Trece años de la prestación de dependencia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: del caso Molenaar al de Da Siva Martins (1998-2011)
Full text
23 Capítulo II Trece años de la prestación de dependencia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: del caso Molenaar al de Da Silva Martins (1998-2011). D. ESPERANZA ROALES PANIAGUA Dpto. Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Sevilla I. Preliminar El objeto del presente trabajo es analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con sede en Luxemburgo (en adelante TJ) en la protección de la dependencia como riesgo coordinado en Derecho Comunitario desde hasta . No obstante, me gustaría hacer algunas aclaraciones previas. En primer lugar, aunque la última sentencia en la materia que nos ocupa es de de junio de recaída en el asunto C-/ entre João Filipe da Silva Martins contra Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse, el Reglamento / sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, vigente desde el de mayo de no es aplicable al caso de autos por lo que, necesariamente, hay que atenerse a las disposiciones del Reglamento nº /. Teniendo en cuenta que el tiempo para resolver los asuntos por el TJ viene a ser aproximadamente de dos años, tendremos que esperar, como mínimo, hasta
24 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión finales del año para poder empezar a encontrar pronunciamientos del Tribunal relacionados con la coordinación de la prestación de dependencia en los que se aplique el Reglamento vigente. En segundo lugar, aunque existen estudios doctrinales respecto de la jurisprudencia del TJ en materia de dependencia, recaída hasta el año , haré un recorrido por los mismos para que no pierdan contexto los pronunciamientos del TJ de los últimos cuatro años. II. La protección de la dependencia en la normativa comunitaria de coordinación de los Sistemas de Seguridad Social Es conocido por todos que el Reglamento /, no recogía en su campo de aplicación material la prestación de dependencia como riesgo protegido por el mismo. C. García de Cortázar y Nebreda, << ¿Libre circulación de pacientes en la Unión Europea? La atención de los dependientes y la tarjeta sanitaria europea >>, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº pág. y ss.; J. R. Mercader Uguina, << La prestación de dependencia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades: los asuntos Molenaar, Jauch, Gaumain-Cerri y Hosse >> en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº , ; C. Sánchez-Rodas Navarro, << La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre el riesgo de dependencia >> en La economía de la Seguridad Social. Sostenibilidad y viabilidad del sistema. Murcia, , pág. y ss.; Mª. Dolores García Valverde, << Prestaciones de Seguridad Social: coordinación comunitaria. A propósito de la STJCE de de febrero de , asunto Hosse>> en Actualidad Laboral nº , . C. Sánchez –Rodas Navarro, “La coordinación comunitaria del riesgo de dependencia”, en C. Sánchez-Rodas Navarro (Coord), Vicisitudes de la aplicación del Derecho Comunitario en España, Murcia , pág. ; J.A. Maldonado Molina, << Los ciudadanos comunitarios en España y la Ley de Dependencia>> en C. Sánchez-Rodas Navarro(Coord), Vicisitudes… op. cit. pág. . En este sentido, J. R. Mercader Uguina, << La prestación de dependencia en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades: los asuntos Molenaar, Jauch, Gaumain-Cerri y Hosse >>, cit., ; C. Sánchez –Rodas Navarro, << La coordinación comunitaria del riesgo de dependencia >>, op.cit., pág. ; J. A. Maldonado Molina, << Los ciudadanos comunitarios en España y la Ley de Dependencia>>, cit., pág. .
25 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… Si nos remontamos a , fecha de aprobación del Reglamento /, el seguro de dependencia no estaba implantado en los sistemas de protección social de los Estados miembros y por tanto su no inclusión en el ámbito del Reglamento no respondía en palabras de García de Cortázar y Nebreda a “una decisión definida sino a una imposibilidad de facto e de iure”. La atención a las personas dependientes no era una cuestión prioritaria para los Estados, toda vez que se aceptaba que la atención a dichas personas se realizaba por miembros de la familia y casi exclusivamente por los miembros femeninos de las mismas (madres, hijas, sobrinas etc.) debido a la escasa integración de la mujer en el ámbito laboral y a la falta de solidaridad interfamiliar. Durante los últimos cuarenta años, y sobre todo a partir de , debido a los avances sociales, culturales y sanitarios se ha producido una mayor esperanza de vida y un descenso significativo de la natalidad. Ello provoca un cambio en la estructura de la sociedad en la que hay más trabajadores de edad (entre - años), más personas mayores jubiladas (entre - años) y más ancianos (más de años) y menos niños, jóvenes y adultos en edad de trabajar, cambios demográficos que se aceleran a partir de . Nos encontramos así, El TJCE en la sentencia de de julio de , asunto Otte C-/ apartado , entre otras, estableció que la enumeración de los riesgos expresamente enunciados en el apartado del artículo , tiene carácter exhaustivo, “ de modo que toda rama de Seguridad Social que no esté mencionada en ella, escapa a esta calificación”. C. García de Cortázar y Nebreda, << El seguro de dependencia en la Unión Europea. Incidencia del Derecho comunitario en el Derecho español >>, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº pág. . Comunicación de la Comisión, Libro Verde «Frente a los cambios demográficos, una nueva solidaridad entre generaciones», Bruselas, . En él se establecen las tres prioridades esenciales que se deberían mantener ante los cambios demográficos que se aceleran a partir de : º “Recuperar el camino del crecimiento demográfico. Debemos plantearnos dos preguntas muy simples: ¿qué prioridad concedemos a los niños? ¿estamos dispuestos a dar a las familias, cualquiera que sea su forma, el lugar que les corresponde en la sociedad europea? Gracias a una aplicación decidida de la agenda de Lisboa (modernización de los sistemas de protección social, aumento de la tasa de empleo de las mujeres y los trabajadores de edad), medidas innovadoras de apoyo a la natalidad y un recurso controlado a la inmigración, Europa puede crear nuevas oportunidades de
26 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión ante una población importante de personas mayores que van perdiendo su autonomía y necesitan de terceras personas para realizar las actividades diarias más básicas o esenciales y cuidados de larga duración . Los últimos datos de los que disponemos sitúan la media de esperanza de vida entre los países de la UE-, en , años para los hombres y , para las mujeres. La esperanza de vida en nuestro país supera en varios años la media, situándose en , años para los hombres (sólo superados por los . años de los italianos) y en , para las mujeres (solo superados por los años de las francesas). Se prevé que el gasto público en cuidados de larga duración aumente un , del PIB hasta debido a que las personas de edad muy avanzada (superior a ) constituirán la categoría de edad que aumentará más rápidamente en el futuro. Sin embargo, los factores demográficos no serán los únicos; junto a ellos, la modificación de las estructuras familiares, la mayor tasa de actividad de las mujeres y la creciente movilidad geográfica, podrían reducir la disponibilidad de la tradicional asistencia familiar informal. inversión, consumo y creación de riqueza”. º “ Velar por el equilibrio entre las generaciones en el reparto del tiempo a lo largo de toda la vida, la distribución de los frutos del crecimiento y la contribución a las necesidades de financiación vinculadas a las pensiones y a la salud ” y º “Inventar nuevas transiciones entre las edades. .Los jóvenes encuentran dificultades persistentes para abrirse paso en el empleo. Un número creciente de «jóvenes jubilados» desea participar en la vida social y económica. El periodo de estudios se alarga, y los «jóvenes activos» desean dedicar tiempo a sus hijos. Estas evoluciones cambian las fronteras y las transiciones entre periodos de actividad y de inactividad”. Sobre el descenso de la mortalidad en los países de la UE- y la esperanza de vida en los mismos vid. European Comisión: Demography report . Older, more numerous and diverse Europeans, Marzo, , pág. y ss. Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; La Excedencia Por Cuidado de Familiares. Tirant lo Blanch. Valencia. . Vid. op.et. loc. ult, cit. Cfr. Abordar los efectos del envejecimiento de la población de la UE: Informe de sobre el envejecimiento demográfico. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones.
27 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… A pesar de los intentos de las instituciones comunitarias, tanto del Consejo como de la Comisión, por impulsar la protección y cuidado de las personas mayores en Informes y Comunicaciones y de que algunos Estados miembros introdujeron en sus legislaciones la prestación de dependencia como una nueva rama de su sistema de protección social, el Reglamento no fue reformado para incluir esa nueva modalidad de protección que se aparta de las ramas clásicas de la Seguridad Social. Tampoco el actual Reglamento /, en vigor desde el de mayo de , incluye en su ámbito de aplicación material (artículo ) la prestación de dependencia. Exclusión que, dada la fecha de aprobación del Reglamento, no puede atribuirse a un olvido sino a la posición interesada de algunos Estados Miembros. En este caso, no hay excusas aceptables para dicha omisión. Las de los años , y , analizadas en Los estudios de J.R. Mercader Uguina, << La prestación de dependencia… >>, cit. y de V. Pérez Menayo, << Situaciones de dependencia: situación comparada en la Unión Europea >>, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº , pág. . Vid también Comunicación de la Comisión, de de abril de - Modernizar la protección social para el desarrollo de una asistencia sanitaria y una asistencia de larga duración de calidad, accesibles y duraderas: apoyo a las estrategias nacionales a través del «método abierto de coordinación» Com () final. Esta Comunicación propone ampliar el método abierto de coordinación al sector de la asistencia sanitaria y de larga duración, con objeto de establecer un marco que facilite el intercambio de experiencias y de buenas prácticas, apoyando así a los Estados miembros en sus esfuerzos para reformar la asistencia sanitaria y la asistencia de larga duración. En dicha Comunicación se reafirman las tres orientaciones que se hicieron tras los Consejos Europeos de Lisboa y de Gotemburgo para la reforma de los sistemas de protección social: la accesibilidad a la asistencia sobre la base de los principios de universalidad, equidad y solidaridad; ofrecer una asistencia de calidad, y medidas que garanticen la sostenibilidad financiera de dicha asistencia ( establecidas en la Comunicación de sobre el futuro de las asistencia sanitaria y de la atención a las personas mayores). Un análisis individualizado de los Estados miembros puede verse en V. Pérez Menayo, << Situaciones de dependencia: situación comparada en la Unión Europea >>, cit., pág. y ss y C. García de Cortázar y Nebreda, << El seguro de dependencia en la Unión Europea. Incidencia del Derecho comunitario en el Derecho español >>, cit., pág. y ss. Cfr. C. García de Cortázar y Nebreda, op.últ. cit. pág. . El mismo autor en su
28 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión Sin embargo, aunque la lista de las contingencias establecidas en los artículos y de los Reglamentos / y / respectivamente es taxativa y no meramente orientadora, y en ese sentido se había pronunciado el TJ para excluir a otras prestaciones que no se recogían en dichos artículos, el Tribunal desde el caso Molenaar se ha decantando por calificar, a efectos del Derecho comunitario, como prestación coordinada de Seguridad Social la cobertura de la dependencia, al estar comprendidas dentro del seguro de enfermedad. III. La protección de la dependencia en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia (1998-2011) A. Prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de necesidad de asistencia: su inclusión como prestación de enfermedad 1. El caso Molenaar: Sentencia de 5 de marzo de 1998 (asunto C-160/96) En este primer caso, llamado el verdadero “leasing case”, el Sr. y la Sra. Molenaar trabajaban por cuenta ajena en Alemania pero residían en Francia. Estaban afiliados voluntariamente al seguro de enfermedad alemán y quedaron incluidos en el seguro de asistencia artículo << El campo de aplicación del Reglamento / >>, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº , págs. y ss, expone como a pesar de que el Consejo planteó la posibilidad de una regulación propia para el seguro de dependencia, fue un fracaso total. Sólo se admitió un nuevo artículo para la acumulación de prestaciones asistenciales de duración indeterminada (artículo ), con el único fin de evitar que apareciera el término prestaciones de dependencia. << El Reino Unido se opuso totalmente a este término, dado que muchas de sus prestaciones consideradas como no contributivas de tipo mixto y, por tanto, no exportables, quedarían comprendidas dentro de ese concepto (dependencia), por lo que en base a la sentencia Jauch serían exportables>>. Así ocurrió con las prestaciones de prejubilación. Vid. J.A. Maldonado Molina, op. cit., pág. . Expresión que utiliza J. R. Mercader Uguina, op. cit., pág. .
29 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… a partir de por la Pflegeversicherungsgesetz (Ley reguladora del seguro de asistencia en caso de necesidad de cuidados especiales). No obstante, en diciembre de y enero de , la Caja de Seguridad Social competente, les informó que mientras que residieran en Francia no podían reclamar el pago de las prestaciones del seguro de asistencia. Ante esta situación, el Sr. y la Sra. Molenaar entablaron sendas demandas destinadas a que se declarara que no estaban obligados a cotizar al régimen de seguro de asistencia mientras no pudieran obtener sus prestaciones. Además alegaron que el requisi- to de residencia exigido para la obtención de estas prestaciones era contrario a los artículos y del Tratado. Por otro lado, el Socialgericht Karlsruhe plantea cuestión prejudicial preguntando fundamentalmente si el artículo y el apartado del artículo del Trabajado se oponen a que un Estado miembro imponga a trabajadores que prestan servicios en su territorio pero residen en otro Estado miembro la obligación de cotizar a un régimen de Seguridad Social como el del seguro de asistencia aunque excluyendo el pago de las prestaciones de tal régimen en el Estado miembro en que residan estos trabajadores. Para examinar todas estas cuestiones el Tribunal procede a examinar si el seguro de asistencia está incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento. Así alude a la doctrina establecida en el caso Hughespara recordar que la distinción entre prestaciones excluidas e incluidas del ámbito del Reglamento, se basa esencialmente en “los elementos constitutivos de cada prestación, principalmente en su finalidad y en los requisitos para obtenerla, y no en el hecho de que una prestación sea o no calificada como prestación de Seguridad Social por una legislación nacional “. Así, considera que una prestación será considerada como de Seguridad Social cuando cumpla al menos En virtud del artículo . del Libro XI del SGB, la obtención de las prestaciones del seguro de asistencia se condiciona a la residencia del asegurado en territorio alemán. Sentencia de de julio de asunto C-/. Vid. Molenaar C-/ apartado .
30 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión dos requisitos: º que la prestación se conceda a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida independientemente de cualquier tipo de apreciación individual y discrecional de sus necesidades personales y º que la prestación se refiera a algunos de los riesgos expresamente enumerados en el apartado del artículo del Reglamento nº /”. Por lo que respecta al segundo requisito, el seguro de asistencia alemán da derecho, en primer lugar a prestaciones destinadas a cubrir los gastos ocasionados por los cuidados prestados a domicilio por terceras personas;da derecho, además, a la asunción de los gastos ocasionados por los cuidados dispensados a los asegurados en establecimientos de asistencia, prestaciones destinadas a suplir la ausencia por vacaciones del tercero que se dedique al cuidado del asegurado, y prestaciones que cubran los gastos ocasionados por la compra de equipamiento especializado o la realización de obras de acondicionamiento en el domicilio del asegurado; y, en determinadas circunstancias se hace cargo del pago de las prestaciones de del seguro de vejez e invalidez y del seguro de accidentes de la persona que se asiste al asegurado. El Tribunal concluye que las prestaciones del seguro de asistencia están establecidas para proporcionar autonomía, sobre todo económica, a las personas necesitadas de la asistencia para compensarles el incremento de los gastos ocasionados por el estado en que se encuentran. Así, estas prestaciones tienen como finalidad completar las prestaciones del seguro de enfermedad, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales, y Vid. Molenaar C-/ apartado . El primero no se discute en este asunto, pues par el Tribunal consta claramente en las disposiciones relativas a la concesión de las prestaciones del seguro de asistencia. Vid. apartado . Estas prestaciones llamadas “cuidados a domicilio” pueden proporcionarse bien en forma de cuidados dispensados por organismos autorizados, bien en forma de subsidio mensual llamado “subsidio de cuidados” que permite al beneficiario elegir la forma de ayuda que considere más adecuada a su situación.
31 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… aún cuando presenten características propias, tales prestaciones deben ser consideradas como prestaciones de enfermedad en el sentido de la letra a) del apartado del artículo del Reglamento /. Otra cuestión importante a dilucidar era si las prestaciones del seguro de asistencia alemán, y en concreto el subsidio por cuidados, eran prestaciones “en especie” o “en metálico” del seguro de enfermedad. Cuestión no baladí, pues de su calificación depende que se le aplique la letra a) del apartado del artículo del Reglamento o la letra b) del mismo apartado y artículo. Si las prestaciones son en especie, un trabajador por cuenta ajena que resida en un Estado miembro distinto del Estado en que trabaja, tiene derecho a que se le abonen las prestaciones en especie del seguro de asistencia, en la medida que la legislación del último Estado, establezca prestaciones en especie destinadas a cubrir los mismos riesgos que los cubiertos por el seguro de asistencia del Estado de empleo, “ independientemente de la denominación más específica del sistema de protección social en el que se inserte”; si las prestaciones son en metálico, el trabajador tiene derecho a ellas, aunque la legislación del Estado en que resida, no establezca prestaciones de este tipo. Cfr. Molenaar C-/ apartados , y . Según se expone en la propia Sentencia (apartado ), todas las partes que intervienen en el proceso estaban de acuerdo en que el Reglamento / se aplicaba a la controversia establecida en el procedimiento principal. En lo que no estaban de acuerdo era en que apartado iban a ser clasificadas las prestaciones del seguro de asistencia, dentro de la enumeración del apartado del artículo . Así, los demandantes del procedimiento principal y los Gobiernos alemán, austriaco y sueco, consideraron que dichas prestaciones podían ser clasificadas entre las “prestaciones de enfermedad”. Los demandante del procedimiento principal consideraron además, la posibilidad de que fueran clasificadas entre las “prestaciones de vejez”. Por el contrario la Comisión entiende que, aunque las prestaciones del seguro de asistencia están incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento, no pueden ser clasificadas exclusivamente en una u otra rama de la Seguridad de las mencionadas en el apartado del artículo , pues comparten características comunes con las ramas de enfermedad, invalidez y vejez, sin que pueda identificarse en rigor con una u otra de ellas. Los Gobiernos alemán y sueco consideraron que las prestaciones de seguro de asistencia eran prestaciones en especie aunque se abonaran en forma de subsi-
38 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión de que si bien es posible que se establezcan excepciones al principio de exportación de las prestaciones, dichas excepciones y en particular el artículo , apartado ter, del Reglamento tienen que ser interpretadas en sentido restrictivo, al excluir del ámbito de aplicación del Reglamento las prestaciones especiales de carácter no contributivo, mencionadas en la sección III del anexo II, cuya aplicación se limita a una parte del territorio del Estado miembro. De lo contrarío, sería difícil garantizar el objetivo del artículo CE de alcanzar la plena efectividad del derecho a la libertad de circulación de los trabajadores migrantes. Aunque la asignación de asistencia cuestionada en el litigio principal, tiene un régimen jurídico diferente del aplicable a las prestaciones del seguro de dependencia alemán (establecido en el asunto Molenaar) y de la asignación federal de asistencia austriaca, ( establecida en el caso Jauch), aprecia el Tribunal que tiene naturaleza idéntica a éstas y debe ser considerada prestación de enfermedad, en el sentido del artículo , apartado , letra a) del Reglamento ya que se concede de “modo objetivo, en función de una situación legalmente definida, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de la persona dependiente”. Ni los requisitos para su concesión, ni la forma de financiación pueden alterar la naturaleza de las prestaciones. La calificación dada por las autoridades nacionales, no cambia la verdadera naturaleza jurídica de una prestación, por lo que la mera notificación de una prestación especial de carácter no contributivo por un Estado miembro no es, por sí, suficiente para considerarla como una prestación de este tipo. En cuanto a la segunda cuestión, partiendo de que la asignación prevista en la SPGG se presenta como una ayuda económica para compensar el incremento de gastos que produce el estado en que se encuentran las personas dependientes, no cabe duda de que estamos ante una prestación en metálico del seguro de enfermedad. Vid. apartados y de la sentencia. Vid. apartado de sentencia.
39 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… Aunque el Tribunal considera que la asignación prevista en la SPGG es un derecho propio de la Srta. Hosse, y no un derecho derivado de su padre, dicha cuestión no impide que se le deba aplicar el artículo del Reglamento, “pues privar a la hija de un trabajador del beneficio a una prestación a la que tendría derecho si residiese en el Estado competente”, va en contra del artículo , apartado del Reglamento”. C. La asunción por el seguro de dependencia del pago de las cotizaciones del seguro de vejez del tercero que se ocupa del cuidado de una persona dependiente 1. El caso Gaumain-Cerri y Barth: Sentencia de 8 de julio de 2004 (asuntos acumulados C-502/01 Y C- 31/02) La Sra. Gaumain-Cerri de nacionalidad alemana y su marido, nacional francés, residían en Francia pero ejercían su profesión, como trabajadores fronterizos, en una empresa situada en Alemania. Su hijo, que reside con ellos, sufre una discapacidad y, como beneficiario del seguro de sus padres, percibe del segurote dependencia, la Aunque el Tribunal ha declarado que, en virtud del artículo del Reglamento, los miembros de la familia de un trabajador sólo pueden reclamar derechos derivados, es decir, derechos adquiridos en la condición de miembros de la familia de un trabajador, y no derechos propios que se le conceden independientemente de toda relación familiar con el trabajador; el mismo Tribunal ha matizado esa jurisprudencia únicamente a los supuestos en los que un miembro de la familia invoca disposiciones del Reglamento aplicables exclusivamente a los trabajadores y no a los miembros de su familia, como las relativas a las prestaciones por desempleo. Así la citada jurisprudencia no es aplicable al artículo del Reglamento ya que su objeto consiste, en garantizar al trabajador y a los miembros de su familia que residen en un Estado miembro distinto de competente las prestaciones por enfermedad previstas en la legislación aplicable, siempre que los miembros de la familia no tengan derecho a esas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en ele que residen. Vid. apartados y de la sentencia. Sobre la jurisprudencia, en ocasiones contradictoria, sobre esta materia Vid. C. Sánchez-Rodas Navarro, << El impacto de la sentencia Cabanis sobre la protección dispensada por el Derecho Comunitario a los familiares del trabajador migrante >>, Temas Laborales nº , , pág. y ss.
40 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión asignación de asistencia. Sus progenitores asumen el cuidado, gratuitamente y en su domicilio de su hijo. Sin embargo, la entidad aseguradora del riesgo de dependencia, KKh, en este caso, se niega a asumir las cotizaciones del seguro de vejez de la Sra. Gaumain- Cerri y de su marido por su dedicación a actividades de asistencia a persona dependiente porque no residen en territorio alemán. En opinión de la aseguradora, el carácter no profesional de la actividad de que se trata tampoco les confiere la condición de trabajador, para que puedan acogerse al lo dispuesto en el Reglamento. Por otro lado, la Sra. Barth, de nacionalidad alemana, reside en Bélgica, en la proximidad de la frontera alemana, y se ocupa en este último país a cuidar de un funcionario jubilado, del que percibe una retribución de euros. La actividad de la Sra. Barth también se considera no profesional. La persona dependiente de cuyo cuidado se ocupa recibe sus prestaciones del seguro de dependencia de dos organismos: una de la entidad propia del régimen básico de seguridad social para funcionarios públicos (el Landesamt) y otra de una entidad de seguro complementario de contratación privada y obligatoria, sujetas a condiciones a las aplicables al régimen básico de seguridad social (la Pax). Por motivos relacionados con la residencia fuera de Alemania de la Sra. Barth, el Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz, ordenó la interrupción de las cotizaciones que permitían a la Sra. Barth adquirir sus derechos de pensión. La Sra. Gaumain-Cerri y Barth, recurrieron dichas decisiones, exigiendo que el seguro de dependencia cubriera las cotizaciones al régimen del seguro de vejez s relación con su asistencia a persona dependientes. Los órganos judiciales presentaron varias cuestiones prejudiciales que pueden resumirse en lo siguiente: primero, si la asunción, por En Alemania, la Ley relativa al seguro contra el riesgo de dependencia (la Pflegeversicherungsgesetz) cubre, entre otras prestaciones, las cotizaciones del seguro de vejez e invalidez y del seguro de accidentes de la persona que se ocupa del cuidado del asegurado.
41 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… parte de entidad aseguradora del riesgo de dependencia, de las cotizaciones sociales del seguro de vejez del tercero que presta asistencia a domicilio a un persona dependiente, constituye una prestación de enfermedad o de vejez, en el sentido del Reglamento; segundo, si las disposiciones del mismo se aplican cuando la cobertura asegurada deriva de la celebración de un contrato privado de seguro contra el riesgo de dependencia; y, tercero, si dichas prestaciones deben concederse con independencia de que la persona dependiente o su cuidador residan fueran del Estado competente. El Tribunal recordando de nuevo la doctrina establecida en el asunto Molenaar recuerda que el sistema del seguro de dependencia alemán tiene como finalidad, entre otras, promover el recurso a los cuidados a domicilio antes que los cuidados en residencia, lo que se consigue con la asignación de asistencia. La persona dependiente puede hacer uso de ella, con total libertad, y puede emplearla en retribuir a un tercero para que se encargue de su cuidado. Así considera que las prestaciones destinadas a garantizar la cobertura del riesgo de vejez del tercero que se ocupa de una persona dependiente, también constituyen prestaciones de enfermedad ya que “no existe ninguna circunstancia particular en el presente procedimiento que exija modificar esta apreciación”. También debe considerarse prestación en metálico del seguro de enfermedad porque la asunción de las cotizaciones del seguro de vejez, por su carácter accesorio a la asignación de dependencia propiamente dicha, complementa a la asignación de asistencia propiamente dicha porque facilita enormemente uno de sus fines como es la asistencia a domicilio por un tercero. La calificación como prestación de enfermedad no queda alterado por el hecho de que el tercero que presta asistencia a la persona dependiente sea beneficiario a título personal de dicha prestación, ya que la persona dependiente tiene derecho a beneficiarse de todas las prestaciones de asistencia para ayudarle a obtener en las mejores condiciones los cuidados que requiere su estado. Vid. apartados y de la sentencia.
42 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión Por la aplicación del artículo . del Reglamento, los familiares de un trabajador que residan en un Estado miembro distinto del Estado competente, podrán beneficiarse en su Estado de residencia de las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad concedidas por la entidad del Estado miembro competente, siempre que los familiares no tengan derecho a estas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en el que residen. En consecuencia, en el caso de la Sra. Gaumain-Cerri, la entidad alemana competente debe asumir las cotizaciones del seguro de vejez de dicha Sra. En el caso de la Sra.Barth, el hecho de que una aseguradora privada, sobre la base de un contrato privado sea quien cubra el seguro de dependencia, no impide su inclusión en el ámbito de aplicación del Reglamento cuando la celebración de dicho contrato deriva directamente de la aplicación de la normativa de la seguridad social controvertida. El negarse a asumir el pago de las cotizaciones del seguro de vejez del tercero que presta asistencia a una persona dependiente, en base a que no reside en el Estado competente supone otorgar un trato diferente a personas que se encuentran en la misma situación. El criterio de residencia de estos terceros no es una diferencia objetiva que justifique un trato diferente, sino una discriminación prohibida por el Derecho comunitario. En este caso no se discute que deba aplicarse la normativa del Estado competente (también Alemania), donde reside la persona necesitada de asistencia, siendo irrelevante el lugar de residencia del cuidador. No consta en el procedimiento que la normativa francesa permita la asunción de las cotizaciones al seguro de vejez de la Sra. Gaumain-Cerri en concepto de la asistencia prestada a su hijo dependiente. C. Sánchez-Rodas Navarro, “La coordinación comunitaria del riesgo de dependencia”, cit., pág. , se plantea a raíz de esta sentencia, si los cuidadores informales que no residen en Alemania podrían invocar el Reglamento / para causar prestaciones reconocidas por la legislación alemana, al haber estado asegurados por un régimen coordinado de Seguridad Social, cuestión que remitiría a otra como la de determinar si el cuidador puede ser calificado como trabajador a los efectos del Derecho Comunitario. El propio Gobierno alemán consideró que el recurso de la Sra. Barth debió admitirse porque la Sra. Barth, se beneficiaba, en virtud de la normativa alemana,
43 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… D. Prestaciones en especie destinadas a cubrir el riesgo de dependencia: residencia en un Estado miembro distinto del Estado competente 1. El caso Von Chamier-Glisczinski: Sentencia de 16 de julio de 2009 (asunto C-208/07) En el presente caso, la Sra. Von Chamier-Glisczinski, alemana, y residente en Múnich, recibía del DAK, organismo de seguridad social en el que estaba asegurada a través de su marido, las prestaciones del seguro de dependencia previstas en el artículo del Libro XI del SGB, esto es, las prestaciones mixtas. de un derecho al pago de cotizaciones al seguro de vejez obligatorio, dado que la actividad de asistencia se desarrollaba en Alemania (apartado de la sentencia). El seguro alemán contra el riesgo de dependencia prevé, en el Libro XI del SGB, tres formas de intervención: º.- Las personas que necesiten asistencia y cuidados a domicilio tienen derecho a prestaciones en especie por parte de los empleados de los servicios ambulatorios concertados con la Caja de dependencia. Los gastos de esas intervenciones corren a cargo de esta Caja dentro de un límite máximo, variable en función del nivel de dependencia del beneficiario (establecidas en el artículo del SGB). º.- Las personas dependientes pueden disfrutar de una asignación de dependencia mensual, cuando se procuren autónomamente las prestaciones de cuidados y asistencia que necesiten. Esta asignación puede ser utilizada libremente por el beneficiario, bien para el pago de prestaciones no cubiertas por el seguro o realizadas por personal no perteneciente a los servicios concertados (establecidas en el artículo del SGB). Su importe varía en función del nivel de dependencia. º.- El artículo del citado texto, establece las prestaciones mixtas, combinación de las dos anteriores, mediante las cuales el beneficiario que no recibe todas las prestaciones en especie a las que tiene derecho, puede obtener también la asignación de dependencia del artículo de cuyo importe se deducirá la parte correspondiente a la utilización de las prestaciones en especie. El beneficiario es el que decide que parte de prestaciones en especie desea percibir. Las prestaciones mixtas. º.- En virtud del artículo del SGB, las personas en situación de dependencia tienen derecho a una asistencia total en un establecimiento de personas dependientes cuando las asistencia domiciliaria o una asistencia parcial en dicho establecimiento no sea posible. En este supuesto la Caja de dependencia cubre a tanto alzado los gastos de asistencia, de asistencia médica y de asistencia social. El asegurado que opte por la asistencia total en un establecimiento de personas dependientes a pesar de que la Caja considere que no es necesario, tiene derecho
44 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión El de agosto de , el Sr. Von Chamier-Glisczinski, solicitó al DAK, que las prestaciones del seguro de dependencia a las que tenía derecho su esposa en virtud de la normativa alemana, se prestaran en la forma de asistencia total prevista en el artículo del SGB, en un establecimiento situado en Austria, debido a que tenía la intención de hacerse cargo de la gestión de una empresa situada cerca de Salzburgo y deseaba ingresar a su esposa en un establecimiento de asistencia a personas dependientes cerca de esa ciudad. La DAK, desestimó la solicitud el de agosto de , alegando que la asistencia prevista en el artículo del SGB era una prestación en especie y por tanto no exportable, y que el Derecho austriaco no preveía prestaciones en especie para los afiliados a su régimen de Seguridad Social. Por otro lado, pone de manifiesto que el establecimiento especializado radicado en Austria, no era un establecimiento concertado en el sentido del Libro XI del SGB. Por tanto, sólo tenía derecho a la asignación de dependencia en cuanto prestación de enfermedad en metálico, tal como había establecido la sentencia Molenaar. No obstante, desde el de septiembre de de al de diciembre de , la Sra. Von Chamier-Glisczinski permaneció en un establecimiento de atención a personas dependientes reconocido por Austria. A finales de , el Sr. Von Chamier-Glisczinski, declaró una actividad comercial en Laufen (Alemania), cambió su residencia a dicha localidad e hizo trasladar de nuevo a Alemania. A partir de julio de , su esposa pudo obtener asistencia en un establecimiento situado en las inmediaciones de Laufen. El Sr. Von Chamier-Glisczinski, pretendía que le fueran reembolsados los gastos ocasionados por la estancia en el establecimiento de asistencia austriaco por un importe equivalente a la diferencia entre la asignación de dependencia concedida y la cantidad prevista por la a una ayuda equivalente al máximo previsto en el artículo para la categoría de dependencia al que pertenezca. Las prestaciones que sobrepasen los máximos previstos por el seguro de dependencia corren a cargo de la persona en situación de dependencia.
45 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… normativa alemana para la asistencia total establecida en el artículo del SGB. El tribunal de instancia desestimó dicha pretensión y el órgano jurisdiccional de apelación planteó las siguientes cuestiones prejudiciales. La primera cuestión radica en determinar si con arreglo a lo dispuesto en el artículo , apartado , letra a) del Reglamento, la institución del Estado miembro de residencia del trabajador está obligada a realizar, por cuenta de la institución competente, prestaciones en metálico en forma de reembolso o asunción de gastos, en las situaciones en que el sistema de Seguridad Social de dicho Estado, a diferencia del de la institución competente, no prevea para sus propios afiliados prestaciones en especie. En concreto de lo que se trata es de aclarar sin si los demandantes por el artículo del Reglamento, tienen un derecho equivalente en metálico de las prestaciones en especie ante los organismos de seguridad social de su Estado de residencia. Aunque el órgano jurisdiccional competente había señalado el artículo del Reglamento como única referencia normativa para la primera cuestión, el Tribunal analizó si para el asunto podía tomarse en consideración el artículo del Reglamento en la medida en que al Tribunal le corresponde deducir de todos los elementos que le proporciona el órgano jurisdiccional nacional los elementos de Derecho comunitario que requieren una interpretación. En las conclusiones presentadas por el Abogado general, éste consideró, sin embargo, que el objeto de la litis encuadraba mejor en el ámbito del artículo , apartado , letra b, del Reglamento. En efecto, el artículo regula la situación de un trabajador o miembro de su familia que, en el momento en que se materializa el riego de que determina el derecho a las prestaciones de seguridad social, reside en un Estado miembro distinto del competente, mientras que en el artículo se establece la situación de un trabajador o un miembro de su familia Presentadas el de septiembre de , por el Sr. Paolo Mengozzi. Apartados a .
46 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión que, después de haberle sido reconocido el disfrute de las prestaciones a cargo de del Estado competente, traslada su residencia a otro Estado miembro. El Tribunal, sin embargo, no consideró necesario pronunciarse sobre cual de las dos disposiciones era aplicable al caso al entender que aunque ambos preceptos contemplan situaciones y tienen objetivos diferentes, los mecanismos establecidos por ellos tienden a garantizar a los miembros de la familia de los trabajadores las prestaciones en especie servidas, por cuenta de la institución competente, por la institución del lugar de residencia conforme a su legislación aplicable y las prestaciones en metálico conforme a la legislación aplicable a la institución competente. Conforme a la definición acogida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las prestaciones destinadas a cubrir los gastos ocasionados por los cuidados dispensados al asegurado, tanto a domicilio como en establecimientos especializados, están incluidas entre las prestaciones en especie a las que se refiere la letra a), del apartado , del artículo del Reglamento, tal como se había recogido en la sentencia Molenaar. En este caso, tanto si se aplica el artículo como el del Reglamento, la conclusión a la que se llega es la misma, en el sentido de que cuando la normativa del Estado de residencia no prevea prestaciones en especie para cubrir el riesgo para el que se reclama el derecho a tales prestaciones, el Reglamento no exige servir dichas prestaciones fuera del Estado competente por cuenta de la institución competente. Sin embargo, lo anterior no significa que el acceso del trabajador a prestaciones en especie en caso de residencia en un Estado miembro distinto del de empleo se regule exclusivamente por la normativa del Estado de residencia. Cuando este último no prevé prestaciones en especie, el Reglamento no impide que la institución del Estado competente pueda conceder tales prestaciones en especie. Entender que el Reglamento prohíbe a un Estado miembro otorgar a los traba- Vid. apartados y de la sentencia.
47 Capítulo II. Trece años de la prestación de dependencia… jadores y miembros de su familia una protección social más amplia que la que se desprende de dicho Reglamento, supone ir más allá de la propia finalidad de la citada norma y “situarse fuera de los objetivos y del marco del artículo CE” . La interpretación en dichos términos conduciría a resultados incompatibles con las finalidades del Reglamento. Así sucedería en el caso de que el “Estado miembro competente para la cobertura de un determinado riego, previese sólo prestaciones en especie y el Estado miembro de residencia solamente prestaciones en metálico: en este caso, el trabajador no recibiría prestaciones en metálico por no estar previstas por el Estado competente, obligados a servirlas con arreglo a lo dispuesto en el artículo ..apartado a), ni prestaciones en especie por no estar previstas por el Estado miembro de residencia”. En tal hipótesis, el trabajador recibiría un trato desigual, o bien al de los afiliados al sistema de seguridad social del Estado competente que fueran residentes en dicho Estado, o bien al de los afiliados al sistema de seguridad del Estado de residencia. La segunda cuestión prejudicial se centra en determinar si en aplicación del artículo CE, o en los artículos y CE, se puede exigir el derecho a que la institución competente, previa autorización, asuma los gastos de un periodo de internamiento en un establecimiento de atención a las personas dependientes de otro Estado miembro, por el importe de las prestaciones que se conceden en el Estado miembro competente. El Tribunal recuerda que el Derecho comunitario no supone ninguna merma de la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad social. Dado que no existe armonización de los sistemas a escala comunitaria, corresponde a la legis- Cfr. apartado de la sentencia. Puede verse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto, en la sentencia de de enero de (caso Jordens-Vosters, asunto /) y en la sentencia de de marzo de (caso Pierik I, asunto /) analizadas en las Conclusiones del Abogado General, cit., apartados y . Vid. conclusiones, apartado .
54 Las prestaciones españolas por dependencia y el derecho de la Unión correspondientes al riesgo de dependencia en relación con las de enfermedad en sentido estricto. De esta manera, sería contrario a la finalidad pretendida por el artículo TFEU que por tal circunstancia tuviera que perder toda ventaja que constituye la contrapartida de cotizaciones que ha pagado en un antiguo Estado miembro de empleo conforme a un régimen específico de seguro que no cubre el riego de enfermedad stricto sensu, sino el riesgo de dependencia. Por consiguiente, al Estado alemán le correspondería seguir pagando la asignación de dependencia al Sr. da Silva, en cuanto prestación en metálico y, por tanto, exportable, aunque la normativa alemana (en concreto el artículo del SGB), establezca que el seguro facultativo continuado, se suspende mientras el asegurado se encuentre en el extranjero. Por el contrario, si en el Estado miembro de residencia estuviesen previstas prestaciones en metálico correspondientes al riesgo de dependencia, por un importe inferior al de las prestaciones por ese mismo riesgo en el otro Estado miembro deudor de una pensión, el artículo del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que “la persona tiene derecho a cargo de la institución competente de ese último Estado a un complemento de prestaciones igual a la diferencia entre los dos importes”. Vid. apartado de la sentencia.