con o me a la línea a gumen al que engo sos eniendo en los supues os de cese de la con i encia de los p ogeni o es, pod ía exp esa se en los siguien es é minos: “conjun o de unciones y decisiones del p ogeni o de ca ác e u ina io, básico y o dina io, p opias de la con i encia, an o en el aspec o de asis encial como de o a índole, en con aposición con aquellas o as unciones pun uales o ex ao dina ias de es as mismas, que quedan englobadas en la co esponsabilidad pa en al”. Pensemos en la unción pa en al ela i a a la o mación del meno y las decisiones que aquélla conlle a, siendo las o dina ias aquéllas ela i as a la o ganización logís ica del colegio (lle a y ecoge al meno al cen o), elección de opa, ealiza las a eas escola es, e c., siendo las ex ao dina ias la ma iculación en un cen o escola , la elección de asigna u as op a i as, la ealización de ac i idades ex aescola es, iajes o campamen os, e c. Al igual, espec o de las ac uaciones sani a ias, cuya ac i idad o dina ia es la inges a de medicamen os de pe il le e, acunas obliga o ias, calman es, e c., en e a las ex ao dina ias como la elección de acul a i o, decisión sob e in e enciones qui ú gicas, acunas no obliga o ias, adsc ipción a un segu o p i ado, e c. Es a de inición equie e, como complemen o, el concep o de “es ancias”, que pueden de ini se como “ iempo de con i encia del meno con cualquie a de sus p ogeni o es, Página | 53 os en ando du an e dicho iempo el p ogeni o los de echos y debe es p opios de la gua da”. Siendo el asgo ca ac e ís ico o de ini o io de la GCC la semejan e o iguali a ia es ancia o gua da de cada p ogeni o con su hijo, a di e encia de la gua da indi idual, en el que un p ogeni o iene como bene icio un mayo espacio de iempo de con i encia con el meno en e al o o p ogeni o , y con ello sus e ec os apa ejados, p opongo, de mane a simpli icada, sólo dos modalidades: “gua da indi idual” y “gua da conjun a” o, si se p e ie e, “gua da y cus odia indi idual” y “gua da y cus odia compa ida”. En elación a la p ime a, la “indi idual”, la conside o más adecuada en e a los é minos “monopa en al” o “exclusi a”. Y ello po que, de un lado, nunca es monopa en al, pues se eje ce de mane a sucesi a po ambos p ogeni o es aunque los pe iodos no sean iguales; y, de o o, nunca es exclusi a, po la misma azón, sal o en supues o de p i ación. Tampoco es unila e al, en el sen ido de que segui án o debe ían segui siendo consensuadas ( olun a iamen e o bien po o den judicial) las decisiones ela i as a la co esponsabilidad pa en al o pa ia po es ad esidual del meno , así como la labo de “ iscalización o de policía” que debe án segui desa ollando conjun amen e ambos p ogeni o es, al es a incluidos, de o ma pe manen e, los de echos y debe es de ela y alimen a al meno . Es a modalidad de gua da a secas o gua da indi idual puede se eje cida po un p ogeni o o una e ce a pe sona amilia o allegado del meno , po lo que p opongo que se especi ique exp esamen e en las esoluciones judiciales quién es el gua dado : un p ogeni o o un e ce o. La segunda exp esión “gua da conjun a” conside o que es la más adecuada, si bien es e iden e que se ha impues o, a odos los ni eles, la acepción “gua da y cus odia compa ida” 116 . El ca ác e undamen al de la gua da conjun a es el epa o equi a i o o p opo cionado de es ancias jun o al plano de igualdad pa en al en las labo es p opias de la gua da, así como la conjun a supe isión y con ac o con inuado al meno po cada uno de ellos (a di e encia de la gua da indi idual, en el que el epa o de iempos en e p ogeni o es es desp opo cionado, no iguali a io), en la línea de la de inición que o ece el In o me del Consejo Fiscal al ALECP 117 : “puede de ini se la gua da y cus odia compa ida como el égimen de gua da en el que se es ablece un epa o equi a i o de iempos en la con i encia de los p ogeni o es con sus hijos en los supues os de c isis ma imonial o 116 Según el In o me del Consejo Fiscal al ALECP ( olio 6): “desde el pun o de is a e minológico se ha impugnado su denominación, pues la exp esión ‘cus odia compa ida’ pa ece ap opiada en la medida en que se compa e la cus odia cuando los cónyuges i en jun os. T as la c isis conyugal se ha conside ado p e e ible habla de cus odia al e na i a o de cus odia sucesi a. Son nume osas las esoluciones que op an po la denominación cus odia compa ida al e na i a (SSAP Mad id de 17 de ene o de 2007, 13 de eb e o de 2007, 21 de ma zo de 2007, 14 de sep iemb e de 2007; 24 de oc ub e de 2007; SAP Valencia de 15 de ene o de 2007). Debe, no obs an e econoce se que la denominación “gua da y cus odia compa ida” ha a aigado y, po an o, en endemos que la opción del An ep oyec o (gua da compa ida y gua da indi idual –a ículo 92 bis apa ados 1 y 5) es co ec a”. 117 Folio 5. Página | 54 up u a de pa ejas de hecho, bien a a és de una al e nancia en la con i encia, bien median e una ampliación de los iempos de es ancia con uno y o o p ogeni o ” 118 . Ambas modalidades, la p ime a menos dúc il, en e a la segunda que se ca ac e iza po odo lo con a io, con independencia de los ma ices e minológicos ealizados, deben man ene una iden idad en la iloso ía o concepción social gene alizada de copa en alidad, lo que conlle a, como elemen o decisi o, la implicación iguali a ia de ambos p ogeni o es en la o al ealidad del meno y en in e és del hijo común, en la línea ma cada, de mane a pací ica, po nues a ju isp udencia. Con o sin cese de la con i encia, an o el pad e como la mad e es án gene almen e capaci ados pa a es ablece una elación iable en e ellos basada en el espe o y en la colabo ación, con el obje o de acili a al hijo la más ecuen e y equi a i a comunicación posible con ambos p ogeni o es, y de dis ibui de o ma jus a y p opo cional la a ención de las necesidades del meno , pe mi iendo su adecuado desa ollo a odos los ni eles. Yo añadi ía que ello debe implan a se como una iloso ía-educación del p ogeni o desde el mismo ins an e del nacimien o del meno , p ologándose du an e oda su ida, al ma gen de que acon ezca o no una up u a amilia . Po úl imo, me pa ece muy necesa io con empla , de modo explíci o, el de echo del meno a man ene su elación a e nal independien emen e del cese pa en al, así como con el es o de su amilia y allegados, inclusión no ma i a que se ía con enien e inclui en el ALECP an o en sede del con enio egulado como en sede de esolución judicial, posicionando la p e alencia je á quica de la elación a e nal sob e el es o de allegados o amilia ex ensa. Así lo hace el CCCa . y un paso adelan e ha dado, ecien emen e, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia, incluyéndolo en la nue a edacción al a . 160.2º C.c. 118 Y con inúa a i mando: “el a ículo 3 de la Ley 5/2011, de 1 de ab il, de la Gene ali a alenciana apo a o a de inición: po égimen de con i encia compa ida debe en ende se el sis ema di igido a egula y o ganiza la cohabi ación de los p ogeni o es que no con i an en e sí con sus hijos e hijas meno es, y ca ac e izado po una dis ibución iguali a ia y acional del iempo de cohabi ación de cada uno de los p ogeni o es con sus hijos e hijas meno es, aco dado olun a iamen e, o en su de ec o po decisión judicial. Los es udios que se han ealizado sob e es a modalidad de gua da han e olucionado desde una oposición on al a su admisión condicionada a la concu encia de unas condiciones amilia es y ma e iales idóneas. Desde el pun o de is a e minológico se ha impugnado su denominación, pues la exp esión “cus odia compa ida” pa ece ap opiada en la medida en que se compa e la cus odia cuando los cónyuges i en jun os. T as la c isis conyugal se ha conside ado p e e ible habla de cus odia al e na i a o de cus odia sucesi a. Son nume osas las esoluciones que op an po la denominación cus odia compa ida al e na i a (SSAP Mad id de 17 de Ene o de 2007, 13 de Feb e o de 2007, 21 de ma zo de 2007, 14 de Sep iemb e de 2007; 24 de Oc ub e de 2007; SAP Valencia de 15 de Ene o de 2007). Debe, no obs an e econoce se que la denominación “gua da y cus odia compa ida” ha a aigado y, po an o, en endemos que la opción del An ep oyec o (gua da compa ida y gua da indi idual –a ículo 92 bis apa ados 1 y 5) es co ec a”. Página | 55 CAPÍTULO III LA PATRIA POTESTAD 3.1.- CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO 3.1.1.- De inición 3.1.2.- Ti ula idad y eje cicio 3.1.3.- Compe encia pa a conoce de las con o e sias su gidas en su eje cicio 3.1.4.- Su con enido en caso de cese de la con i encia en e los p ogeni o es 3.1.4.1.- La pa ia po es ad esidual 3.1.4.2.- Los de echos del p ogeni o i ula de la pa ia po es ad y no gua dado 3.2.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 3.2.1.- Causas y cauces ci iles de p i ación 3.2.2.- Causas y cauces penales de p i ación 3.3.- CONCLUSIONES Página | 56 3.1.- CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO 3.1.1.- De inición El a . 154 del C.c., igen e desde la edacción de la Ley 11/1981 (y no modi icado po la Ley 15/2005 119 ), es ablece que “los hijos no emancipados es án bajo la po es ad de los pad es”. De es e modo, los p ogeni o es eje cen la pa ia po es ad 120 sob e los meno es no emancipados y sob e los mayo es incapaci ados judicialmen e con pa ia po es ad p o ogada o ehabili ada ex a . 171 C.c. 121 . El mismo p ecep o dispone que “la pa ia po es ad se eje ce á siemp e en bene icio de los hijos, de acue do con su pe sonalidad, y con espe o a su in eg idad ísica y psicológica. Es a po es ad comp ende los siguien es debe es y acul ades: 1º Vela po ellos, ene los en su compañía, alimen a los, educa los y p ocu a les una o mación in eg al. 2º Rep esen a los y adminis a sus bienes”. Po su pa e, el ya ci ado Reglamen o nº 2201/2003 de ine la esponsabilidad pa en al, en su a . 2, apa ado 7º, del siguien e modo: “los de echos y obligaciones con e idos a una pe sona ísica o ju ídica en i ud de una esolución judicial, po minis e io de la ley o po un acue do con e ec os ju ídicos, en elación con la pe sona o los bienes de un meno . El é mino incluye, en pa icula , los de echos de cus odia y isi a”. El de echo de gua da, como ya he enido ocasión de señala , es pa e in eg an e y de i ada de la pa ia po es ad, siendo conside ada aquélla como una unción, en conc e o, la ela i a a la es e a de a ención dia ia y pe sonal, den o de la pa ia po es ad, de inida po la STS de 8 de ab il de 1975 122 como “conjun o de de echos que la Ley concede a los 119 La modi icación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, se educe a in oduci la palab a “p ogeni o es” en luga “del pad e y de la mad e”, sin especi ica si es án o no casados, lo que es i ele an e a e ec os de la pa ia po es ad. 120 Sin en a en cues iones e minológicas en es a ma e ia, sí señalo que la acepción “pa ia po es ad” se iden i ica, ac ualmen e, con “co esponsabilidad pa en al”, y en el De echo ci il a agonés exis e, po asimilación a la pa ia po es ad, la “au o idad amilia ” ( egulada en el Capí ulo segundo de la Ley 13/2006, de 27 de diciemb e, de De echo de la Pe sona, conc e amen e, en los a s. 60 a 80), en el CCCa . se egula la “po es ad pa en al” (a . 236-1 a 236-36) y en la LVRF la “au o idad pa en al”. 121 En es e sen ido, conside amos más a o unada, po su mayo cla idad, la edacción del a . 236-1 del CCCa .: “los p ogeni o es, pa a cumpli las esponsabilidades pa en ales, ienen la po es ad espec o a los hijos meno es no emancipados. La po es ad pa en al puede ex ende se a los hijos mayo es de edad incapaci ados p o ogándola o ehabili ándola”. 122 RJ 1975, 154. Página | 57 pad es sob e la pe sona y sob e los bienes de sus hijos en an o son meno es y no emancipados pa a acili a el cumplimien o de los debe es de sos enimien o y de educación que pesan sob e dichos pad es; y cons i uye una elación cen al de la que i adian mul i ud de de echos y debe es, ins i uidos odos, no en in e és del i ula , sino en el del meno ”. Pos e io men e, nues os ibunales han ido modi icando, como e a de espe a , la de inición de la pa ia po es ad as la supe ación o con igu ación de la na u aleza subje i a del pa e amilias con pode omnímodo sob e los hijos, has a llega a su con igu ación ac ual como ins i ución de au én ico o den público consis en e en un conglome ado de de echos y debe es 123 (con más debe es que de echos 124 ), como des acan, en e o as, la SAP de Mu cia (Sección 1ª) de 27 eb e o de 1996, FD 2º 125 y En el mismo sen ido, la STS de 9 de julio de 2002 (RJ 2002, 5905), FD 1: “la pa ia po es ad de la p ole ac úa como de echo inhe en e de la pa e nidad y ma e nidad y en nues o ámbi o iene indudable ca ác e de unción u ela que la con igu a como ins i ución en a o de los hijos, así lo dice el e e ido a ículo 154, y lo iene decla ado la ju isp udencia desde an iguo (Sen encias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984), así como las más ecien es ( Sen encias de 23-7-1987 [RJ 1987, 5809] , 30-4- 1991 [RJ 1991, 3108], 18-10-1996 [RJ 1996, 7507] y 5-3-1998 [RJ 1998, 1495])”. 123 Es a de inición de la pa ia po es ad como conglome ado de de echos y debe es podemos encon a la en la SAP de Mad id (Sección 24ª) de 14 de sep iemb e de 2005 (JUR 2005, 234682), FD 2º: “ha de señala se pa a una co ec a solución del con lic o, como ei e adamen e se iene sos eniendo po es a Audiencia (sen encia de 27 de oc ub e de 1992, en e o as muchas), que la pa ia po es ad iene a con igu a se en nues o o denamien o ju ídico a ículo 154 y ss. del Código Ci il, como un conglome ado de de echos y debe es de los pad es espec o de la p ole habida de su unión, en si uación legal de dependencia, en a as p ecisamen e de la unción p o ec o a y o ma i a que, po de echo na u al, co esponde a quienes han asumido la decisión de p oc ea un hijo, y ello mien as és e no se encuen e en condiciones na u ales y ju ídicas de ale se po sí mismo; y al impo an ísima unción en o den al cuidado y o mación del meno se con ía, en si uaciones no males de con i encia de los p ogeni o es, a ambos conjun amen e (a ículos 154 y 156), no an o de ca a a consag a , en al pun o, p incipios de igualdad de de echos de los mismos, sino ambién, y undamen almen e, con el in de una mejo p o ección del p eponde an e in e és del descendien e, en cuan o cualquie decisión de ascendencia pa a el mismo no pod ía se adop adas unila e al y cap ichosamen e po uno u o o de dichos ascendien es, debiendo, po el con a io, se libe ada, sopesada y esuel a po ambos conjun amen e y, en de ec o de acue do, po el Juez (pá a o 2º del a ículo 156), lo que con igu a la ascendencia que el in e és del hijo cob a pa a nues o legislado , po encima inclusi e de los de sus pad es que deben subo dina se a aquél; en base a lo cual la p i ación de la pa ia po es ad o de su eje cicio espec o a uno u o o de los p oc eado es ha de es a , incluso en si uaciones de up u a con i encial, basada en causas excepcionales, bien po impedi , de hecho, al eje cicio, bien po a ec a de o ma g a e al meno (a ículo 170), en cuan o pe judique se iamen e su o mación in eg al, con incumplimien os de en idad de los debe es que se en elazan con los de echos de inido es de la unción egulada en el con ex o de p ecep os indicado”. 124 Pa a la iscal Isabel Mo án González: “Cus odia compa ida y p o ección de meno es”, en Cuade nos de De echo Judicial, núm. 2 del año 2009. Páginas 71-116, la pa ia po es ad puede de ini se gené icamen e como “un conjun o de de echos y debe es que los pad es ienen sob e sus hijos, con el in de p ocu a les las a enciones necesa ias en o den a su asis encia y o mación, un de echo que se concede pa a el cumplimien o de una se ie de e minada de debe es, que pueden engloba se en dos: asis encia y o mación in eg al en odos los aspec os de la ida”. En el ámbi o de la UE, el concep o “pa ia po es ad” iene de inido como “el conjun o de acul ades y debe es que co esponden a los pad es pa a el cumplimien o de la unción de asis encia, educación y cuidado de los hijos meno es” (de inición h p://eu o oc.eu opa.eu). 125 AC 1996, 358. Página | 64 En es e caso conc e o, e ec i amen e la sen encia a la que alude el Au o apelado es ablece que la pa ia po es ad sob e el hijo meno de edad, Ma c, de 14 años en la ac ualidad, se eje ce á de o ma conjun a, comp ome iéndose ambos p ogeni o es a oma de común acue do aquellas decisiones impo an es que puedan a ec a le. En la solici ud inadmi ida las disc epancias e san sob e la elección de colegio y cambio de domicilio del hijo común meno de edad. Consecuen emen e, no ha exis ido incumplimien o del con enio homologado judicialmen e que pueda se di imido y esuel o en el ma co de ejecución del í ulo como el Au o apelado indica sino que es amos an e un supues o de disc epancia en e los p ogeni o es en el eje cicio conc e o de la pa ia po es ad. Y el p ocedimien o a segui en si uaciones de desacue do o con o e sia en el eje cicio de la pa ia po es ad es p ecisamen e y con o me a lo es ablecido en la Disposición Adicional 10º de la Llei 11/1981, de 13 de mayo, de modi icación del Código Ci il en ma e ia de iliación, pa ia po es ad, y égimen económico ma imonial es el de ju isdicción olun a ia en an o en cuan o no se modi ique la Ley de Enjuiciamien o Ci il en es a ma e ia. La ci ada disposición en su apa ado segundo dispone que se á el p ocedimien o de ju isdicción olun a ia el que deba segui se pa a ‘ esol e las con o e sias su gidas en el eje cicio de la pa ia po es ad y en las elaciones pe sonales y pa imoniales de los cónyuges cuando po su p opia na u aleza exijan una esolución u gen e’". La cues ión es, pues, compe encia exclusi a del Juzgado a quo, quedando excluida, como ya se ha apun ado, del sis ema o dina io de ecu sos. Así lo sub aya el AAP de Mad id (Sección 22ª) de 7 no iemb e de 2007, FD 2º 145 , ace ca de un supues o de disc epancias sob e la mejo o ma de i es ida e incidencias en elación a la salud de la meno : “impugnando igualmen e el Au o de echa 6 de eb e o del co ien e año, que con i ma el Dec e o dic ado en 29 de julio de 2005, solici a dicho li igan e que se equie a a doña Juana pa a que man enga a la hija debidamen e es ida, de acue do con la empe a u a ambien e y que, pa a cualquie incidencia que a ec e a su salud, cuando dicha meno se encuen e en su compañía, se di ija a la pedia a de la misma, siguiendo los a amien os p esc i os y abs eniéndose de adminis a a aquélla medicamen os no de e minados po la e e ida doc o a. Pe o sob e no habe se jus i icado debidamen e las conduc as imp uden es que se achacan a la S a. Juana, en elación con el cuidado de la común descendien e, es lo cie o que, con o me co ec amen e se e ie e en el esc i o de in e posición del ecu so, nos encon amos an e una p oblemá ica conce nien e al eje cicio co idiano de la pa ia po es ad, que encuen a su egulación legal en el a ículo 156 del Código Ci il. Dicho p ecep o p oclama la alidez de los ac os que, en el eje cicio de dicha unción, ealice uno solo de los p ogeni o es con o me al uso social y a las ci cuns ancias, o en si uación de u gen e necesidad, y añade que, en la hipó esis de disc epancia en e aquéllos, con some imien o de la cues ión al Juez, la decisión de es e úl imo no se á suscep ible de ecu so alguno. Tal condicionan e legal impide a la Sala p onuncia se sob e una cues ión a ibuida a la compe encia exclusi a del Juzgado a quo, al queda excluida del sis ema o dina io de ecu sos”. 145 JUR 2007, 61309. Página | 65 3.1.4.- Su con enido en caso de cese de la con i encia en e los p ogeni o es 3.1.4.1.- La pa ia po es ad esidual Teniendo cla a la dis inción en e i ula idad y eje cicio conjun o de la pa ia po es ad que co esponde a ambos p ogeni o es, aun cuando i an sepa ados 146 , en con aposición al eje cicio indi idual de la asis encia dia ia (que co esponde a uno o a ambos en unción de la conc e a modalidad de gua da), es p eciso eseña que el ALECP, en su p opues a de e o ma de los a s. 92.3 y 156 del C.c., sigue espondiendo a p incipios sus ancialmen e idén icos a los que inspi an la no ma i a ac ual, al es ablece como no ma que la i ula idad y el eje cicio de la pa ia po es ad, en caso de cese de la con i encia en e los p ogeni o es, se án conjun os 147 , si bien ha de ene se en cuen a que uno de los e ec os inexcusables que p oduce el cese de la con i encia es no pode ene al hijo en su compañía, al no con i i los p ogeni o es en el mismo domicilio con el meno , de ello que sea p eciso de e mina qué decisiones se han de conside a incluidas en el ámbi o de la pa ia po es ad esidual 148 y cuáles no pueden adop a se de o ma unila e almen e po un p ogeni o sin el concu so del o o. Al espec o, en el IV Encuen o de Magis ados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados celeb ado en Valencia del 26 al 28 de oc ub e del 2009 se concluyó lo siguien e: “en pa icula , quedan some idas a es e égimen y no pod án se adop adas unila e almen e po el p ogeni o cus odio, las decisiones ela i as a la ijación del luga de esidencia del meno , y los pos e io es aslados de domicilio de és e que lo apa en de su en o no habi ual; las e e idas a la elección del cen o escola o ins i ución de enseñanza, pública o p i ada, y sus cambios ul e io es; las ela i as a la o ien ación educa i a, eligiosa o laica, y a la ealización po el meno de ac os de p o esión de e o cul o p opios de una con esión; el some imien o del meno , de menos de 16 años, a a amien os o in e enciones médicas p e en i as, cu a i as o qui ú gicas, incluidas las es é icas, sal o los casos de u gen e necesidad; la aplicación de e apias psiquiá icas o psicológicas al meno y la ealización po és e de ac i idades ex aescola es depo i as, o ma i as o lúdicas, y, en gene al, odas aquellas que cons i uyan gas os ex ao dina ios que deban sa is ace se po ambos p ogeni o es”. 146 Sal o en los supues os de “ausencia, al a de capacidad o imposibilidad de uno de los pad es, la pa ia po es ad se á eje cida exclusi amen e po el o o” (a . 156 ALECP). 147 Dic amen del Consejo de Es ado al ALECP: “la única di e encia espec o de la legislación an e io adica en que, de acue do con el An ep oyec o, la decisión de a ibui el eje cicio de la pa ia po es ad a uno de los p ogeni o es no pod á se adop ada po ellos de común acue do en el con enio egulado sino que co esponde en exclusi a al Juez, al y como es aba p e is o an es de la e o ma ope ada po la Ley 15/2005, de 8 de julio, y pa ece cohe en e con el ca ác e i enunciable de la pa ia po es ad. En ales é minos, el An ep oyec o sigue espondiendo a p incipios sus ancialmen e idén icos a los que inspi an la no ma i a ac ual”. El In o me del Consejo Fiscal al ALECP ( olio 15) a i ma al espec o: “en la página 8 se puede lee ‘en cuan o a la pa ia po es ad, se in oduce como no ma que el eje cicio de la pa ia po es ad se á conjun o’. La ei e ación de un sus an i o en la misma ase es cla amen e desaconsejable, po lo que debie a sus i ui se po ejemplo po ‘en cuan o a la pa ia po es ad, se in oduce como no ma que el eje cicio de la misma se á conjun o’”. 148 Exp esión, ecué dese, u ilizada po Luis Za aluqui Sánchez-Ezna iaga: Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja. Bosch. 2013. Página 392. Página | 66 Luis Za aluqui 149 enume a y clasi ica lo que denomina “aquellas unciones de ele ancia que pe manecen en el eje cicio de la pa ia po es ad esidual”, sepa adas, po an o, de la gua da. Lo hace po ámbi os. En el ámbi o sani a io: “in e enciones qui ú gicas, a amien os psiquiá icos y de la ga du ación, e apias de iesgo, in e namien os hospi ala ios y simila es, con la elección de acul a i os y cen os, así como ins umen os e apéu icos y a macológicos”. En el ámbi o de la educación y o mación de los meno es: “la de e minación de al e na i as de es udio, selección de cen os, escuelas, academias o colegios, clases o ins ucción complemen a ia, ac i idades depo i as, e c.”. En elación al ámbi o de la eligión: “la conc eción de la o mación a ecibi ins ucción, eligión, c edo o doc ina conc e a, ac os, ce emonias o cul os a compa i , asis i o p ac ica o simila es”. Más adelan e, expone: “las unciones de ep esen a a los meno es o adminis a sus bienes, po su p opia na u aleza, queda ía en la po es ad esidual…”. De lo expues o, se deduce que el con enido de la pa ia po es ad, cuando se p oduce el cese de la con i encia en e los p ogeni o es, ha de conc e a se adecuadamen e 150 , debiendo lle a se a e ec o po el p ogeni o no gua dado el debe de ela po el meno , así como una labo de con ol y seguimien o de su desa ollo ( an o como con ol a las “ac i idades” o “incen i os” del p ogeni o gua dado , como del p opio meno , eniendo siemp e en cuen a su in e és). 3.1.4.2.- Los de echos del p ogeni o i ula de la pa ia po es ad y no gua dado Asimismo, y como conc eción de lo expues o, esul a muy con enien e la de e minación explíci a y po meno izada de los de echos del p ogeni o no gua dado , los cuales son econocidos exp esamen e po la Ley del Es ado de Tennesee, en la que se ejempli ican, de mane a p ác ica, algunos de ellos, en los siguien es é minos: “a elaciona se al menos dos eces po semana en ho as y iempo azonable; de echo de en ia ca as po co eo ax o e-mail al niño; de echo a ecibi a iso y la in o mación pe inen e cuando se ac ible, pe o den o de las 24 ho as siguien es, de cualquie e en o médico u hospi alización po en e medad, e incluso po mue e del niño; de echo del p ogeni o no cus odio a ecibi di ec amen e del colegio del niño copia de los in o mes de los u o es, cali icaciones, a chi os de asis encia, o cualquie o a e en ualidad escola , siemp e y cuando el p ogeni o es é dispues o al pago del cos e del en ió de dicha in o mación; de echo de ecibi copias de los in o mes médicos, psicológicos, e c. del niño, así como a las p esc ipciones médicas, y de la iden i icación del luga de la 149 Luis Za aluqui Sánchez-Ezna iaga: Ma co ju ídico pa e no- ilial en las up u as de pa eja. Bosch. 2013. Página 392. 150 Dicha conc eción del con enido esul a necesa ia en los con enios egulado es y en las esoluciones judiciales, an o a e ec os de su conocimien o como an e e en uales incumplimien os y eclamación en sede ci il o penal con o me al con enido del a . 5, apa ado 6 d) de la LPVRF o del a . 618.2 del CP. Página | 67 consul a, siemp e que el p ogeni o acep e hace se ca go de los gas os de la emisión duplicada de es os in o mes; de echo a comunica se con sus hijos sin p esencia de e ce as pe sonas” 151 . Los de echos del p ogeni o no gua dado han sido conc e ados, de mane a pací ica, po la ju isp udencia, dado que el legislado no ha especi icado qué aspec os de la ida del meno equie en el consen imien o de ambos p ogeni o es y cuáles o os pueden se decididos po un p ogeni o sin el concu so del o o, de mane a que han debido se nues os jueces y ibunales quienes han ido de e minándolas en sus p onunciamien os judiciales 152 . La al a de conc eción de ales ma e ias, an o en los con enios egulado es como en las esoluciones judiciales, ha aca eado una g an li igiosidad po la ía del p oceso de ju isdicción olun a ia, como ya he expues o más a iba, an e las disc epancias su gidas en e los p ogeni o es no en la i ula idad, que es siemp e o casi siemp e compa ida, sino en el eje cicio dia io de la pa ia po es ad po la decisiones que no puede adop a se unila e almen e po un p ogeni o sin el concu so del o o. En es e sen ido, conside o necesa ia y u gen e una solución legal de es a cues ión y pa a ello, p opongo las siguien es ma e ias pa a su análisis y conside ación, a la is a de los con lic os que es as dispu as, de o ma ecu en e, ienen p esen ando en la p ác ica 153 . En p ime luga , es p eciso ei e a que la i ula idad y el eje cicio conjun o es o debe se la egla gene al 154 y el eje cicio solida io debe se la egla excepcional, de mane a que, en caso de omisión de un p onunciamien o al espec o, ya sea en el con enio en la esolución judicial, és a ha de esol e se a a o de la egla gene al, dejando el eje cicio solida io pa a las si uaciones de u gencia en con aposición a las o dina ias, según los usos sociales y amilia es. Al espec o, el concep o ju ídicamen e inde e minado con enido en el a . 156, pá a o 1º, inciso 2º del C.c. sob e u gencia o “u gen e necesidad” debe se in e p e ado y aplicado es ic i amen e y, po an o, no debe aplica se a cualquie si uación que pueda su gi en la ida del meno . 151 Son palab as de José Luis Sa iego Mo illo (Abogado): “Los ol idados de echos de los p ogeni o es no cus odios”, en Re is a de De echo de Familia, núm. 19, 2013. Lex No a. Páginas 289 a 298. 152 Recué dese que en las Conclusiones del III Encuen o celeb ado los días 28 a 30 de oc ub e del año 2008, los Magis ados y Jueces de Familia aco da on la con eniencia de especi ica en sus esoluciones judiciales el con enido de la pa ia po es ad. 153 Tales con lic os son enunciados, de o ma epe ida, po nues a ju isp udencia, po ejemplo, la SAP de Ba celona (Sección 18ª) de 21 de no iemb e de 2006 (JUR 2006, 49021), An eceden e de Hecho 1º; el AAP de Mad id (Sección 22ª) de 17 de eb e o de 2006 (JUR 2006, 119297) y la SJPI núm. 29 de Mad id de 17 de junio de 2011 (Id Cendoj 28079110012013100736), An eceden e de Hecho 1º. A la is a de ello, se elabo an di e sas ecomendaciones que son publicadas po en idades públicas con compe encias en “O ien aciones de ac uación en casos de pa ia po es ad compa ida” publicado po la Comunidad de Mad id. h p://www.mad id.o g/da _es e/documen os/O ien aciones_pad es_sepa ados_di o ciados.pd 154 Al espec o, el a . 8 de la LPVRF dispone: “la pa ia po es ad se eje ce á de o ma conjun a po ambos p ogeni o es…”. Página | 68 Dicho de o o modo, es á ligado a la excepcionalidad y a la necesidad de adop a una solución de o ma inmedia a po a a se de un aspec o que equie e una decisión p on a, como en el caso (casi exclusi o) de las u gencias sani a ias 155 . Po an o, no debe iden i ica se con cualquie in e ención médica 156 , sino sólo aquélla no p e is a que no admi a demo a, de modo que el p ogeni o que en dicho momen o se encuen e en compañía del meno debe á, en a o de és e y con o me al c i e io médico 157 , adop a una decisión al espec o, sin la p e ia consul a al o o p ogeni o 158 , siemp e que ello es é plenamen e jus i icado con o me a una in e p e ación es ic i a de la exp esión “si uaciones de u gen e necesidad”. Los p ogeni o es, en cie as ocasiones, han in en ado plan ea an e el Juzgado si uaciones de hecho e es idas de u gencia con el in de decidi unila e almen e cues iones meno es, que no son obje i amen e u gen es, como acunas o gas os ex ao dina ios elacionados con a amien os no inmedia os, que, en buena lógica, han sido echazados, pues la egla gene al en es os supues os es que la decisión sob e el gas o ex ao dina io equie e el acue do de ambos p ogeni o es, ya que la decisión de ealiza un gas o ex ao dina io espec o de un hijo es una acul ad in eg ada en la pa ia po es ad. Ejemplo de ello lo es el AAP de Salamanca (Sección 1ª) de 30 de oc ub e de 2007, FD 2º 159 : “la sen encia de di o cio man u o en ambos p ogeni o es la pa ia po es ad de los hijos, po lo que a al a de ninguna o a disposición exp esa en dicha sen encia, egi á pa a ambos cónyuges lo dispues o sob e el pa icula en el a . 156 CC que en el caso 155 En las cues iones de salud del meno deben di e encia se los ac os médicos u gen es y no u gen es, así como aquéllos que supongan in e ención qui ú gica o a amien o médico de la ga du ación o psicológicos, los cuales equie en au o ización judicial, debiéndose dis ingui , a su ez, los p esc i os como necesa ios de los olun a ios, la medicina p i ada de la pública. En es e sen ido, des aco que ha sido egulado exp esamen e el de echo de los pad es a exp esa su con o midad con los a amien os que se aplican al meno . Vid. Resolución A2-25/86, de 13 de mayo de 1986 del Pa lamen o Eu opeo sob e la Ca a Eu opea de los Niños Hospi alizados, la cual con empla en su apa ado H el “de echo de los pad es o de la pe sona que los sus i uya a exp esa su con o midad con los a amien os que se aplican al niño”. h p://www.jun adeandalucia.es/salud/expo /si es/csalud/gale ias/documen os/c_2_c_11_de echos_ninos _hospi alizados/ca a_eu opea_ninos_hospi alizados.pd . 156 Al espec o, ha de ene se en cuen a lo dispues o po el a . 9.3.c) de la Ley 41/2002, de 14 de no iemb e, básica egulado a de la au onomía del pacien e y de de echos y obligaciones en ma e ia de in o mación y documen ación clínica: “cuando el pacien e meno de edad no sea capaz in elec ual ni emocionalmen e de comp ende el alcance de la in e ención. En es e caso, el consen imien o lo da á el ep esen an e legal del meno después de habe escuchado su opinión si iene doce años cumplidos. Cuando se a e de meno es no incapaces ni incapaci ados, pe o emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe p es a el consen imien o po ep esen ación. Sin emba go, en caso de ac uación de g a e iesgo, según el c i e io del acul a i o, los pad es se án in o mados y su opinión se á enida en cuen a pa a la oma de la decisión co espondien e”. 157 Vid. SAP de Valencia (Sección 10ª) de 15 de julio de 2014 (JUR 2014, 252392). 158 En ales si uaciones, o bien no puede ecaba se la opinión del o o p ogeni o o bien, pudiendo ecaba se, es p eciso ac ua an es. En es e sen ido, id. AAVV.: Comen a ios al Código ci il (Rod igo Be co i z, di .), Tomo II. Bosch. 2013. Página 1593. 159 JUR 2008, 85623. Página | 69 de au os no ha sido espe ado pa a los gas os que nos ocupan, que, sin que cons e su ca ác e u gen e e inmedia o, ue on ealizados po la ejecu an e sin con a con el consen imien o ni exp eso, ni áci o del ejecu ado, que el p opio Au o ecu ido conside aba p oceden e ob ene con ca ác e p e io, según el pá a o 5º del Fundamen o de De echo 3º. Tales gas os de o odoncia y nue as ga as deben, pues, exclui se de la p esen e ejecución, sin que las no icias que sob e es os emas con ase el hijo meno al pad e puedan se i a los e ec os del a . 156 CC como no i icación p e ia gene ado a de un consen imien o áci o del pad e, pues, en úl imo caso, lo que el legislado busca es que la decisión sob e el de engo del gas o sea compa ida po ambos i ula es de la pa ia po es ad, lo que aquí no exis e”. En el mismo sen ido, sob e la ealización de un gas o ex ao dina io espec o del meno , en el caso de au os, de i ado de gas os de gua de ía, se p onuncia el AAP de Toledo (Sección 1ª) de 27 de mayo de 2010, FD 2 160 : “de o o lado y en cuan o a la alegación del ecu so de que no exis e p ecep o legal que imponga la p e ia comunicación y consen imien o del o o p ogeni o , sólo cabe señala que es c i e io ei e ado de es a Sala que la decisión de ealiza un gas o ex ao dina io espec o de un hijo, como bien eseña la pa e ecu en e en el ecu so, es una acul ad in eg ada en la pa ia po es ad y el a . 156 del C.Ci il de e mina que es a pa ia po es ad se eje ce conjun amen e po ambos p ogeni o es o po uno con consen imien o del o o y que en caso de desacue do el p ogeni o puede acudi al Juez que a ibui á la acul ad de decidi al pad e o a la mad e y dicho p ecep o sólo excluye ac os ealizados po uno de ellos con o me al uso social o en las si uaciones de u gen e necesidad y és e es el égimen que aplica el Au o apelado de e minando que, sin mu uo acue do ni au o ización judicial, el gas o de i ado de la gua de ía no es inculan e pa a el pad e a los ines de ene que con ibui al mismo. Es más, la al a de u gencia o necesidad inminen e de que la meno ue a a endida en una gua de ía, de e mina que cons ando en p incipio, y sin más en a en el ondo, como posible la azón de la oposición del demandado (el acudi a gua de ía g a ui a y no gene a el gas o) es cla o que la si uación dada espec o de la hija no e a an inaplazable como pa a que la ejecu an e no u ie a iempo de acudi a ob ene plaza en los se icios públicos de gua de ía, sin habe demos ado siquie a que lo in en a a an es de acudi sin más a la p i ada con desconocimien o o en con a del o o i ula de la pa ia po es ad”. Ha de des aca se que los ac os que no en en den o de los supues os de ac uación unila e al p e is os en la gua da ni ampoco sean excepcionales po su ca ác e u gen e y no sean con i mados po el o o p ogeni o , son suscep ibles de impugnación, como es el caso de los expedien es sob e cambio de nomb e an e el Regis o ci il. Ace ca de ello u o ocasión de p onuncia se la DGRN en su Resolución de 26 de diciemb e de 2006 161 , po la que se deniega el cambio de nomb e del hijo ma imonial al no concu i el consen imien o del pad e sin que cons a a que es u ie a p i ado de su pa ia po es ad. En su FD 2º a i ma: “se p e ende el cambio de nomb e de un nacido el 6 de diciemb e 2005, hijo ma imonial, que ins a la mad e sin que cons e en el expedien e que haya habido in e ención alguna del pad e. Po la Juez Enca gada se dic ó Au o denegando la 160 JUR 2010, 237597. 161 BOE de 26 de ene o de 2007. Página | 70 solici ud, basándose en la al a de habi ualidad en el uso del nomb e p opues o y, consecuen emen e, en la ausencia de causa”. Y con inúa en su FD 3º: “Examinado el expedien e y con independencia del c i e io man enido en el Au o impugnado, se ad ie e que, a ándose del cambio de nomb e de un meno y sin habe cons ancia de que el pad e se halle p i ado de la pa ia po es ad (c . a . 154 Cc) no ha enido in e ención p omo o a en el expedien e, pese a se igualmen e ep esen an e legal del meno (c . a s. 156 y 162 Cc), siendo así que, con o me al p incipio gene al sen ado en el pá a o p ime o del a . 156 del Código Ci il, la pa ia po es ad se ha de eje ce conjun amen e po ambos p ogeni o es o po uno sólo con el consen imien o exp eso o áci o del o o, sin pe juicio de la alidez de los ac os ealizados po uno de ellos con o me al uso social y a las ci cuns ancias o en si uaciones de u gen e necesidad, sin que se pueda in e p e a que la p omoción de un expedien e egis al de cambio de nomb e p opio in eg e uno de los ac os que o man pa e del con enido o dina io y habi ual del eje cicio de la pa ia po es ad, ni ampoco, dado la excepcionalidad impues a po el p incipio de la es abilidad del nomb e, una de las ac uaciones que usualmen e son ealizadas po uno sólo de los cónyuges. Los ac os ealizados po uno sólo de los pad es sin el consen imien o del o o, ue a de los supues os de ac uación unila e al p e is os po la Ley, no habiendo sido con i mados po el o o p ogeni o , son ac os anulables y claudican es en an o no p ecluya la posibilidad de la impugnación (c . a . 1.301 Cc), po lo que ales ac uaciones indi iduales en el eje cicio de la pa ia po es ad no pueden ob ene el econocimien o que de su alidez implica la insc ipción en an o no se ac edi e debidamen e la causa que con o me a la ley pe mi e p escindi de la in e ención del o o p ogeni o ”. En segundo luga , como ma e ia básica de la pa ia po es ad que ha de se econocida explíci amen e po el legislado , des aco el siemp e ol idado en los con enios egulado es y esoluciones judiciales de echo elemen al de ambos p ogeni o es a comunica se lib emen e o sin es icciones y po cualquie medio con su hijo, siemp e que no pe judique el in e és de és e o sus hábi os (es udio, descanso, ocio, socialización con su en o no, e c.). De es e modo, el de echo a comunica se lib e y sin es icciones debe supedi a se al ISM 162 . Como he apun ado, es e de echo-debe de comunicación p ogeni o -hijo 163 es, en muchas ocasiones, el g an ol idado de las elaciones pa e no- iliales en las esoluciones judiciales en ma e ia de a ibución de gua da, pues el juzgado pa ece pasa po al o que, además del con ac o o comunicación en e ambos p opio de la es ancia, ambién debe omen a se y a o ece se dicha comunicación du an e el pe iodo in e medio, es o es, el con ac o ha de se cons an e, lo que pa ece se conside ado como una cues ión meno al a ibui a uno 162 El a . 24.3 de la Ca a de los de echos undamen ales de la UE, es ablece: “3. Todo niño iene de echo a man ene de o ma pe iódica elaciones pe sonales y con ac os di ec os con su pad e y con su mad e, sal o si ello es con a io a sus in e eses”. 163 Es e de echo debe di e encia se, con cla idad, del con ol pa en al de las comunicaciones del meno , con su icien e madu ez, con e ce os. Una cues ión es la comunicación pad e-hijo y o a bien dis in a la del hijo con e ce os. Pa a un es udio más de enido, id. el in e esan e abajo del Magis ado José Luis Rod íguez Lainz: “El sec e o de las comunicaciones en el De echo de Familia (con ol pa en al y alo p oba o io de comunicaciones en e in eg an es de un núcleo amilia ”, en Re is a de De echo de Familia, núm. 65, 4º imes e 2014. Página 42. Página | 71 la gua da y al o o el de echo de es ancias, sin es ablece se nada en cuan o a las comunicaciones pe manen es con su hijo. Sin emba go, lo conside o una pieza básica y necesa ia de las elaciones pad e-hijo, que, en ocasiones, po la edad del meno , equie e la colabo ación del o o p ogeni o pa a su e ec i idad 164 . El hecho de no queda ecogida es a obligación de con ac o o la o ma de lle a se a e ec o en la sen encia que egule las elaciones pa e o- iliales puede ocasiona p oblemas en la ase de ejecución de sen encia po incumplimien o pa en al. Al espec o, el égimen de comunicación es de obligado p onunciamien o judicial, con o me, ace adamen e, con empla el a . 92 bis, apa ado 2 del ALECP: “el Juez, asimismo, debe á p onuncia se sob e el égimen de es ancia, elación y comunicación de los hijos meno es con el p ogeni o que no enga a ibuida su gua da y cus odia o du an e el pe iodo que no con i an con ellos, de e minando el iempo, modo y luga pa a su eje cicio”. Como ejemplo de los p oblemas elacionados con las comunicaciones (en es e caso conc e o, ele ónicas) p ogeni o -hijo y su ecuencia, nos pa ece in e esan e el AAP de Mad id (Sección 22ª) de 17 de eb e o de 2006, FD 2º in ine 165 : “se exponen en el ecu so de apelación las di icul ades que exis en en la elación ele ónica en e el demandan e Don Imanol y su hijo mo i adas po la ac i idad labo al de la mad e como auxilia en un ge on ológico del Ayun amien o de Za agoza, debiendo señala se a es e espec o que las disc epancias en e los li igan es sob e la in ensidad y ecuencia de las llamadas deben se esuel as po el juzgado de ins ancia p e ia audiencia de los mismos”. Igualmen e, se ha des acado el de echo a la in o mación y seguimien o p e ios a in e ención o a amien os médicos como aspec os p opios del eje cicio de la pa ia po es ad. Al espec o, des aco el AAP de Mad id (Sección 22ª) de 23 de ma zo de 2012, FD 1º 166 : “en el esc i o que encabeza las p esen es ac uaciones, el S . Casimi o, as ela a la ac i ud que, adop ada espec o de la meno po la p ogeni o a cus odia, cali ica de manipulado a y obs aculizado a de las elaciones pa e no- iliales, acaba po suplica del Juzgado que, p e ios los ámi es co espondien es, dic e esolución po la que ‘se mande ejecu a la Sen encia equi iendo a Doña Ma ibel pa a el cumplimien o ín eg o de la misma, siendo eque ida pa a el cese de su ac i idad de adoc inamien o a la meno Paula, en con a de su pad e, así como que sea eque ida pa a pe mi i y acili a el de echo de comunicación en e pad e e hija, eque ida igualmen e a e ec os de acili a en odos los sen idos, incluido el de salud, an o la in o mación como el seguimien o e in e ención de odos los a amien os médicos de la meno p e io su ealización, debiendo acili a el eje cicio de la pa ia po es ad del pad e de la meno ’”. De es e modo, se econoce a ambos p ogeni o es el de echo a ob ene in o mación, en cualquie ámbi o de la ida de su hijo, como la ma cha escola del meno (a a és de 164 Me e ie o a supues os de meno es con capacidades de in e ac ua y comunica se de 3 a 8 años ap ox., pe o que no ienen los medios pa a hace lo, de modo que el p ogeni o no gua dado equie e la colabo ación del elé ono ijo o mó il del gua dado pa a lle a a e ec o es a comunicación. 165 JUR 2006, 119297. 166 JUR 2012, 179560. Página | 72 u o ías sepa adas o conjun as) y a pa icipa (y se in o mado) de las ac i idades del cen o; ace ca de los a amien os o p esc ipciones médicos del niño, cuya p esunción de consen imien o o o gado y elaciones co diales desapa ece pa a los p o esionales in e inien es con meno es en si uación de di o cio o cese de la con i encia, así como a la ho a de solici a y ecibi copias de los in o mes médicos, psicológicos 167 , e c. En es e sen ido, es p eciso des aca que, en cuan o al de echo que se econoce al p ogeni o a se in o mado po el cen o escola sob e el p oceso de ap endizaje e in eg ación socioeduca i a de su hijo, se plan ea si es su icien e, pa a ello, que el colegio emi a al ablón de anuncios o a la página ‘web’ co po a i a. Sob e es a conc e a cues ión se p onuncia la SAP de Valencia (Sección 8ª) de 20 de ene o de 2010, FD 1º y 2º 168 , en la que el cen o escola ue demandado: “la sen encia de p ime a ins ancia es imó en pa e la demanda y decla ó la obligación de la demandada de in o ma al ac o sob e el p oceso de ap endizaje e in eg ación socioeduca i a de su hijo, de no i ica le las al as de asis encia y e asos, y las medidas educa i as y disciplina ias en las que pueda e se incu so, condenándola a es a y pasa po es a decla ación, absol iendo a la demandada del es o de pedimen os de la demanda, sin hace exp esa imposición de las cos as, y con a dicha sen encia in e pone ecu so de apelación la pa e demandada solici ando su e ocación y, en su luga , se deses ime la demanda con a ella o mulada imponiendo las cos as al ac o ”. El T ibunal a i ma en el FD 2º de su Sen encia: “de con o midad con la an e io a gumen ación, debe coincidi se con la pa e apelan e que la acción eje ci ada po el ac o al solici a se decla e ese de echo a ecibi esa in o mación po pa e del Colegio demandado esul a imp oceden e po cuan o el Colegio no ha discu ido nunca que el ac o enga de echo a ecibi esa in o mación. El Colegio demandado econoce, y nunca lo ha negado, que el demandan e iene el de echo a se in o mado sob e el p oceso de 167 Al espec o, la lógica y las no mas deon ológicas de los espec i os colegios p o esionales ienen ecogiendo las pau as en las in e enciones con meno en si uaciones de up u a amilia , como las psicológicas, las cuales equie en el consen imien o in o mado exp eso o áci o de los p ogeni o es: “el día 28 de no iemb e de 2009 u o luga una eunión de la CDE (Comisión Deon ológica Es a al) en Mad id donde se p es ó especial a ención al ‘consen imien o in o mado en la in e ención con meno es inme sos en con lic os de amilia", dado que en odos los COPs se había e idenciado el aumen o conside able del núme o de denuncias con a psicólogos/as, siendo el mo i o más ecuen e de queja el hecho de no habe ecogido el p o esional el consen imien o in o mado de ambos p ogeni o es p e iamen e a su in e ención con los meno es en p ocesos judiciales de nulidad, sepa ación o di o cio”. “Pau as pa a el log o del consen imien o in o mado po ambos p ogeni o es: - El consen imien o in o mado ha de consegui se de o ma explíci a an es de inicia la in e ención con los meno es, en endiendo po ‘in e ención’, el hecho ya de la 1ª en e is a con dichos meno es. Pa a ello: 1. In o ma al p ogeni o solici an e de que es indispensable el consen imien o in o mado del o o p ogeni o , an es de inicia la e aluación de los meno es, po lo que le ogamos que se lo comunique pa a que se ponga en con ac o con noso os lo an es posible. Si dije a que no puede, o que no quie e hace lo, o que ya lo ha hecho y que ha acep ado o bien que no quie e eni ni sabe nada de es e asun o (...), le ogamos nos acili e su di ección con obje o de manda le un bu o ax a dicho p ogeni o , pa a in o ma le de la solici ud de la in e ención de su hijo/a, pa a ‘con i ma que no iene ningún incon enien e sino que es á de acue do con la in e ención que se p e ende ealiza ’ (es p eciso, e iden emen e, habilidades po pa e del p o esional)”. Disponible en la página web: h p://www.copclm.com/deon ologia/a iculos-deon ologica/i em/385-in e enciones psicol%C3%B3gicas- ealizadas-a-meno es. 168 JUR 2010, 159269. Página | 73 ap endizaje e in eg ación socioeduca i a de su hijo, de con o midad con lo dispues o en el a ículo 4 de la Ley O gánica 8/1.985 egulado a del de echo a la educación, habiendo quedado ac edi ado, como así se ecoge en la sen encia ecu ida, que ha dado oda la in o mación al demandan e cuando és e se lo ha pedido, además de esa in o mación ecibida po o os medios, como es el ablón de anuncios o po la página ‘web’. Po ello no puede compa i se el a gumen o de la sen encia apelada de que la en idad demandada se debe ía habe allanado pa cialmen e a la demanda, po cuan o aun siendo indiscu ible que el demandan e iene ese de echo a ecibi in o mación, el Colegio demandado nunca le ha discu ido ni negado ese de echo, y po lo que espec a a esos ‘duplicados’ a los que hace e e encia la sen encia apelada, en cuan o medio de in o mación que debió apo a el Colegio, debe coincidi se con la pa e ecu en e en que el demandan e en ningún momen o ha solici ado que se apo a a in o mación conc e a a un hecho acon ecido a su hijo en una echa o cu so de e minado, ni el ac o solici ó se apo a a esa in o mación en su esc i o de demanda, ni lo solici ó al Colegio en los seis años de pe manencia de su hijo en el Cen o Escola . Po an o, no puede condena se a la en idad demandada a acili a esa in o mación cuando oda po la que ue eque ida le ue acili ada al ac o ”. Sin duda alguna, el aspec o que mayo casuís ica y li igiosidad p esen a es el cambio de esidencia del meno 169 , al a a se de un hecho esencial pa a la adecuada elación pa e no- ilial, en endido como cambio de domicilio, cuando és e se p oduce ue a del municipio de esidencia habi ual y aslado a o o di e en e o al ex anje o, sal o iajes acacionales 170 . 169 En ma e ia de empad onamien o, des aco la Ins ucción 1/2006, de 7 de ma zo, sob e la gua dia y cus odia compa ida y el empad onamien o de los hijos meno es: VI.- Es e iden e que la ap obación de un con enio que incluya égimen de cus odia compa ida exige un g ado de consenso, colabo ación y coope ación cuali icadamen e in enso po pa e de los p ogeni o es, po lo que el acue do en una cues ión de segundo o den como la analizada no hab á de e es i mayo es di icul ades. VII.- Pueden, po an o, sen a se las siguien es conclusiones: 1.º Los hijos meno es han de se empad onados en un solo domicilio, ambién en los supues os de gua da y cus odia compa ida. 2.º El domicilio p e e en e se á el de aquel de los p ogeni o es con el que en cómpu o anual el meno pase la mayo pa e del iempo. 3.º En los supues os en los que los pe íodos de con i encia es én equilib ados has a el pun o de que no pueda de e mina se con cuál de los pad es pasa el meno en cómpu o anual la mayo pa e del iempo, debe án se en p incipio los p opios p ogeni o es quienes de mu uo acue do, elijan de en e los dos domicilios en los que el meno i e, aquél en el que ha de se empad onado el meno . 4.º A in de coadyu a a un pací ico dis u e po pa e del meno de su de echo a es a co ec amen e empad onado, los seño es Fiscales ela án po que en los con enios egulado es, o excepcionalmen e a al a de ellos, en las esoluciones judiciales en que se op e po una gua da y cus odia compa ida con iempos de pe manencia equilib ados se de e mine cuál ha de en ende se como domicilio del meno a e ec os de empad onamien o. Po lo expues o, los seño es Fiscales en el eje cicio de sus unciones de sal agua da del supe io in e és de los meno es ela án po el cumplimien o de la p esen e Ins ucción”. 170 Me e ie o a decisiones pos -p oceso judicial de di o cio, o bien no p e is as en con enio o esolución judicial, a ándose de ci cuns ancias sob e enidas o hechos nue os, pues lo na u al es ija el domicilio del meno en sede de sen encia de di o cio o de medidas. Página | 80 del meno y las decisiones ela i as a su educación y o mación hab án de se adop adas po ambos li igan es, como eza la cláusula p ime a del con enio egulado an es ansc i o e impone la legislación posi i a (a . 156 del CC)” 177 . Las disc epancias pa en ales en dicho ámbi o pod ían, en muchas ocasiones, se e i adas si las Adminis aciones públicas implan a an en la escola ización del meno ( an o en cen os públicos como p i ados) modelos no malizados que equi ie an la i ma de ambos p ogeni o es pa a la acep ación de la ma iculación, elección de asigna u as op a i as y demás ámi es escola es 178 . O a cues ión elacionada con la an e io es la decisión ace ca de la ealización po el meno de ac i idades ex aescola es o complemen a ias, celeb aciones sociales y eligiosas de ele ancia (bau ismo, p ime a comunión o equi alen es en o as con esiones eligiosas), impo an es pa a la adecuada o mación y desa ollo del meno . En es e sen ido, a ni el eligioso 179 , des aco la STS (Sala de lo ci il) de 27 de eb e o de 1980 180 :“casados los li igan es ci ilmen e, siendo en ese momen o ambos pe enecien es a la sec a eligiosa Tes igos de Jeho á, la ac o a solici a la sepa ación ma imonial po malos a os de su esposo, en es e momen o con e so a la Religión Ca ólica. …no deje de in lui , ci cuns ancialmen e como uno de los ac o es a ene en cuen a, el que a la salud o incluso la ida de la meno , pueda es a a ec ada, de queda al cuidado de la mad e, de no pode se obje o de una ans usión de sang e si ello ue a necesa io, dadas las no mas sob e ello de las c eencias eligiosas de és a, lo que sal a la ecu ida sen encia, aco dando que la cus odia de la hija meno de dicho ma imonio quede encomendada al pad e, esol iéndose sob e las medidas p oceden es, en elación con es a pa ia po es ad, en ejecución de sen encia, pues aunque es decla ada inocen e la mad e lo es en elación a los malos a os de palab a y de ob a in e idos po el ma ido, pe o cuya conduc a en nada es con a ia en cuan o pudie a a ec a a la meno cuya cus odia se le encomienda; po odo lo que el mo i o ha de se deses imado y con ello el p opio ecu so”. Más ecien e es la SAP de Cas ellón (Sección 2ª) de 23 de oc ub e de 2007, FD 4º 181 : " en e a la solici ud del pad e, ca ólico p ac ican e, la mad e, que en la compa ecencia 177 En la misma línea, pe o en elación a una meno en si uación de desampa o, id. el AAP de Mad id (Sección 24ª) de 12 de sep iemb e de 2012, FJ ÚNICO (JUR 2012, 382288), que conside a que el cen o u ela donde la meno se encuen a acogida es á obligado a pedi au o ización judicial sob e la elección de cen o educa i o, po cons i ui dicha decisión una de las unciones p opias de pa ia po es ad con enida en el a . 156 del C.c. 178 Vid. Modelos de eno ación de ma ícula, cambio de cen o escola , e c. h p://www.jun adeandalucia.es/educacion/webpo al/web/po al-escola izacion/in an il-0-3- anos/imp esos. 179 En elación a las ac i idades o celeb aciones ela i as a c eencias eligiosas, es p eciso di e encia la e ien e in e na y ex e na de la libe ad eligiosa. Pa a mayo es udio sob e la cues ión, id. Au elia Ma ía Rome o Coloma: “Libe ad eligiosa del p ogeni o en e al bene icio del meno ”, en Re is a de De echo de Familia, núm. 33 oc ub e-diciemb e 2006. Páginas 295 a 302. 180 RJ 1980, 1012. 181 JUR 2007, 228244. Página | 81 de medidas p o isionales mani es ó exp esamen e que no se oponía a esa p e ensión de su esposo, en la is a p incipal se mos ó en con a alegando que p e e ía que su hijo eligie a la eligión que quisie a al alcanza la mayo ía de edad. Es as mani es aciones con adic o as de la mad e pa ecen esponde más a un in de con a ia a su esposo en plena con ienda judicial que a mo i os de peso, pues pa ece incong uen e que, habiendo celeb ado su ma imonio los cónyuges en la o ma ca ólica, y habiendo bau izado al hijo, lo que supone una acep ación siquie a áci a de un modo de i i y pensa de e minado, se oponga aho a a segui p opo cionando al meno una o mación que sigue la misma línea que la man enida po los esposos has a aho a. Además, la excusa de que p e ie e que el hijo decida po sí mismo al alcanza la mayo ía de edad esul a inconsis en e, po cuan o que, de odos modos, el hijo decidi á po sí mismo al se mayo de edad, e incluso an es, pe o mal pod á hace lo du an e sus años de o mación no ecibe ningún conocimien o de las enseñanzas eligiosas. Resul a concep ualmen e di ícil, po no deci imposible, que alguien que nunca ha es ado en con ac o con el hecho eligioso decida, po el me o hecho de alcanza la mayo ía de edad, hace se c is iano, musulmán, budis a o de cualquie o a eligión. En p incipio, la o mación eligiosa (del ipo que sea) es una ace a más (y no la menos impo an e) de la o mación in eg al de la pe sona, siemp e que no sea una imposición y se desa olle en el espe o a la libe ad ideológica de odas las pe sonas (en la que se incluye ambién el no p o esa ninguna c eencia eligiosa). Po ello, se au o iza al pad e a p ocu a una o mación del hijo en la eligión que p o esa, sin que ello suponga en ningún caso una imposición". Y con inúa, en su FD 5º, des acando que los meno es de edad son ambién i ula es del de echo a la libe ad eligiosa, así como el papel undamen al que ienen los pad es en la educación eligiosa de los hijos, como o mación in eg al de los mismos. T as ello, concluye en su FD 6º: “po el con a io, el p oyec o del S . Cosme es á en sin onía con las c eencias que la amilia (incluida la apelan e, cuan o menos en apa iencia, en momen os impo an es de la ida amilia ) había enido p o esando has a aho a. El ma imonio se celeb ó en o ma canónica; y el hijo habido en el ma imonio ue bau izado. Tampoco pa ece que se pueda deci que la apelan e sea pe sona que en la madu ez de su ida se haya desligado de las c eencias eligiosas, is a la alusión a ‘Dios’ que aquella ealiza en la ca a de 5-5/02 po ella esc i a (y po ella apo ada al p oceso) ob an e al olio 203. Y al y como se indicó en la sen encia de p ime a ins ancia, ni siquie a cons a que la apelan e se opusie a on almen e a la p e ensión del pad e. En el in e oga o io a que ue some ida en el Au o de la is a del p oceso p incipal, no exp esa su oposición e minan e a ello, limi ándose a mani es a p e e encia de que su hijo aya a un ‘colegio laico’. Ya hemos aludido a lo amplio y gené ico que esul a el p onunciamien o en endido en la sen encia de la p ime a ins ancia (en la que nada se decide con espec o del ipo de colegio al que deba i el niño); y es pe ec amen e compa ible que el meno cu se sus es udios en un ‘colegio laico’, con el hecho de que su pad e le eduque en la ‘ e ca ólica’. Lo que se á impo an e es que, eniendo las pa es p oyec os di e en es sob e la educación eligiosa de su hijo (en gene al, siemp e que se p oduce una disc epancia en e los p ogeni o es con espec o a un asun o o cues ión a inen e a sus hijos), la conduc a de aquéllos enga p esidida siemp e po el buen sen ido y po el designio de dispensa p o ección p e e en e del supe io in e és del meno . De se así, no nos cabe duda que la plu alidad de educaciones eligiosas, o de educaciones pa a ace ca al Página | 82 meno al hecho eligioso, no puede deja de se bene iciosa y en iquecedo a pa a el meno ”. 3.2.- PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD 3.2.1.- Causas y cauces ci iles de p i ación Pa a ce a el p esen e Capí ulo, es p eciso hace una b e e exposición sob e la p i ación de la pa ia po es ad o co esponsabilidad pa en al. En e los de echos y acul ades p opias de las elaciones pa e no- iliales con emplados en el a . 154 del C.c. que co esponde a ambos p ogeni o es de mane a conjun a, pueden di e encia se, en su con enido, de un lado, aquéllos aspec os pe sonales: “ ela po ellos, ene los en su compañía, alimen a los, educa los y p ocu a les una o mación in eg al”; y, de o o, los de índole pa imonial: “ ep esen a los y adminis a sus bienes” 182 . Pues bien, si el ci ado p ecep o es ablece el con enido de la pa ia po es ad, el a . 169 C.c. con empla las causas de su ex inción, la cual se acaba po mue e de los p ogeni o es o del hijo, po la emancipación o po la adopción de és e, mien as que el a . 170 del mismo Cue po legal es ablece cuando “se pod á” y qué equisi os han de concu i pa a la p i ación ( empo al, pa cial o o al) de la co esponsabilidad pa en al cuando el eje cicio de la misma pudie a esul a con a io a los in e eses del meno . En conc e o, el a . 170 del C.c. 183 es ablece que se pueda p i a o al o pa cialmen e a los p ogeni o es de su pa ia po es ad median e sen encia undada en el incumplimien o p obado de los debe es inhe en es a la misma, inobse ancia de los mismos que ha de se cons an e, g a e y pelig osa pa a el hijo. La p i ación es, pues, excepcional y d ás ica. Es p eciso ad e i que la pa ia po es ad puede se ecupe ada cuando cese la causa que mo i ó su p i ación ex a . 170.2 del C.c., de ahí que goce de una empo alidad, ya que 182 En elación al con enido pa imonial ( ep esen a y adminis a sus bienes) de la pa ia po es ad, es p eciso señala que ambién puede p esen a se un con lic o cuando los in e eses de los i ula es de aquélla y los del hijo sean con a ios e incompa ibles en un asun o de e minado. Vid. STS de 5 de junio de 2012 (RJ 2012, 6700), FD 5º. 183 En el mismo sen ido es á edac ado el a . 170 del ALECP: “cualquie a de los p ogeni o es –en ealidad, dice el pad e o la mad e- pod á se p i ado o al o pa cialmen e de la pa ia po es ad -dice de su po es ad- po sen encia undada en el incumplimien o de los debe es inhe en es a la misma o dic ada en causa c iminal o ma imonial. Los T ibunales pod án, en bene icio e in e és del hijo, aco da la ecupe ación de la pa ia po es ad cuando hubie e cesado la causa que mo i ó la p i ación”. Página | 83 el legislado la con empla como medida excepcional que, po de echo na u al, debe ende a desapa ece cuando ambién desapa ece la causa que mo i o la p i ación 184 . Es as causas pueden unda se en un o igen olun a io (en cuyo caso la p i ación iene ca ác e de sanción an e la conduc a inadecuada y pe judicial pa a el meno ), en e a o as de o igen in olun a io, habiéndose conside ado causas in olun a ias aquellas o iginadas o que aen causa en el padecimien o de en e medades g a es e in alidan es pa a el no mal desa ollo de la co esponsabilidad pa en al, ya sea po na u aleza ísica o bien psicológica que impiden el cumplimien o adecuado de las unciones esenciales o bien po epe cu i nega i amen e dicha en e medad en el meno . Es a decla ación del legislado sob e la p i ación es gené ica y abie a, al no p ecisa el C.c. qué conduc as o en e medades conc e amen e conside a de e minan es y de an g a e sanción (en el caso de acciones olun a ias) o medida (en el supues o de en e medades), debiendo se los T ibunales, los que decidan, caso po caso, qué incumplimien os son me ecedo es del ep oche legalmen e p e is o, en unción de su g a edad o ei e ación. Hemos de p ecisa que no es causa su icien e pa a p i a a un p ogeni o de la pa ia po es ad cualquie en e medad men al, debiendo se és a g a e e in alidan e, adop ándose an decisión como medida p o ec o a del meno , como es ablece la SAP de Alican e (Sección 4ª) de 4 de ab il de 2014, FD 2º 185 : “con o me a lo expues o, la p i ación de la pa ia po es ad e is e un ca ác e excepcional, habiendo de basa se en ci cuns ancias ex emas, que de e minen que la con inuidad de las elaciones pa e no iliales, ponga en pelig o la educación o in eg idad del meno , no bas ando la sola concu encia de una ci cuns ancia que, en p incipio, habili e dicha p i ación. Y así, aunque el a ículo 170 del Código Ci il habla de incumplimien o de los de echos inhe en es a la pa ia po es ad en cuan o causa de p i ación de la misma, no puede ene és e, el sólo signi icado y e ec o de censu a o sanción de una conduc a omisi a, habiendo de alo a se la p ocedencia de esa p i ación en unción del p incipio de ‘ a o ilii’, es o es, sólo cuando el in e és del meno aconseje o imponga la adopción de an d ás ica medida. Es cie o que cons a ac edi ado en au o la en e medad men al que padece la mad e y sus consecuencias pe o en el momen o ac ual y como man iene el Minis e io Fiscal, no exis e 184 Cabe, po an o, la ehabili ación cuando queda ac edi ado, median e el juicio p ospec i o, que ha cesado la ci cuns ancia que mo i ó la p i ación de la pa ia po es ad, siemp e desde el p isma del in e és del meno , como así des aca la STS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 6 de junio de 2014 (RJ 2014, 2844), FD 2º: “es cie o que co esponde al juez analiza si se ha habido un cambio de ci cuns ancias con pos e io idad al momen o en que se p odujo es a decla ación con el in de de e mina si los pad es se encuen an en condiciones de asumi nue amen e la pa ia po es ad. La sen encia ecu ida lo hace de una o ma me amen e abs ac a, an eponiendo el in e és de los p ogeni o es al del niño, sin alo a de o ma conc e a el in e és del meno po es a o a ez bajo la po es ad de sus pad es biológicos. Se limi a a señala que los pad es son pe sonas no males y que en p incipio no hay ninguna ci cuns ancia que les incapaci e pa a eje ce sus unciones, pe o p escinde de analiza si las ci cuns ancias ac uales son compa ibles con un desa ollo in eg al, ísico, psicológico, a ec i o, in elec ual y é ico, así como la plena e olución de su pe sonalidad y la incidencia que el posible cambio al ein eg a se a su amilia biológica puede ene en odos es os aspec os, eniendo en cuen a su edad y el iempo de con i encia con sus pad es acogedo es, con los que es á pe ec amen e in eg ado, como sos iene el Minis e io Fiscal. Lo que es cie o es que di ícilmen e puede habla se de no malidad con episodios an g a es pa a la salud y la in eg idad del meno , como los desc i os en la sen encia del Juzgado en un pe iodo undamen al de su ida y en los que es án di ec amen e implicados”. 185 JUR 2014, 254363. En la misma línea, con an e io idad, la SAP de Mad id (Sección 24ª) de 5 de junio de 2012 (JUR 2012, 231953), FJ 3º. Página | 84 p ueba alguna que jus i ique la medida solici ada po el pad e, pues los hechos alegados, no son su icien es pa a p i a a la mad e del eje cicio de la pa ia po es ad como in e esa el apelan e, po lo que debe deses ima se su p e ensión”. Tampoco la d ogadicción es de e minan e de la adopción de an excepcional medida, aunque sí cuando aquélla lle a apa ejada ci cuns ancias ele an es pa a la ida del meno , como es ablece la SAP de Mad id (Sección 22ª) de 15 de oc ub e de 2013 186 . Conside o que debe se causa de p i ación cuando el consumo habi ual de d ogas e idencia un au én ico y o al abandono de sus hijos, desp eciando y desoyendo los debe es inhe en es a su condición de mad e, como pone de mani ies o la SJPI núm. 5 de Tudela (P o incia de Na a a) de 12 de no iemb e de 2013 187 : “asimismo, cons a igualmen e que Dña. S. L. V. a as a un pasado de consumo habi ual de d ogas que no hab ía abandonado en la ac ualidad. Según se desp ende de odo lo an e io se e idencia que Dña. S. L. V. ha abandonado no sólo ísicamen e el domicilio amilia , sino que ha lle ado a cabo un au én ico y o al abandono de sus hijos, desp eciando y desoyendo los debe es inhe en es a su condición de mad e de dos niños de 6 y 2 años. Tal maniob a de la mad e coloca ía a los niños en una si uación de o al desp o ección ma e ial y a ec i a, ya que ella es la i ula de la pa ia po es ad y en consecuencia la pe sona obligada a p opo cionales el sus en o y p o ección en las condiciones que an e io men e eíamos, máxime a ándose de unos niños an especialmen e ulne ables dada su escasa edad. La demandada, con la huida emp endida hace ya 10 meses, se ha desin e esado po comple o de sus hijos, no ha elado po ellos, no los ha enido en su compañía, no los ha alimen ado ni educado, ni desde luego les ha p opo cionado o mación in eg al. En de ini i a, Dña. S. L. V. ha incumplido olun a iamen e los más elemen ales debe es de la pa ia po es ad, e e idos en es e caso a la acul ad de la gua da y cus odia, que de ac o no es á eje ciendo. Si a además como mues a la ac i ud man enida an e es e p oceso judicial en el que se enjuicia su idoneidad pa a eje ce la gua dia y cus odia, en el que no se ha pe sonado a pesa de habe sido legalmen e ci ada”. Se ha conside ado base de la p i ación (como sanción) la inobse ancia de aquellos debe es de modo cons an e, g a e y pelig oso pa a el bene icia io y des ina a io de la pa ia po es ad, el hijo, como des aca la STS de 18 de oc ub e de 1996, FD 4 188 :“e iden emen e, la ins i ución de la pa ia po es ad iene concedida legalmen e en bene icio de los hijos y equie e po pa e de los pad es el cumplimien o de los debe es p e enidos en el a ículo 154 del Código Ci il, pe o en a ención al sen ido y signi icación de la misma, su p i ación, sea empo al, pa cial o o al, equie e, de mane a ineludible, la inobse ancia de aquellos debe es de modo cons an e, g a e y pelig oso pa a el bene icia io y des ina a io de la pa ia po es ad, el hijo, en de ini i a, lo cual, supone la necesa ia emisión al esul ado de la p ueba p ac icada, y a es e espec o, los p esupues os es ablecidos en las sen encias ecaídas en p ime a y segunda ins ancia ue on los siguien es: -no cons a su icien emen e p obada una conduc a ag esi a del demandado hacia la hija, -en cuan o al aspec o económico se ha p obado que el pad e en iaba a la mad e unas can idades mínimas du an e el año 1984, sin que cons e si ales 186 JUR 2014, 5652. 187 AC 2013, 1267. 188 RJ 1996, 7507. Página | 85 en egas con inua on, -cons a que la enía incluida en la ca illa de Segu idad Social, - se ha seguido elacionando con la hija”. En es e sen ido, es opinión pací ica (sin pe de de is a el c i e io es ic i o a segui a la ho a de decidi la adopción o no de la medida) p i a de la pa ia po es ad cuando, de mane a olun a ia y ei e ada, se cons a a la desa ención al desa ollo del meno , con el consiguien e abandono y desp o ección o al del hijo 189 . En es a línea, des aco, en e o as, la SAP de Mad id (Sección 22ª) de 25 de mayo de 2001, FD 4º 190 : “nada de ello sucedió de modo que du an e el iempo así anscu ido, el pad e desa endió el c ecimien o, alimen ación, educación, la e olución y desa ollo i al, en de ini i a, de And ea de 13 años de edad en la ac ualidad, de la que no se ocupó y con la que no con ac ó du an e an la go iempo y, quien aco de con odo ello, en la explo ación judicial p ac icada en la inmediación de la p ime a ins ancia mani es ó ‘no que e es a con el pad e’, po que ‘lle a mucho iempo sin e le y sin que se p eocupase de ella’”; la SAP de Có doba (Sección 2ª) de 16 de oc ub e de 2002, FD 3º 191 , la cual es ablece como causa de p i ación de la pa ia po es ad la desa ención de la meno , más ep obable en los p ime os meses o años de ida: “ o al omisión po el demandado de los debe es de asis encia ma e ial y mo al espec o del hijo meno , desde los p ime os meses de su ida, cuando la a ención de ambos p ogeni o es son absolu amen e indispensables, po lo que la medida de p i ación de la pa ia po es ad, aunque en ex emo du a pa a el pad e, esul a una medida indispensable de p o ección de los in e eses supe io es del meno –ac ualmen e in eg ado en la amilia ma e na– o mejo dicho, necesa ia pa a la p o ección in eg al del meno con o me al manda o cons i ucional”; la STS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 11 de oc ub e de 2004, FD 2º 192 : “cumplido cuan o se apun a con an e io idad, p ocede con i ma la sen encia del Juzgado de Familia, que p i ó de la pa ia po es ad al pad e, p e ia consignación de que desde el día en que nació la meno , los únicos debe es que ha p obado habe cumplido el pad e espec o a su hija son el pago de algunas mensualidades de pensión, y ello debido a que la mad e u o que eclama le judicialmen e alimen os pa a su hija. La conside ación del incumplimien o especi icado como g a e no impide el con ol p e is o en el a ículo 158 del Código Ci il, ei e ado en la Ley O gánica 1/1996 de 15 de ene o (p o ección ju ídica del meno ), ni el de echo del meno a se oído, ni a su in o mación adecuada, debiendo busca se su desa ollo in eg al, de acue do con su pe sonalidad, ni las p es aciones alimen icias 189 STS de 9 de julio de 2002 (Id Cendoj: 28079110012002102369), ANTECEDENTE DE HECHO 1º: “en consecuencia, y habiéndose a ibuido en la sen encia de ins ancia, el eje cicio exclusi o de la pa ia po es ad a la mad e, en cumplimien o de lo al espec o p e enido en el úl imo pá a o del a ículo 156 del Código Ci il, ex emo és e que ambas pa es asumen, no se ap ecia sin emba go po la Sala ci cuns ancias de especial g a edad que impongan o aconsejen el exclui al o o p ogeni o de la i ula idad de al po es ad”. Y a i ma en su FD 1º: “la desp eocupación y alejamien o empo al al menos ex e no y o mal, sin pe juicio de la concu encia de posibles desa enencias con la mad e, no cons i uye causa su icien e pa a dec e a p i ación de la pa ia po es ad, ya que, ampoco es amos an e un supues o de desampa o o al al meno (Sen encias de 5-10-1987 y 11-10-1991), azones odas su icien es pa a el echazo del mo i o”. 190 AC 2001, 1505. 191 JUR 2002, 274676. 192 RJ 2004, 6642. Página | 86 impues as al pad e que con empla el a ículo 110 del Código Ci il, que anscienden a la pa ia po es ad y unción amilia , odo ello con o me a las p e isiones con enidas en su a ículo 39 de la Cons i ución Española, de mane a que ampoco esul a á inú il eco da la p o ección amilia con enida en los a ículos 226 y 228 del Código Penal de 1995, nada de lo cual impedi á en el u u o que, en bene icio o in e és de la hija, puedan los T ibunales aco da la ecupe ación de la pa ia po es ad, cuando hubie en cesado las causas que mo i a on la p i ación (a ículo 10-2 del Código Ci il); y la SAP de Palencia (Sección 1ª) de 20 de eb e o de 2014, FD 2º 193 , en la cual se acue da la p i ación de la pa ia po es ad po las ausencias del domicilio amilia de la mad e po mo i os labo ales, eniendo que ocupa se del cuidado y a ención de la meno los abuelos ma e nos y la ía de la niña: “ ampoco pa ece que su dedicación a su hija sea la co ec a cuando no se ausen a del domicilio, pues su ho a io no lo compa ibiliza con el de la niña, siendo sus abuelos o la ía quienes la mayo ía de los días lle an a la meno al colegio y la ecogen al inaliza el ho a io escola . Cons an sendos in o mes, uno de la Ge encia Te i o ial de Se icios Sociales de la Jun a de Cas illa y León y o o del Á ea de Se icios Sociales de la Dipu ación de Palencia que end ían a des aca po un lado la desa ención po pa e de la apelan e espec o del cuidado de su hija, su ac i ud negligen e, ho a ios di e en es, al a de colabo ación, y po el con a io el buen hace , cuidados y a ención de los abuelos ma e nos e i ando que su nie a se encuen e en es ado de desp o ección. A mayo abundamien o, el Equipo Psicosocial adsc i o al Juzgado Decano con i ma las imp esiones nega i as espec o de la apelan e en el sen ido que ha delegado sus unciones de pa en alidad en e ce as pe sonas, que ni colabo a con los Se icios Sociales, ni asume su an o de esponsabilidad, y lo mismo puede deci se del his o ial que emi e la Gua dia Ci il, pues o de Ven a de Baños en elación con algunas diligencias en las que la apelan e apa ece bien como denuncian e, bien como denunciada”. Como he indicado, es e abandono de las unciones ui i as debe se olun a io y con inuado, an o en lo ela i o a la ausencia de elación pe sonal del p ogeni o con el hijo como al pe íodo de iempo, debiendo esponde a causas únicamen e impu ables a la olun ad del p ogeni o 194 . En es e sen ido, no p ocede la p i ación cuando la desa ención es o zosa y empo al, como expone la STS de 31 de diciemb e de 2001, FD 2º 195 : “el único mo i o del ecu so -al ampa o del a ículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamien o Ci il po aplicación inco ec a del a ículo 172.1 del Código Ci il e inaplicación del apa ado 2 de es e 193 JUR 2014, 71798. 194 Así lo expone Au elia Ma ía Rome o Coloma (abogada): “La al a de elación del p ogeni o con el hijo (o hijos) meno de edad como causa de p i ación de la pa ia po es ad”, en Re is a de De echo de Familia, núm. 36, julio-sep iemb e de 2007. Página 272: “como egla gene al se obse a, a lo la go de las Sen encias que he enido ocasión de consul a y analiza , que no se p i a al p ogeni o incumplido de sus debe es de la pa ia po es ad siemp e que és e haya demos ado algún in e és hacia el hijo meno , o haya hecho in en os, aunque sean us ados, de comunica se y ene elación con él, eniendo en cuen a un ac o impo an e: siemp e que el o o p ogeni o ponga obs áculos, abas o impedimen os a su ex conso e en el sen ido de no acili a la comunicación o elación pe sonal con el hijo meno , la Ju isp udencia a a se eacia a p i a , en es os casos, de la pa ia po es ad, po que en iende que el p ogeni o incumplido lo ha sido no po p opia olun ad o lib emen e, sino debido a la coacción o p esión del o o”. 195 Id Cendoj: 28079110012001101784. Página | 87 p ecep o, po cuan o que, según acusa, la sen encia impugnada no ha enido en cuen a que la si uación de desa ención espec o a los hijos de la ecu en e ue o zosa y empo al (apenas du ó es días), y se debió a p oblemas amilia es g a es, de mane a que es a ac i ud no jus i icaba una cons i ución de u ela, sino sólo la de una me a gua da empo al- se deses ima”. Asimismo, con base en lo dispues o en el a . 111.2 del C.c., la de e minación judicial de la iliación con a la o al oposición del pad e biológico del meno y absolu o desin e és del demandado a asumi su pa e nidad p oduce ope legis la exclusión (no p i ación) de la pa ia po es ad, quedando a sal o las obligaciones de ela po el hijo y p es a le alimen os. Como egla gene al, la exclusión de la pa ia po es ad conlle a ambién la de los apellidos. En es e sen ido, se p onuncia la SAP de Islas Balea es (Sección 3ª) de 24 de julio de 2013, FD 3º 196 : “jun o a la p i ación de la pa ia po es ad undada en el incumplimien o de los debe es inhe en es a la misma (a ículo 170 del Código Ci il), el a ículo 111.2 de es e ex o legal excluye de la pa ia po es ad al p ogeni o cuando la iliación ha sido judicialmen e de e minada con a su oposición, exclusión que, como dice la Sen encia de 2 de Feb e o de 1999, se impone po Minis e io de la Ley, no po Sen encia, y que se p oduce cuando el pad e biológico no acep a su pa e nidad, no busca sali de dudas ex ajudicialmen e, y, demandado, no se allana a la p e ensión, aunque, como no podía se de o o modo, acep e la decisión judicial as segui el p oceso, ma izando la STS de 10 de Julio de 2001 que és a libe ación así impues a sólo puede da se cuando la de e minación de la iliación se haya p oducido con oposición del p ogeni o , oposición que ha de se en e a lo que es e iden e y al inal esul a demos ado y ha de se i me, sin pode iden i ica la con el de echo de de ensa que a nadie puede nega se den o de unos pa áme os undados se iamen e. Además, como apun a la Sen encia an es ci ada de 2 de Feb e o de 1999, bas a e el a ículo 111 cuando concluye que sob e los pode es excluidos ‘queda án siemp e a sal o las obligaciones de ela po los hijos y p es a les alimen os’ y, con el cumplimien o de ales debe es y el eje cicio ma e no de la pa ia po es ad, queda cubie o el in e és p eponde an e del meno . Respec o a dicho supues o ha de ene se p esen e que el p ecep o es ablece una exclusión – ‘ es icciones’ le llama- - del eje cicio de la pa ia po es ad y de la pa icipación de de echos has a que se ponga é mino a la medida a ins ancia del meno o de su ep esen an e y en la o ma que el a ículo es ablece además de concede una libe ación, espec o a la obligación legal de los apellidos, sal o pe ición con a ia ambién, del hijo en ello in e esado o de su ep esen an e legal. Pe o es a libe ación así impues a solo puede da se, se ei e a, cuando a la de e minación de la iliación se haya p oducido oposición del p ogeni o , oposición que ha de se en e a lo que es e iden e y al inal esul a demos ado y ‘ha de se i me, sin pode iden i ica la con el de echo de de ensa que a nadie puede nega se den o de unos pa áme os undamen ados se iamen e”. Más adelan e concluye: “En aplicación de la doc ina an e io men e expues a al caso hoy some ido a la decisión de es e T ibunal, conside amos que concu en los equisi os de i ados de lo p e is o en el a ículo 111.2 del Código Ci il, dada la conduc a, al como ha quedado expues a en el Fundamen o de De echo segundo de la p esen e esolución, de o al oposición y desin e és del demandado a asumi su pa e nidad espec o del meno , sin que el hecho de que econocie a se el pad e en el ac o de la is a, implique 196 JUR 2013, 277487. Página | 88 des i ua al cons a ación ya que el demandado nunca dudó de al hecho, lo que implica un plus de desidia y desin e és espec o de la iliación del meno . En consecuencia, se es ima el mo i o y se decla a que el demandado S . Clemen e queda excluido del eje cicio de la pa ia po es ad y demás unciones ui i as, a sal o de las obligaciones de ela po su hijo y p es a le alimen os”. El legislado ha p e is o di e en es cauces p ocesales pa a alcanza dicha esolución de p i ación de la esponsabilidad pa en al en sede ci il. La p ime a posibilidad p ocesal es acudi al p oceso especí ico, el o dina io ci il p e is o en la LEC-2000, cuyo único obje i o es de e mina la p i ación, siendo compe encia e i o ial del Juez del domicilio del meno po aplicación del a . 769.3 de la ci ada Ley Ri ua ia 197 . La segunda posibilidad p ocesal es plan ea dicha solici ud, pa alelamen e, a una demanda p incipal o econ encional, el seno de un p oceso ma imonial o sob e medidas espec o del meno , siendo la p i ación de la pa ia po es ad una medida que puede aco da se en dicho p ocedimien o 198 , con o me a lo dispues o po el a . 92.3 C.c.: “en la sen encia se aco da á la p i ación de la pa ia po es ad cuando en el p oceso se e ele causa pa a ello” 199 . Asimismo, se p e é que si con o me a lo es ablecido en el a . 170 del C.c. se iene no icia o se e ela en el seno del p oceso ma imonial que exis e causa de p i ación de la pa ia po es ad y es su icien emen e ac edi ada, el Juez pod á aco da la po sen encia, debiendo en ella de e mina las unciones que esul an p i adas. El p ogeni o a ec ado po la medida excepcional de p i ación ( o al o pa cial) de la pa ia po es ad, queda apa ado, empo almen e, de los de echos y obligaciones que aquella compo a, lo cual debe se debidamen e conc e ado en la sen encia sob e la causa de la p i ación, ya que el p incipio que debe p esidi es as decisiones es el de in e ención mínima. 197 En elación a la compe encia e i o ial (el domicilio del meno con o me al a . 769.3 de la LEC) y el ipo de p ocedimien o ci il sob e p i ación de la pa ia po es ad (juicio o dina io), el expues o es el c i e io seguido mayo i a iamen e, en e al mino i a io que lo conside a inca dinable en el p oceso p e is o en el a . 748.4 LEC-2000. A a o del c i e io mayo i a io, id. el ATS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 14 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4950), FD 7º: “II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. 1 Plan eada la cues ión de compe encia en e el Juzgado de P ime a Ins ancia e Ins ucción nº 1 de Medina del Campo y el Juzgado de P ime a Ins ancia e Ins ucción nº 3 de Ve a, en un juicio o dina io sob e p i ación de la pa ia po es ad, p ocede a ibui la compe encia al p ime o de ellos, en plena con o midad con el in o me emi ido po el Minis e io Público que a iende a que el domicilio de la meno se encuen a en la localidad de Medina del Campo. El c i e io de aplica a es e ipo de juicios el ue o compe encial p e is o en el a ículo 769.3 LEC, ha sido sos enido po es a Sala en sus ecien es Au os de 13 de no iemb e de 2012 y 2 de oc ub e de 2012 -con lic os núme os 200/2012 y 146/2012, espec i amen e-”. 198 Vid. a . 236.6 del CCCa . 199 Con o me al ALECP, el a . 92.3 del C.c. queda ía edac ado como sigue: “la pa ia po es ad, como co esponsabilidad pa en al, se á eje cida conjun amen e po ambos p ogeni o es o po uno solo con el consen imien o exp eso o áci o del o o, sal o que en in e és de los hijos se acue de po el Juez que lo sea o al o pa cialmen e po uno de ellos. En la sen encia se aco da á la p i ación de la pa ia po es ad cuando en el p oceso se e ele causa pa a ello”. Página | 89 Y la e ce a ía p ocesal, ligada al p oceso penal ins uido y enjuiciado con a el p ogeni o , como pena acceso ia a la condena po la comisión de cie os deli os. La adopción de la medida de p i ación p oduce, como e ec o inmedia o, que el p ogeni o no pueda pa icipa o decidi sob e aquellas cues iones p opias de la i ula idad de la pa ia po es ad que ya han sido debidamen e desc i as, siendo el o o p ogeni o quien decida sob e aspec os como la elección del acul a i o del meno , a amien os médicos e in e enciones, el cen o escola donde cu sa la o mación o educación, ac i idades eligiosas, e c. De o o modo, la p i ación de uno de los p ogeni o es hace ecae la i ula idad exclusi a en el o o. Si ambos p ogeni o es esul a an p i ados de la pa ia po es ad, hab ía que acudi a la ins i ución de la adopción o u ela. Dado que se a a de una medida d ás ica y que, como al, debe se ap eciada es ic i amen e, sin pode segui se c i e ios gene ales sino dec e ándose de mane a casuís ica 200 , es p eciso insis i en que an o la p i ación de la pa ia po es ad como su ecupe ación es án condicionadas al bene icio del meno . Así lo des aca la SAP de Gi ona (Sección 1ª) de 27 de no iemb e de 2013, FD 2º 201 : “así lo es ablece el a ículo 39.2 de la Cons i ución Española, en cuan o impone a los pode es públicos una ac uación que asegu e la p o ección in eg al de aquellos. Lo p opio hacen los a ículos del Código Ci il 154, en cuan o exige un eje cicio de la pa ia po es ad en in e és de los mismos, y 170.2, que condiciona la ecupe ación de la pa ia po es ad al bene icio de ellos. De o o lado, la p i ación de la pa ia po es ad, o al o pa cial, no cons i uye una sanción pe pe ua, sino condicionada ( ampoco necesa iamen e) a la pe sis encia de la causa que la mo i ó, como es ablece el a ículo 170.2 del Código Ci il al egula la ecupe ación de aquélla". Y con inúa en su FD 3º: “Es a misma Sección mani es aba en sus SS de 23.11.2011 (R 390/11) y 18.04.2012 (R 195/12) que, el T ibunal Sup emo es cla o cuando es ablece que la p i ación de la pa ia po es ad no debe undamen a se en el incumplimien o de las obligaciones de i adas de dicha ins i ución, sino en el in e és del hijo. Así, en Sen encia de 24 de ab il del año 2000 200 De es e modo, se decidió no dec e a la p i ación de la pa ia po es ad, po ejemplo, en la STS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 12 de julio de 2004, FD 2º (RJ 2004, 4371): “la Ilma. S a. Magis ada-Juez del Juzgado de P ime a Ins ancia núme o 8 de Bilbao, dic ó sen encia con echa 21 de ene o de 1997, cuya pa e disposi i a es como sigue: allo: Que es imando pa cialmen e la demanda in e pues a po Eloy con a Ma ía del Pila así como la econ ención a con a io: 1 Debo decla a y decla o no habe luga a la p i ación de la pa ia po es ad de D. Eloy sob e su hijo meno A mando, aco dando que la gua da y cus odia del mismo co esponda a su mad e Dª Ma ía del Pila .– 2. Debo decla a y decla o el de echo del demandan e a goza de un égimen de isi as espec o a su hijo A mando, no señalando un égimen de isi as conc e o sino o iciando, una ez i me es a esolución, al Equipo de Aseso amien o Técnico del Depa amen de Jus icia de la Gene ali a pa a que ealice un p og ama de seguimien o, de obligado cumplimien o pa a las pa es, en el ma co del cual dicho equipo señala a las isi as que, en bene icio del meno , deban e ec ua se en cada momen o, in o mando cada seis meses a es e Juzgado del esul ado del ci ado p og ama así como de cualquie no edad ele an e que a ec e al meno .– 3. Que debo ija como pensión alimen icia a a o del meno A mando, a ca go de su pad e D. Eloy la suma de 35.000 p as. mensuales, en la o ma y condiciones señaladas en el e ce undamen o de es a esolución, que se da po ep oducido.– odo ello sin hace exp esa condena en cos as ni de la demanda ni de la econ ención. La Audiencia P o incial, Sección Dieciocho de Ba celona, dic ó sen encia en g ado de apelación en echa 21 de sep iemb e de 1999, en la que con i mó ín eg amen e la an e io ”. 201 JUR 2014, 53692. Página | 96 géne o”, de mane a que el meno pod á o no se el suje o pasi o de la acción u omisión en que haya consis ido dicha iolencia 214 . En es e sen ido, se p onuncia la FGE, en su Ci cula 4/2005, ela i a a los c i e ios de aplicación de la Ley O gánica de Medidas de P o ección In eg al con a la Violencia de géne o: “H.4.- Suspensión de la pa ia po es ad o la cus odia de meno es. También esul a muy posi i a la egulación explíci a de la suspensión de la pa ia po es ad o cus odia como medida cau ela du an e la sus anciación de la causa y esul a aco de con la in oducción de la inhabili ación especial pa a el eje cicio de los mismos de echos como pena p incipal en los nue os deli os de los a ículos 153, 173.2 ( edacción LO 11/2003) 171.4 y 5 y 172.2 ( edacción LO 1/2004) en de e minados supues os. Es a medida esul a á especialmen e necesa ia si las ci cuns ancias que concu en son g a es posibili ando su adopción e incluso su man enimien o como al medida cau ela has a la sen encia i me sin necesidad de acudi al p oceso ci il. La egulación de es a medida debe pone se en elación con el a . 46 CP, e o mado po la LO 15/2003, egulado de la pena de inhabili ación especial pa a el eje cicio de la pa ia po es ad, u ela, cu a ela, gua da o acogimien o, donde se incluye como no edad que se pueda aco da espec o de odos o de alguno de los meno es que es én a ca go del penado. Aho a bien, dado el ámbi o de aplicación p e is o en la LOMPIVG, sólo se á aplicable cuando la iolencia sob e los meno es gua de conexión con la si uación de la muje , quedando subsis en e, po an o, la necesidad de es ablece su p e isión especí ica como medida cau ela en el elenco de posibilidades que p opo ciona el a . 544 bis LEC im pa a aba ca los supues os de conduc as delic i as g a es di igidas con a los meno es, e c., sin elación con si uaciones de iolencia de géne o, aunque con o me al a . 544 e LEC im pod á se adop ada como medida ci il en la o den de p o ección si el hecho es á elacionado con la iolencia domés ica. Con iene eco da , po úl imo, que se a a de medidas de suspensión, po lo que la p i ación de ales de echos sólo cabe impone la po sen encia y en elación con aquellos deli os que exp esamen e p e ean la co espondien e inhabili ación especial como pena”. Pa a dec e a la p i ación de pa ia po es ad (en causa penal 215 ) po incumplimien o de los debe es inhe en es a la misma no exis en c i e ios gene ales (al igual que, has a aho a, pa a de e mina el in e és del meno ), de mane a que la ju isp udencia ha sido con adic o ia en cuan o a la de e minación de qué supues os de incapacidad del p ogeni o pa a cumpli ales debe es conlle an la p i ación de aquélla. 214 Como ya he enido opo unidad de expone , la DF 3ª de la Ley O gánica 8/2015, de 22 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia, ha modi icado la LOMPIVG, ampliando el ámbi o o suje os pasi os (muje e hijos meno es), el cual pasa a se el siguien e: “2. Po es a ley se es ablecen medidas de p o ección in eg al cuya inalidad es p e eni , sanciona y e adica es a iolencia y p es a asis encia a las muje es, a sus hijos meno es y a los meno es suje os a su u ela, o gua da y cus odia, íc imas de es a iolencia”. 215 Las medidas se acue dan en sede de un p oceso u gen e de o den de p o ección, an e el Juzgado de Ins ucción especializado (JVG) y la sen encia se á dic ada po el Juzgado de lo penal, al esul a compe en e pa a enjuicia deli os. Página | 97 Así, pa a o ece una idea al lec o , la comisión del deli o de pa icidio ha sido de e minan e pa a adop a la medida de p i ación de la pa ia po es ad, como acon eció en el caso enjuiciado po la STS de 2 de oc ub e de 2003, FD 1º 216 : “… sólido asien o en el ci ado a ículo 170, pues di ícilmen e pod ía encon a se en la p ác ica judicial un caso más cla o que ampa e la comple a aplicación de las p esc ipciones del e e ido p ecep o, ya que epugna ía legal y mo almen e man ene al pad e en la i ula idad de unas unciones espec o de las que se ha mos ado indigno, pues a pesa de su apegado ca iño hacia el hijo, cues ión que no se pone en duda, la p oyección de al sen imien o no ha llegado, como así debe ía habe lo sido, al sac i icio de sus p opios impulsos, exace bados a aíz de la c isis ma imonial, al acaba , en acción que ninguna jus i icación puede ene , po p i a , de o ma ágica, a quien, según se alega, cons i uye el obje o de sus des elos, de la igu a ma e na, come iendo un deli o de pa icidio; po ello la medida adop ada, y que es obje o de impugnación, se unda en uno de los más g a es incumplimien os que imagina se pueda, espec o de la pa ia po es ad, en lag an e ansg esión de lo p e enido en el a ículo 154, pun o 1º del Código ci il, lo que implica no ya la con eniencia, sino la au én ica necesidad, al menos en las ac uales ci cuns ancias, de p i a de la posibilidad de adop a decisión alguna espec o de su hijo, a quien, guiado de sus a eba os y us aciones, le ha ce cenado uno de sus más ascenden ales de echos, al ompe de ini i amen e el ma co na u al, aún p e ia la up u a con i encial de sus p ogeni o es, en que se desen ol ía la ida co idiana de aquel" (Sen encia de 31 de diciemb e de 1996). Con odo lo cual se dan los supues os es ablecidos en el a ículo 170 del Código Ci il, ya que en la conduc a del pad e se obse a un absolu o incumplimien o de los debe es p opios de la pa ia po es ad, lo que se in ie e de la sen encia dic ada en causa penal. Incumplimien o que además en el p esen e caso es nega i o pa a la o mación in eg al de los hijos, que es un elemen o esencial”. Así las cosas, en ma e ia de p i ación de la pa ia po es ad, no conside o de e minan e, po sí misma, la comisión de un deli o u o o, pues lo undamen al es si an excepcional medida es necesa ia o con enien e pa a el ISM, debiéndose apa a al p ogeni o del meno . En es e sen ido, conside o su icien e la edacción ac ual del 55 del CP, que con empla la p i ación de la pa ia po es ad como pena acceso ia de inhabili ación (“la pena de p isión igual o supe io a diez años lle a á consigo la inhabili ación absolu a du an e el iempo de la condena, sal o que és a ya es u ie e p e is a como pena p incipal pa a el supues o de que se a e. El Juez pod á además dispone la inhabili ación especial pa a el eje cicio de la pa ia po es ad, u ela, cu a ela, gua da o acogimien o, o bien la p i ación de la pa ia po es ad, cuando es os de echos hubie en enido elación di ec a con el deli o come ido. Es a inculación debe á de e mina se exp esamen e en la sen encia”), la cual conside o que es aplicable a cualquie deli o con epe cusión di ec a en la ida o en pe juicio del in e és del meno . 216 Id Cendoj: 28079110012003102703. Página | 98 3.3.- CONCLUSIONES A modo de conclusión, en elación a lo expues o en las líneas p eceden es, conside o muy necesa io explici a adecuadamen e en las esoluciones judiciales qué de echos y obligaciones son inhe en es a la esponsabilidad pa en al, y econoce el de echo de cada p ogeni o a pa icipa en igualdad de condiciones, en el desa ollo y c ecimien o de sus hijos, al se es e econocimien o lo más bene icioso pa a ellos, debiendo conc e a se debidamen e qué obligaciones y de echos compo a pa a los p ogeni o es (gua dado es o no gua dado es) la esponsabilidad pa en al o pa ia po es ad que siguen os en ando de o ma conjun a as el cese de la con i encia. Resul a muy llama i o que en algunas esoluciones judiciales se exponga, po meno izadamen e una “la ga” lis a de gas os o dina ios y ex ao dina ios 217 , y, sin emba go, el con enido de la pa ia po es ad quede elegada a una me a línea o englón. La exposición po meno izada del con enido de la pa ia po es ad pe mi i á a los p ogeni o es conoce el alcance de sus decisiones, cuáles equie en la au o ización del o o p ogeni o y cuáles no, así como la línea oja de los acue dos pa en ales espec o de su hijo y, con ello, los posibles incumplimien os. Al espec o, des aco la ya expues a SAP de Cas ellón (Sección 2ª) de 17 de ene o de 2014, ANTECEDENTE DE HECHO 1º 218 , cuyo con enido conside o adecuado, si bien hab ía que añadi el de echo de comunicación p ogeni o -hijo, el cual queda exp esamen e egulado en el a . 92 bis 2 del ALECP. Conside o con enien e comple a el a . 156 del ALECP con la doc ina del TS expues a en ma e ia de esidencia del meno . Las disc epancias pa en ales en los ámbi os educa i o y sani a io pod ían, en muchas ocasiones, se e i adas si las Adminis aciones públicas implan a an la u ilización de modelos no malizados en los cuales se equi ie a la i ma de ambos p ogeni o es pa a cualquie ac o o decisión englobado den o de la pa ia po es ad esidual (ma ículas escola es o ex aescola es, elección de cen o sani a io o acul a i o, ci as con psicólogos o psiquia as, salidas del e i o io nacional del meno , e c.). Resul a so p enden e cómo, en cie os cen os escola es, se solici a au o ización pa en al pa a acudi a una ac i idad lec i a a celeb a ue a del colegio (excu siones) y no se equie a la au o ización de ambos p ogeni o es pa a o as de mayo anscendencia como la ma iculación escola o las salidas del e i o io nacional. En ma e ia de p i ación de la pa ia po es ad, no conside o de e minan e, po sí misma, la comisión de un deli o u o o, pues lo undamen al es si an excepcional medida es necesa ia o con enien e pa a el ISM. Dicho de o o modo, lo esencial de la p i ación de la pa ia po es ad es alo a cuándo el meno puede e se a ec ado po la conduc a del p ogeni o y, po consiguien e, és e debe se apa ado. 217 Po mi expe iencia p o esional, he de pone de mani ies o que los Juzgados de Familia de Se illa capi al exponen, de mane a muy de allada, qué gas os son conside ados o dina ios y cuáles no, y, en cambio, en cuan o a la pa ia po es ad, sólo es enunciada la a ibución compa ida sin especi ica se nada más. 218 JUR 2014, 119985. Página | 99 CAPÍTULO IV LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL 4.1.- LA GUARDA CONJUNTA “CONSENSUAL” Y “DISENSUAL” 4.1.1.- No a in oduc o ia 4.1.2.- La gua da y cus odia conjun a an es de la Ley 15/2005 4.1.3.- La gua da y cus odia conjun a as la Ley 15/2005 4.2.- EL REQUISITO SUBJETIVO 4.2.1.- La pe ición po pa e de, al menos, uno de los p ogeni o es 4.2.2.- La buena elación en e los p ogeni o es 4.3.- LA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN “EXCEPCIONALMENTE” DEL ART. 92.8º DEL CC 4.4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE GUARDA CONJUNTA 4.4.1.- La compe encia judicial nacional sin “elemen o” ex anje o 4.4.2.- La compe encia judicial nacional con “elemen o” ex anje o 4.4.2.1.- El concep o “ esidencia habi ual” 4.4.2.2.- Las medidas p o isionales y cau ela es 4.4.2.3.- Compe encia de los ibunales españoles en ma e ia de c isis ma imonial 4.4.2.4.- Compe encia de los ibunales españoles en ma e ia de esponsabilidad pa en al 4.5.- LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA CONJUNTA 4.6.- CONCLUSIONES Página | 100 4.1.- LA GUARDA CONJUNTA “CONSENSUAL” Y “DISENSUAL” 4.1.1.- No a in oduc o ia La GCC, en an o en cuan o implica un con ac o ecuen e en e los p ogeni o es y el hijo común, implica ambién una co esponsabilidad iguali a ia en e los p ogeni o es, quienes se enca gan de o ma conjun a, pe iódica o o a o ia del cuidado, a ención y educación del meno 219 . La implan ación de la GCC, en endida, insis o, como modelo de gua da que omen a el espe o a los p incipios de co esponsabilidad pa en al, copa en alidad e igualdad homb e-muje 220 , ecibe ap io ís icamen e, como egla gene al, 221 una alo ación posi i a po pa e de odos los ope ado es ju ídicos, psicólogos in an iles y asociaciones de pad es y mad es. Desde es a óp ica, el legislado nacional ha iniciado la modi icación de la egulación ac ual del C.c. en el ALECP, la cual ha sido p opugnada po la ju isp udencia de nues o TS y que ya ha sido plasmada en algunas egulaciones au onómicas con compe encia en la ma e ia con o me al con enido del a . 149 de la CE 222 . Realizada es a b e e acla ación o in oducción inicial, p ocede p ecisa que no analiza é aquí las modalidades de GCC o la e minología empleada en el C.c., las cuales ya han sido a adas en el Capí ulo II del p esen e abajo, al cual me emi o. Tampoco expond é las p ohibiciones legalmen e p e is as espec o a la GCC (con enidas en el igen e a . 92, apa ado 7º del C.c. y en el a . 92 bis, apa ados 5º, 6º, 7º y 8º del ALECP) ni a ende é a los c i e ios que deben se enidos en cuen a pa a “conoce o indaga ” sob e el ISM en los supues os de GCC “disensual” 223 con o me a la ju isp udencia igen e y con o me a la p opues a de los mismos que ealiza el ALECP, que se án obje o de de enido análisis en Capí ulos apa e, dada la sus an i idad p opia y ex ensión de las ma e ias señaladas. 219 Es a de inición de GCC la podemos encon a , en e o as, en la SAP de León de 22 de eb e o de 2008 (JUR 2008 166271), FD 3º: “de la ex ensa edacción del a ículo 92 C.c. des aca la egulación del égimen de gua da y cus odia compa ida o conjun a (que po igual se denomina), sin conc e a se modalidad alguna. La cus odia compa ida es aquélla en la que ambos p ogeni o es se enca gan de o ma conjun a, pe iódica o o a o ia del cuidado, a ención y educación de los hijos, y lógicamen e pueden exis i di e sos supues os”. 220 La LPVRF, en su EM, des aca la conjugación en dicha no ma de cua o p incipios o de echos básicos: el p incipio de co esponsabilidad pa en al (el cual de ine como aquél “que ga an iza que ambos miemb os de la pa eja pa icipen de o ma iguali a ia en el cuidado y educación de sus hijos e hijas y en la oma de decisiones que a ec en a los in e eses de és os”); el de echo de odo p ogeni o a la GCC (“de echo de las pe sonas meno es de edad a la cus odia compa ida. De echo de las y los meno es de edad a c ece y i i con ambos p ogeni o es as la up u a de la pa eja, en un sis ema de con i encia de cus odia compa ida lo más iguali a ia posible, siemp e que cualquie a de sus p ogeni o es lo solici e y no sea con a io al in e és del meno )”; el de echo a elaciona se o la denominada “copa en alidad” como man enimien o de las elaciones a ec i as pa e no- iliales (“de echo de la pe sona meno de edad a elaciona se de o ma egula con el p ogeni o no cus odio y con las amilias ex ensas de ambos”); y el de igualdad en e homb es y muje es (“que p omue e que las elaciones en e homb es y muje es en unción de sus hijos e hijas, du an e y después de la up u a de pa eja, se basen en el diálogo, el espe o y la igualdad”). 221 Toda egla gene al debe ene unos con o nos p ecisos que nos pe mi an conoce sus lími es y excepciones. En es e sen ido, és os ienen ma cados po el ISM en los supues os de GCC, el cual se á Página | 101 Delimi ado el obje o de es udio del p esen e Capí ulo, en el mismo a a é el con enido del a . 92 del C.c., en su edacción an e io y pos e io a la ei e ada Ley 15/2005, abo dando las siguien es cua o cues iones: el equisi o subje i o; la in e p e ación de la exp esión “excepcionalmen e” con enido en el apa ado 8º del ci ado p ecep o; la compe encia judicial en ma e ia de GCC y la in e ención del Minis e io Fiscal a la ho a de decidi la adopción o no de dicho modelo de gua da, muy especialmen e, cuando es disensual. 4.1.2.- La gua da y cus odia conjun a an es de la Ley 15/2005 Como ya apun é, el égimen o modelo de GCC apa ece egulado exp esamen e, po p ime a ez, a a és de la e o ma ope ada po la Ley 15/2005, de 8 de julio, en el a . 92 C.c. 224 , si bien dicha Ley no hizo sino econoce , de mane a explíci a, lo que la obje o de análisis de allado en un Capí ulo especí ico, el cual se ci cunsc ibi á a la egulación nacional, si bien no podemos desconoce la exis encia de di e en es egulaciones en o os países con o os p incipios o eglas gene ales, las cuales han sido examinadas po la STS (Sala 1ª) de 8 oc ub e de 2009 (RJ 2009, 4606), la cual, en su FD 5º, expone los di e sos sis emas ju ídicos de De echo compa ado ela i os a la GCC en aquellos casos en que exis a acue do en e los cónyuges (Alemania o No uega), en e a o os modelos que pe mi en o o ga la con la ausencia de acue do siemp e que se cumpla la egla del in e és del meno (Bélgica, F ancia, Ingla e a, Gales y Escocia). 222 Como es sabido, el a . 149.1.8ª de la CE sob e compe encia exclusi a del Es ado en ma e ia de legislación ci il, con empla la compe encia de las CCAA con De echo o al o especial pa a la conse ación, modi icación y desa ollo de los De echos ci iles, o ales o especiales (de De echo sus an i o y no p ocesal ex a . 149.1.6ª CE) “allí donde exis an”. Las no ma i as au onómicas que, has a el momen o, egulan la GCC se án analizadas, con de enimien o, en el Capí ulo siguien e. 223 Pe mí aseme la u ilización del é mino “disensual” pa a aludi al supues o de GCC sin acue do de los p ogeni o es o disenso, po con aposición a la modalidad consensual, aun siendo conscien e que la inexis encia de dicha palab a en el Dicciona io de la RAE. 224 Reseñando, sucin amen e, la e olución legisla i a en ma e ia de el De echo de Familia español, paso a eseña los que, a mi en ende , son los es impo an es más hi os en la línea legisla i a ape u is a: el p ime o, con la en ada en igo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, conocida como “Ley del di o cio”, que, en su momen o, ue una e o ma esencial y p og esis a; el segundo, con la Ley 11/1990, de 15 de oc ub e, en aplicación del p incipio de no disc iminación en e sexos, en cuyo P eámbulo señala: “la p esen e Ley p e ende elimina las disc iminaciones que po azón de sexo aún pe du an en la legislación ci il y pe ecciona el desa ollo no ma i o del p incipio cons i ucional de igualdad”; y, po úl imo, la eseñada Ley 15/2005, en cuya EM se esal an los nue os plazos pa a pode solici a el di o cio y la olun ad del legislado de que los cónyuges alcancen un consenso en las medidas a adop a as cesa la con i encia: “así pues, bas a con que uno de los esposos no desee la con inuación del ma imonio pa a que pueda demanda el di o cio, sin que el demandado pueda opone se a la pe ición po mo i os ma e iales, y sin que el Juez pueda echaza la pe ición, sal o po mo i os pe sonales. Pa a la in e posición de la demanda, en es e caso, sólo se equie e que hayan anscu ido es meses desde la celeb ación del ma imonio, sal o que el in e és de los hijos o del cónyuge demandan e jus i ique la suspensión o disolución de la con i encia con an elación, y que en ella se haga solici ud y p opues a de las medidas que hayan de egula los e ec os de i ados de la sepa ación. Se p e ende, así, que el demandado no sólo con es e a las medidas solici adas po el demandan e, sino que ambién enga la opo unidad de p opone las que conside e más con enien es, y que, en de ini i a, el Juez pueda p opicia que los cónyuges lleguen a un acue do espec o de odas o el mayo núme o de ellas”. Es as e apas legisla i as ienen un cla o e lejo cla o en el p og esi o ape u ismo ju isp udencial en elación al modelo de gua da de los hijos, desde la ma cada p e e encia ma e na some ido al ópico social que sólo la mad e o ece ca iño y cuidados al meno , has a la ac ual concepción, u o de los cambios sociales hacia la gua da compa ida. Así se de ec a, con suma acilidad, en la in e p e ación que del a . 92 Página | 102 ju isp udencia ya enía posibili ando, al y como como se econoce en el In o me emi ido po el Consejo Fiscal al ALECP 225 , en el cual se a i ma: “la posibilidad de a ibución de la cus odia compa ida no ha sido exp esamen e p e is a has a la e o ma de 2005, si bien con an e io idad ampoco es aba p ohibida, y de hecho en ocasiones -con adas- nues os ibunales es ablecie on es e égimen” 226 . Así lo exp esa, ambién, la ju isp udencia meno , como la SAP de Valencia (Sección 10ª) de 26 de eb e o de 2008, en su FD 2º 227 : “po lo que espec a a la cus odia compa ida debe deci se que la Ley 15/2005, de 8 de julio, po la que se modi ica el CC y la LEC en ma e ia de sepa ación y di o cio, que apa ece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, con iene no edades sus anciales, algunas de ellas con o e idas, en ma e ia de De echo de Familia, en e las que se encuen a la posibilidad de aco da la cus odia compa ida, bien los p opios cónyuges en el con enio egulado de los e ec os de su up u a, lo cual no es una no edad en absolu o, bien el Juez al ene que esol e en caso de desacue do de los cónyuges siemp e que sea solici ado po uno de és os, lo cual ampoco cons i uye una no edad, pues en e ec o ha debido esol e siemp e que se le ha solici ado, o a cosa dis in a es el con enido de su esolución, que en e ec o y en caso de desacue do de los cónyuges ha sido siemp e des a o able a su es ablecimien o, po lo menos po lo que a es a Sala se e ie e. En consecuencia, no cons i uye, pues, no edad eal, pe o sí lo cons i uye el que se egule legalmen e como o ma al e na i a CC. han enido haciendo los ibunales, desde la excepcionalidad de la GCC has a conc e a se, hoy, como un modelo p e e encial o deseable ( id. la ya ci ada STS 29 de ab il de 2013) y que, ac ualmen e, se p opugna po el ALECP como modelo cuya implan ación puede, incluso, adop a se de o icio. Como ya u e ocasión de expone en el Capí ulo II “Concep o, e minología y ipos de gua da y cus odia”, el modelo de GC no ha sido siemp e en endido, de o ma uní oca, po la sociedad, el legislado y la doc ina, de ahí que an o el C.c. como la ju isp udencia lo hayan egulado e in e p e ado, espec i amen e, de o ma dis in a, a endiendo a la coyun u a o ealidad social y a la de e minación del in e és de los hijos. 225 Folio 26. 226 En el mismo sen ido, Fá ima Domínguez Cas ellano: “La gua da y cus odia compa ida. Si uación an e io y ac ual as la e o ma ope ada po la Ley 15/2005, de 8 de julio, en ma e ia de sepa ación y di o cio”, en Re is a Sepín, Mayo de 2006, núm. 55 (SP/DOCT/2836), quien des aca como azones ju ídicas que pe mi ían el es ablecimien o de la GCC el p incipio cons i ucional de no disc iminación y la ausencia de p ohibición de dicho égimen de gua da en el C.c.: “en p incipio, con iene eseña que ningún p ecep o de la no ma i a igen e an es de la e o ma ope ada po la Ley 15/2005, de 8 de julio, po la que se modi ica el Código Ci il y la Ley de Enjuiciamien o Ci il en ma e ia de sepa ación y di o cio, en igo desde el 10 de julio de 2005, con emplaba de modo exp eso la posibilidad de una cus odia compa ida en los plei os ma imoniales, pe o ampoco la excluía. Las azones ju ídicas que se aducían pa a la de e minación de un égimen de gua da y cus odia compa ida de la descendencia común e an básicamen e dos: de una pa e, el p incipio cons i ucional de no disc iminación po azón de sexo (que lle ó a la eliminación del an iguo a ículo 159 CC) y de o a pa e, la ausencia como hemos dicho de una exp esa p ohibición de ese égimen de cus odia en el CC. Sin emba go, ales azones ju ídicas no e an su icien es pa a la de e minación del indicado égimen de cus odia como el ap io ís ico y obje i amen e más adecuado en odos y cada uno de los supues os de up u a o c isis ma imonial y ello po que el p incipio ec o de las medidas a enien es a los hijos meno es es la p o ección de su in e és po encima de cualquie o o, incluido desde luego el de sus p opios p ogeni o es y además, po que en la esolución de los p ocedimien os de amilia no sólo se oman en conside ación azonamien os ju ídicos sino ambién lógicamen e, a gumen os de ca ác e psicológico y pe sonal, labo al, económico, e c. pa a la opo una adopción de cada p onunciamien o”. 227 JUR 2008, 191617. Página | 103 de cus odia, pues lo cie o es que el Código Ci il has a la echa sólo conocía de la cus odia o o gada de o ma exclusi a a uno de los p ogeni o es po lo que es a nue a o ma de cus odia ha sido c eada ju isp udencial y doc inalmen e a pa i de las conc e as solici udes de las pa es”. Reconoce, igualmen e, la aplicación ju isp udencial de la GCC, pese a su alegalidad pe o sólo “en caso de exis encia de acue do en e las pa es”, la SAP de Na a a (Sección 2ª) de 28 de eb e o de 2008 228 , en su FD 2º: “po lo que se e ie e a la cus odia compa ida, se a a de una modalidad de gua da y cus odia econocida exp esamen e po nues o Código ci il a pa i de la e o ma de la Ley 15/2005, aunque ya enían concediéndola los Juzgados con an e io idad en caso de exis encia de acue do en e las pa es”. El C.c., has a 2005, sólo egulaba exp esamen e la gua da o o gada, de o ma indi idual, a uno sólo de los p ogeni o es, ap eciándose que la solución de la GCC, den o del De echo de amilia español de aquellos años p e ios a dicha echa, e a excepcional y sólo en supues os de exis encia de acue do en e las pa es. El legislado , sin p ohibi exp esamen e la GCC, sólo había con emplado la posibilidad de gua da indi idual al pad e o a la mad e, ya que el a . 92, pá a o 3º del C.c. aludía a la decisión que debía el Juez “ace ca de cuál de los p ogeni o es end á a su cuidado los hijos meno es”, sin que ello ue a óbice pa a que el eje cicio de la pa ia po es ad ue a compa ida y consensual en o den a la oma de decisiones de cie a anscendencia que, a ec ando al hijo, debie an adop a se de común acue do, sin que el p ogeni o que no con i ie a habi ualmen e con el hijo se ie a p i ado del conocimien o de aquéllas, cuyas opiniones debían alo a se en igual medida que las del p ogeni o que u ie a al meno en su compañía 229 . Como ejemplo de sen encias que econocían la GCC en aquellos supues os de solici ud de ambos p ogeni o es de o ma consensuada 230 , pese a la alegalidad de dicho modelo de 228 JUR 2008, 288341. 229 Así lo expone, con ca ác e p e io a la publicación de la Ley 15/2005, An onio Pé ez U eña: “El in e és del meno y la cus odia compa ida”, en Re is a de De echo de Familia, núm. 26, ene o-ma zo de 2005. Página 277: “Ac ualmen e, la solución de gua da compa ida es una medida que den o del De echo de Familia español pod ía cali ica se de excepcional; an o es así que el p opio legislado , sin p ohibi la exp esamen e, no ha con emplado al posibilidad”. En el mismo sen ido se p onuncia a ios años más a de, y as la publicación de la Ley 15/2005, José Domínguez Mon o e: “Cus odia compa ida disensual: ‘Ra a a is’”, en Re is a de De echo de Familia, núm. 37, oc ub e-diciemb e de 2007. Página 283: “la in oducción de es a a ian e en el égimen cus odio, que no es una no edad eal pe o sí ju ídica, pues lo cie o es que el Código Ci il has a la echa sólo conocía de la cus odia o o gada de o ma exclusi a a uno de los p ogeni o es po lo que es a nue a o ma de cus odia ue c eada ju isp udencial y doc inalmen e a pa i de las conc e as solici udes de las pa es alcanzando hoy egulación legal”. 230 En e los p onunciamien os de aquellos años p e ios a la egulación exp esa de la GCC, podemos encon a alguna decisión judicial en la que sin se solici ada la GCC po ninguna de las pa es, el T ibunal la es ablece de o icio en base a los p incipios de ogación y cong uencia. Así, en e o as, podemos ci a la SAP de Valencia (Sección 6ª) de 22 ab il de 1999 (AC 1999, 4941), FD 6º: “La egulación legal pa ece pa i del c i e io de a ibución de la cus odia sólo al pad e o sólo a la mad e, no a ambos conjun amen e. Página | 104 gua da, ci o la SAP de Mad id (Sección 22ª) de 25 de oc ub e de 2002 231 , Así: El a ículo 90 A) del Código Ci il se e ie e a «la de e minación de la pe sona (en singula ) a cuyo cuidado deban queda los hijos». El a ículo 92, pá a o cua o, es ablece que «pod á ambién aco da se, cuando así con enga a los hijos,...que el cuidado de ellos co esponda a uno u o o (cónyuge)». El a ículo 94 egula el de echo de isi as, comunicación y compañía del «p ogeni o que no enga consigo a los hijos meno es o incapaci ados». El a ículo 96 a ibuye el uso de la i ienda amilia «a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden», sin p e e al e na i a alguna. Sin emba go, ningún p ecep o p ohíbe aplica soluciones dis in as. Es más, si las medidas judiciales sob e el cuidado y educación de los hijos han de se adop adas en bene icio de ellos (a ículo 92, pá a o segundo), debe án los T ibunales inclina se po la que sa is aga es a exigencia mejo que las demás. Es á cla o que pa a decidi sob e el égimen de cus odia, como pa a decidi sob e odos los demás aspec os, ha de a ende se a las especiales ci cuns ancias concu en es en cada caso, pe o en la línea que p opugnamos, esul a con enien e el análisis de posibles al e na i as, como la que cons i uye la a ibución de la cus odia compa ida a ambos p ogeni o es. En au os no se ha plan eado es a posibilidad, pe o puede plan eá sela de o icio el T ibunal, que no cons eñido po los p incipios de ogación y cong uencia, que no igen en ma e ia que a ec a al in e és público de esol e , en bene icio de los niños, las cues iones ela i as a las elaciones con sus p ogeni o es”. 231 JUR 2003, 29800. Con echa 7 de ab il de 1998 po el JPI nº 2 de Majadahonda se dic ó sen encia cuya pa e disposi i a es que los hijos queda án bajo la gua da y cus odia de ambos p ogeni o es, po pe iodos de es meses de o ma compa ida, del eno li e al siguien e: “FALLO: Que es imando en pa e la demanda o mulada po Dª Ca men B. C. con a D. F ancisco A. H. y en pa e la o mulada po és e an e el Juzgado de P ime a Ins ancia nº 1 de Majadahonda, acumulados a los p esen es, debo aco da y acue do la sepa ación ma imonial de los exp esados, con odos los e ec os legales, y en especial los siguien es: 1- La sepa ación de los li igan es, pudiendo señala lib emen e su domicilio. 2- Los hijos meno es de edad queda án bajo la gua da y cus odia de ambos p ogeni o es, po pe iodos de 3 meses pa a cada uno de ellos, de o ma compa ida, man eniéndose las isi as de ines de semana al e nos con el p ogeni o que en ese momen o no enga la cus odia así como un día en e semana de la que no le co esponda isi as que en de ec o de acue do, se á el mié coles desde la salida del colegio has a las 20 ho as; la mi ad de las acaciones de Na idad, Semana San a y Ve ano, eligiendo los pe iodos en los años pa es la mad e y en los impa es el pad e. 3- Nada se es ablece espec o a la i ienda con las sal edades en cuan o a comunicación de los cambios de esidencia que se ijaba en el Au o de medidas p o isionales. 4- Cada uno de los p ogeni o es co e á con odos los gas os co espondien es a los hijos du an e el imes e que os en e la gua da y cus odia, sin que ninguno debe sa is ace al o o pensión alimen icia. 5- Se acue da la disolución del égimen económico ma imonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación pod á lle a se a cabo en ejecución de Sen encia, si así lo solici a alguna de las pa es; quedando suspendida la sociedad de gananciales has a que se p oduzca la i meza de es a Sen encia o se liquide olun a iamen e po las pa es. 6- No se hace exp eso p onunciamien o en cos as. Con a es a sen encia ambas pa es in e pusie on sendos ecu sos de apelación: po la ep esen ación de la mad e in e esó que se man u ie a el sis ema de gua da y cus odia compa ida, mien as que la pa e con a ia se mos ó discon o me con dicho sis ema al conside a que la si uación amilia es aba de e io ada y que los hijos la habían asumido a la ue za, eclamando que ue a a ibuida a uno de los p ogeni o es. En su FD 2º in ine a i ma: “po o a pa e con iene eco da que el Au o de medidas p o isionalísimas de 14 de Agos o de 1996 o o gó la gua da y cus odia al pad e, mien as que el Au o de medidas p o isionales de 4 de Ab il de 1997 es ableció la gua da y cus odia compa ida po pe iodos de es meses y dicho sis ema es el que ha enido igiendo has a aho a, con una in e upción mo i ada po la sen encia de es a Sección de 5 de No iemb e de 1999, anulada po la sen encia del T ibunal Sup emo de 25 de Ma zo de 2002, que e ocó la sen encia de p ime a ins ancia de 7 de Ab il de 1998 que man enía el c i e io del au o de medidas p o isionales en ma e ia de gua da y cus odia, dicha in e upción se ex endió en el pe iodo comp endido desde Ma zo de 2000 has a Ene o de 2001. Página | 105 p onunciamien o que concluye, as in o me pe icial psicológico al e ec o, que el sis ema de GCC es adecuado pa a la o mación in eg al de los meno es. He de esal a que, con an e io idad a 2005, nues os jueces y ibunales pa ecen con empla la posibilidad de adop a la “ a a” (po aquel en onces) modalidad de la GCC cuando exis ía, como ya he señalado, el mu uo acue do de los p ogeni o es y como medida palia i a, pe o no como au én ica “solución” pa a a ende al meno en su desa ollo in eg al. Pac o y buen en endimien o o “buenísima” elación en e los p ogeni o es, debidamen e ac edi ados, se con e ían en p emisas esenciales pa a dec e a dicho modelo de gua da. De es e modo, no ac edi adas ambas ci cuns ancias, no se esol ía a a o de la GCC, como así expone la SAP de Toledo (Sección 2ª) de 25 mayo de 2005 232 en su FD 1º: “aunque, de lege e enda, la cus odia compa ida pueda se en b e e una ealidad, y aunque de hecho exis a y se mencione en algunas esoluciones judiciales, ha sido siemp e sob e la base del común acue do en e los p ogeni o es, po que en caso de desacue do, el a . 90 de e mina una sola pe sona (debe á indica se la pe sona a cuyo ca go deben queda los hijos). Es, po an o, innegable que el compa imien o es algo excepcional, cuando las ci cuns ancias lo demanden (económicas undamen almen e) o cuando los pad es así lo pac en, ya que la expe iencia enseña, dice la SAP Las Palmas de 15 de ab il de 2004, que la medida sólo es buena en la medida en que sea buena la elación en e los cónyuges, que es lo que pe mi e la obse ancia del égimen en e quienes son capaces de pos e ga sus desencuen os pe sonales en bene icio del hijo común. En el p esen e caso eso no se ac edi a”. La GCC e a, po consiguien e, un posible modelo de gua da de los hijos, si bien eque ía, necesa iamen e, el buen en endimien o y acue do de ambos p ogeni o es 233 , no Y con inúa en el FD 3º: “ambos p ogeni o es eúnen condiciones pa a asumi la gua da y cus odia al como se desp ende del in o me pe icial psicológico del 30 de Julio de 2000, a i icado el 9 de Sep iemb e de 2002, en el que se señala ( olio 26) que ambos p ogeni o es pueden b inda a los meno es en un medio o ganizado y es ablece cuidados, a ec o y a ención, y en elación con el pad e se indica ( olio 16) que es á p eocupado po el bienes a de su hijos y desea que inalice la con lic i idad. No obs an e lo expues o del es udio po meno izado de dicho in o me pe icial en el que se mani ies a ( olio 28) "en la al e nancia de con i encia ac ual, i encias sa is ac o ias en los meno es en o no a la disminución de ensión en e los p ogeni o es no deseando se ompa el equilib io alcanzado, dicha opción les acili a y man iene el con ac o y elación pe sonal con ambos, a empe ando demandas de elección, exclusi idad o pé dida lo que es i ido po los niños de o ma posi i a, ac i udes de oposición y echazo a un cambio, i encia de g andes di icul ades en los pad es pa a llega a mínimos acue dos" y ambién que "a eno de lo con emplado en ci cuns ancias y pe sonas, a endiendo de o ma p io i a ia a las necesidades de los meno es analizadas es nues a o ien ación en su edad y ínculos es ablecidos se man enga la ac ual si uación de con i encia con gua da y cus odia compa ida", hay que conclui que el sis ema de gua da y cus odia compa ido es adecuado pa a la o mación in eg al de los meno es. Po o a pa e hay que des aca que los meno es han es ado, como ya se dijo en el pá a o úl imo del undamen o de De echo an e io , en un p olongado espacio de iempo con el sis ema de gua da y cus odia compa ido sin que se ap ecie que ello haya epe cu ido nega i amen e en su e olución psíquica y ambos ienen ( olios 23 y 25 del in o me) una alo ación posi i a del égimen de con i encia que se man iene con uno u o o p ogeni o y conside an no disc epan es los es ilos educa i os. P ocediendo po odo ello la deses imación del ecu so de apelación p esen ado po la pa e demandada”. 232 JUR 2005, 155403. 233 Como an eceden e cla o de los ac o es o c i e ios pa a aco da la GCC, Fá ima Domínguez Cas ellano: “La gua da y cus odia compa ida. Si uación an e io y ac ual as la e o ma ope ada po la Ley 15/2005, Página | 112 4. El Juez pod á es ablece las ga an ías eales o pe sonales que equie a el cumplimien o del con enio. La p opues a del ALECP con empla, en el apa ado a), 1º del p ecep o, es ablece en el con enio egulado cómo se decidi án o compa i án las decisiones p opias del eje cicio conjun o o compa ido de la pa ia po es ad sob e las que denomina “cues iones ele an es”, iden i icándolas con la “educación, salud, bienes a , esidencia habi ual”; cómo se eje ce á la gua da co idiana en cuan o al cumplimien o de los “debe es e e en es al cuidado, la educación y el ocio”; los “pe iodos de con i encia”; el luga de esidencia del meno (apa ado 4º, a e ec os del empad onamien o), y las eglas de es ancias, elación, comunicación y de ecogida y en ega del meno (apa ado 5º). Con ello, se es ablece, de o ma adecuada, la mane a de compa i y egla odas aquellas cues iones ele an es (pa ia po es ad compa ida) y o dina ias (gua da) conce nien es a la “nue a u ina” del meno . El a . 90.2 del ALECP, po su pa e, se ocupa de la ap obación del plan de co esponsabilidad pa en al: “2. Los acue dos de los cónyuges, adop ados pa a egula las consecuencias de la nulidad, sepa ación o di o cio se án ap obados po el Juez, sal o si son dañosos pa a los hijos o g a emen e pe judiciales pa a uno de los cónyuges. Si las pa es p oponen un égimen de elación y comunicación de los hijos con los he manos, abuelos u o os pa ien es y pe sonas allegadas, el Juez pod á ap oba lo p e ia audiencia de los in e esados en la que és os p es en su consen imien o. La denegación de los acue dos hab á de hace se median e esolución mo i ada y en es e caso los cónyuges debe án some e , a la conside ación del Juez, nue a p opues a pa a su ap obación, si p ocede. Desde la ap obación judicial, pod án hace se e ec i os po la ía de ap emio”. Y, a con inuación, en su núme o 3, dispone: “3. Las medidas que el Juez adop e en de ec o de acue do o las con enidas po los cónyuges, pod án se modi icadas judicialmen e o po nue o con enio ap obado po el Juez cuando así lo aconsejen las nue as necesidades de los hijos o el cambio de las ci cuns ancias de los pad es”. Ni en el ALECP, ni en el C.c. se es ablece la necesidad, que conside o esencial, de oí y escucha al meno , aun en los supues os de mu uo acue do o consensuados, si bien, pe sonalmen e es imo, que ello es un debe del Juez, ya que el p oceso es á iniciado po los p ogeni o es, pe o pensado o di igido a la es abilidad del meno , en a o del ISM, cuya a e iguación co esponde indaga al MF y al Juez, ambién en los supues os de mu uo acue do de los cónyuges, ya que el in e és de los p ogeni o es no iene que coincidi necesa iamen e con el del meno , que debe se escuchado y oído en odos los p ocesos (consensuales o disensuales) que le a ec en, en cumplimien o de lo dispues o po el a . 9 de la LOPJM y po el a . 156 del C.c. 248 . En la p ác ica, exis e la gua da consensuada de los p ogeni o es sin escucha al meno y, po an o, dejándolo al ma gen y en inde ensión, al desconoce an o el MF como el Juez su opinión al espec o, si los p ogeni o es han consensuado la medida de o ma conjun a con el meno , o si, po el con a io, de un día pa a o o, el meno e á modi icado su modo de ida y sus obligaciones po olun ad de los p ogeni o es y en a ención a sus 248 Según edacción Ley 8/2015 y Ley 26/2015, espec i amen e. Página | 113 necesidades y p e e encias pe sonales o labo ales y no, como debie a se , las del meno (con e ido en un “niño male a”). Sí conside o muy ace ada la p oyec ada medida de la audiencia necesa ia a pa ien es o allegados (abuelos 249 , he manos, íos, e c.) a ec ados o con implicación en la p opues a ealizada po los p ogeni o es: “si las pa es p oponen un égimen de elación y comunicación de los hijos con los he manos, abuelos u o os pa ien es y pe sonas allegadas, el Juez pod á ap oba lo p e ia audiencia de los in e esados en la que és os p es en su consen imien o”. La adopción de la GCC si oí al meno ambién es posible an e el eno li e al del a . 3.4º LAIRF: “el pac o de elaciones amilia es y sus modi icaciones p oduci án e ec os cuando sean ap obados po el Juez, oído el Minis e io Fiscal, en ga an ía de los de echos y p incipios ecogidos en el a ículo an e io ”. Y en su apa ado 5º dispone: “5º. El Juez ap oba á el pac o de elaciones amilia es, sal o en aquellos aspec os que sean con a ios a no mas impe a i as o cuando no quede su icien emen e p ese ado el in e és de los hijos e hijas. Si el pac o de elaciones amilia es no ue a ap obado en odo o en pa e, se concede á a los p ogeni o es un plazo pa a que p opongan uno nue o, limi ado, en su caso, a los aspec os que no hayan sido ap obados po el Juez. P esen ado el nue o pac o, o anscu ido el plazo concedido sin habe lo hecho, el Juez esol e á lo p oceden e”. En el a . 3.6º de la LAIRF es á p e is a la audiencia a he manos, abuelos, pa ien es, e c., a los que se de i en de echos y obligaciones del plan p opues o, pe o no al meno : “6º. Cuando del égimen de elación de los hijos con sus he manos, abuelos y o os pa ien es y pe sonas allegadas se de i en de echos y obligaciones pa a és os, el Juez debe á da les audiencia an es de su ap obación”. Po su pa e, el CCCa ., en su a . 233-3, sigue la misma línea de ap obación u homologación judicial del con enio egulado ya desc i a, p ecisando la legi imación de las pe sonas incluidas en el égimen de elaciones pe sonales pa a eclama la ejecución de las cues iones pac adas que les a ec en. Así, el a . 233-12 dispone: “Relaciones pe sonales con los abuelos y los he manos. 1. Si los cónyuges p oponen un égimen de 249 Recue do, aquí, la impo ancia de man ene la elación en e abuelos y nie os, lo que cons i uye una necesidad pa a ambas pa es y con o me a los usos y ealidad social el “papel” que és os iene ealizando en el cuidado y a ención o dina ios de los nie os. Respec o al impo an e papel de cie os pa ien es, des acamos lo dispues o po el Dec e o Legisla i o 1/2011, de 22 de ma zo, del Gobie no de A agón, po el que se ap ueba, con el í ulo de «Código del De echo Fo al de A agón», el Tex o Re undido de las Leyes ci iles a agonesas: A . 86. “Au o idad amilia de los abuelos 1. Fallecidos los pad es, si no se hace aplicación de lo p e is o en el a ículo an e io , o cuando de hecho aquéllos no a iendan a sus hijos meno es, los abuelos pod án ene los consigo pa a c ia los y educa los, asumiendo a ales ines la co espondien e au o idad amilia . 2. Tend án p e e encia los abuelos de la ama con los que mejo elación enga el nie o. Cuando los abuelos de la misma ama i an sepa ados, la p e e encia co esponde á al que de ellos más se ocupe del nie o y, en úl ima ins ancia, al de meno edad”. A . 87. “Au o idad amilia de los he manos mayo es 1. En los mismos supues os del a ículo an e io , a al a de abuelos que se hagan ca go de la c ianza y educación de los nie os, pod á hace lo uno de sus he manos mayo de edad, asumiendo a ales ines la co espondien e au o idad amilia . 2. Tend á p e e encia el he mano que mejo elación enga con el meno y, en úl ima ins ancia, el de mayo edad”. Página | 114 elaciones pe sonales de sus hijos con los abuelos y con los he manos mayo es de edad que no con i an en el mismo hoga , la au o idad judicial puede ap oba lo, p e ia audiencia de los in e esados y siemp e y cuando és os den su consen imien o. 2. Las pe sonas a quienes se haya concedido el égimen de elaciones pe sonales es án legi imadas pa a eclama su ejecución”. La LVRF, en su a . 4.4., se exp esa con la misma pa quedad del C.c., en los siguien es é minos: “el pac o de con i encia amilia , sus modi icaciones y ex inción, p oduci án e ec os una ez ap obados po la au o idad judicial, oído el Minis e io Fiscal”. La LPVRF cons i uye una excepción a lo expues o, is a la o ma en la que se exp esa su a . 5, apa ado 7º, al con empla la audiencia el mejo en es a ase consensual: “el con enio egulado , sus modi icaciones y ex inción p oduci á e ec os cuando sean ap obados judicialmen e, oído el Minis e io Fiscal y, en su caso, los hijos e hijas meno es”. Así las cosas, a modo de conclusión, conside o que es una necesidad inc emen a los sis emas de con ol, an o en el C.c. como en la LEC-2000, sob e las solici udes conjun as de los p ogeni o es, debiendo acoge se como muy a o able la audiencia o pa icipación de los pa ien es y allegados del meno a ec ados en elación con las medidas p opues as en el con enio o plan de pa en alidad. Quisie a des aca , especialmen e, mi c í ica pe sonal hacia la al a de e e encia legal a la audiencia al meno , al conside a la muy necesa ia ambién en los supues os de GCC consensuados, ya que oda medida debe á se adop ada espe ando el de echo de se oído y escuchado 250 cuando se a e de meno con su icien e madu ez 251 , cuya opinión debe se enida en cuen a en odos los p ocesos que le a ec en con o me al con enido del a . 2.5 de la LOPJM 252 : “5. Toda medida en el in e és supe io del meno debe á se adop ada espe ando las debidas ga an ías del p oceso y, en pa icula : a) Los de echos del meno a se in o mado, oído y escuchado, y a pa icipa en el p oceso de acue do con la no ma i a igen e”. En elación al con enido del con enio egulado p opues o po el a . 90 del ALECP, ha de in e p e a se como con enido necesa io y mínimo, cuya ampliación, espec o a la egulación ac ual del C.c., ha de se acogida de o ma posi i a. En elación a la GCC, hay que p ecisa que su e apa inicial de alegalidad an e io a la Ley 15/2005 di icul aba, sob emane a, su aplicación p ác ica. Desde el econocimien o exp eso de dicho modelo de gua da po la Ley 15/2015 has a la con igu ación ac ual del mismo, diez años después de la ci ada no ma, hemos asis ido, en es a ma e ia, y, en 250 La no ma esal a la acción de escucha , no sólo oí al meno , al emplea de o ma conjun a ambas acepciones como es ue zo adicional que hay que ealiza . 251 Al espec o, la ecien e Ley O gánica 8/2015, de 22 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia esal a en su EM II: “se sus i uye el é mino juicio po el de madu ez, an o en la p esen e ley o gánica como en la ley o dina ia de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia, po se un é mino más ajus ado al lenguaje ju ídico y o ense…”. 252 Redacción con o me a la Ley O gánica 8/2015, de 22 de julio, de modi icación del sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia. Página | 115 conc e o, espec o de la modalidad disensual, a un mo imien o pendula desde el echazo on al o escep icismo y máximas cau elas a la egulación e in e p e ación igen e, la cual dis a diame almen e de la p eceden e. Se obse a, pues, una cla a e olución en es a ma e ia: desde una posición inicial de ígidos equisi os, has a la si uación ac ual cla amen e p ocli e al modelo de GCC, el cual, incluso, es conside ado p e e en e po algunas legislaciones au onómicas como la LARIF y LVRF, y ambién po el ALECP (con la p e endida ins au ación del modelo GCC, incluso, de o icio). Desde mi opinión, debe es udia se o analiza se la cues ión ahondando en la no malidad de la GCC 253 , sin egula se modelos o dina ios o secunda ios o p e e en es, pes o que no exis en meno es de p ime o segundo g ado, exis iendo, an sólo, un ISM, que debe p e alece sob e el de los p ogeni o es y que debe se conc e ado caso po caso. En de ini i a, el modelo de GCC debe p e ende se pe o no impone se, ins au ándose en aquellas amilias con hijos meno es cuya conc e a ealidad y ci cuns ancias (pe sonales, amilia es, ma e iales, sociales, cul u ales, logís icas, de concienciación, e c.) lo pe mi an, ya que en De echo de amilia no exis en dos casos iguales. Así lo expone la STS de 29 de ab il de 2013 254 , en su FD 3º: “la p imacía debe se de aquel égimen que se adap e mejo al meno y a su in e és, no al in e és de sus p ogeni o es, pues el sis ema es á concebido como una o ma de p o ección del in e és de los meno es cuando sus p ogeni o es no con i en, no como un sis ema de p emio o cas igo al cónyuge po su ac i ud en el eje cicio de la gua da” y, en el mismo sen ido, la STS de 15 de oc ub e de 2014 255 , en su FD 5º in ine, en un supues o de denegación de la GCC. 4.2.- EL REQUISITO SUBJETIVO 4.2.1.- La pe ición po pa e de, al menos, uno de los p ogeni o es La Ley 15/2005 p ecisa el con o no de la GCC y, en e al modelo alegal y di uso an e io 256 , aho a se equie en, pa a su es ablecimien o, cie os equisi os aún más ígidos que los p e is os an es de su econocimien o legal. En cuan o al equisi o subje i o, des aca la inco po ación de la necesa ia solici ud de, al 253 STS de 15 de julio de 2015, FD 6º (RJ 2015, 3004): “a la is a de lo expues o es azonable decla a que se ha p oducido un cambio de ci cuns ancias ex ao dina io y sob e enido as la ju isp udencia ci ada del T ibunal Cons i ucional (TC), de la que es a Sala se ha hecho eco, has a el pun o de es ablece que el sis ema de cus odia compa ida debe conside a se no mal y no excepcional, unido ello a las amplias acul ades que la ju isp udencia del TC ijó pa a la decisión de los ibunales sob e es a ma e ia, sin necesidad de es a inculados al in o me a o able del Minis e io Fiscal”. 254 Roj. 2246/2013. 255 Roj. 3900/2014. 256 Es e modelo alegal y di uso pe mi ía una g an disc ecionalidad al Juez, quien aho a se e limi ado po la egulación legal ac ual. Página | 116 menos, uno de los p ogeni o es, lo que impide la adopción de o icio de la GCC po el Juez, la cual, sin la egulación exp esa, sí e a posible, como expone la SAP de Valencia (Sección 6ª) de 22 de ab il de 1999 257 , en su FD 6º: “sin emba go, ningún p ecep o p ohíbe aplica soluciones dis in as. Es más, si las medidas judiciales sob e el cuidado y educación de los hijos han de se adop adas en bene icio de ellos (a . 92, pá a o segundo), debe án los T ibunales inclina se po la que sa is aga es a exigencia mejo que las demás. Es á cla o que pa a decidi sob e el égimen de cus odia, como pa a decidi sob e odos los demás aspec os, ha de a ende se a las especiales ci cuns ancias concu en es en cada caso, pe o en la línea que p opugnamos, esul a con enien e el análisis de posibles al e na i as, como la que cons i uye la a ibución de la cus odia compa ida a ambos p ogeni o es. En au os no se ha plan eado es a posibilidad, pe o puede plan eá sela de o icio el T ibunal, que no cons eñido po los p incipios de ogación y cong uencia, que no igen en ma e ia que a ec a al in e és público de esol e , en bene icio de los niños, las cues iones ela i as a las elaciones con sus p ogeni o es”. En es e mismo sen ido, des acando el dis a o ag a ado que supuso la egulación del año 2005, se p onuncia la SAP de las Islas Balea es (Sección 4ª) de 12 de ma zo de 2008 258 , en su FD 2º in ine: “exis e, pues, en la ac ualidad egulación especí ica de la gua da y cus odia compa ida, conjun a o al e na i a. Mas el dis a o sigue la en e en la no ma i a, si no es que se ha ag a ado. Si an es esul aba de endible doc inal y ju isp udencialmen e, como se acaba de expone , que la mencionada medida podía se adop ada de o icio po el Juez, en mayo bene icio del meno a ec ado, dicha solución ha de se hoy desca ada. Tal como ac ualmen e es á diseñada o debe se solici ada po ambas pa es o, "excepcionalmen e", puede aco da la el juzgado a ins ancia de una sola de las pa es, siemp e que se ob enga in o me a o able del Minis e io Fiscal y sea la "única" o ma de p o ege adecuadamen e el in e és del meno ”. Es as dos sen encias p e- e o ma y pos - e o ma del año 2005, desc iben el pano ama ju isp udencial en la ma e ia y el necesa io equisi o subje i o, ace ca del cual se p onuncia nues o TS en su Sen encia de 29 de ab il de 2013, FD 2 259 , la cual iene a conc e a , de mane a esquemá ica, la si uación no ma i a ac ual: “pues bien, el a ículo 92 CC -STS 19 de ab il de 2012- es ablece dos posibilidades pa a que pueda aco da se la gua da y cus odia compa ida: la p ime a es la con enida en el pá a o 5, que la a ibuye cuando se dé la pe ición conjun a po ambos p ogeni o es. La segunda se con iene en el pá a o 8 de es a misma no ma, que pe mi e ‘excepcionalmen e y aun cuando no se den los supues os del apa ado cinco’, aco da es e ipo de gua da ‘a ins ancia de una de las pa es’, con los demás equisi os exigidos (sob e la in e p e ación de la exp esión ‘excepcionalmen e’, éase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un equisi o esencial pa a aco da es e égimen es la pe ición de uno, al menos de los p ogeni o es: si la piden ambos, se aplica á el pá a o quin o, y si la pide uno sólo y el juez conside a que, a la is a de los in o mes exigidos en el pá a o oc a o, esul a 257 AC 1999, 4941. 258 JUR 2008, 332730. 259 Roj. 2246/2013 (Id Cendoj: 28079110012013100242). En es a impo an ísima Sen encia del TS se es ablecen, como doc ina ju isp udencial, las pau as pa a aco da la GCC, que, en el caso enjuiciado, no es aco dada, ya que ni en la demanda (esc i o inicial) ni en el ecu so de apelación pos e io , ni el pad e ni la mad e in e esa on dicho modelo de gua da, sino la GC indi idual, de mane a que la p ueba esencial del equipo psicosocial es u o di igida a es e ipo de gua da exclusi a al que aspi aba cada pa e. Página | 117 con enien e pa a el in e és del niño, pod á es ablece se es e sis ema de gua da. El Código ci il, po an o, exige siemp e la pe ición de, al menos, uno de los p ogeni o es, sin la cual no pod á aco da se”. Con es a esolución judicial del Al o ibunal, hemos de conclui , en cuan o al sis ema ac ual p e is o en nues o C.c., que debe concu i pe ición exp esa de GCC po alguno de los p ogeni o es, ya sea de mane a p incipal o ya acceso ia 260 , equisi o que no puede se suplido ni po el MF, ni po el Juez ac uando de o icio, debiéndose ene en cuen a que, en es a ma e ia, no esul a de aplicación el p incipio gene al de que quien puede lo más, puede lo menos o “qui po es plus, po es minus”, pues o que quien pide lo más (gua da indi idual pa a sí) no pide lo menos (gua da compa ida), al egi p incipios o pau as dis in as, apo ándose y p ac icándose p uebas di e en es en uno y o o supues o 261 . El p esupues o subje i o es con emplado, de o ma di e en e, po pa e de la egulación alenciana, en su a . 5 de la LVRF: “Medidas judiciales 1. A al a de pac o en e los p ogeni o es, se á la au o idad judicial, p e ia audiencia del Minis e io Fiscal, la que ija á los ex emos enume ados en el apa ado 2 del a ículo 4 de es a ley. 2. Como egla gene al, a ibui á a ambos p ogeni o es, de mane a compa ida, el égimen de con i encia con los hijos e hijas meno es de edad, sin que sea obs áculo pa a ello la oposición de uno de los p ogeni o es o las malas elaciones en e ellos” 262 . 260 En iendo que es a pe ición a a o de la GCC, de mane a p incipal o acceso ia, puede ealiza se en el esc i o inicial (demanda o con es ación a la demanda o econ ención) pe o ambién du an e la ami ación del p oceso (ac o de la is a, conclusiones, e c.) con o me a los p incipios que igen el p oceso de amilia. 261 En sen ido con a io se p onuncia Enca nación Roca T ías: Memen o Expe o “C isis Ma imonial”, Ediciones F ancis Le eb e, 2012. Página 100: “ oda pe ición de cus odia exclusi a encie a una pe ición de cus odia compa ida pues, esencialmen e, la di e encia en e las dos igu as se cen a en el iempo de es ancia de los meno es en cada uno de los domicilios y en las consecuencias inculadas a dicha de e minación”. 262 Obsé ese, al espec o, lo que es ablece la STS de 19 de ab il de 2012 (RL 2012 5909), en su FD 5º: “el a ículo 92 CC es ablece dos posibilidades pa a que pueda aco da se la gua da y cus odia compa ida: la p ime a es la con enida en el pá a o 5, que la a ibuye cuando se dé la pe ición conjun a po ambos p ogeni o es. La segunda se con iene en el pá a o 8 de es a misma no ma, que pe mi e ‘excepcionalmen e y aun cuando no se den los supues os del apa ado cinco’, aco da es e ipo de gua da ‘a ins ancia de una de las pa es’, con los demás equisi os exigidos (sob e la in e p e ación de la exp esión ‘excepcionalmen e’, éase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un equisi o esencial pa a aco da es e égimen es la pe ición de uno, al menos de los p ogeni o es: si la piden ambos, se aplica á el pá a o quin o, y si la pide uno sólo y el juez conside a que, a la is a de los in o mes exigidos en el pá a o oc a o, esul a con enien e pa a el in e és del niño, pod á es ablece se es e sis ema de gua da. El Código ci il, po an o, exige siemp e la pe ición de al menos uno de los p ogeni o es, sin la cual no pod á aco da se. No obs a a lo an e io lo dicho en nues a Sen encia 614/2009, de 28 sep iemb e, po que si bien es cie o que, de acue do con lo es ablecido en el a ículo 91 CC, el Juez debe oma las medidas que conside e más con enien es en elación a los hijos, en el sis ema del Código ci il pa a aco da la gua da y cus odia compa ida debe concu i es a pe ición. Es e sis ema es á ambién ecogido en el a ículo 80 del Código del De echo o al de A agón (Dec e o Legisla i o 1/2011, de 22 de ma zo). Cie amen e exis en o as soluciones legales, como la con emplada en el a ículo 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de ab il, de la Gene ali a alenciana, de Relaciones Familia es de los hijos e hijas cuyos p ogeni o es no con i en, pe o no es p ecisamen e lo que de e mina el Código ci il. En consecuencia, dado que ninguno de los p ogeni o es ha pedido la gua da y cus odia compa ida, como pone de elie e la p opia sen encia ecu ida en su FJ 2, mal puede habe se in ingido el a ículo 92.5 y 8 CC.”. Página | 118 La solución p opues a en el ALECP, a sabe , la posibilidad de aco da la GCC de o icio, ha sido ampliamen e c i icada po el CGPJ en su In o me al mismo de 16 de sep iemb e de 2013: “cie amen e, el modelo seguido po el An ep oyec o inco po a una no edad ele an e, pues pa a que pueda adop a se la ó mula compa ida de gua da ya no se á necesa io que, al menos, uno de los p ogeni o es así lo in e ese. Tal cambio con adice la doc ina ju isp udencial impe an e, que conside a imp oceden e la adopción de ese modelo cuando ninguno de los pad es lo solici e. Sin pe juicio del análisis más de allado que se e i ica á al a a el con enido del ex o a iculado, po aho a cumple deci que la opción seguida debe ía se epensada, pues el hecho de que ninguno de los p ogeni o es in e ese el eje cicio compa ido de la gua da y cus odia deja en e e la al a de c edibilidad de aquéllos, espec o de un modelo que exige un al o g ado de coope ación pa a que esul e exi oso, oda ez que las decisiones ela i as al cuidado de los meno es y las pau as educa i as a segui necesa iamen e debe án se consensuadas, so iesgo, en caso con a io, de e e i nega i amen e en el in e és del meno ” 263 . En sen ido con a io, se p onuncia el In o me del Consejo Fiscal al ALECP: “el apa ado 8 del igen e a . 92 condiciona la cons i ución excepcional de la gua da y cus odia compa ida sin acue do a la pe ición po una de las pa es. El P oyec o -ace adamen e- no exige es a pe ición. En endemos que es ace ado no condiciona la posibilidad de adop a el égimen de cus odia compa ida a la pe ición de una de las pa es, en un ámbi o en el que lo decisi o es el in e és del meno y eniendo p esen e que quien pide lo más -cus odia indi idual- puede llega a en ende se que pide lo menos -cus odia compa ida- 264 ” 265 . 263 Folios 14 y 15. 264 Folios 29 y 30. 265 En es e mismo sen ido se p onuncia Juan Pablo González Del Pozo: “Comen a ios a la egulación de la cus odia compa ida en el An ep oyec o de Ley sob e el eje cicio de la co esponsabilidad pa en al”, en Re is a de Familia, 1 de ab il de 2014: “no compa o plenamen e las ap eciaciones del Consejo sob e la in iabilidad de un sis ema de cus odia compa ida es ablecida po el Juez a al a de pe ición de ambas pa es, y ello po a ios mo i os. En p ime luga , la hipó esis que plan ea el CGPJ (que ninguno de los p ogeni o es solici e la cus odia compa ida) di ícilmen e se da á en la p ác ica, po que, como es ácilmen e p e isible, si el ex o de la Ley queda e edac ado en los é minos que p opone el An ep oyec o, la inmensa mayo ía, po no deci la o alidad, de los p ogeni o es que solici a en la cus odia indi idual de los hijos, demanda ían simul áneamen e, de o ma al e na i a o subsidia ia, la cus odia compa ida pa a e i a que, deses imándose su p e ensión p incipal de cus odia indi idual, se u iese que a ibui necesa iamen e la cus odia indi idual a la con apa e. En segundo luga , como se ha dicho, no pa ece discu ible que quien pide lo más (cus odia exclusi a pa a sí) se con o ma á con lo menos (cus odia compa ida) an es que con la o al deses imación de su p e ensión (cus odia exclusi a pa a la pa e con a ia) y, en al sen ido, no puede a i ma se con o undidad que si ambos p ogeni o es solici an la cus odia pa a sí, sin solici a exp esamen e la cus odia compa ida, se opongan exp esamen e a és a, pues, en buena lógica, pa iendo de que ambos solici a án que el eje cicio de la pa ia po es ad o esponsabilidad pa en al sea conjun o con independencia del sis ema de cus odia que se es ablezca, la disc epancia cen al se cen a á en el epa o de los iempos de con i encia de los hijos con cada uno de los p ogeni o es. Y siendo es o así, habida cuen a de que la cus odia compa ida no exige un epa o iguali a io ni equi a i o de los iempos de con i encia de los hijos con los pad es y que no es á legalmen e es ablecida la dis inción en e un égimen de cus odia compa ida y o o de cus odia exclusi a implemen ado con un amplio y ex enso égimen de comunicaciones y es ancias de los hijos con el p ogeni o no cus odio, pa ece cla o que, en muchas ocasiones, la dico omía cus odia compa ida/cus odia indi idual se á una me a o malidad o disc epancia de nomen iu is, in ascenden e pa a la esolución de ondo de la cues ión. Página | 119 Sob e el pa icula , conside o ace ada la posición del CGPJ y del Dic amen del Consejo de Es ado al ALECP: “ ealizadas es as conside aciones, el Consejo de Es ado quie e señala que, siendo la gua da y cus odia compa ida una modalidad o dina ia cuando uno de los p ogeni o es lo solici e, la ape u a de es e esquema pa a el caso de que ninguno de ellos lo haya solici ado cons i uye una medida legisla i a sob e cuyas consecuencias debe e lexiona se se iamen e y que, en odo caso, debe con empla se con un ca ác e excepcional y con las cau elas que se han señalado” 266 . Es imo que “malamen e” (si se me pe mi e la exp esión) pod á el juez de o icio implan a un modelo de GCC, el cual, siendo el mejo modelo desde mi pun o de is a 267 , ambién es el más exigen e pa a con los p ogeni o es y con los hijos, al eque i una mínima concienciación o olun ad de, al menos, uno de los p ogeni o es. No hay nada mejo pa a el hijo que pode consegui que ambos p ogeni o es, en igualdad de condiciones y espe ándose mu uamen e, una ez supe ados los p oblemas logís icos y de oda índole, puedan compa i las a eas o dina ias de c ianza y educación sob e la base del con encimien o de las bondades del sis ema de GCC, el cual no puede se impues o (o “de obligado cumplimien o”) si no ha nacido de la p o unda con icción (de, al menos, uno de los p ogeni o es) como mejo modelo a segui pa a la educación y c ianza del hijo, no pudiendo ins au a se obliga o iamen e, a no se que no quede o a Po úl imo, es indiscu ible que la opción de cus odia compa ida puede se la más bene iciosa pa a el meno , aunque se opongan exp esamen e a ella ambos p ogeni o es po conside a la inadecuada, si concu en en el caso ac o es o elemen os a o ables a su es ablecimien o. Po odo ello, en iendo que se debe habili a una ó mula legal que pe mi a al Juez es ablece un égimen de cus odia compa ida aunque ambos p ogeni o es solici en la cus odia exclusi a pa a sí, condicionando la adopción de es e égimen de cus odia a la inexis encia de obs áculos o ac o es que impidan el no mal desa ollo de la gua da y cus odia conjun a, como la inexis encia de elación pe sonal alguna en e los p ogeni o es (no las malas elaciones en e ellos), la exis encia de c i e ios an i é icos de los p ogeni o es sob e alo es, o mación o es ilo educa i o de los meno es, o, inalmen e, los ho a ios labo ales, apoyos amilia es y la ubicación de los domicilios de los pad es si imposibili an, po la dis ancia excesi a en e ellos, la e ec i idad del égimen de cus odia conjun a po conlle a los cambios de domicilio de los meno es g a e iesgo de desa aigo social y escola y subsiguien e ines abilidad de los mismos”. 266 Es a pos u a ha sido man enida po la LPVRF en su a . 9.3, según el cual “el juez, a pe ición de pa e, adop a á la cus odia compa ida siemp e que no sea pe judicial pa a el in e és de las y los meno es, y a endiendo en odo caso a las siguien es ci cuns ancias…”. 267 Siguiendo la línea ju isp udencial mayo i a ia al omen a la au o egulación como pa icipación y co esponsabilidad e ec i a de ambos p ogeni o es en la oma de decisiones con enida, des aco, en e o as muchas, la SAP de Ba celona (Sección 18ª) de 11 de ma zo de 2008 (JUR 2008, 142751), que en su FD 2º econoce: “no se á es a Sala quien discu a o cues ione siquie a que, e ec i amen e, nada hay mejo pa a los hijos que pode consegui que ambos p ogeni o es, pad e y mad e, en igualdad de condiciones y espe ándose mu uamen e, eje zan de o ma compa ida la cus odia de sus hijos, pues a in de cuen as és a se ía la si uación ideal y más pa ecida a la con i encia amilia , minimizándose así los e ec os más nega i os de la up u a de la unidad amilia en la medida en que los hijos se pueden sen i más segu os a opados po ambos p ogeni o es. La p esencia de ambos p ogeni o es en el p oceso de c ecimien o de los hijos y la colabo ación de los pad es en la o mación in eg al de los meno es es esencial pa a un desa ollo a mónico de su pe sonalidad, les apo a segu idad y aumen a su con ianza y al iempo pe mi e una mayo luidez de las elaciones amilia es e i ando ese aspec o an nega i o que suele p oduci se cuando uno de los p ogeni o es se e obligado a asumi la p ác ica o alidad del aspec o con olado y disciplina en e al o o p ogeni o que puede pe mi i se una mayo lexibilidad y condescendencia. En suma, poco más puede añadi se si la más ecien e e o ma de nues os legislado es a encaminada en es e sen ido”. Página | 120 al e na i a (sólo en supues os muy excepcionales o de labo a o io). 4.2.2.- La buena elación en e los p ogeni o es Una ez examinado el aspec o subje i o en cuan o a la necesa ia pe ición de, al menos, uno de los cónyuges, han de alo a se, a e ec os de la adopción o no de la GCC disensual, las elaciones pe sonales en e los p ogeni o es las cuales, adicionalmen e, han sido el o o obs áculo insal able pa a o o ga la 268 , con base en la in luencia decisi a que pudie a ep esen a pa a el meno el desacue do de los p ogeni o es y/o su g ado de con lic i idad, desca ándose, po consiguien e, el es ablecimien o de la GCC disensual. Así lo pone de elie e la Ins ucción 1/2006 del Minis e io Fiscal, de 7 de ma zo, sob e la GCC y el empad onamien o de los hijos meno es: “en odo caso, ha de pa i se que pa a admi i la gua da y cus odia compa ida debe alo a se especialmen e la exis encia de una buena elación en e los p ogeni o es que les pe mi a pos e ga su desencuen o pe sonal en a as al bene icio del hijo común ( id. SAP Las Palmas 327/2004, de 15 de ab il, SAP Ba celona 140/2004, de 3 de ma zo). La posibilidad de ins au a es e sis ema se excluye en supues os de iolencia domés ica (a . 92 apa ado 8º)” (IV). Además de los p onunciamien os judiciales ci ados en la men ada Ins ucción, podemos añadi los siguien es, sob e la singula alo ación espec o a la exis encia de una buena elación en e los p ogeni o es: la SAP de Cas ellón (Sección 2ª) de 21 de ene o de 2008 269 , en su FD 1º, que ci a la SAP de Vizcaya de 20 de ma zo de 2007 y o a ju isp udencia meno : “en elación a la gua da y cus odia compa ida de los hijos meno es, la Ins ucción de la Fiscalía Gene al del Es ado núm. 1/2006 pone ya de elie e que la posibilidad de es ablece dicho sis ema egimen al se ue ab iendo camino en los úl imos años en la ju isp udencia meno , si bien con e icencias y di icul ades mo i adas en pa e po la al a de p e isión exp esa, pasando a adqui i ango legal al in oduci se en el C. Ci il as la en ada en igo de la e o ma ope ada po la Ley 15/2005, de 8 de julio. La mayo ía de la doc ina ju isp udencial exige, en cualquie caso, an es y aho a, un p esupues o de singula alo ación pa a la admisión de la gua da y cus odia compa ida, que es la exis encia de una buena elación en e los p ogeni o es que les pe mi a pos e ga su desencuen o pe sonal en a as al bene icio del hijo común, ya que en caso con a io dicha medida puede con e i se en el ge men de un espacio de ines abilidad y con lic i idad en el que nau aguen emocionalmen e los meno es, que con o man el pun o e e encial más ulne able (en al sen ido, sen encias A.P. Palencia, de echa 10-2-1999; A. P. Ba celona, de echa 3-3-2004; A. P. Las Palmas, de echa 15- 4-2004; A. P. Málaga, de echa 7-9-2005; A. P. Cas ellón, de echa 15-11-2005"; po su pa e, la SAP de Jaén (Sección 3ª) de 26 de eb e o de 2008 270 , en su FD 2º: “pues bien, desde es a pe spec i a, la mayo ía de la doc ina ju isp udencial exige, en cualquie caso, pa a la admisión de la gua da y cus odia compa ida, la exis encia de una buena 268 Hoy en día, en cambio, algunas egulaciones au onómicas han inco po ado es as dos ci cuns ancias, “oposición de uno de los p ogeni o es” o “malas elaciones en e ambos”, como elemen os que no pod án se obs áculo pa a no aco da la GCC disensual. Vid. a . 5.2 LVRF y a . 9.2 LPVRF. 269 JUR 2008, 156176. 270 JUR 2008, 235196. Página | 121 elación en e los p ogeni o es que les pe mi a pos e ga su desencuen o pe sonal en a as al bene icio del hijo o hijos comunes, ya que en caso con a io dicha medida puede con e i se en el ge men de un espacio de ines abilidad y con lic i idad en el que nau aguen emocionalmen e, que con o man el pun o e e encial más ulne able, y esa buena elación en e los p ogeni o es, como señala el juzgado ‘a quo’, no se da en el caso de au os”; en el mismo sen ido, la SAP de Na a a (Sección 2ª) de 28 de eb e o de 2008 271 , en su FD 2º: “como ha señalado la ju isp udencia, y como se de i a igualmen e del p ecep o ansc i o, la cus odia compa ida sólo p ocede si exis e un al o g ado de consenso y buen en endimien o en e los p ogeni o es, y además una o ma pa ecida de eje ce la pa ia po es ad y aplica unas no mas de o den y con i encia pa a con los meno es. En es e sen ido exp esa la SAP Alican e, Secc. 6ª, 28 ab il 2005, que «las condiciones que se equie en pa a una exi osa cus odia compa ida son: muy bajo ni el de con lic o en e los p ogeni o es; buena comunicación y coope ación en e ellos; esidencias ce canas o geog á icamen e compa ibles; asgos de pe sonalidad y ca ác e de los hijos y los pad es compa ibles, es ilos educa i os de los p ogeni o es simila es o compa ibles; edad de los meno es y núme o de he manos que pe mi an su adap ación; cumplimien o po los p ogeni o es de las obligaciones económicas; espe o mu uo po ambos p ogeni o es; que no haya excesi a judicialización de la sepa ación; exis encia de un ínculo a ec i o de los niños con ambos pad e y que acep en es e ipo de cus odia y que ambos p ogeni o es es én de acue do con la al e na i a de cus odia compa ida. En de ini i a, ca ac e ís icas de los p ogeni o es como madu ez pe sonal y capacidad pa a sepa a el plano de la elación de pa eja de sus oles como pad es» (en igual sen ido SAP Ba celona, Secc. 12ª, 12 ene o 2007)”; y, en la misma línea, la SAP de Islas Balea es (Sección 4ª) de 12 ma zo de 2008 272 , en su FD 2º: “con o me indicó es a Sala en sen encia de echa 11 de diciemb e de 2007 (nº 527/07), es cie o que el sis ema de gua da y cus odia compa ida ha sido mi ado, de an año, con cie o dis a o po doc ina y ju isp udencia y que, al ez, p ecisa de una especial colabo ación de los p ogeni o es, no en o den a esol e sus con lic os in e pe sonales, sino en su elación con los hijos”. Es a in e p e ación inicial espec o a la alo ación de la buena elación en e los p ogeni o es ha ido p og esi amen e desapa eciendo o ma izándose, ya que an o la ju isp udencia como la legislación nacional y au onómica 273 , han in en ado ins au a la GCC disensual, sepa ando, de un lado, la elación en e los p ogeni o es de dicho modelo de gua da, conside ándose que es imposible o muy di ícil man ene buenas elaciones en si uaciones de p ocesos con enciosos sob e la gua da del hijo. Como cons a en la p opues a de edacción del a . 92 bis, apa ado 3º del C.c. con enida en el ALECP, así como en el a . 5.2 de la LVRF, la endencia ac ual es alo a dicha ci cuns ancia, la buena o mala elación que los pad es man engan en e sí, como c i e io o ac o , jun o a o os, pa a iden i ica el in e és del meno y oma la decisión sob e el égimen de GCC. No obs an e, como expond é más adelan e, en mi opinión, la elación en e los 271 JUR 2008, 288341. 272 JUR 2008, 332730. 273 Vid. a . 9.2 de la LPVRF: “2. La oposición a la cus odia compa ida de uno de los p ogeni o es o las malas elaciones en e ambos no se án obs áculo ni mo i o su icien e pa a no o o ga la cus odia compa ida en in e és del meno ”. Página | 128 comunicación de decisiones que a ec en al desa ollo del meno ” (FD 6º). El legislado alenciano p opone una egulación diame almen e opues a a la p e is a en el a . 92.8 C.c., en su a . 5 de la LVRF, en cuyo apa ado 2º es ablece la egla gene al 287 : “como egla gene al se a ibui á a ambos p ogeni o es, de mane a compa ida, el égimen de con i encia con los hijos e hijas meno es de edad, sin que sea obs áculo pa a ello la oposición de uno de los p ogeni o es o las malas elaciones en e ellos”, pa a, en su apa ado 4º, con empla la excepción: “la au o idad judicial pod á o o ga a uno sólo de los p ogeni o es el égimen de con i encia con los hijos e hijas meno es cuando lo conside e necesa io pa a ga an iza su in e és supe io , y a la is a de los in o mes sociales, médicos, psicológicos y demás que p ocedan”. En es e sen ido, des aco la STSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Ci il y Penal, Sección 1ª) de 6 de sep iemb e de 2013 288 , en la cual se analizan dos cues iones: la p ime a, la incidencia de la en ada en igo de la nue a egulación LVRF (con o me a su DT 1ª 289 ), la cual al e a las ci cuns ancias bajo las cuales se adop a on las medidas de ini i as y, po an o, consien e la e isión de las mismas con a eglo al nue o égimen ju ídico, en pa icula , el ca ác e de egla gene al de la con i encia compa ida y la excepcionalidad del égimen de con i encia indi idual; la segunda, que el es ablecimien o o, en su caso, el man enimien o del égimen de cus odia indi idual equie e de la concu encia de ci cuns ancias excepcionales, és as siemp e inculadas al supe io in e és del meno . Po su pa e, el a . 10.3 LPVRF se decan a po la GCC con ca ác e gene al, siemp e que no sea pe judicial pa a el meno y a pe ición de pa e, a endiéndose a la alo ación de ci cuns ancias conc e as, po consiguien e, se inclina po la au oma icidad en la adopción del modelo de gua da: “el juez, a pe ición de pa e, adop a á la cus odia compa ida siemp e que no sea pe judicial pa a el in e és de los y las meno es, y a endiendo en odo caso a las siguien es ci cuns ancias”. 287 Median e esc i o p esen ado en el Regis o Gene al del TC el día 4 de julio de 2011, el Abogado del Es ado, en nomb e del P esiden e del Gobie no, in e puso ecu so de incons i ucionalidad con a la LVRF al en ende con a ia a la CE la cus odia compa ida como c i e io p e alen e, cues ión que ue esuel a nega i amen e al en ende el TC que la p e alencia no signi ica o conlle a aplicación au omá ica al ene la au o idad judicial o os ac o es en el momen o de adop a su decisión. Vid. Pleno del TC median e Au o de 22 de no iemb e de 2011 (RTC 2011, 161), apa ado 3º: “desde esa misma pe spec i a gene al el Di ec o Gene al de la Abogacía Gene al de la Gene ali a Valenciana ha solici ado el le an amien o de la suspensión señalando la ausencia de pe juicio i epa able alguno inculado a la igencia y aplicación de la Ley. Así, es ima que la Ley 5/2011 dispone pe o en ningún caso impone la cus odia compa ida ya que, en odo caso, la au o idad judicial ha de decidi en unción del in e és del meno pudiendo modi ica en cualquie momen o su inicial decisión. En un sen ido simila se ha mani es ado el Le ado de las Co es Valencianas que ha señalado la inexis encia de pe juicios de imposible o di ícil epa ación de i ados de la aplicación de la Ley 5/2011 dado que la cus odia compa ida es un c i e io p e alen e pe o de ello no se de i a su aplicación au omá ica sino que la Ley 5/2011 pe mi e a la au o idad judicial que ome en cuen a o os ac o es en el momen o de adop a su decisión”. 288 RJ 2013, 6660. 289 D T. 1ª: “a a és del p ocedimien o es ablecido en la legislación p ocesal ci il pa a la modi icación de medidas de ini i as aco dadas en un p ocedimien o de sepa ación, nulidad o di o cio, y a pa i de la en ada en igo de es a ley, se pod án e isa judicialmen e las adop adas con o me a la legislación an e io , cuando alguna de las pa es o el Minis e io Fiscal, espec o de casos conc e os, solici en la aplicación de es a no ma”. Página | 129 Con as a con es os es posicionamien os el c i e io seguido po el a . 3.2. de la LNRC, el cual es ablece: “en caso de que la solici ud se ealice po uno sólo de los pad es, el Juez pod á aco da la gua da y cus odia compa ida o la cus odia indi idual, oído el Minis e io Fiscal y p e ios los dic ámenes y audiencias que es ime necesa ios ecaba , cuando así con enga a los in e eses de los hijos”. Y, en su a . 3.3 dispone: “el Juez decidi á sob e la modalidad de cus odia más con enien e pa a el in e és de los hijos meno es…”. El legislado na a o, como puede comp oba se, ha adop ado una solución más neu a, al igual que el ca alán, que se exp esa, en é minos pa ecidos, en el a . 233-10.2 del CCCa .: “la au o idad judicial, si no exis e acue do o si és e no se ha ap obado, debe de e mina la o ma de eje ce la gua da, a eniéndose al ca ác e conjun o de las esponsabilidades pa en ales, de acue do con el a ículo 233-8.1. Sin emba go, la au o idad judicial puede dispone que la gua da se eje za de modo indi idual si con iene más al in e és del hijo”. El TS, con el in de cla i ica el pano ama y explici a cómo debe in e p e a se la excepcionalidad a la que hace e e encia el a . 92.8º del C.c. 290 en su Sen encia de 22 de julio de 2011 291 , a la cual hace emisión en sus ul e io es p onunciamien os 292 , 290 El desacue do exis en e en e los p ogeni o es, unido a la excepcionalidad y a la ausencia de p e isión legal de la GCC han sido ci cuns ancias su icien es pa a hace acasa la p opues a, como expone la SAP de Ba celona (Sección 18ª) de 30 de ab il de 2003 (JUR 2003, 254337), en su FD 1º: “po o o lado, el sis ema adop ado po la Sen encia pe mi e a los meno es man ene un pun o de e e encia cla o en cuan o a cuál es su i ienda, lo que les o o ga una mayo segu idad y es abilidad, sin pe juicio de man ene el deseable con ac o luido con su o o p ogeni o , sob adamen e ga an izado en la esolución impugnada como es e mismo iene a econoce al solici a unas es ancias idén icas a las isi as es ablecidas, lo que deno a, po lo demás, que ni es e úl imo ni los meno es es án su iendo pe juicio alguno en su ecíp oca elación. Hay que conclui , en de ini i a, que el desacue do exis en e en e los p ogeni o es, unido a la excepcionalidad y ausencia de p e isión legal de la gua da y cus odia compa ida, así como elemen ales c i e ios o ganiza i os aconsejan man ene las medidas aco dadas en los o dinales p ime o y segundo del allo de la Sen encia de ins ancia en a as del in e és supe io de los meno es, po lo que es e p ime mo i o de apelación debe decae ”. 291 RJ 2011, 5676. Es a sen encia, cuyo ponen e es Enca nación Roca T ías, no acue da la GCC. El supues o enjuiciado p o iene de la Sen encia dic ada po el JPI nº 4 de Ou ense de echa 20 de mayo de 2008, que dec e ó el di o cio de los cónyuges y la a ibución de la gua dia y cus odia de los hijos meno es a su mad e, con i mada pa cialmen e po la Audiencia (acue da como único ex emo sus i ui el égimen de isi as es ableciendo a a o del pad e los ma es y jue es, de modo que és e pueda comunica con sus hijos y ene los en su compañía los mismos días desde la salida del colegio has a la 20 ho as en que los ha de ein eg a al domicilio ma e no). Como dice en el FD 5º in ine: “en es e caso, la decisión de la Audiencia P o incial es co ec a: ha examinado si el p oblema del desacue do a ec a a los meno es. Ha alo ado las p uebas apo adas de una o ma adecuada y ha concluido que la ac ual si uación no pe mi e aco da la gua da y cus odia compa ida, po que los niños es án inadap ados con la gua da aco dada y el de echo de isi as amplio de que gozan. En de ini i a, que no con iene al in e és p imo dial de los meno es que se ome la medida de aco da la gua da y cus odia compa ida (SSTS de 1 oc ub e 2010 (RJ 2010, 7302), 11 eb e o (RJ 2011, 2311) y 12 mayo 2011 (RJ 2011, 4161))”. 292 En e o os, STS (Sección 1ª) de 3 de oc ub e de 2011 (RJ 2011, 7381), FD 5º: “2ª Es a Sala ha dic ado ya di e sas sen encias, es ableciendo los c i e ios que deben egi la decisión judicial en la a ibución de la gua da y cus odia compa ida, sob e la in e p e ación de la exp esión ‘excepcionalmen e’, u ilizada en el a ículo 92.8 CC, conc e amen e la STS 579/2011, de 22 julio (RJ 2011, 5676), cuyo con enido se inco po a po emisión” y STS de 25 de ab il de 2014 (Id Cendoj: 28079110012014100184), FD 4º: “(ii) En segundo luga , la STS 579/2011, de 22 julio, ha in e p e ado la exp esión ‘excepcional’, con enida en el a ículo 92.8 CC en el sen ido que la excepcionalidad a que se e ie e el inicio del pá a o 8, debe Página | 130 conside a que la acepción "excepcional" con enida en el a . 92.8º C.c. no debe analiza se li e almen e, sino en elación al pá a o 5º: “la excepcionalidad a que se e ie e el inicio del pá a o 8, debe in e p e a se, pues, en elación con el pá a o cinco del p opio a ículo que admi e que se acue de la gua da y cus odia compa ida cuando así lo solici en ambos p ogeni o es o uno con el acue do del o o. Si no hay acue do, el a . 92.8 CC no excluye es a posibilidad, pe o en es e caso, debe el Juez aco da la ‘ undamen ándola en que sólo de es a o ma se p o ege adecuadamen e el in e és supe io del meno ’. De aquí que no esul a necesa io conc e a el signi icado de la ‘excepcionalidad’, a que se e ie e el a . 92.8 CC, ya que en la edacción del a ículo apa ece cla amen e que iene e e ida a la al a de acue do en e los cónyuges sob e la gua da compa ida, no a que exis an ci cuns ancias especí icas pa a aco da la. Las si uaciones que p e é el a . 92 CC son: 1º Acue do de los pad es: a . 92.5 CC, aunque en es e caso la gua da y cus odia compa ida ampoco es au omá ica, pues o que el Juez debe ac ua con o me se es ablece en el a . 92.6 CC. 2º Fal a de acue do de los pad es en la gua da compa ida: se puede econoce es e ipo de gua da siemp e que con es a a ibución se p o eja el in e és del meno , según el a . 92.8 CC y ello con las ga an ías que se es ablecen en el p opio a . 92 CC pa a p o ege dicho in e és” (FD 3º). Y con inúa en su FD 4º: “en cualquie caso, debe epe i se, como ya lo ha hecho es a Sala en an e io es sen encias (Ve SSTS, en e o as, de 10 oc ub e 2010 y 11 eb e o 2011) que lo que impo a ga an iza o p o ege con es e p ocedimien o es el in e és del meno , que si bien es cie o que iene de echo a elaciona se con ambos p ogeni o es, es o ocu i á siemp e que no se lesionen sus de echos undamen ales a la in eg idad ísica y psicológica, libe ad, educación, in imidad, e c. De donde odos los eque imien os es ablecidos en el a . 92 CC han de se in e p e ados con es a única inalidad. Y ello sin pe juicio de que es a medida pueda se e isada cuando se demues e que ha cambiado la si uación de hecho y las nue as ci cuns ancias pe mi en un ipo dis in o de gua da o impiden el que se había aco dado en un momen o an e io . De aquí que las elaciones en e los cónyuges po sí solas no son ele an es ni i ele an es pa a de e mina la gua da y cus odia compa ida. Sólo se con ie en en ele an es cuando a ec en, pe judicándolo, el in e és del meno ”. Es a Sen encia iene a inicia la con igu ación del ac ual modelo de GCC como un sis ema de gua da no mal, independien emen e de si la solici ud es conjun a o en p oceso con encioso, siendo la GCC una modalidad o dina ia más de las p e is as en la legislación cuando uno de los p ogeni o es así lo solici e, de modo que es equisi o necesa io la pe ición de la misma. La excepcionalidad numé ica, según las es adís icas, en la adopción de GCC se en en a al obje i o p opues o de modelo no malizado y deseable al que hace e e encia la, ya ci ada en a ias ocasiones, STS de 29 de ab il de 2013, la cual, en su FD 4º a i ma: “el in e és casacional que ha pe mi ido la o mulación de es e ecu so exige casa la sen encia de la Audiencia p o incial, en cuan o deses ima la demanda en con a de la doc ina de es a Sala sob e la gua da y cus odia compa ida, pese a man ene la medida in e p e a se, pues, en elación con el pá a o 5 del p opio a ículo que admi e que se acue de la gua da y cus odia compa ida cuando así lo solici en ambos p ogeni o es o uno con el acue do del o o”. Página | 131 aco dada, y sen a como doc ina ju isp udencial que la in e p e ación de los a ículos 92, 5, 6 y 7 CC debe es a undada en el in e és de los meno es que an a queda a ec ados po la medida que se deba oma , que se aco da á cuando concu an c i e ios ales como la p ác ica an e io de los p ogeni o es en sus elaciones con el meno y sus ap i udes pe sonales; los deseos mani es ados po los meno es compe en es; el núme o de hijos; el cumplimien o po pa e de los p ogeni o es de sus debe es en elación con los hijos y el espe o mu uo en sus elaciones pe sonales; el esul ado de los in o mes exigidos legalmen e, y, en de ini i a, cualquie o o que pe mi a a los meno es una ida adecuada, aunque en la p ác ica pueda se más compleja que la que se lle a a cabo cuando los p ogeni o es con i en. Señalando que la edacción del a ículo 92 no pe mi e conclui que se a e de una medida excepcional, sino que al con a io, hab á de conside a se no mal e incluso deseable, po que pe mi e que sea e ec i o el de echo que los hijos ienen a elaciona se con ambos p ogeni o es, aun en si uaciones de c isis, siemp e que ello sea posible y en an o en cuan o lo sea”. Es a si uación ha gene ado una in e p e ación ju isp udencial p og esi a que ha culminado con la egulación p opues a po el ALECP, la cual p opugna la no malidad de la GCC o el plano de igualdad en e la gua da eje cida po uno o po ambos p ogeni o es, sup imiendo, de o ma de ini i a, la acepción “excepcional” y p imando la p e alencia del ISM: a . 92 bis ALECP a . 92.8º C.c. 4.4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL EN MATERIA DE GUARDA CONJUNTA Analizo, a con inuación, los c i e ios pa a la de e minación del juez o dina io o na u al compe en e en ma e ia de GCC a ni el es a al o in e no 293 , sin la concu encia de iolencia amilia 294 , ya que es os supues os se án a ados en o o Capí ulo del p esen e abajo. 293 Según Al onso-Luis Cal o Ca a aca, y Ja ie Ca ascosa González: De echo In e nacional P i ado. Volumen I. Coma es. 2014. Página. 114: “la compe encia in e na es la a ibución del conocimien o de un asun o conc e o a un de e minado ó gano ju isdiccional, en i ud de la compe encia obje i a, e i o ial y uncional p e is os en las leyes p ocesales de cada Es ado”. 294 El a . 49 bis 1 de la LEC-2000 señala como lími e empo al pa a el debe de inhibición del Juez ci il a a o del Juzgado de Violencia sob e la muje "que se haya iniciado la ase del juicio o al, e e ida en endemos al juicio ci il". T as la e o ma ope ada po la LOPIVG, se esuel e in e p e ando que la limi ación empo al pa a la inhibición del Juez ci il, cuando se haya iniciado la ase del juicio o al, debe El Juez pod á aco da , en in e és de los hijos, que su gua da y cus odia sea eje ci ada po uno solo de los p ogeni o es o po los dos, de o ma compa ida. Pod á es ablece , si lo conside a con enien e pa a la p o ección del in e és supe io de los hijos, el eje cicio compa ido de su gua da y cus odia cuando así lo solici en los pad es en la p opues a de con enio egulado , cuando ambos lleguen a es e acue do en el anscu so del p ocedimien o o cuando, no mediando acue do, cada uno de ellos ins e la cus odia pa a ambos o pa a sí. Excepcionalmen e, aun cuando no se den los supues os del apa ado cinco de es e a ículo, el Juez, a ins ancia de una de las pa es, con in o me a o able del Minis e io Fiscal, pod á aco da la gua da y cus odia compa ida undamen ándola en que sólo de es a o ma se p o ege adecuadamen e el in e és supe io del meno . Página | 132 Sob e la de e minación del juez compe en e pa a conoce de un de e minado li igio, podemos dis ingui : compe encia obje i a, compe encia uncional y compe encia e i o ial 295 . 4.4.1.- La compe encia judicial nacional sin “elemen o” ex anje o Sin ealiza un análisis exhaus i o, puede conc e a se que la compe encia obje i a, iene a ibuida de o ma gené ica a los JPI o bien a los JF como ó ganos especializados allí donde se hayan c eado, con o me a los a s. 45, 46 y 769.1 de la LEC-2000, así como la compe encia uncional 296 (a . 61 de la LEC-2000) y la compe encia e i o ial judicial nacional 297 . en ende se e e ida al juicio ci il, es o es, a la is a del a . 443 LEC-2000 (Ci cula de la FGE 4/05, de 18 de Julio de 2005). 295 Pa a Mª Elisa Escolà i Beso a (P o eso a de De echo P ocesal y Abogado): “Compe encia obje i a y uncional”, en Ins i uciones del Nue o P oceso Ci il. Comen a ios sis emá icos a la Ley 1/2000, Alonso- Cue illas Say ol (coo d.), Volumen I, Di usión Ju ídica y Temas de Ac ualidad, Ba celona, 2001. Páginas 293-306: “la compe encia obje i a, la uncional y la e i o ial cons i uyen los c i e ios de de e minación del juez compe en e pa a conoce de un conc e o li igio. La obje i a p ecisa el ó gano judicial je á quicamen e compe en e en azón de la ma e ia y de la cuan ía1, mien as que la e i o ial es ablece qué juez o ibunal es el más compe en e en e los ó ganos del mismo ango dis ibuidos po odo el e i o io del Es ado. Po úl imo, la compe encia uncional de e mina el ó gano a quien co esponde conoce los ac os p ocesales, ases, ins ancias e incidencias de un p oceso en cu so”. h p://www.di usionju idica.com.bo/bdi/biblio eca/biblio eca/lib o204/lib204-10.pd : 296 A . 769.3 de la LEC-2000 (en elación al a . 411 del mismo Tex o legal sob e la pe pe uación de la ju isdicción). Al espec o, id. SAP de Valencia (Sección 10ª) de 5 de junio de 2012 (AC 2012, 1076), FD 2º: “es as eglas son aplicables pa a el caso de demanda de modi icación de medidas, habiéndose aco dado en la Reunión del Pleno TS Sala P ime a pa a uni icación de c i e ios y coo dinación de p ác icas p ocesales (a ículo 264 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ) de 16.12.2008 que "Las cues iones susci adas en elación a la modi icación de medidas aco dadas en Sen encia de sepa ación o di o cio se esuel en en a o del ue o del domicilio del demandado o el de esidencia del meno , a elección del demandan e, en aplicación de lo dispues o en el a ículo 769.3 LEC ". Po o a pa e, el a ículo 411 LEC es ablece la pe pe uación de la ju isdicción, disponiendo que "Las al e naciones que, una ez iniciado el p oceso, se p oduzcan en cuan o al domicilio de las pa es … no modi ica án la ju isdicción la compe encia, que se de e mina án según lo que se ac edi e en el momen o inicial de la li ispendencia". Sob e la inco ec a acumulación de acciones (a . 73.1 de la LEC-2000) y sob e la compe encia de la demanda ejecu i a (a . 545.1 de la LEC-2000), id. SAP de Málaga (Sección 6ª) de 10 de sep iemb e de 2010 (JUR 2010, 95356), FD 2º: “muy po el con a io, la p e ensión demandan e se ciñe, pu a y simplemen e, a eclama en concep o de a asos una de e minada can idad impagada po el concep o de alimen os a a o de las hijas, pa a lo cual el a ículo 776 de la comen ada Ley P ocesal en su p ime inciso p e iene que "los p onunciamien os sob e medidas se ejecu a án con a eglo a lo dispues o en el Lib o III de es a Ley ...". 297 Me emi o al Capí ulo siguien e en el cual se abo da la aplicación de las egulaciones de las CCAA con compe encia legisla i a en la ma e ia, con o me al c i e io de ecindad ci il. Página | 133 Hemos de expone en p ime luga , el ca ác e legal de dicho o o, y, po an o, su indisponibilidad con o me al con enido del a . 769 de la LEC-2000 en su apa ado 4º, al a a se de una ma e ia de o den público p ocesal: “el ibunal examina á de o icio su compe encia. Son nulos los acue dos de las pa es que se opongan a lo dispues o en es e a ículo”. Se a a de o os legales impe a i os y con olables de o icio y ambién a ins ancia de pa e, con o me al con enido de la acción declina o ia p e is a en los a s. 63, 64 y 65 de la LEC-2000 298 . Del con enido del a . 769 de la LEC-2000 299 puede ex ae se, ealizando un b e e análisis del mismo, que pa a la a ibución de la compe encia e i o ial pa a conoce de los p ocesos a que se e ie e el Capí ulo IV del Tí ulo P ime o del Lib o Cua o de aquella no ma, se es ablecen c i e ios di e en es según el obje o del p oceso. En es e sen ido, pueden di e encia se aquellos p ocesos cuyo obje o es dec e a medidas p e ias a la in e posición de la demanda; bien aquellos de i ados de si uaciones de up u a del ínculo ma imonial o de la c isis ma imonial (con enciosa o de mu uo acue do), egulados en el a . 769.1º y 2º de la LEC-2000; o bien los que e sen, exclusi amen e, 298 En cuan o a la ap eciación de o icio de la compe encia obje i a (a . 48 de la LEC-2000), uncional (a . 62 LEC-2000) y e i o ial (a . 58 de la LEC-2000): “cuando la compe encia e i o ial enga ijada po eglas impe a i as, el ibunal examina á de o icio su compe encia e i o ial inmedia amen e después de p esen ada la demanda y, p e ia audiencia del Minis e io Fiscal y de las pa es pe sonadas, si en iende que ca ece de compe encia e i o ial pa a conoce del asun o, lo decla a á así median e au o, emi iendo las ac uaciones al ibunal que conside e e i o ialmen e compe en e. Si uesen de aplicación ue os elec i os, el ibunal es a á a lo que mani ies e el demandan e, as el eque imien o que se le di igi á a ales e ec os”. El a . 51 de la LOPJ dispone que las cues iones de compe encia en e Juzgados y T ibunales de un mismo o den ju isdiccional se esol e án po el ó gano inmedia o supe io común, con o me a las no mas es ablecidas en las leyes p ocesales. Según el a . 73.2.c) de la LOPJ, la decisión de las cues iones de compe encia en e los ó ganos judiciales del o den ci il con sede en la Comunidad Au ónoma y que no engan o o supe io común le co esponde a la Sala de lo Ci il y Penal del T ibunal Supe io de Jus icia. A su ez, el a . 60 de la LEC-2000, pa a supues o de con lic o nega i o de compe encia e i o ial, p esc ibe que, cuando la decisión de inhibición se haya omado en i ud de declina o ia o con audiencia de odas las pa es, el ibunal al que se emi an las ac uaciones es a á a lo aco dado y no pod á decla a de o icio su p opia incompe encia. 299 A . 769 de la LEC-2000, cuyos apa ados 1º y 2º han ecibido, ecien emen e, nue a edacción po la LJV: “1. Sal o que exp esamen e se disponga o a cosa, se á ibunal compe en e pa a conoce de los p ocedimien os a que se e ie e es e capí ulo el Juzgado de P ime a Ins ancia del luga del domicilio conyugal. En el caso de esidi los cónyuges en dis in os pa idos judiciales, se á ibunal compe en e, a elección del demandan e, el del úl imo domicilio del ma imonio o el de esidencia del demandado. Los que no u ie en domicilio ni esidencia ijos pod án se demandados en el luga en que se hallen o en el de su úl ima esidencia, a elección del demandan e y, si ampoco pudie e de e mina se así la compe encia, co esponde á és a al ibunal del domicilio del ac o . 2. En el p ocedimien o de sepa ación o di o cio de mu uo acue do a que se e ie e el a ículo 777, se á compe en e el Juzgado del úl imo domicilio común o el del domicilio de cualquie a de los solici an es”. Página | 134 sob e la gua da y cus odia ela i os a hijos meno es (a . 769.3º de la LEC-2000). En el supues o de solici ud, po alguno de los p ogeni o es, de medidas p o isionalísimas como cau ela es p e ias a la in e posición de la demanda (con enidas en los a s. 102 y 103 del C.c. y a s. 771 y 772 de la LEC-2000), la compe encia e i o ial co esponde al JPI del domicilio del cónyuge que ins a la demanda, con o me expone el a . 771.1º de la LEC-2000: “el cónyuge que se p oponga demanda la nulidad, sepa ación o di o cio de su ma imonio puede solici a los e ec os y medidas a que se e ie en los a ículos 102 y 103 del Código Ci il an e el ibunal de su domicilio”. Cabe des aca su ca ác e u gen e, no siendo necesa io, pa a el esc i o inicial, ni la asis encia le ada ni la ep esen ación p ocesal, con o me al a . 771.1 in ine de la LEC- 2000: “pa a o mula es a solici ud no se á p ecisa la in e ención de p ocu ado y abogado, pe o sí se á necesa ia dicha in e ención pa a odo esc i o y ac uación pos e io ”. La u gencia de i a de la ausencia de medidas espec o al meno , y la si uación de ines abilidad que aquélla p o oca, con o me al con enido del a . 771.2 de la LEC-2000: “a la is a de la solici ud, el Sec e a io judicial ci a á a los cónyuges y, si hubie e hijos meno es o incapaci ados, al Minis e io Fiscal, a una compa ecencia en la que se in en a á un acue do de las pa es, que señala á el Sec e a io judicial y que se celeb a á en los diez días siguien es. A dicha compa ecencia debe á acudi el cónyuge demandado asis ido po su abogado y ep esen ado po su p ocu ado . De es a esolución da á cuen a en el mismo día al T ibunal pa a que pueda aco da de inmedia o, si la u gencia del caso lo aconseja e, los e ec os a que se e ie e el a ículo 102 del Código Ci il y lo que conside e p oceden e en elación con la cus odia de los hijos y uso de la i ienda y ajua amilia es. Con a es a esolución no se da á ecu so alguno”. Y, en cuan o p oceso especial y u gen e, no iene posibilidad de ecu so, con o me al a . 771.4º LEC-2000: “ inalizada la compa ecencia o, en su caso, e minado el ac o que se hubie e señalado pa a la p ác ica de la p ueba que no hubie a podido p oduci se en aquélla, el ibunal esol e á, en el plazo de es días, median e au o, con a el que no se da á ecu so alguno”. Po úl imo, es p eciso indica el equisi o de ins a la demanda p incipal en los 30 días siguien es (han de en ende se, p ocesales) pa a que subsis an las medidas aco dadas, a . 771.5 LEC-2000: “los e ec os y medidas aco dados de con o midad con lo dispues o en es e a ículo sólo subsis i án si, den o de los ein a días siguien es a su adopción se p esen a la demanda de nulidad, sepa ación o di o cio”. F en e al con enido de lo ya expues o, es eseñable el dis in o Juez e i o ial compe en e en los p ocesos cuyo obje o es una c isis ma imonial 300 (p oceso con encioso) como en aquellos ela i os a la gua da y cus odia ela i os a hijos meno es, siendo compe en e el JPI del úl imo domicilio conyugal o común del ma imonio o de la pa eja ( o o gene al). En algunos supues os puede se discu ible la de e minación del ó gano compe en e en 300 También pa a las medidas coe áneas o simul áneas a la demanda (a . 773 de la LEC-2000). Página | 135 unción de concep os ju ídicos inde e minados como son el domicilio y la esidencia habi ual 301 , pudiendo se i como e e encia, a es os e ec os, c i e ios ales como la localización de la inca cuya a ibución se p e ende como domicilio conyugal 302 , la adsc ipción a un médico de cabece a o médico de amilia, la sede de las ac u as de suminis os, el luga de insc ipción labo al o al se icio de empleo, el cen o escola del meno , e c. En los casos de c isis ma imonial seguidos po el p oceso con encioso, al esidi los cónyuges en dis in os domicilios desde el cese de la con i encia, como ue os subsidia ios concu en es elec i os la LEC-2000 es ablece: "el úl imo domicilio del ma imonio o el de la esidencia del demandado", debiendo ac edi a se és os, y en su de ec o “los que no u ie en domicilio ni esidencia ijos pod án se demandados en el luga en que se hallen” o bien en "su úl ima esidencia"; y, en úl imo luga como compe encia esidual, si no pudie a de e mina se po las eglas expues as, se á compe encia el ibunal del "domicilio del ac o " (a . 769.1 in ine LEC-2000, modi icado po la ecien e LJV). Cuando el p oceso es iniciado po mu uo acue do o bien po uno con el consen imien o del o o (a . 777 de la LEC-2000) el o o es elec i o. El a . 769.2 de la LEC-2000 p e is o pa a ales supues os, pe mi e elegi , de o ma acul a i a, al p omo o del expedien e judicial el juzgado compe en e en e cualquie a de los es p e is os: el úl imo domicilio común o el domicilio de cualquie a de los solici an es. En elación a los p ocesos que e sen, exclusi amen e, sob e gua da y cus odia p e is os en el a . 769.3 de la LEC-2000, el legislado ha empleado como ue o p incipal el úl imo domicilio común de la pa eja o de los p ogeni o es, y, subsidia iamen e o al e na i amen e, a elección del demandan e ( ue o elec i o en manos del ac o ), pa a el caso de esidi los p ogeni o es en dis in os pa idos judiciales, se á ibunal compe en e el domicilio del demandado o el de la esidencia del meno , en endida és a como el luga donde se encuen a el meno en el momen o de in e posición de la demanda (" esidencia" a los e ec os de la LEC-2000). Sin emba go, en elación a dicho ue o elec i o, cuando es p ecisa la in e ención del meno (se oído o examinado po el equipo psicosocial) el sen ido común aconseja da p e alencia al ue o e i o ial de la " esidencia del meno ", en cohe encia con el ISM y el con enido del a . 2 de la LOPJM, como exponen, en e o os, los AATS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 5 de eb e o de 2013 303 , ATS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 9 de julio de 2013 304 , así como el ATS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 9 de oc ub e de 2012, FD 1º 305 : “se plan ea en la p esen e cues ión nega i a de compe encia si debe de 301 A . 40 del C.c.: “…el domicilio de las pe sonas na u ales es el de su esidencia habi ual…”. 302 Vid. Edua do Hijas Fe nández (Magis ado AP de Mad id): “Los p ocesos de amilia una isión judicial”. Colex 2009. Página 200. 303 JUR 2013, 119019. 304 RJ 2013, 5196. 305 RJ 2012, 10108 y, en el mismo sen ido, el ATS (Sala de lo Ci il, Sección 1ª) de 3 de diciemb e de 2013 (JUR 2013, 382197), FD 1º. Página | 136 p e alece el domicilio de la demandada o el del luga donde se encuen a la meno en el momen o de in e pone la demanda. Hay que mani es a , en p ime luga , que el a ículo 769.3 de la LEC) habla de ‘ esidencia del meno ’ en e al concep o de ‘domicilio del demandado’, po lo que pa ece cla o que el legislado no ha que ido o o ga al concep o ‘ esidencia’ el ca ác e de pe manencia que o o ga a aquel, de al mane a que en una in e p e ación ex ensi a del p ecep o ha de conclui se que el luga donde se encuen a el meno en el momen o de in e posición de la demanda puede se conside ado como su ‘ esidencia’ a los e ec os de la LEC. Sen ada es a p emisa, es cie o que el a ículo 769.3 es ablece un ue o elec i o y es a elección queda en manos del ac o , y ambién es cie o que en el caso que nos ocupa la in ención del ac o ue la de en abla la demanda en el luga del domicilio de la demandada (aunque lo hizo inco ec amen e en San iago de Compos ela, cuando debe ía de habe lo hecho en Neg ei a). Sin emba go, en casos como el plan eado en el que muy posiblemen e sea necesa ia la in e ención de la meno en el p ocedimien o (bien pa a su examen po el equipo psicosocial, bien pa a su decla ación ex egla 4ª del a ículo 770 de la LEC) el sen ido común aconseja da mayo p io idad al ue o e i o ial de la ‘ esidencia del meno ’ y que en la ac ualidad no es o o que el domicilio del p ogeni o en Fuengi ola, equipa ando la si uación plan eada a la esuel a po es a Sala con elación a los p ocedimien os de incapaci ación, en la que se de e mina que la localidad de la nue a esidencia del incapaz se á la que de e mine la compe encia del T ibunal. De es e modo se da cumplimien o a la máxima del mayo in e és del meno p oclamada con ca ác e gene al po el a ículo 2 de la Ley O gánica 1/96 de P o ección Ju ídica del Meno , econocida y aplicada de o ma unánime po la doc ina de es a Sala. Además de odo lo dicho, al y como es á plan eado el p esen e con lic o an e es a Sala, en e el Juzgado de San iago de Compos ela y el Juzgado de Fuengi ola, el único que pod ía se compe en e es es e úl imo de acue do con lo es ablecido en el a ículo 769.3 de la LEC, po lo que así p ocede aco da lo”. Po úl imo, quisie a p ecisa , en elación al p oceso sob e modi icación de medidas pos e io a la i meza de la sen encia (a s. 91 del C.c. y 775.1º de la LEC-2000), con base en la a iación sus ancial de las ci cuns ancias enidas en cuen a cuando se adop a on (a . 91 C.c. in ine), que puede ins a se de mu uo acue do, con o me al con enido del a . 777.9 de la LEC-2000 306 (“la modi icación del con enio egulado o de las medidas aco dadas po el ibunal en los p ocedimien os a que se e ie e es e a ículo se 306 Los apa ados 4º y 10º del a . 777 LEC-2000 han ecibido nue a edacción po la LJV: “4. Ra i icada po ambos cónyuges la solici ud, si la documen ación apo ada ue a insu icien e, el Juez o el Sec e a io judicial que ue e compe en e concede á a los solici an es un plazo de diez días pa a que la comple en. Du an e es e plazo se p ac ica á, en su caso, la p ueba que los cónyuges hubie en p opues o y la demás que el ibunal conside e necesa ia pa a ac edi a la concu encia de las ci cuns ancias en cada caso exigidas po el Código Ci il y pa a ap ecia la p ocedencia de ap oba la p opues a de con enio egulado . 10. Si la compe encia ue a del Sec e a io judicial po no exis i hijos meno es no emancipados o con la capacidad modi icada judicialmen e que dependan de sus p ogeni o es, inmedia amen e después de la a i icación de los cónyuges an e el Sec e a io judicial, es e dic a á dec e o p onunciándose, sob e el con enio egulado ”. Página | 137 sus ancia á con o me a lo dispues o en el mismo cuando se solici e po ambos cónyuges de común acue do o po uno con el consen imien o del o o y con p opues a de nue o con enio egulado . En o o caso, se es a á a lo dispues o en el a ículo 775”), o bien en o ma con enciosa, en cuyo caso esul a de aplicación el a . 775 de la Ley Ri ua ia (“el Minis e io Fiscal, habiendo hijos meno es o incapaci ados y, en odo caso, los cónyuges pod án solici a del ibunal la modi icación de las medidas con enidas po los cónyuges o de las adop adas en de ec o de acue do, siemp e que hayan a iado sus ancialmen e las ci cuns ancias enidas en cuen a al ap oba las o aco da las. 2. Es as pe iciones se ami a án con o me a lo dispues o en el a ículo 770. No obs an e, si la pe ición se hicie a po ambos cónyuges de común acue do o po uno con el consen imien o del o o y acompañando p opues a de con enio egulado , egi á el p ocedimien o es ablecido en el a ículo 777”). 4.4.2.- La compe encia judicial nacional con “elemen o” ex anje o An e la c ecien e concu encia en los p ocesos sob e meno es de “elemen os ex anje os” 307 a causa de la lib e ci culación de pe sonas en el denominado “espacio Schengen” 308 , su gen di e sas cues iones ju ídicas a endiendo a la Ley pe sonal aplicable en cada caso, al Juez e i o ial compe en e, a la posible li ispendencia, a la necesa ia coope ación in e nacional, a la e icacia de las esoluciones a ni el sup anacional, e c., las cuales han enido que se esuel as po la UE. Es e enómeno, poco ele an e hace unas décadas, ha gene ado una abundancia de no mas de con lic o (en adelan e, NdC). Es as si uaciones li igiosas 309 en los supues os de cese de la con i encia o c isis pa en al con “pa icipación de elemen o ex anje o” ( al y como es denominado) han supues o la 307 La in e ención o pa icipación de pad es e hijos de dis in a nacionalidad como consecuencia de la acilidad en la u ilización de los medios de anspo e y, po consiguien e, de desplazamien os, han p oducido los “agilidad” en los cambios de esidencia de los meno es, así como el nacimien o de hijos u o de la unión de pad es de dis in a nacionalidad, lo que ha sido denominado, a ni el eu opeo, como “di o cios ans on e izos” o “pa ejas in e nacionales”, que ha conlle ado una in e nacionalización de los juzgados y la “abundancia” no ma i a, que sigue p og esi amen e inc emen ada, gene ando una eno me amalgama no ma i a, incluso a den o de nues o Es ado, como engo opo unidad de expone en el capí ulo co espondien e sob e las di e en es egulaciones au onómicas en ma e ia de GCC (aspec o in a- e i o ial en e al in e nacional). “La c ecien e mo ilidad de los ciudadanos en la Unión Eu opea ha dado luga a un aumen o del núme o de ma imonios ‘in e nacionales’ en que los cónyuges ienen dis in a nacionalidad, o i en en Es ados miemb os di e en es, o i en en un Es ado miemb o del que no son nacionales. Teniendo en cuen a el al o índice de di o cios en la Unión Eu opea, la ley y la compe encia aplicables en los asun os ma imoniales a ec an anualmen e a un núme o signi ica i o de ciudadanos. La sección 3 de la e aluación de impac o adjun a con iene es adís icas sob e el núme o de ma imonios y di o cios in e nacionales en la Unión Eu opea”. Fuen e: h p://ec.eu opa.eu/ anspa ency/ egdoc/ ep/1/2006/ES/1-2006-399-ES-F1-1.Pd . 309 En elación al núme o de di o cios: “cada año en o no a un millón de pa ejas inicia los ámi es de di o cio en la UE, y el caso es que no siemp e es á cla o qué legislación hay que aplica . Así ocu e, po ejemplo, cuando los cónyuges p oceden de dis in os países o cuando, p ocediendo del mismo, i en en el ex anje o o en países di e en es, en cuyo caso las complicaciones pueden se g andes. Página | 144 conside ando (21) se es ablece que ‘El econocimien o y la ejecución de esoluciones judiciales dic adas en un Es ado miemb o deben basa se en el p incipio de con ianza mu ua, y los mo i os del no econocimien o deben limi a se al mínimo necesa io’. El a ículo 21 dispone que ‘1. Las esoluciones dic adas en un Es ado miemb o se án econocidas en los demás Es ados miemb os sin necesidad de ecu i a p ocedimien o alguno......3. Sin pe juicio de la sección 4, cualquie a de las pa es in e esadas pod á, de con o midad con los p ocedimien os p e is os en la sección 2, solici a que se esuel a sob e el econocimien o o no econocimien o de una esolución y 4. Cuando el econocimien o de una esolución se plan ee de o ma inciden al an e un ó gano ju isdiccional de un Es ado miemb o, dicho ó gano ju isdiccional pod á p onuncia se al espec o’. Aunque en casos limi ados se p e é la posibilidad de denega el econocimien o de las esoluciones dic adas en o o Es ado miemb o. Las causas de no econocimien o se ecogen en el a . 22 del Reglamen o y como hemos señalado el a . 21, apa ado 4º pe mi e el econocimien o inciden al. En la con es ación a la declina o ia po la pa e ac o a ya se puso de mani ies o que no ecibió la ci ación del T ibunal I aliano en egada a la empleada de hoga pa a compa ece en dicho p ocedimien o y ello encaja en una de las causas de no econocimien o es ablecidas en el a . 23. Dicho p ecep o es ablece que "Las esoluciones sob e esponsabilidad pa en al no se econoce án: c) si, habiéndose dic ado en ebeldía de la pe sona en cues ión, no se hubie e no i icado o asladado a dicha pe sona el esc i o de demanda o un documen o equi alen e de o ma al y con la su icien e an elación pa a que pueda o ganiza su de ensa, a menos que cons e de o ma inequí oca que esa pe sona ha acep ado la esolución". Según se desp ende del con enido de la sen encia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea de 6 sep iemb e 2012, asun o C-619/10 (aunque en aplicación del Reglamen o 44/2001) lo esencial pa a o o ga o denega el econocimien o no es la cons a ación de i egula idades en la no i icación del p oceso, sino la comp obación de que el demandado no u o conocimien o de la demanda que le pe mi ie a eje ci a sus de echos de de ensa”. Es p eciso esal a que una cosa es el T ibunal compe en e y o a la ley pe sonal aplicable, y el espe o al sis ema p ocesal de cada Es ado 329 , de sus NdC, en nues o caso, con enidas en el Tí ulo P elimina del C.c. (a s. 9, 13 y 107) y de los T a ados in e nacionales que sean de aplicación. En nues o caso, las elaciones pa e no- iliales se egi án po la Ley pe sonal del hijo y, si és a no pudie a de e mina se, se es a á a la de su esidencia habi ual, con o me al a . 9.4 del C.c.: “el ca ác e y con enido de la iliación, incluida la adop i a y las elaciones pa e no- iliales, se egi án po la Ley pe sonal del hijo y si no pudie a de e mina se és a, se es a á a la de la esidencia habi ual del hijo”. Y espec o a los p ogeni o es some idos al égimen ma imonial po su nacionalidad o ley pe sonal común (a s. 9.1 y 107 C.c.), se es ablece como suple o io el c i e io de la ley de 329 A . 30 del Reglamen o: “1. Las modalidades de p esen ación de la solici ud se de e mina án con a eglo a la legislación del Es ado miemb o eque ido”. A . 47 del Reglamen o: “1. El p ocedimien o de ejecución se egi á po la ley del Es ado miemb o de ejecución”. Página | 145 la esidencia habi ual a al a de nacionalidad común o en los casos en los que las leyes nacionales aplicables no econocie an la sepa ación o el di o cio, uesen disc imina o ias o con a ias al o den público. Ace ca de ello se p onuncia las SSAP de Ba celona de 30 de diciemb e de 2014 330 y de 15 de julio de 2014, FD 2 331 : “po lo que se e ie e a la ley aplicable al di o cio debe acla a se que el c i e io de la sen encia de p ime a ins ancia no es compa ido po es e ibunal pues o que en el caso de au os es aplicable la ley ma oquí, nacionalidad común de los esposos, en i ud de lo que dispone el a ículo 107 del Código Ci il que emi e a la nacionalidad común de los esposos, quedando ese ada la ley de la esidencia habi ual a los casos en los que no exis a nacionalidad común o a los casos en los que las leyes nacionales aplicables no econocie an la sepa ación o el di o cio, uesen disc imina o ias o con a ias al o den público, lo que no concu e en el caso de au os espec o a la Moudawana ma oquí en los aspec os a los que se e ie e es e li igio, como ha señalado ei e adamen e la ju isp udencia. Po lo que espec a a la p ueba de la ley ma e ial aplicable el a ículo 281.2 de LEC ecoge el p incipio es ablecido en el de ogado segundo pá a o del a ículo 12.6 del Código Ci il ,que obliga a p oba el de echo ex anje o a la pa e que lo in oca, po lo que es la ep esen ación p ocesal y écnica de la ac o a quién debió apo a al T ibunal la ce i icación consula del ex o igen e, sin pe juicio de la acul ad del juez de ale se de los medios de a e iguación que es ime con enien es, sin que pueda denega el dic ado de la esolución po és a causa, como exp esa la STC nº 10/2000, de 17 de ene o, máxime cuando se a a de una no ma de no o io conocimien o en la ju isdicción española, publicada y plenamen e accesible en el po al del CGPJ donde cons a analizada de o ma exhaus i a po la doc ina. El a ículo 98 de la Moudawana ma oquí es ablece el di o cio, a ins ancias de la esposa, po incumplimien os g a es del ma ido espec o de de e minadas obligaciones, como la del man enimien o y la de la ausencia del domicilio amilia ”. O o aspec o gene al eseñable en es a ma e ia es la ecuen e in e posición de demandas o p ocesos c uzados en di e en es países, cuya egulación es a p e is a a . 19 del Reglamen o ela i o a la li ispendencia y acciones dependien es: “1: Cuando se p esen a en demandas de di o cio, sepa ación judicial o nulidad ma imonial en e las mismas pa es an e ó ganos ju isdiccionales de dis in os Es ados miemb os, el ó gano ju isdiccional an e el que se hubie e p esen ado la segunda demanda suspende á de o icio el p ocedimien o en an o no se es ablezca la compe encia del ó gano ju isdiccional an e el que se in e puso la p ime a. 2. Cuando se p esen a en demandas ela i as a la esponsabilidad pa en al sob e un meno que engan el mismo obje o y la misma causa an e ó ganos ju isdiccionales de dis in os Es ados miemb os, el ó gano ju isdiccional an e el que se hubie e p esen ado la segunda demanda suspende á de o icio el p ocedimien o en an o no se es ablezca la compe encia del ó gano ju isdiccional an e el que se in e puso la p ime a. 330 AC 2015, 49, en su FD 3º. 331 Id Cendoj: 08019370122014100517. Página | 146 3. Cuando se es ablezca que es compe en e el p ime ó gano ju isdiccional, el segundo se inhibi á en a o de aquél. En es e caso, la pa e ac o a an e el segundo ó gano ju isdiccional pod á p esen a la acción an e el p ime o”. El a . 22 nonies de la LOPJ ha quedado ecien emen e edac ado en los siguien es é minos: “las excepciones de li ispendencia y de conexidad in e nacionales se alega án y ami a án con a eglo a las no mas gene ales que egulen las leyes p ocesales”. El c i e io legal es la in e posición de la demanda 332 . In e esan e esul a, al espec o, la SAP de Ba celona de 30 de diciemb e de 2014, FD 3º 333 : “ob enida la sen encia de di o cio en los T ibunales ci iles de Ma uecos, esul a ía en p incipio de aplicación la p e isión con enida en el a ículo 23 del Con enio de Coope ación Judicial en Ma e ia Ci il Me can il y Adminis a i a en e el Reino de España y el Reino de Ma uecos de 30 de mayo de 1997, pa a p ocu a su econocimien o y en su caso ejecución en España, dado que no es posible concede un e ec o au omá ico a la esolución judicial ma oquí, con e ec os de cosa juzgada, sin la p e ia obse ancia del p ocedimien o de econocimien o an e los ibunales del Es ado español y bajo los condicionan es del a ículo 23 del ci ado Con enio. Es a acul ad legal puede se eje ci ada con o me a lo dispues o en el p ecep o an es ci ado siemp e y cuando en España no se encon ase pendien e ningún p oceso en e las mismas pa es y po el mismo obje o an es de inicia se la acción an e el T ibunal ma oquí. Y en es e supues o y como se ha indicado la demanda de di o cio plan eada en España lo ue con an e io idad a deduci se la acción de di o cio an e el T ibunal ma oquí po lo que el equisi o p e is o en el a ículo 23.5 del Con enio esul a, en es e caso, de imposible cumplimien o lo que de e mina la imposibilidad de ob ene su econocimien o a a és del p ocedimien o p e is o en el Con enio”. 4.4.2.1.- El concep o “ esidencia habi ual” 332 Únicamen e se conside a á iniciado un p ocedimien o an e un ó gano ju isdiccional cuando se p esen e el esc i o de demanda o documen o equi alen e an e dicho ó gano. Vid. STJUE (Sala P ime a) de 22 de diciemb e de 2010. Asun o C-497/10 PPU: “43 En i ud del a ículo 16 del Reglamen o, únicamen e se conside a á iniciado un p ocedimien o an e un ó gano ju isdiccional cuando se p esen e el esc i o de demanda o documen o equi alen e an e dicho ó gano. Como se ha señalado en el apa ado 24 de la p esen e sen encia, el 9 de oc ub e de 2009 el S . Cha e eje ció, únicamen e po elé ono, una acción de la que conoció el Juez Holman, Du y High Cou Judge. A ese a de la comp obación po el ibunal emi en e de que el demandan e no ha dejado de ealiza lo necesa io pa a la no i icación o aslado de dicho esc i o o documen o al demandado como se ha p ecisado en el apa ado 26 de la p esen e sen encia, no puede conside a se que se haya iniciado el p ocedimien o an e la High Cou o Jus ice (England & Wales) has a el 12 de oc ub e de 2009. En esa echa, Chloé, que llegó a la isla de Reunión el 8 de oc ub e de 2009, se encon aba en ese depa amen o ancés desde cua o días an es”. h p://cu ia.eu opa.eu/ju is/documen /documen .js ? ex = esidencia%2Bhabi ual&docid=79204&pageInd ex=0&doclang=es&mode= eq&di =&occ= i s &pa =1&cid=147766#c x1 333 AC 2015, 49. Página | 147 Los a s. 3 y 8 del Reglamen o es ablecen la compe encia judicial gene al de un Es ado miemb o a endiendo al c i e io de la esidencia habi ual en ma e ia de di o cio, sepa ación judicial y nulidad ma imonial (sección 1ª del capí ulo II ela i o a la compe encia); así como en ma e ia de esponsabilidad pa en al (sección 2 ª del capí ulo II ela i o a la compe encia). En ambos casos, se es ablece su aplicación a odos los esiden es den o del e i o io o espacio de la UE (excep o Dinama ca 334 ), c i e io 335 que se con igu a como básico o esencial pa a la de e mina la compe encia de un Es ado miemb o, independien emen e de la nacionalidad 336 comuni a ia o ex acomuni a ia, cuando se p e ende eje ci a las acciones p opias de la c isis ma imonial y las apa ejadas de gua da, así como los de echos de es ancias y modi icación de medidas. Las ci adas eglas compe enciales del Reglamen o se aplican con independencia del domicilio o nacionalidad cuando ambos p ogeni o es esiden en España. De es e modo, como expone Edua do Hijas Fe nández 337 , “no se debe exclui su aplicación cuando se 334 Apa ado 31º: “de con o midad con los a ículos 1 y 2 del P o ocolo sob e la posición de Dinama ca anejo al T a ado de la Unión Eu opea y al T a ado cons i u i o de la Comunidad Eu opea, es e país no pa icipa en la adopción del p esen e Reglamen o, que po consiguien e no le incula ni le es aplicable”. Apa ado 30º: “el Reino Unido e I landa han mani es ado, con a eglo al a ículo 3 del P o ocolo sob e la posición del Reino Unido e I landa anejo al T a ado de la Unión Eu opea y al T a ado cons i u i o de la Comunidad Eu opea, su deseo de pa icipa en la adopción y aplicación del p esen e Reglamen o”. 335 El Reglamen o no de ine el concep o “ esidencia habi ual”, pe o emplea dicho é mino, de o ma epe i i a, en los a s.: 2.11a, 3.1a, 6a, 7.2, 8.1, 9, 10, 12, 13, 18, 23, 29, e c. En el mismo sen ido, el a . 22 bis, e , quá e de la LOPJ. 336 F en e a la nacionalidad y su posible dualidad (doble nacionalidad) o cambios, la esidencia habi ual o ece como en aja el se única. 337 Vid. Edua do Hijas Fe nández (Magis ado AP de Mad id): “Los p ocesos de amilia una isión judicial” Colex 2009. Páginas 155 y 156. Al espec o, id. SAP Ba celona (Sección 12ª) de 8 de ene o de 2015 (SP/SENT/803035), FD 2º: “ eniendo en cuen a que las pa es implicadas en es e p ocedimien o son de nacionalidad china, y ambién po el hecho de que uno de los hijos del ma imonio eside en aquel país, es p eciso e e i se, en p ime luga , a la compe encia de los ibunales españoles pa a el conocimien o de las ma e ias que se han plan eado en es e p ocedimien o. Así se es ablece en el a ículo 36 de la LEC, que egula la ex ensión y lími es de la ju isdicción de los ibunales ci iles españoles y es ablece que la misma se de e mina á con o me a lo dispues o en la LOPJ y los a ados y con enios in e nacionales en los que España sea pa e, debiendo abs ene se de conoce en el supues o de que no concu a la necesa ia compe encia in e nacional, decisión que se adop a á de o icio, con audiencia de las pa es y del minis e io iscal (a ículo 38 LEC). Po el hecho de ene ambas pa es su esidencia habi ual en Ba celona la compe encia pa a la decla ación de di o cio co esponde a los ibunales españoles, y conc e amen e a los ibunales de Ba celona, en i ud de lo dispues o en el a ículo 3.1 a) del R.2201/2003 y 769 LEC. La ley aplicable al di o cio es la española, con o me a lo dispues o en el a ículo 8 del Reglamen o 1259/2010 del Consejo de 20 de diciemb e de 2010 po el que se es ablece una coope ación e o zada en el ámbi o de la ley aplicable al di o cio y a la sepa ación judicial, po ene ambos cónyuges su luga de esidencia en Ba celona y no habe elegido o a ley aplicable con o me a la posibilidad que o ece el a ículo 5 del mismo ex o. Los ibunales españoles ambién son compe en es pa a di imi las medidas pe sonales, de i adas de la esponsabilidad pa en al, e e idas a los hijos meno es de edad. En p ime luga , en elación con los es Página | 148 a a de de e mina la compe encia judicial in e nacional de los T ibunales españoles en el di o cio de dos nacionales de Es ados no miemb os que esiden en España, como ecua o ianos o ma oquíes, po pone un ejemplo de los más habi uales en la p ác ica. En es e caso, bas a ía con la esidencia habi ual, que se ía su icien e pa a a ibui compe encia a los T ibunales españoles, y ello con independencia (es impo an e no con undi los concep os) de cuál sea la ley aplicable, pa a lo que debemos acudi al a . 107 del Código Ci il”. En es e con ex o, hay que des aca la p imacía de la egulación comuni a ia en e a las di e en es egulaciones nacionales de los Es ados miemb os, y la p og esi a in e nacionalización de las elaciones pe sonales, como ha des acado la ecien e Ley O gánica 7/2015, de 21 de julio, en su EM, apa ado VI: “ esul a con enien e menciona en la Ley la inculación de los Jueces y T ibunales españoles al De echo de la Unión, en la in e p e ación que hace del mismo el T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea. En pa alelo, y como co ola io del sis ema, se de e mina la o ma en la que en nues o o denamien o ha de plan ea se p ocesalmen e el p incipal cauce de diálogo en e el Juez español y el T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea: la cues ión p ejudicial. Con ello, se p o undiza en la búsqueda de mayo es ga an ías en la p o ección de los de echos de los ciudadanos”. La ci ada no ma ha enido a da nue a edacción al a . 22 de la LOPJ, en sin onía con los a ículos del Reglamen o ya ci ados, pudiendo des aca se el con enido del a . 22 e (sob e el concep o domiciliación de una pe sona ísica en España), a . 22 quá e (sob e la compe encia en ma e ia de nulidad, sepa ación, di o cio y sus modi icaciones) y el a . 22 sexies (sob e la compe encia en ma e ia de medidas p o isionalísimas). El a . 22 sexies de la LOPJ es ablece la compe encia de los ibunales españoles en ma e ia de medidas p o isionales o de asegu amien o espec o de pe sonas o bienes, p ecep o al cual ha emos e e encia más adelan e. Po su pa e, el a . 22 quá e apa ado c) de la LOPJ es ablece la compe encia de los T ibunales españoles, en de ec o de los c i e ios an e io es 338 , pa a conoce las ma e ias elacionadas ( o o especial po azón de la ma e ia) con a ención a la nulidad ma imonial, sepa ación y di o cio y sus modi icaciones, siemp e que ningún o o T ibunal ex anje o meno es que esiden en Ba celona, la compe encia de los ibunales españoles se de i a de lo dispues o en el a ículo 8 del R. 2291/2003. La compe encia de los ibunales españoles en elación con el meno que ac ualmen e se encuen a esidiendo en China con sus abuelos ma e nos se desp ende de lo dispues o en el a ículo 12.1, del mismo ex o legal , po el hecho de que a pesa de que el meno no eside en Ba celona, sino en China al cuidado de los abuelos ma e nos, puede conside a se que en es e caso ambos p ogeni o es con inúan eje ciendo la esponsabilidad pa en al espec o del mismo, adop ando las decisiones inhe en es a la misma y con la p e isión de que en un u u o pueda aslada se a Ba celona. No se ha cues ionado po pa e de los p ogeni o es la compe encia de los ibunales españoles pa a la adopción de odas las medidas e e idas a odos los hijos, y la adopción de es as medidas esponde al in e és del meno , como se concluye de la aplicación de la p esunción es ablecida en el mismo a ículo 12.4 del Reglamen o 2201/2003”. 338 Des aca del a . 22 e LOPJ el domicilio del demandado en España como o o gene al, eglas espec o a la plu alidad de demandados, y las de acue do de sumisión o elección de T ibunal ex anje o; los a s. 22 qua e y 22 quienquies los o os especiales po azón de la ma e ia pe sonal y pa imonial espec i amen e; po su pa e, los a s. 22 sep ies, oc ies y nonies son de emisión a o as leyes, ya de o ma explíci a o áci a. Página | 149 enga compe encia, a endiendo al ya mencionado c i e io de esidencia habi ual o p oximidad azonable en e el T ibunal y el li igio, pudiendo des aca se cua o supues os: 1º.- Cuando ambos cónyuges posean esidencia habi ual en España, al iempo de la in e posición de la demanda. 2º.- Po se la úl ima esidencia habi ual amilia , y además uno de ellos oda ía esida allí. 3º.- Cuando España se la esidencia habi ual del demandado. 4º.- Y en aquellos supues os de mu uo acue do: “cuando en España esida uno de los cónyuges, o cuando el demandan e lle e al menos un año de esidencia habi ual en España desde la in e posición de la demanda, o cuando el demandan e sea español y enga su esidencia habi ual en España al menos seis meses an es de la in e posición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges engan nacionalidad española”. La ci ada no ma, el a . 22 quá e , en su apa ado d), es ablece ambién la compe encia de los T ibunales españoles en los supues os de elaciones pa e no- iliales 339 , p o ección de meno es y de esponsabilidad pa en al a endiendo a la esidencia habi ual del meno (al iempo de la in e posición de la demanda) o en aquellos supues os cuando el demandan e sea español o esida habi ualmen e en España o, en odo caso, al menos desde seis meses an es de la p esen ación de la demanda. El a . 22 e , apa ado 2º dispone: “se en ende á, a los e ec os de es e a ículo, que una pe sona ísica es á domiciliada en España cuando enga en ella su esidencia habi ual”. De lo ya expues o, se deduce que la “cla e de bó eda” en es a ma e ia de CJI es la acepción ju ídica inde e minada “ esidencia habi ual” que no ha sido obje o de de inición en el a . 2 Reglamen o, ni ampoco po el a . 22 e de la LOPJ, y que la ju isp udencia del TJUE 340 iene asemejando esidencia con el luga de la in eg ación o en o no social y amilia , e iden i icando habi ualidad con pe manencia o in ención de pe manece , pe o que, en cualquie caso, equie e a e iguación de elemen os e ospec i os y p ospec i os en cada caso, siendo compe encia de los ó ganos ju isdiccionales nacionales de e mina la esidencia habi ual eniendo en cuen a el conjun o de ci cuns ancias de hecho pa icula es en cada caso. En es e sen ido, esul a in e esan e la STJCE (Sala Te ce a) de 2 de ab il de 2009, Asun o C-523/07 341 : “el concep o de « esidencia habi ual», a eno del a ículo 8, apa ado 1, del Reglamen o nº 2201/2003, debe in e p e a se en el sen ido de que dicha esidencia se co esponde con el luga en el que el meno enga una cie a in eg ación 339 El a . 22 quá e apa ado ) es ablece, en ma e ia de alimen os, la compe encia de los T ibunales españoles: “cuando el ac eedo o el demandado de los mismos enga su esidencia habi ual en España o, si la p e ensión de alimen os se o mula como acceso ia a una cues ión sob e el es ado ci il o de una acción de esponsabilidad pa en al, cuando los T ibunales españoles uesen compe en es pa a conoce de es a úl ima acción”. 340 Es a in e p e ación del concep o de esidencia habi ual ha de ealiza se siguiendo la ju isp udencia eu opea en la ma e ia y no la de cada Es ado. 341 Publicada en DOUE 20.6.2009 h p://eu -lex.eu opa.eu/LexU iSe /LexU iSe .do?u i=OJ:C:2009:141:0014:0015:ES:PDF [Document text truncated for crawler view.]