La sustitución del concepto de crimen internacional en el proyecto de artículos: ¿sólo una cuestión terminológica?

LA SUSTITUCIÓN DEL CONCEPTO DE CRIMEN INTERNACIONAL EN EL PROYECTO DE ARTÍCULOS: ¿SÓLO UNA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA? CASILDA RUEDA FERNÁNDEZ P o eso a Ti ula d De echo In e nacional Publico q Relaciones In e nacionales Uni e sidad de Sin illa ' I. INTRODUCCIÓN Las ince idumb es y espe anzas p esen es en el o denamien o in e nacional en los albo es del siglo XXI quedan de mani ies o de o ma especial en el sec o de la esponsabilidad in e nacional, pues como señaló Pie e Ma ie Dupuy, "si uada en el epicen o de cualquie sis ema ju ídico, la esponsabilidad no sólo p oyec a los asgos básicos de iden idad del sis ema, sino ambién da cuen a de los momen os de ans o mación que lo a a iesan" 1 . Un sec o undamen al del De echo in e nacional en el que cob a un p o ago- nismo p incipal la adopción de ini i a po la Comisión de De echo In e nacional, en el e ano de 2001, de su P oyec o de a ículos sob e la esponsabilidad de los Es ados'-. Es a adopción ha sido posible as el log o de concilia pos u as en en- adas en o no a los has a aho a llamados c ímenes in e nacionales; la solución de comp omiso alcanzada ha conlle ado la consolidación de ini i a de una elación ju ídica de esponsabilidad ca ac e izada po la uni e salización, en cla a supe ación del bila e alismo adicional. Las in e ogan es aún p esen es en el ex o adop ado son muchas y de di ícil espues a', de ás de odas ellas es á p esen e el su gimien o de un nue o ipo de ' P.M. Dupuy, "Le au géne a eu de la esponsabili é in e na ionale des E a s", RCADI, . 188, 1984-V, p. 21. = Han sido necesa ios más de 50 años pa a que el P oyec o de a ículos pueda e inalmen e la luz; el esul ado ha sido la ap obación po la Asamblea Gene al de la Resolución 56/83 de 12 de diciemb e de 2001 en cuyo Anexo se ecoge el P oyec o de a ículos sob e esponsabilidad del Es ado po hechos in e nacionalmen e ilíci os. ' La espues a en el ámbi o doc inal no se ha hecho espe a ; al igual que sucedió con la ap obación del P oyec o de 1980 y el P oyec o de 1996 han enido luga la celeb ación de Semina ios, con la pa i- cipación de algunos eminen es in e nacionalis as, dedicados al análisis del abajo inalmen e adop ado 1234  CAsnDA RUEDA FERN .17 1 1)17 esponsabilidad in e nacional en el que cob an ida p opia concep os como no mas impe a i as, obligaciones e ga mimes, c imen in e nacional. La consolidación de las ealidades englobadas en es os nue os concep os con ibuyen a la supe ación del ela i ismo del De echo in e nacional, a i man la posible exis encia de una ac io popula is en el De echo in e nacional con empo áneo, y cons i uyen un hecho ascenden al llamado a in oduci impo an es ans o maciones en el De echo in e nacional. La complejidad de las ealidades p esen es y de los concep os u ilizados pa a denomina las de e mina que el p esen e abajo es é cen ado en el análisis de la e olución del concep o c imen in e nacional en el ma co del P oyec o de a ículos. II. DEL CONCEPTO "CRIMEN INTERNACIONAL" AL CONCEPTO "VIOLACIONES GRAVES DE OBLIGACIONES EMANADAS DE NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL" Dos p oblemas esenciales ocupa on el Quin o in o me del Rela o especial Robe o Ago en 1976: po un lado, de e mina si es p eciso o no econoce que, cualquie a que sea el con enido de una obligación in e nacional exis en e a ca go del Es ado, la iolación de esa obligación in e nacional cons i uye siemp e un he- cho in e nacionalmen e ilíci o; po o o lado, de e mina si es p eciso llega a la conclusión de que, cualquie a que sea el con enido de una obligación in e nacional exis en e a ca go del Es ado, la iolación de esa obligación da siemp e luga a una misma y única ca ego ía de hechos in e nacionalmen e ilíci os y, en consecuencia, jus i ica la aplicación de un égimen único de esponsabilidad, o si, po el con a io, cabe dis ingui sob e es a base ipos di e en es de hechos in e nacionalmen e ilíci os y egímenes di e sos de esponsabilidad in e nacional. La espues a al p ime o de los p oblemas no p ecisaba una in es igación ni la ga ni minuciosa; una ez es ablecido que un Es ado es á some ido a una obligación in e nacional de un con enido de e minado, y que ha iolado esa obligación, el hecho de que esa iolación cons i uye un hecho in e nacionalmen e ilíci o no se ha pues o jamás en duda. La ju isp udencia in e nacional, la p ác ica de los Es ados y la doc ina son unánimes al espec o. Mucho más di ícil se mos aba po el con a io la espues a al segundo de los p oblemas, en cuyo ge men se con enía oda la p oblemá ica que iba a acompaña a la la ga elabo ación del P oyec o de a ículos. De hecho puede conside a se un p o- blema aún abie o pues si po un lado es á acep ada la exis encia de dis in os ipos de hechos in e nacionalmen e ilíci os, las consecuencias de es a dis inción siguen siendo uno de los emas polémicos del De echo in e nacional; undamen almen e, po que como conside ó Ago es necesa io señala que lo que se buscaba al plan ea en el seno de la Comisión. En e ellos cabe ci a "The ILC's S a e Responsibili y A icles", Ame ican Jou nal o In e na ional Law, ol. 96, 2002, n° 4, pp. 773 a 890; "Assessing he wo k o he In e na ional Law Commission on S a e Responsibili y", Eu opean Jou nal o In e na ional Law, ol. 13, 2002, n° 5, pp. 1053 a 1256; P.M. Dupuy, "Qua an e ans de codi ica ion du d oi de la esponsabili é in ema ionale des É a s. Un bilan", Re ue Géné ale de D oi in e na ional public, . 107/2003/2, pp. 305 a 347. LA SUSTITUCION DEI. CONCEPTO DE. CRIMEN INTERNACIONAL...  1235 esa p egun a e a la posibilidad de una di e enciación de alcance no ma i o y no un alo pu amen e desc ip i o. No end ía sen ido p opone y econoce una dis inción en e ca ego ías di e en es de hechos in e nacionalmen e ilíci os si es a dis inción no debie a en aña la aplicación de egímenes dis in os de esponsabilidad in e nacional. La ascendencia del p oblema plan eado po Ago conlle a el análisis de una cues ión esencial, en e o as, cen ada en e nas esenciales: la cali icación gené ica de dichos ilíci os, el análisis de sus p incipales ca ac e ís icas, y la de e minación de las dis in as ca ego ías. La di e enciación en e ipos dis in os de hechos in e nacionalmen e ilíci os es una ealidad especialmen e e iden e sob e odo a pa i de la inalización del la II' Gue a Mundial. Dis in os ac o es de e mina on el su gimien o p og esi o del con encimien o de que una posible iolación de de e minadas obligaciones no puede se conside ada y a ada como una iolación co no las o as, sino que ep esen a necesa iamen e un hecho in e nacionalmen e ilíci o mucho más g a e, una ansg esión que debe cali ica se de o a mane a y que implica po lo an o el some imien o a un égimen dis in o de esponsabilidad'. La necesa ia dis inción en la ca ego ía global de hechos in e nacionalmen e ilíci os es á elacionada con la di e encia de con enido de las obligaciones in e na - cionales y con el hecho de que, si bien odas son impo an es y han de espe a se, a algunas de ellas se les econoce hoy un alo más esencial que a o as pa a el conjun o de la sociedad in e es a al y su aca amien o debe es a ga an izado po una esponsabilidad más se e a pa a quienes las incumplan. El p incipal p oblema que p esen a la de e minación de dis in as ca ego ías es la cali icación de ales ilíci os. En es e sen ido, Ago conside ó consag ada en la p ác ica la exp esión "c imen in e nacional"; el concep o p opues o con igu ó el a . 19 del P oyec o de a ículos ap obado en p ime a lec u a según el cual: "1.  (...) 2. El hecho in e nacionalmen e ilíci o esul an e de la iolación po un Es ado de una obligación in e nacional an esencial pa a la sal agua dia de in e eses undamen ales de la comunidad in e nacional que su iolación es á econocida como c imen po esa comunidad en su conjun o cons i uye un c imen in e nacional. 3. Sin pe juicio de las disposiciones del pá a o 2 y de con o midad con las no mas de De echo in e nacional en igo , un c imen in e nacional puede esul a , en pa icula : a) de una iolación g a e de una obligación in e nacional de impo ancia esencial pa a el man e- nimien o de la paz y la segu idad in e nacionales, como la que p ohibe la ag esión; b) de una iolación g a e de una obligación in e nacional de impo ancia esencial pa a la sal agua dia del de echo a la lib e de e minación de los pueblos, como el que p ohibe el es ablecimien o o man enimien o po la i e za de una dominación colonial; c) de una iolación g a e y en g an escala de una obligación in e nacional de impo ancia esencial pa a la sal agua dia del se humano, co no las que p ohiben la escla i ud, el genocidio, el apa heid; d) de una iolación g a e de una obligación in e nacional de impo ancia esencial pa a la sal agua dia ' Ago mencionó es ci cuns ancias como p uebas di ec as de ese con encimien o: la consag ación de la exis encia de no mas impe a i as, el p incipio de la esponsabilidad penal indi idual y el hecho de que la Ca a de Naciones Unidas a ibuya consecuencias especialmen e de e minadas a la iolación de cie as obligaciones in e nacionales, R. Ago, Quin o in o me sob e la esponsabilidad de los Es ados, doc. A/CN.4/291 y Add.1, Anua io... 1976, pp. 34 ss. 1236  CASIMA RUFDA FERNIANPI Z y la p o ección del medio 111/1111100, como las que p ohiben hl (011h701illaCi(511 masi a de la a mós e a o de los ma es. Di ícilmen e cabe p e e que Ago uese conscien e de la epe cusión que end ía la u ilización de la exp esión c imen in e nacional. A pa i de su consag ación en 1976 han sido muchas las dis in as c í icas o muladas al espec o', en e las que la de mayo ascendencia ha sido la p e endida c iminalización de la esponsabilidad in e nacional que ha que ido e se en la u ilización del concep o c imen in e nacio- nal. Es a c í ica, p esen e a lo la go de odo el abajo de la Comisión', ha sido el undamen o úl imo pa a la e i ada del concep o en el P oyec o de a ículos plan eada po el úl imo de los Rela o es especiales James C aw o d. En su p ime in o me, C aw o d p esen ó un examen de las posibles ap oxima- ciones a la dis inción en e deli os y c ímenes in e nacionales, en e las que cabían cinco opciones: a) man ene al cual el p oyec o de 1996; h) simplemen e eemplaza En e los de ac o es del concep o c imen in e nacional cabe señala la opinión de Rosens ok eLINS1 c í ica pa e de una conside ación polí ica: la noción de c imen de Es ado no iene base ni en la p ac ica es a al ni opimo iu is es desa ollo p og esi o pu o. El a . 19.2, con inua diciendo, no de ine el c imen de lis ado: su pa a o 2 es ,111(01(íZiC() y el pá a o a p esen a dos p oblemas g a es desde el pun o de is a de la leen iLS1 ju ídica se sepa a du la es uc u a del P o ec o, que si o a a ids no mas secunda ias, pues ejempli ica el ipo de obligaciones sus an i as cuya iolación cons i uye el "c imen"; en segundo luga , es con a io al p incipio de legalidad que en De echo penal obliga a que se ipi iquen las conduc as axa i amen e. No caben ni los ejemplos ni la analogía, R. Rosen ock, "An in e na ional c iminal esponsibili y o S a es?", In e na ional Laza on he Ene o he XXI Cen u y, Uni ed Na ions, Nue a Yo k, 1997. En el lado opues o, en e los de enso es del concep o de c imen de Es ado cabe señala la opinión de o o miemb o de la Comisión como ha sido el p o eso Pelle , pa a quien la dis inción en e c imen y deli o esponde a una necesidad indiscu ible: no se puede asimila un c imen como el genocidio con una iolación o dina ia del De echo in e nacional como puede se la e e en e a una obligación de i ada de un con enio in e nacional. És a a ec a únicamen e a los Es ados pa es, mien as que el genocidio amenaza a la sociedad in e nacional en su conjun o, A. Pelle , "Can a S a e commi a c ime? De ini ely, yes¡", EilL, 1991, ol. 10 n" 2, pp. 425 a 434. La bibliog a ía sob e es a p e endida c iminalización de la esponsabilidad in e nacional del Es- ado ha sido especialmen e abundan e, en e ella des aca K. Ma ek, "C iminalizing S a e Responsibili y", Reine Beige du D oi In e na ional, ol. 14, 1978-1979, pp. 460 a 485; P.M. Dupuy, "Ac ion publique e c ime in e na ional de l'E a . A p opos de l'a icle 19 du p oje de la Commission du d oi in e na ional su la esponsabili é", AFDI, XXV, 1979, pp. 539 a 554; M. Gounelle, "Quelques ema ques su la no ion de 'c imen in e na ional' e su l'e olu ion de la esponsabili é in e na ionale de l'É a ", Le d oi in e na ional. Uni é e di e si é. Mélanges o e s ñ Pa01 Reu e , Ed. A. Pedone, Pa ís, 1981, pp. 317 a 320; F. Malekian, In e na ional C iminal Responsibili y o S a es. A S udy on he E olu ion o S a e Responsibili y wi h Pa icula Emphasis en he Concep o C ime and C iminal Responsibili y, Es ocolmo, 1985. Cie amen e si en 1976 cuando AGO p opuso el é mino c imen, és e ue acep ado con aplau- sos masi os en el seno de la Comisión, ese apoyo comienza a debili a se no mucho después cuando se hizo necesa io empeza a analiza las consecuencias de es a e oluciona ia igu a; en es e sen ido, en e los au o es que de endie on la eliminación del concep o c imen in e nacional se encuen an en e o os, J. C aw o d, "Re ising he D a A icles on S a e esponsibili y", EJIL, 1999, ol. 10, n" 2, p. 344; Ch. Dominicé, "The In e na ional Responsibili y o S a es o b each o mul ila e al obligadons", EJIL, ol. 10, 1999, n" 2, pp. 358 a 359; P.M. Dupuy, "lmplica ions o he Ins i u ionaliza ion o In e na ional C imes o S a e", en J. Weile , A. Cassese y M. Spinedi, In e na ional C ines o S a e. A c i ica! analysis o he ILC's D a A icle 19 on S a e Responsibili y, Be lín, New Yo k, Wal e de G uy e , 1989, pp. 170 a 185. Po o o lado, se opusie on a la eliminación del concep o c imen in e nacional en e o os G. Abi-Saab, "The uses o A icle 19", EJIL, 1999, ol. 10, n" 2, p. 344 y "The concep o 'In e na ional C imes' and i s place in con empo a y In e na ional Law", A c i ica! op. ci ., p. 146; B. G ae a h, "In e na ional C imes — A speci ic egime o in ema ional esponsibili y o S a es and i s legal consequences", A c i ica' analysis..., op. ci ., pp. 161 a 169. LA SLISTI7 I. ICON DI I CONCI 170 uc CRÍO! IN n RNácionál  1237 el é mino c imen; c) lle a has a sus úl imas consecuencias un égimen (dis in o y especí ico) de la esponsabilidad penal de los Es ados, es deci , "c iminaliza " la esponsabilidad de los Es ados has a sus úl imas consecuencias; d) sup imi el a . 19 y los a s. 52 y 53, dejando educida la noción de c imen in e nacional únicamen e a los come idos po indi iduos; e) sus i ui la e minología, de un modo simila al indicado en la opción 2, añadiendo un égimen ag a ado de esponsabilidad, si bien p i ada de conno aciones penales o puni i as. Con base en es e plan eamien o la Comisión acep ó una solución basada, co no e a de espe a , en la quin a de las opciones p e is as: aquella que p oponía e o mu- la el a . 19 eliminando la e minología del c imen de Es ado, y al mismo iempo, complemen a el p oyec o de mane a que exis ie a un égimen su icien emen e ag a ado de esponsabilidad pa a cie as iolaciones. C aw o d desde un p ime momen o mani es ó un especial in e és en la dis inción en e obligaciones bila e ales y mul ila e ales; así, mo i o de impo an e con usión a lo la go de odo el P o ec o de a ículos, el Rela o di e enció es si uaciones dis in as espec o a las obligaciones mul ila e ales: las obligaciones in e nacionales e ga alunes, es o es, las debidas a la comunidad in e nacional en su conjun o; las obligaciones e ga omnes-in e pa es (obligaciones in eg ales), y las obligaciones mul ila e ales o gene ales'. En es a línea, la Comisión op ó en 1998 po sus i ui el concep o de c imen in e nacional po un desa ollo sis emá ico de concep os undamen ales como obli- gaciones oya onnws , no mas impe a i as Gnus cogens), y una posible ca ego ía de las in acciones más g a es de la obligación in e nacional. De es a o ma, C aw o d p opuso y el Comi é de Redacción acep ó en el a . 41, del P oyec o ap obado en segunda lec u a en agos o de 2000, e e i se a las " iola- ciones g a es de obligaciones debidas a la comunidad in e nacional en su conjun o y esenciales pa a la p o ección de sus in e eses undamen ales". La nue a exp esión ue obje o de un a duo deba e en el seno de la VI Comisión de la Asamblea Gene al: un núme o educido de delegaciones" mos ó su desacue do al e en ella simple- men e o a exp esión pa a el c imen in e nacional. El ue e echazo po pa e de es e g upo mino i a io, pe o especialmen e pode oso, a la nue a exp esión de e minó los cambios de edacción in oducidos en la o mulación del de ini i o y ac ual a . 40 dedicado al ámbi o de aplicación de las iolaciones g a es de obligaciones emanadas de no mas impe a i as del De echo in e nacional gene al (en adelan e, iolaciones g a es) según el cual: "1. El p esen e capí ulo se aplica á a la esponsabilidad in e nacional gene ada po una iolación g a e po el Es ado de una obligación que emane de una no ma impe a i a de De echo in e nacional gene al. 2. La iolación de al obligación es g a e si implica el incumplimien o lag an e o sis emá ico de la obligación po el Es ado esponsable". " J. C aw o d, Te ce in o me..., doc. A/CN.4/507, pp. 43 a 53, pá . 97 a 118. " P oyec o ap obado p o isionalmen e po el Comi é de Redacción en segunda lec u a, Responsabilidad de los Es ados, doc. A/CN.4/L.600, 21 de agos o de 2000, pp. 1 a 22 (en adelan e P oyec o 2000). "' La Comisión en su 55' pe íodo de sesiones había indicado que ag adece ía ecibi de los go- bie nos comen a ios y obse aciones sob e el ex o comple o del P oyec o 2000, en pa icula en elación con cualquie aspec o que ue a necesa io examina más de enidamen e, a in de comple a la segunda lec u a en 2001. Es as espues as apa ecen ep oducidas en Comen a ios y Obse aciones ecibidos de los Gobie nos..., doc. A/CN.4/515, pp. 12 a 97. 1238  Casona RUEDA FERN DEZ La insepa able iden i icación en e la dis in as exp esiones u ilizada queda de mani ies o an o en el p onunciamien o de C aw o d" como en ecien es abajos de la doc ina in e nacionalis a''. La sus i ución del a . 19 en los é minos expues os no solucionó los dis in os p oblemas, po el con a io en opinión de dis in os Gobie nos el an asma de los c ímenes in e nacionales sigue e olo eando el P oyec o"; la polémica plan eada po el an iguo a . 19 a más allá de la cues ión e minológica, alcanza al con enido ence ado den o de de e minados concep os. Los p oblemas plan eados po la u ili- zación del concep o c imen in e nacional uel en a mani es a se con la u ilización de exp esiones análogas. En e es as exp esiones des acan la an icipa o ia p opues a del P o eso Ca illo, p esen ada an e el Ins i u o Hispano-Luso Ame icano de De echo in e nacional, de sus i ui el concep o de c imen in e nacional po el de hecho ilíci o con a la comunidad in e nacional en su conjun o". Sin duda alguna, la signi icación de la noción de c imen in e nacional empleada en el P oyec o de a ículos de la Comisión excedió la cues ión de e minología. Su genuino y hondo signi icado adica en se un desa ollo del De echo de la espon- sabilidad in e nacional si uado en la línea de e olución del De echo in e nacional que des aca la dimensión no ma i a de la comunidad in e nacional; de es a o ma, el deba e sob e la signi icación de la noción de c imen in e nacional o cualquie o a noción equi alen e, no consis e an o en 511 de inición sino en o os aspec os esenciales (01170 5011 el ipo de esponsabilidad que gene an, las consecuencias ju ídicas de es os hechos ilíci os especialmen e g a es, o el papel de los dis in os Es ados que apa ecen en la nue a elación de esponsabilidad. III. DELIMITACIÓN NORMATIVA DE LAS VIOLACIONES GRAVES La p incipal up u a del P oyec o de a ículos espec o al í e seguido en elación al an iguo a . 19 la encon amos en la ubicación de los ilíci os de especial g a edad. " Te ce  doc. A/CN.4/507, p. 7, pá a o 374. La signi ica i a equi alencia en e los concep os de c imen in e nacional y de iolaciones g a es de obligaciones nacidas de no mas impe a i as queda de mani ies o en el da o de cómo los pa ida ios y de ac o es del p ime o coinciden, en líneas gene ales, con los pa ida ios y de ac o es del segundo concep o; en es e sen ido puede e se P.M. Dupuy, "Gene al S ock aking o he Connec ions be ween he Mul ila e al Dimensions o Obliga ions and Codi ica ion o he Law o Responsibili y", Assessing he wo k o he In e na ional Lao , Connnission..., op. ci ., p. 1061; A.L.Sicilianos, "The Classi ica ion o Obliga- ions and he Mul ila e alism in he Genesis o he Codi ica ion o he Law o T ea ies and he Law o S a e Responsibili y", idem, p. 1130 a 1137; E. Wyle , "F om 'S a e C ime' o Responsibili y o 'Se ious B eaches o Obliga ions unde Pe em on , No ms o Gene al In e na ional Law'", idem, pp. 1147 a 1161; A. Pelle y P. Daillie , D oi in e na ionalpublic, LGDJ,  ed., 2002, p. 770. Resul a signi ica i o señala como los países que han echazado desde un p ime momen o la noción de c imen in e nacional son los mismos países que p esen an objeciones a la Te ce a Pa e del Capí ulo II dedicado a las iolaciones gTa es. En e es os países des acan Es ados Unidos, Reino Unido y Japón. Véase Comen a ios y Obse aciones ecibidos de los Gobie nos..., doc. A/CN.4/515, pp. 48, 52 y 56. " El Ins i u o Hispano Luso Ame icano acep ó la p opues a del p o eso Ca illo de una nue a e minología dis inguiendo en e compo amien os ilíci os de un Es ado y hechos ilíci os con a la co- munidad in e nacional. Conclusiones de la Comisión Te ce a: "Hechos o ac os ilíci os in e nacionales con a la comunidad in e nacional. Una posible apo ación ibe oame icana al desa ollo p og esi o del de echo a la esponsabilidad in e nacional de los Es ados po hechos o ac os ilíci os", Anua io Hispano Luso Ame icano de De echo In e nacional, ol. 6, 1981, pá a o 1, p. 329. LA SUSTITUCIÓN DEI. CONCEPTO DF CRIMEN INTERNACIONAL...  1239 Mien as que el a . 19 es aba si uado en la p ime a pa e dedicada al "o igen de la esponsabilidad in e nacional", el emplazamien o de ini i o si úa es e ipo de io- laciones no en el o igen de la esponsabilidad sino en las consecuencias que puede gene a la comisión de los mismos. El en oque inalmen e adop ado po la Comisión no econoce la exis encia de ninguna dis inción en e "c ímenes" y "deli os" del Es ado a los e ec os de la p ime a pa e; po el con a io, como ya hemos señalado, op a po un desa ollo sis emá ico de concep os undamen ales, como obligaciones (e ga omnes), y no mas impe a i as (ius cogens). La opción seguida po la Comisión obedece a la necesidad de ene en cuen a los dis in os desa ollos p oducidos en o no a la oma de con- ciencia de alo es de na u aleza supe io imp escindibles pa a la p opia exis encia de la sociedad in e nacional. En el ámbi o de es os desa ollos cob an una especial ele ancia dis in as apo aciones de la Co e In e nacional de Jus icia'', las con ibu- ciones doc inales'^ en la ma e ia, y el abajo de la Comisión en o no al P oyec o de a ículos que nos ocupa y en elación con la Con ención de Viena en ma e ia de T a ados''. El e lejo no ma i o de es a opción se plasma en la exis encia del de ini i o a . 40 dedicado a las iolaciones g a es de obligaciones emanadas de no mas impe a i as de De echo in e nacional gene al. En es e sen ido, el ámbi o de aplicación del Capí ulo III de la Segunda pa e queda limi ado a una se ie de supues os de alcance especialmen e es ic i o: en p ime luga , sólo caen den o del a . 40 las iolaciones g a es excluyendo iolaciones de meno índole; en segundo luga , esa se ie de iolaciones deben a ec a a obligaciones nacidas de no mas impe a i as de De echo in e nacional gene al, po lo an o quedan excluidas las iolaciones g a es del es o de los ilíci os in e nacionales; en e ce luga , po úl imo deben se no mas impe a i as de De echo in e nacional gene al, dejando ue a la posibilidad de un ius cogens con encional en el ma co del De echo in e nacional egional. El plan eamien o expues o espec o a la delimi ación del a . 40 se á obje o de cie as ma izaciones, de con enido un an o con uso, al cons a a la no iden i icación " Especialmen e signi ica i os esul an los p onunciamien os de la Co e In e nacional de Jus icia en es asun os cla es en la ma e ia que nos ocupa: Ba celona T ac ion, Ligh and Powe Company, Limi ed, Second Phase, ICJ, Repo s, 1970; Eas Timo (Po ugal . Aus alia), ICJ, Repo s, 1995; Applica ion o he Con en ion en he P e en ion and Punislunen o he C ime o Genocide, P elimina y Objec ions, ICJ, Repo s, 1996. De la nume osa bibliog a ía a que ha dado luga el ema que nos ocupa hay que añadi a la ya mencionada las siguien es ob as: V. S a ace, "La esponsabili é ésul an de la iola ion des obliga ions á l'ega d de la communau é in ema ionale", RCADI, . 153, 1976, p. 263; E. Vila iño, "Conside aciones espec o a la con igu ación del c imen y deli o in e nacional", REDI, 1982, p. 357; J. Ca dona Llo ens, "La esponsabilidad in e nacional po iolación g a e de obligaciones esenciales pa a la sal agua dia de in e eses undamen ales de la comunidad in e nacional...", op. ci ., p. 103; N.H.B. Jo gensen, The Responsibili y o S a es o In e na ional C imes, Ox o d Uni e si y P ess, 2000. " La elación exis en e en e el p oyec o de codi icación de la Con ención de Viena sob e De echos de los T a ados y la elabo ación del P oyec o de a ículos es obje o de un análisis pa icula po la p o- eso a M. Spinedi, "F om One Codi ica ion o Ano he : Bila e alism and Mul ila e alism in he Genesis o he Codi ica ion o he Law o T ea ies and he Law o S a e Responsibili y", Assessing he wo k o he In e na ional Law Commission..., op. ci ., pp. 1099 a 1027; igualmen e, ambos p oyec os son obje o de una alo ación especial po el p o eso P.M. Dupuy, Qua an e ans de codi ica ion du d oi de la esponsabili e in e na ionale des E a s..., op. ci ., p. 306. 1240  CASILDA RUEDA FERNANLYZ de es e plan eamien o en elación a la capacidad de in ocación de la esponsabilidad y la acul ad de adopción de con amedidas''. A) C i e ios de Iden i icación La acep ación de ilíci os de especial g a edad en el ma co del P oyec o de a - ículos, queda especialmen e e lejada en la u ilización de idén icos c i e ios pa a la iden i icación de una iolación g a e den o del ámbi o de aplicación del a . 40 y la exis encia del an iguo c imen in e nacional. Cie amen e los c i e ios es able- cidos pa a la de e minación de la exis encia de una iolación g a e no obedecen a una egulación ex no o, po pa e de C aw o d; po el con a io es os equisi os apa ecían igualmen e en elación al an iguo concep o de c imen in e nacional pa a su iden i icación. 1. Obligaciones Con aídas en i ud de No mas Impe a i as de De echo In e nacional Gene al La exp esa mención del concep o de no ma impe a i a en el a . 40 del P oyec o de a ículos de e mina la impo ancia de es e Capí ulo III de la Segunda pa e'''. La ca ego ía de no ma impe a i a, de inida en el a . 53 de la Con ención de Viena sob e el De echo de los T a ados, cob a oda su impo ancia en el ámbi o del De e cho in e nacional ac ual po dos azones: en p ime luga , es una de las exp esiones no ma i as del o den público in e nacional; en segundo luga , su econocimien o conlle a una de las más impo an es quieb as de la au onomía de la olun ad de los Es ados. La consag ación de es e é mino en el De echo in e nacional plan ea dos in e- ogan es esenciales: ¿qué sen ido iene el De echo impe a i o en un o denamien o ju ídico como el De echo in e nacional? y ¿cuáles son los equisi os aplicables a oda no ma cali icada de ius cogens? Respec o a la p ime a cues ión, la noción de ius cogens iene a in oduci un nue o elemen o es uc u al en el medio colec i o en el que los Es ados i en y desa ollan su ac i idad y en su o denamien o ju ídico el De echo in e nacional'''. En elación con los c i e ios con igu ado es de una no ma de ius cogens, la de i- nición dada en el a . 53 de la Con ención de Viena, ampliamen e acep ada po los Es ados, pe mi e es ablece los equisi os básicos de es a ca ego ía de no mas: las no mas impe a i as ienen una igencia uni e sal y gene al po se exp esión del consenso gene al, son no mas de De echo in e nacional gene al; son no mas acep- adas y econocidas po la comunidad in e nacional en su conjun o que no admi en '' La capacidad pa a in oca la esponsabilidad in e nacional del Es ado y la acul ad de adop a con amedidas apa ecen eguladas en el P oyec o de a ículos en la Te ce a Pa e dedicada a los "Modos de hace e ec i a la esponsabilidad in e nacional del Es ado". El concep o de no ma impe a i a apa ece en el P oyec o de a ículos en es ocasiones dis in as: a . 26 ela i o al cumplimien o de las no mas impe a i as, a . 40 ela i o a la delimi ación de la aplicación del Capí ulo III de la Segunda Pa e, y a . 50 ela i o a las obligaciones que no pueden se a ec adas po las con amedidas. '" J.A. Ca illo Salcedo, Sobe anía del Es ado y De echo In e nacional,  Tecnos, Mad id, 1976, pp. 274 se. LA SUSTITUCIÓN DEL CONCEPTO DE CRIMEN INTERNACIONAL...  1241 acue do en con a io; su de e minación exige una con icción in e es a al e o zada y colec i a; po úl imo, las no mas impe a i as pueden se modi icadas po o as no mas que sa is agan los elemen os de oda no ma impe a i a". La consag ación de la ca ego ía de no mas impe a i as es á es echamen e elacionada con la apa ición de la exp esión obligación e ga omnes 22 . Es a apa ición ha sido undamen almen e ob a de la ju isp udencia de la Co e In e nacional de Jus icia la cual ha econocido la exis encia de es a se ie de obligaciones de i adas de las no mas impe a i as. Es e econocimien o se ha hecho an o a a és de si uacio- nes que po su na u aleza se conside an oponibles a odos los Es ados, gene ando consecuencias ju ídicas e ga on nes 2 ', como a a és del econocimien o de si uaciones ju ídicas con e icacia ex in i a uni e sal". En base a es e plan eamien o, la Co e In e nacional de Jus icia p oclamó en su amoso obi e dic u n de la sen encia de 5 de eb e o de 1970 ela i a al asun o de la Ba celona T ac ion, que: "Debe hace se una dis inción esencial en e las obligaciones de los Es ados con la comu- nidad in e nacional en su conjun o y las que nacen espec o a o o Es ado en el ma co de la p o ección diplomá ica. Po su na u aleza misma las p ime as concie nen a odos los Es ados. Dada la impo ancia de los de echos en niego puede conside a se ¡pie odos los Es ados ienen un in e és ju ídico en que esos de echos sean p o egidos; po an o las obligaciones en es e ca.so 5111 obligaciones e ga ~nes". En opinión del TIJ es e ipo de obligaciones se ca ac e iza po dos asgos esencia- les: en p ime luga , se con aen an e oda la comunidad in e nacional; en segundo luga , inco po an alo es esenciales pa a la comunidad in e nacional (p o egen de echos esenciales) siendo es e asgo el que jus i ica que odos los Es ados engan un in e és ju ídico en su cumplimien o". La ele ancia de la a i mación ealizada en el asun o de la Ba celona T ac ion, es á de e minada po el econocimien o de la exis encia y au o idad de un De echo L. Ilannikainen, Pe emp o y no ms (Ius Cogens) in In e na ional Law: His o iad de elpmen , c i e ia, p esen s a us, Helsinki, Finnish Lawye s' Publishing Company, 1998, 781, p. 3; en la misma línea, M. Ragazzi, The Concep o In e na ional Obliga ions "E ga Omnes", Ox o d, Cla endon p ess, 1997, pp. 58 ss. Al igual que su compañe a de iaje la consag ación de las obligaciones e ga onmes ha dado luga a una abundan e ob a doc inal, en e las más impo an es puede des aca se: V. S a ace, "La esponsabili é ésul an de la iola ion des obliga ions á l'éga d de la communau é in e na ionale", op. ci ., pp. 263 a 318; J. Jus e Ruiz, "Las obligaciones i ga mimes en De echo in e nacional público", Es udios de De echo In e nacional Público y P i ado. Homenaje al P o eso Miaja de la Muela, ol. 1, Mad id, Ed. Tecnos, 1979, pp. 219 a 233; R. Ca s ado Raigón, "Las obligaciones e go onmes en el De echo in e nacional con empo á- neo", RIE, La Ley, 1985, pp. 1033 a 1041; A. Hoogh, Obliga ions E ga Omnes and In e na ional C imes..., op. ci .; M. Ragazzi, The Concep o In e na ional Obliga ions "E ga Omnes", op. ci . " Répa a ion des dommages subis au se ice des Na ions Uniés (A is Consul a i ), CIL Recueil, 1949, p. 185. Conséquences ju idiques pou les E a s de la p esence con i me de l'A ique du Sud en Namibie (Sud- Oues A icain) non-obs an la esolu ion 276 (1970) du Conseíl de Secu í é (A is Consul a i ), CIJ, Recueil, 1971, p. 56. Jun o al concep o de obligación e ga anules ecogido en el amoso obi e dic um de la sen encia Ba celona T ac ion cabe señala el sen ido e imológico del mismo según el cual, y p escindiendo de cualquie in en o de con ex ualización, cualquie obligación que se asume " en e a odos" es una obli- gación e ga omnes, sin exigi que la misma inco po e alo es esenciales, es deci , emane de una no ma impe a i a. 1248  CASILDA RUEDA FERNÁNDEZ Es as cues iones ue on obje o de un de allado deba e en el seno de la Comisión en elación a la cali icación de un hecho ilíci o como c imen in e nacional, en el cual se señaló que "No se a a en absolu o de exigi con ello un econocimien o unánime po odos los miemb os de esa comunidad y de a ibui de es e modo a cada Es ado un inconcebible de echo de e o. Lo que se p e ende es que el ca ác e de c imen in e - nacional de un hecho in e nacionalmen e ilíci o dado sea econocido no sólo po un g upo de e minado (incluso mayo i a io) de Es ados, sino po odos los componen es esenciales de la comunidad in e nacional"". Po su pa e, Ago señaló que "La Comisión nunca ha conside ado que los Es ados deban se unánimes al cali ica un hecho in e nacionalmen e ilíci o de c imen in e nacional. Se han dado las mismas explicaciones ace ca del concep o de no ma impe a i a en la Con e encia de las Naciones Unidas sob e De echo de los T a ados. Las palab as odos los compo- nen es esenciales de la comunidad in e nacional se e ie en no a Es ados, sino a los p incipales g upos de Es ados. Ello signi ica que un hecho in e nacionalmen e ilíci o no puede se conside ado c imen in e nacional, a menos que es én de acue do odos los p incipales g upos de Es ados. La palab a odos es esencial, a que cada g upo p incipal de Es ados debe da su consen imien o''". Cie amen e pa a llega al concep o de comunidad in e nacional en su conjun o hay que pa i de su o mulación nega i a: no se es á an e un hecho cali icado po la comunidad in e nacional en su conjun o, cuando en dicha cali icación no ha pa - icipado un conjun o de Es ados que ep esen an un g upo de in e eses exis en es en la comunidad in e nacional. Pe o no cualquie ipo de in e eses, co no pod ían se los de los Es ados a chipelágicos o los de los Es ados sin li o al que no ienen ele ancia especí ica en es e ámbi o, sino que han de ep esen a uno de los g upos de in e eses ele an es pa a la con igu ación del in e és undamen al del que de i a la obligación iolada. En nues a opinión, en el De echo in e nacional ac ual la exp esión comunidad in e nacional debe ma e ializa se más que 171111a2 en la exis encia de la O ganización in e nacional de Naciones Unidas, pues como ha señalado ei e adamen e la doc ina in e nacionalis a únicamen e en el seno del sis ema de las Naciones Unidas 46 iene Anua io.. 1976, ol. II (2' pa e), comen a io al a . 19, p. 118, pá . 61 . Anua io... 1976, ol. I, p. 312. Signi ica i amen e la Comisión no ha que ido plan ea la idoneidad que es ó ganos p incipales de Naciones Unidas p esen an pa a la de e minación de una iolación g a e: en p ime luga , la Asamblea Gene al, en cuan o o o, cons i uye un luga idóneo a los e ec os de cali icación o decla ación de una io- lación al o ece la ga an ía del able o elec ónico de ecuen o pa icula izado de o os; en segundo luga , el papel del Consejo de Segu idad espec o a la compe encia pa a de e mina la exis encia de una iolación g a e iene dada po la egulación del a . 39 de la Ca a de las Naciones Unidas en el cual se encomienda al Consejo de Segu idad la unción de de e mina la exis encia de oda amenaza a la paz, queb an amien o de la paz o ac o de ag esión. Cues ión de índole di e en e es el ca ác e polí ico de dicho ó gano y las posibilidades de uncionamien o an e al ca ac e ís ica. Po úl imo, en e ce luga , la apa en e y de endida idoneidad pa a de e mina la exis encia de una iolación g a e, en el plano es ic amen e ju ídico, la encon amos en la CIJ como ó gano judicial llamado a aplica c i e ios es ic amen e ju ídicos. En es e sen ido, sal o acue do en pa icula , en ma e ia de esponsabilidades los pode es a ibuidos no malmen e a un ó gano judicial son la de e minación de la exis encia de odo hecho que, si uese es ablecido cons i ui ía una iolación de una obligación in e nacional. A pesa de ello, dos condicionan es es echamen e elacionados, deben LA SUSTITUCION DEL CONCEPTO DE CRIMEN INTERNACIONAL..  1249 sen ido, debe ene sen ido, la ca ego ía de los hechos ilíci os con a la comunidad in e nacional. Las debilidades p esen es en los dis in os ó ganos de Naciones Unidas nece- sa iamen e deben co egi se an e la conciencia gene alizada de la no alidez de las cali icaciones unila e ales po pa e de los Es ados miemb os de la comunidad in e nacional; es a posible cali icación unila e al, echazada mayo i a iamen e en el seno de la Comisión 47 , es obje o igualmen e de ue es c í icas en el ámbi o doc i- nal 18 y, ju isp udencial 4 ". El especial pelig o de es as cali icaciones unila e ales es á inhe en e en la p opia acep ación de es e ipo de iolaciones g a es, en un sis ema especialmen e descen alizado e in luido an o po ac o es de índole polí ico, co no po el subje i ismo de los Es ados. En es e sen ido, la labo po la que se de e mina que se ha come ido un c imen excede de los pa áme os clásicos de esponsabilidad ca ac e izados po el bila e alismo y la descen alización'°. Es a a i mación no con a- ene se en cuen a pa a el análisis de es a apa en e idoneidad: po un lado, el de echo de legi imación ac i a pa a p esen a la demanda an e la Co e; po o o lado, el ca ác e olun a io de la ju isdicción con enciosa de la Co e. Una ía de supe ación de los p oblemas plan eados pa a la de e minación de la exis encia de una iolación g a e po pa e de un ó gano p incipal de Naciones Unidas ue plan eada po el Rela o especial A angio- Ruiz p oponiendo como al e na i a la combina o ia en e el CkIll `Ilil) polí ico el judicial. la solución, inalmen e desca ada, consis i ía en ina maluacian pailica a ca o de la Asamblea c.;ene al (, el Consejo de Segu idad de las alegaciones del Es ado o lis ados acosado es c in el in de de e mina si esas alegaciones ienen su icien e g a edad pa a jus i ica la se ia p eocupación de la comunidad in e nacional; es e p ocedimien o polí ico pe mi i ía p epa a el e eno pa a una posible in e ención de la CIJ (A angio, Ruiz, Sép imo in o me..., doc. A/CN.4/4691Add.1, pan. 139). De o ma con unden e se han p onunciado los dis in os Rela o es especiales: RIPHAGEN, e- i iéndose al an iguo a . 19 indicó la necesidad de que esa cali icación no pueda queda al a bi io de cada Es ado (Sex o In onne...,doc. A/CN.4/389, p. 19, pá . 31). Po su pa e, A angio-Ruiz al plan ea la cues ión de quién de e mina que se ha come ido un c imen in e nacional, es ableció la dis inción en e el caso de la ag esión y los es an es c ímenes; en el p ime supues o admi e que an o el Es ado íc ima de la ag esión como o os Es ados que p es an ayuda al p ime o pueden de e mina la ag esión, pe o siemp e con ca ác e p o isional y en eje cicio del de echo de legí ima de ensa ya sea indi idual o colec i a; pa a los o os c ímenes conside ó como solución "poco p obable" que sea el Es ado íc ima quien lle e a cabo la labo cali icado a ya que " ep esen a ía una iolación del p incipio emo iudex in sua causa". En cuan o a la cali icación po o os Es ados, igualmen e le pa ece una solución "poco con incen e" a menos que esos Es ados ac ua an po conduc o de algún ó gano au o izado econocido in e nacionalmen e (A angio-Ruiz, Sex o in o me..., doc. A/CN4/461/Adda1, p. 4, pá s. 7 y 8). Como ejemplo de es e echazo doc inal puede señala se el ace ado p onunciamien o del p o eso Pas o segun el cual la de e minación de que un Es ado ha come ido un c imen in e nacional no puede deja se a la ap eciación subje i a y disc ecional de las pa es in e esadas -y hay que eco da que pa es in e esadas se ian odos los Es ados que componen la comunidad in e nacional, de admi i se la ac io popula is - so pena de hace de la igu a un a ma polí ica, semille o de disco dias, icciones y ensiones, J.A. Pas o Rid uejo, Cu so de De echo in e nacional Público y O ganizaciones In e nacionales, ed., Tecnos, Mad id, 2001, p. 542. La ju isp udencia de la Co e In e nacional de Jus icia echaza la cali icación po pa e de un e ce Es ado, admi iendo un cie o pode de cali icación en elación al Es ado di ec amen e a ec ado. En es e sen ido, en la sen encia ela i a las Ac i idades mili a es y pa amili a es en y con a Nica agua de 1986, es e ó gano se p onunció axa i amen e en con a de la ap eciación unila e al, po un Es ado dis in o del di ec amen e a ec ado, de la exis encia del c imen in e nacional po excelencia como es el c imen de ag esión; de es a o ma, sos u o que, "Es cla o que es el Es ado íc ima de una ag esión a mada quién debe hace una cons a ación. No exis e en de echo in e nacional consue udina io, ninguna egla que pe mi a a o o Es ado usa el de echo de legí ima de ensa colec i a con a el p e endido ag eso , emi iéndose a su p opia ap eciación de la si uación" (CIJ, Recueil, 1986, p. 104, pá . 195). 5 ' En es a línea, un sec o especialmen e signi ica i o de la doc ina in e nacionalis a exp esamen e echaza la posibilidad de que el p opio Es ado íc ima es é legi imado pa a decidi sob e la exis encia de 1250  CASILDA RUEDA FLKNANDLZ dice que an e las ca encias y limi aciones del sis ema sea posible po pa e de cie a doc ina habla de soluciones indi idualis as, o colec i as pe o descen alizadas, especialmen e cuando las ga an ías ins i ucionales queden bloqueadasH. La cons a ación de es a ealidad ha de e minado, sin duda alguna, el esul ado inal en los abajos de la Comisión de De echo In e nacional con un cos e quizás demasiado al o pa a el esul ado ob enido: an e la di icul ad de la egulación de de e - minados aspec os, especialmen e elacionados con las iolaciones g a es, se ha op ado po su no egulación, dando la espalda a uno de los p incipales p oblemas del De echo in e - nacional ac ual que iende, con ue es al ibajos co no lo demues a el momen o p esen e, al log o de una esponsabilidad in e nacional de ca ác e "comuni a is a". V. REFLEXIÓN FINAL El deba e sob e la signi icación de la noción de c imen in e nacional, o cualquie o a noción equi alen e, no consis e an o en su de inición sino en o os aspec os esenciales como son el ipo de esponsabilidad que gene an, las consecuencias ju ídicas de ilíci os in e nacionales especialmen e g a es o el papel de los dis in os Es ados que apa ecen en la nue a elación de esponsabilidad. Más allá de la sus i ución del concep o c imen in e nacional, la exp esa y ei- e ada mención del concep o de no ma impe a i a, a lo la go del P oyec o de a - ículos, cob a un especial signi icado en el ámbi o del De echo in e nacional ac ual al conside a que, con la in oducción de la na u aleza p ohibi i a del i is cogens, lo que es á en juego es la disc ecionalidad de los Es ados y, pa icula men e, el alcance ac ual del p incipio de la au onomía de las pa es en la o mación de los acue dos de la sociedad in e nacional. A pesa de los ue es en i es su idos el concep o de no ma impe a i a ha ido en ando en la conciencia de la comunidad in e nacional an e la necesidad de es ablece ba e as obje i as inspi adas en las nociones de humanidad, jus icia y solida idad en e a la omnipo encia de la azón de Es ado en el plano in e no y de la olun ad de los Es ados en el plano in e nacional. La consag ación del con enido de concep os como no mas impe a i as, obliga- ciones e ga omnes o iolaciones g a es de obligaciones nacidas de no mas impe a- i as, suponen hoy el e dade o mo o , el único mo o del elemen o es uc u al de la comunidad in e nacional y de su o denamien o ju ídico el De echo in e nacional. un c imen in e nacional, P.M. Dupuy, "Obse a ions su le c ime in e na ional de l'E a ", RGDIP, 1980, p. 484; Ch. Leben, "Les con e-mesu es in e -é a iques e les éac ions á l'illici e dans la Socie é In e na io- nale", AFDI, 1982, p. 36; J. I'ueyo Losa, "Rep esalias, uso de la ue za y c ímenes in e nacionales en el ac ual o den ju ídico in e nacional", Cu sos de De echo In e nacional de Vi o ia-Gas eiz, 1988, pp. 122 a 124. G. Abi-Saab, "The Concep o 'in ema ional C imes'...", op. ci ., pp. 145-146; G. Caja, "Obliga- ions E ga Omnes, In e na ional C imes and us Cogens ...", op. ci ., pp. 155 a 156; P.M. 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