Matia Portilla, F. J. y López de la Fuente, G. (2019). De la intimidad a la vida privada y familiar. Un derecho en construcción. Valencia: Tirant lo Blanch. [Reseña]

Revista de las Cortes Generales. ISSN: 0213-0130 Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 https://doi.org/10.33426/rcg/2021/110/1576 MATIA PORTILLA, F. J. Y LÓPEZ DE LA FUENTE, G. (2019). DE LA INTIMIDAD A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. UN DERECHO EN CONSTRUCCIÓN. VALENCIA: TIRANT LO BLANCH Ana CARMONA CONTRERAS Catedrática de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla http://orcid.org/0000-0001-9810-4286 Han transcurrido 130 años desde que los abogados Warren y Brandeis publicasen en la Harvard Law Review su seminal artículo «The right to privacy», en el que se contenía un rotundo alegato a favor del derecho a la vida privada (privacy). Se reivindicaba ya entonces el derecho de todo individuo a no ser molestado en aquella esfera de su existencia desprovista de dimensión pública. Tal exigencia se concretaba en la afirmación de un genérico derecho a estar solo (the right to be let alone). Planteada la cuestión «en estos términos» emerge como lógico corolario la necesidad de proteger esa esfera inmune frente a cualquier intromisión externa proveniente tanto de actuaciones públicas (Warren y Brandeis aluden a un poder estatal omnipresente que ya entonces se muestra cada vez más incisivo y que debe ser limitado) como privadas (recuérdese que los excesos cometidos por la prensa sensacionalista de la época actuaron como elemento determinante a la hora de reivindicar la defensa de la privacidad por parte de los autores del artículo aludido). Sobre la base de tal enfoque inicial, con el paso del tiempo el derecho a la intimidad (entendido como privacidad en términos estrictos) y también a la vida privada (considerado como un correlato necesario de la intimidad en sentido amplio) avanzaron con paso firme y se abrieron camino en la cultura occidental de los derechos fundamentales, ocupando un relevante espacio. Por lo que a su configuración jurídica se refiere debe prestarse particular atención a que estos Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 ANA CARMONA CONTRERAS 426 derechos incorporan una destacada vis expansiva que, de la mano del mutable devenir de la realidad contemporánea, abre la puerta a la incorporación de nuevos contenidos. Es precisamente esta dimensión dinámica inherente al derecho a la vida privada la que se encuentra en el núcleo de la obra que aquí se comenta. Ya de entrada su título deja clara constancia de ello al aludir al tránsito que se produce «De la intimidad a la vida privada y familiar», ampliando la comprensión del primigenio derecho a la intimidad hacia otros ámbitos conexos. Y para apuntalar que dicha transición todavía no ha concluido, puesto que sigue in itinere, basta con atender a la coda que acompaña al primer enunciado del título, a saber, «Un derecho en construcción». Es esta idea matriz que apunta a la remodelación y adición de nuevos contenidos la que queda en evidencia a lo largo de los capítulos que integran el libro. En los mismos, tomando como punto de partida el derecho a la vida privada entendido como una realidad poliédrica se estudian aspectos específicos del mismo (genética, orientación sexual, ámbito laboral, familiar, etc.) y, lo que resulta más significativo, ese referido carácter expansivo que lo caracteriza como un derecho en crecimiento y expansión. Como consecuencia de este modus operandi emerge una imagen del derecho en el que sus diferentes facetas muestran una composición compleja, formada por una serie de sucesivos estratos que al hilo de las circunstancias cambiantes de su aplicación práctica van sumándose paulatinamente a su comprensión. Unos estratos que son de procedencia diversa, puesto que a la percepción por parte de la jurisdicción interna en torno a la configuración constitucional del derecho viene a añadirse el entendimiento que del mismo se lleva a cabo en la esfera supranacional, ya sea en el terreno normativo (tratados internacionales y derecho de la Unión Europea), ya en el judicial. Muy destacada en este sentido –y la obra dirigida por los profesores Matia y López de la Fuente así lo corrobora– es la contribución prestada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, a través de su jurisprudencia en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), ha contribuido de forma decisiva a forjar, actualizándolo, el contenido polifacético de este derecho. En efecto, operando en el punto de partida con la previsión contenida en el artículo 8.1 CEDH «Toda persona tiene derecho Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 427 MATIA PORTILLA, F. J. Y LÓPEZ DE LA FUENTE, G. (2019)… al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia» y procediendo a ampliar su radio hermenéutico hacia otras previsiones del Convenio (derecho a la vida, a un proceso justo o a la propiedad) el Tribunal de Estrasburgo teje una rica red argumental que permite ofrecer soluciones integradoras que arrojan una visión renovada de aquel. Atendiendo a la dialéctica referida, la presente reseña se ha elaborado aplicando un enfoque selectivo mediante el que se presta una atención específica a aquellos capítulos en los que esa impronta transformadora se muestra con una intensidad determinante. En un contexto como el actual dominado por los avances imparables de las nuevas tecnologías, la protección de la esfera privada se muestra como un imperativo inexorable al que los poderes públicos han de atender y que, sin embargo, se topa con serias dificultades para conseguir su tutela efectiva. El derecho a la intimidad genética se afirma precisamente como ejemplo paradigmático del ingente reto que su protección trae consigo. En el capítulo elaborado por L. Fernández Antelo bajo el título «Intimidad y datos genéticos. Filosofía, forum shopping y dispersión normativa» queda de manifiesto la extraordinaria complejidad del tema, perfilándose como «un campo jurídico difícilmente regulable». Y es que a pesar de que los datos genéticos están considerados por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos) como una subcategoría especial a la que se reconoce un carácter marcadamente sensible y por lo tanto necesitada de tutela reforzada, su regulación pone de manifiesto la existencia de «una relación de proporcionalidad inversa». Tal situación de asimetría no es sino la consecuencia inevitable que se deriva del recurso a conceptos jurídicos indeterminados que muestran sus disposiciones, lo que genera toda una serie de dificultades en torno a su aplicación práctica. La consecuencia que se deriva de tal modo de proceder es que el régimen jurídico diseñado adolece de la necesaria efectividad, articulando un sistema de protección «tardío e ineficaz». Esta apreciación de partida se confirma si se tiene en cuenta que el citado Reglamento Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 ANA CARMONA CONTRERAS 428 General de Protección de Datos permite a los Estados introducir otras condiciones en el tratamiento de datos genéticos, siempre que «no supongan un obstáculo para la libre circulación de datos». Asimismo no establece un régimen sancionador unificado, limitándose a prever la posibilidad de sanciones pecuniarias definidas en función de un sistema de máximos que es susceptible de ser modulada por los Estados. Esta aproximación al tema deja expedita la vía al fenómeno conocido como forum shopping o «peregrinación jurídica» en cuya virtud las empresas dedicadas al tratamiento de datos se instalan en aquellos países que, por lo que a la previsión de sanciones se refiere, incorporan las previsiones más favorables a sus intereses, esto es, las que presentan una menor intensidad en lo que a la reprobación jurídica se refiere. De este modo, se permite una competencia a la baja –no precisamente virtuosa– en cuanto a las consecuencias pecuniarias anudadas a las infracciones cometidas. La espuria actuación aludida trae consigo la aparición de los denominados «paraísos de datos» en los que los límites jurídicos al tratamiento de la información genética se muestra especialmente laxo. Por otra parte, recuerda que el Reglamento General no contempla específicas acciones efectivas a disposición del justiciable, tanto en relación con el acceso a los datos personales como de cara a obtener la rectificación o supresión de los mismos. Tal ausencia, como el autor señala, genera serias dudas jurídicas desde la perspectiva de las exigencias inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una vía posible de superación, en opinión de L. Fernández Antelo, ofrece el recurso a las mass action, dado que las mismas resultarían accesibles a los sujetos efectivamente afectados también para exigir responsabilidad jurídica a las empresas que utilizan de forma abusiva sus datos genéticos. A la luz de la situación descrita concluye el capítulo afirmando que nos encontramos en un insatisfactorio contexto de Far Web en el que la represión del uso ilegítimo con fines lucrativos de estos datos se muestra claramente insuficiente. La superación de los graves déficits existentes requeriría la activación de «un entorno de coordinación», lo cual conduciría a implantar un sistema armónico, eficiente y que permita la exigencia inmediata de responsabilidad. Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 429 MATIA PORTILLA, F. J. Y LÓPEZ DE LA FUENTE, G. (2019)… Una constatación similar en torno a las insuficiencias que el marco jurídico vigente ofrece en materia de protección del derecho al secreto de las comunicaciones como consecuencia de los constantes cambios que se producen en el ámbito tecnológico se contiene en el capítulo «Derecho al secreto de las comunicaciones», elaborado por la profesora A. Elvira Perales. Considerando que en la actualidad «Internet es el medio menos seguro jurídicamente» se señala acertadamente que las modificaciones producidas generan un contexto en el que un adecuado desarrollo de la actividad jurisdiccional debería contar con la necesaria asistencia de peritos informáticos. Razona la autora que, gracias al asesoramiento prestado por estos profesionales, se solventarían las lagunas de conocimiento tecnológico que en la actualidad presentan los jueces y que suponen un importante lastre para un idóneo ejercicio de su función allí donde sin lugar a dudas tales cuestiones inciden sobre la protección de los derechos fundamentales. El análisis de la consideración que del derecho al secreto de las comunicaciones lleva a cabo el Tribunal Constitucional, por su parte, permite a la profesora A. Elvira llegar a una conclusión de índole general, a saber, lo disfuncional que resulta ese modelo de «protección parcelada» empleado por dicho órgano, que procede a distinguir entre los diversos derechos proclamados por el artículo 18 de la Constitución española (honor, intimidad, propia imagen; inviolabilidad del domicilio; secreto de las comunicaciones; protección de datos). Para superar tal situación fragmentaria se propugna operar con un parámetro amplio como el concepto de «entorno virtual», considerándolo como bien jurídico que viene a englobar tales derechos. Con ello, según defiende la profesora Elvira, se permitiría generar una suerte de protección integral de dicho entorno que, al mismo tiempo, acoge las distintas modalidades en las que el mismo se concreta. A modo de conclusión, merece ser especialmente destacada la idea defendida por la autora apuntando que en la era digital lo procedente es acuñar una categoría específica de derechos digitales que lógicamente debería ser objeto de expresa recepción constitucional (en una hipotética reforma), articulándose los elementos nucleares de su régimen de garantías. Las disonancias existentes entre la construcción realizada por el TEDH y el TC, así como la necesidad de llevar a cabo los correspondientes ajustes se perfilan como principales elementos a reseñar Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 ANA CARMONA CONTRERAS 430 en las contribuciones realizadas por los profesores L. I. Gordillo y F. J. Matia. Se dedica la primera de ellas al análisis de «La emergencia de un derecho al disfrute de un (medio) ambiente pacífico, sano y limpio», tomando como punto de partida la jurisprudencia emanada por el TEDH en la materia. A este respecto, se traen a colación las resoluciones más emblemáticas en el proceso de construcción del derecho enunciado sobre la base de la protección que el artículo 8.1 CEDH brinda al domicilio y la vida privada. En relación con el primero de ellos observa el profesor Gordillo que este actúa como «derecho comodín o derecho líquido», permitiendo un enriquecimien- to progresivo de su contenido gracias a la conexión establecida con la vida privada. En efecto, para el Tribunal de Estrasburgo el derecho al domicilio no se limita únicamente al disfrute de un espacio físico que sirve como lugar de residencia. Adicionalmente, quien habita dicho espacio tiene derecho a gozar tranquilamente del mismo. He aquí que se encuentra el interfaz que lo conecta con el derecho a la vida privada tanto individual como familiar y que permite considerar una vulneración de los mismos las injerencias derivadas de la emisión de gases y humos molestos (Asunto López Ostra contra España, 1994) y también de la saturación acústica (Asunto Gómez Moreno contra España, 2004). Gracias a esta apertura en la comprensión del derecho al domicilio queda expedito el camino para incorporar al mismo un componente medioambiental que se concreta en la afirmación de obligaciones positivas de carácter reforzado a las que han de atender los Estados. Ciertamente, de tal aproximación hermenéutica no se desprende un derecho de protección general y objetiva del medio ambiente, puesto que como el TEDH ha señalado los Estados gozan de un amplio margen de apreciación a la hora de ponderar, por un lado, las exigencias del disfrute pacífico del domicilio sin injerencias externas y, por otro, los beneficios económicos del país que están en juego. Precisamente, esta consideración jugó un papel decisivo a la hora de valorar la limitación de los vuelos nocturnos en aquellos aeropuertos localizados en las proximidades de zonas residenciales. Asimismo, como recuerda L. Gordillo, la competencia del TEDH para controlar aspectos sustantivos de la actuación estatal en casos dotados de relevancia medioambiental resulta excepcional, quedando Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 431 MATIA PORTILLA, F. J. Y LÓPEZ DE LA FUENTE, G. (2019)… limitada a comprobar si se han producido errores manifiestos a la hora de ponderar la existencia de «un equilibrio justo entre los intereses en conflicto y la defensa de los actores privados en este ámbito». Estamos, pues, en presencia de una aproximación por parte del TEDH en clave eminentemente procedimental, que tiende a concentrarse en examinar si el proceso de toma de decisiones fue justo y suficiente «para garantizar el debido respeto de los intereses que el artículo 8.1 CEDH pretende salvaguardar a los individuos». De la aplicación de tal modus operandi se desprende que únicamente en circunstancias excepcionales el Tribunal de Estrasburgo se permite «ir más allá y controlar las conclusiones materiales». Otra vía para la expansión de la vertiente medioambiental del derecho al domicilio se incardina en la conexión establecida con el derecho a la vida que proclama el artículo 2 CEDH. Gracias a la relación causal establecida se produce un ulterior reforzamiento del efecto vertical del Convenio, puesto que habilita al TEDH para incrementar su capacidad de control de las obligaciones que gravan a los poderes públicos de cara a garantizar la vida de las personas en asuntos que presentan no solo un componente medioambiental sino también desde la perspectiva del respeto del derecho de propiedad. La consecuencia derivada de tal planteamiento es que aquellos resultan constreñidos por el deber primordial de «establecer un marco legislativo y administrativo diseñado para proporcionar una disuasión efectiva contra amenazas al derecho a la vida». Así pues, en la interpretación que el TEDH lleva a cabo del derecho al disfrute del domicilio se incluye, incorporándolo como contenido necesario del mismo, que el mismo cuente con unas condiciones idóneas que se cifran en la exigencia de un medioambiente sano, limpio y pacífico. A este respecto, llama poderosamente la atención, como el profesor Gordillo se encarga de subrayar, la reluctancia manifestada por el TC a la hora de admitir el planteamiento desarrollado por los jueces de Estrasburgo en esta materia. Tal resistencia se hace especialmente patente en relación con la contaminación acústica en tanto que injerencia en la inviolabilidad del domicilio y la vida privada. Razona nuestro Alto Tribunal en su sentencia 150/2011 que la Constitución de 1978 no recoge un «derecho fundamental al silencio». Tomando Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 ANA CARMONA CONTRERAS 432 como premisa tal afirmación de partida, el TC concluye estimando que la incorporación de la jurisprudencia del TEDH al amparo del mandato interpretativo que contiene el artículo 10.2 CE no puede servir como instrumento que conduzca a la desnaturalización de los derechos fundamentales proclamados por nuestra Norma Suprema. Esta argumentación merece ser valorada críticamente por su acentuado formalismo porque, como justamente enfatiza el autor, una cosa es entender que las cláusulas constitucionales de apertura permitan crear ex novo derechos fundamentales que no recoge la Constitución (lo que debe rechazarse) y otra muy diversa considerar que gracias a las mismas se abre puerta para la admisión «de la existencia de situaciones susceptibles de ser protegidas que aparecen vinculadas a preceptos que regulan derechos fundamentales no incluidos expresamente en la letra de la Constitución». Una actitud igualmente reluctante por parte del TC con respecto a asumir la interpretación aquilatada por el TEDH se pone de manifiesto en relación con la consideración del derecho de los menores a no ser separados de sus progenitores como parte integrante del derecho a la vida familiar. El trabajo «¿Los menores tienen un derecho a no ser separados de sus progenitores? Hacia una necesaria redefinición de la intimidad familiar constitucionalmente protegida», elaborado por el profesor J. Matia, se dedica a analizar la virtualidad operativa de tal derecho en nuestro ordenamiento jurídico. En el desarrollo de tal labor, su interés específico aparece centrado en el supuesto contemplando en el artículo 89 del Código Penal, en donde se prevé la expulsión de España de un extranjero que ha sido objeto de una condena privativa de libertad. Tras analizar de modo pormenorizado la evolución legislativa experimentada por dicho precepto, así como su entendimiento en sede jurisdiccional, va a traerse a colación la concreta problemática que su aplicación genera cuando el sujeto expulsado tiene menores a su cargo. Es en relación con este preciso eje temático en el que J. Matia se plantea la incógnita a despejar que aparece formulada en el título de su trabajo: «¿Los menores tienen derecho a no ser separados de sus progenitores?» Para dar cumplida respuesta al reto planteado resulta imprescindible atender a cómo la misma viene abordada en sede europea, tanto en la jurisprudencia del TEDH como en el ámbito del Revista de las Cortes Generales Nº 110, Primer semestre (2021): pp. 425-436 433 MATIA PORTILLA, F. J. Y LÓPEZ DE LA FUENTE, G. (2019)… derecho de la Unión. En este sentido, el capítulo analizado ofrece un recorrido exhaustivo que toma como referentes los principales hitos ofrecidos por los dos ordenamientos aludidos y que conducen –de modo sustancialmente coincidente– a las siguientes conclusiones: En primer lugar, el disfrute por progenitores e hijos de su mutua compañía forma parte del derecho a la vida privada. Asimismo, los menores tienen derecho a no ser separados de aquellos, con los que mantienen una relación de índole afectiva y económica. El deber de atender al interés superior del menor sirve de fundamento último a las aseveraciones formuladas. Por otra parte, desde una perspectiva general, la expulsión de una persona del país en el que reside se estima que siempre supone una injerencia en la vida privada. Si además, sobre dicha persona concurre la condición de progenitor con menores a su cargo la expulsión genera una indudable incidencia sobre el derecho a la vida familiar. De la conjunción de las aseveraciones expuestas se desprende que en la adopción de una medida de esta índole los Estados han de actuar teniendo siempre presente la necesidad de preservar el interés superior del menor y su derecho a la vida familiar. O dicho de otra manera, la concurrencia de una situación como la expuesta opera como causa que legitima la limitación de la aplicación de las causas legales de expulsión de extranjeros. A una solución diversa arriba el TC en la sentencia 186/2013 y también en el auto 40/2017, en donde se afirma que la expulsión de un extranjero con menores a su cargo no genera una vulneración de la intimidad personal y familiar, puesto que este se concreta en el respeto del ámbito reservado por el individuo para sí y su familia. Dicho ámbi- to, por lo demás, alcanza a determinados aspectos de la vida personal estrechamente vinculados a la familia. No obstante, la constatación de tal vinculación no puede servir para afirmar que la modalidad intimidad familiar incluye un derecho a la vida familiar, ya que no se trata de cuestiones jurídicamente coextensas. Muy diversamente, en el supuesto contemplado, la expulsión de un progenitor con menores a su cargo afectará a la protección de la familia, así como al deber parental de asistir a sus hijos que aparecen recogidos respectivamente en los apartados 1 y 2 del artículo 39 de la Constitución. No estamos, por lo tanto, ante derechos susceptibles de ser tutelados en amparo ante la jurisdicción constitucional.