El derecho de adaptación de la jornada por motivos de salud

El derecho de adaptación de la jornada por motivos de salud María Teresa Igartua Miró Profesora Titular de Derecho del Trabajo Universidad de Sevilla LA LEY 11588/2019 I. Preliminar Resulta incuestionable la notable ampliación operada en la legislación vigente en las facultades empresariales de adaptación de la jornada, por cauces más o menos extraordinarios (modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o inaplicación de las mismas, entre las más significativas) u ordinarios como la distribución irregular de la jornada o la compensación de horas extraordinarias por descanso. Se abren, por tanto, amplios espacios de ajuste que evitan la prestación de servicios en momentos de baja producción o permiten atender necesidades sobrevenidas. Ahora bien, la perspectiva cambia bastante enfocado el asunto desde el punto de vista del trabajador; así, pese a los planteamientos doctrinales que instan al incremento de la flexibilidad del tiempo de trabajo en favor del trabajador, en especial para atender al equilibrio trabajo-familia, es menor el interés en afrontar el reconocimiento del derecho del trabajador a la adaptación de su jornada de trabajo. Al margen del débil derecho reconocido en el art. 34.8 ET, que ha suscitado enormes dudas, en especial en sede judicial, en cuanto a su aplicación directa e inmediata, sin el auxilio del convenio colectivo (1) , existen otros supuestos donde el ajuste de jornada pro labour resulta imprescindible. Las presentes reflexiones se centrarán en el derecho de adaptación (o ajuste) por motivos de salud, puesto que la adaptación de las condiciones y/o el tiempo de trabajo son medidas demandadas por determinadas situaciones de riesgo en el ámbito laboral, en especial, más no exclusivamente, de corte psicosocial. No obstante esta premisa de partida, nuestro ordenamiento ni siquiera lo reconoce de forma tan diáfana como en relación a la conciliación, de difícil exigencia práctica. Ahora bien, el derecho asiste al trabajador, pese a la parquedad de la regulación existente, las dificultades interpretativas, el posible solapamiento de regulaciones en textos normativos diversos y los marcados desequilibrios de la norma legal. Ello anima a emprender este análisis. Seguramente, la normativa preventiva exige una revisión en esta materia, dentro de un movimiento «modernizador» de la norma, de forma que el legislador afronte un tratamiento más detallado del asunto, del que deberían ocuparse también los convenios colectivos, en la medida en que los problemas de salud ligados al trabajo, en especial en relación a la carga de trabajo, desajuste de responsabilidades, dificultades horarias, equilibrio casa-trabajo, entre otros, constituyen los riesgos laborales del siglo XXI. Y ello en la medida en que en la actualidad cobra más sentido que nunca el concepto integral de salud que ya viene manejando la OMS desde hace tiempo, en su entendimiento de que no comprende solo la ausencia de enfermedad sino el completo bienestar (físico, mental y social) de los sujetos (2) . Sentado lo anterior, y adelantando en parte las conclusiones del estudio, el derecho puede extraerse, no sin cierto grado de complejidad, de la normativa vigente que permite al trabajador su ejercicio aun cuando, en la mayor parte de los casos, ante la negativa empresarial al ajuste, deberán ser los tribunales del orden social los que aborden esta cuestión, como han hecho ya en alguna ocasión. II. El fundamento legal del derecho de adaptación 04/10/2019 1 / 25 1. Derecho fundamental y desarrollo legislativo Como ha declarado sin ambages el TC (SSTC 62/2007, 27 de mayo, y 160/2007, de 2 de julio), para aplicar el art. 15 CE en este ámbito no es preciso que la lesión a la integridad se haya consumado, lo que convertiría a la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, siendo suficiente un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse. Ahora bien, siguiendo con este razonamiento, la mayor frecuencia y gravedad de los riesgos en el ámbito que nos ocupa, demanda una tutela en el marco del contrato de trabajo, exigiendo que las obligaciones y derechos de prevención que la legislación impone al empresario sean interpretados a la luz del texto constitucional (3) . Ello supone, por un lado, que el legislador ha de dar respuesta a los problemas de salud laboral del trabajador, con un enfoque dinámico e integral, siendo la propia LPRL desarrollo de este derecho. Por otro lado, que los preceptos legales requieren una interpretación que no debe ignorar la faceta constitucional y, por ello, ha de favorecer al máximo el derecho de tutela que al trabajador asiste, con anclaje en la propia Carta Magna. Para ello, partiremos de los distintos preceptos legales en los que se reconoce de una manera más o menos perfecta el derecho de adaptación de la jornada por motivos de salud, pero sin olvidar, a la postre, en especial en relación con el despido, la vertiente constitucional del derecho. 2. El principio de adaptación (arts. 36.5 ET y 15 LPRL) La primera referencia general a esta cuestión podemos hallarla en el ET que contiene una mención al principio de adaptación en el apartado 5 del art. 36. El precepto legal hace referencia a que «El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los períodos de descanso durante la jornada de trabajo». Puede achacarse que el precepto es genérico en demasía y que no pasa del mero reconocimiento del principio y de su toma en consideración por el empresario a la hora de organizar el tiempo de trabajo. Ahora bien, es algo más que eso. Aun cuando no es dudoso que el tiempo de trabajo, en línea de principio, pertenece en gran medida al ámbito de organización del empresario, dentro del respeto a las leyes y a la autonomía colectiva, también es cierto que condiciona toda la vida del trabajador y que guarda una estrecha relación con su salud, originando riesgos laborales —en especial psicosociales— e incrementando otros, incluido el de sufrir un accidente de trabajo. En definitiva, a la luz del precepto estatutario el empresario viene obligado en la organización de los tiempos de trabajo y de descanso y de los ritmos exigidos, a tener en cuenta el principio de adaptación y, por tanto, la ya conocida máxima de que es el trabajo el que debe adecuarse a la persona y no al contrario. En un contexto de «deshumanización» del Derecho del Trabajo y con tendencia a primar otros intereses por encima de la persona del trabajador, es indispensable prestar atención a la «adaptación» como forma de humanizar la prestación de servicios. Es difícil, no obstante, extraer un contenido específico del precepto legal, más allá de su consideración como principio inspirador de la actuación del empresario. Lo que sí parece incuestionable es que, en puridad, no corresponde al trabajador realizar esfuerzos para adaptarse a un ritmo de trabajo que no resulta adecuado, sino al empresario adoptar decisiones que hagan compatibles ambos valores dignos de tutela: su derecho a organizar el tiempo de trabajo para adaptarlo a las exigencias productivas y el del trabajador a que el trabajo sea ajustado a sus características personales o a su estado de salud. En este sentido, seguramente ha llegado el momento de insistir en este principio y exigir su satisfacción por parte del empresario en su ejercicio del poder organizativo, incluidas sus facultades de ordenación flexible, que exigen ser ponderadas también desde la perspectiva de los 04/10/2019 2 / 25 riesgos laborales y la tutela de la seguridad y salud en el trabajo. Por su parte, la propia LPRL con inspiración de la norma comunitaria de la que trae causa, incluye el principio de adaptación del trabajo a la persona entre los de la acción preventiva y que, por ende, ha de inspirar la actuación del empresario que debe procurar con carácter general adaptar el puesto de trabajo a la persona y no al contrario, planteando una visión antropocéntrica de la prevención. Al igual que el resto de conceptos y prescripciones de la LPRL debe venir presidido por el dinamismo y, por ende, estamos ante un elemento en constante evolución (4) . 3. Los denominados «ajustes razonables» en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad No es nuestro objetivo realizar un estudio en profundidad del tema relativo a los ajustes razonables como medida de tutela de los trabajadores discapacitados, como manifestación del general principio de ajuste, del que además ya contamos con valiosas aportaciones doctrinales (5) . Ahora bien, no cabe ignorar que existen puntos tangenciales entre la tutela que estudiamos y la que ahora esbozamos (6) ; además, algunas de las ideas avanzadas en relación a dicha norma pueden servirnos, pese a todas sus limitaciones, para afianzar determinadas conclusiones resultado de esta investigación. En primer lugar, debemos dejar constancia de que el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (7) (en adelante, LDPD) resulta de aplicación, lógicamente, a las personas que tengan reconocida una discapacidad pero también, de acuerdo con el concepto comunitario y con el edificio judicial construido al efecto, a personas cuyo estado de salud pudiera encajar en determinados parámetros. Afirmación que implica que en algunos supuestos un trabajador especialmente sensible, incluso sin discapacidad stricto sensu, entraría en el ámbito de aplicación de la presente norma. A resultas de ello nos interesan las previsiones contenidas en ambos textos legales, en tanto podría el trabajador optar por cualquiera de ambas vías. Ahora bien, en las dos se plantean notorias dificultades. En la primera (LDPD) nos encontramos con el problema de la indeterminación del concepto de discapacidad y las dudas razonables acerca de si encaja en el mismo una persona que necesita ciertos ajustes o cambios porque su dolencia o enfermedad no le permite desplegar plenamente su actividad laboral, pero en un caso donde se estime que su enfermedad no equivale a discapacidad (8) . En la segunda (LPRL), por su parte, nos parece más sencillo el encaje en el supuesto de hecho, pero seguramente más complejo el afirmar sin ambages su derecho subjetivo a la adaptación o el ajuste. Ello motiva que la LPRL necesite ciertos cambios en aras a la delimitación del alcance y límites del derecho, así como el procedimiento para su solicitud y concesión por parte del empresario, caso que no emprendiese las medidas que derivan directamente de las obligaciones legales, si tuviese conocimiento de la situación de especial sensibilidad o las adoptadas no fueran suficientes o adecuadas, como veremos infra. La LDPD define la discapacidad en su art. 2 a) como una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Por su parte, por ajustes razonables entiende las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos. De forma más específica, en relación con el derecho al empleo el art. 40 dispone que «los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de 04/10/2019 3 / 25 cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa». La norma legal deja distintos aspectos sin resolver, entre los más relevantes las medidas integrantes del amplio concepto de «ajustes razonables», que podría incluir como línea de principio el tiempo de trabajo, y mayores precisiones sobre las cargas excesivas, estando seguramente necesitada del pertinente desarrollo reglamentario. En relación al primer aspecto, para el TJUE (Sentencia 11 de abril de 2013, Asuntos C-335/2011 y 337/2011, Ring) en los textos legales deben entenderse comprendidas no solamente las medidas materiales sino también organizativas. Asimismo, afirma que el término pauta (de tiempo) de trabajo, debe entenderse como la cadencia o el ritmo con el que se efectúa el trabajo, de forma que no cabe excluir que una disminución del tiempo pueda constituir una de las medidas de ajuste a que se refiere el art. 5 de la Directiva (9) . Más allá de eso, debe pensarse no solamente en la reducción sino también en la flexibilización de la organización del tiempo de trabajo, como desarrollaremos con más detalle al tratar la cuestión al hilo de la LPRL. Por su parte, las obligaciones laborales aparecen muy encorsetadas por la referencia a la adaptación del puesto de trabajo, que necesitaría una interpretación extensiva para dar cabida a aspectos que no son atinentes a aspectos materiales sino propiamente a las condiciones de trabajo. Seguramente, aunque una exégesis amplia ha de tener cabida, el precepto parece estar pensando más en el propio diseño del puesto que en otros aspectos atinentes a la prestación laboral. Y por ello está presidido también por la «desproporción» de las cargas, que serán menores, sin duda, si la adaptación recae sobre estos aspectos organizativos. Las diferencias entre el derecho aquí reconocido, en cuanto a su delimitación y alcance, y el establecido de forma bastante menos diáfana en la LPRL son patentes, pero igual pueden extraerse algunas pautas de interpretación comunes o que ayuden en la construcción del derecho a la adaptación de jornada por motivos de salud que constituye el objeto de esta investigación. En puridad, si la doctrina viene considerando que la jurisprudencia es más proclive a acudir a los artículos de la LPRL que a los de la LDPD, aunque sería más correcto fundamentar el derecho a los ajustes en esta segunda norma (10) , el supuesto tiene perfecta cabida en la LPRL, dada su referencia a la discapacidad y el estándar de exigencia seguramente más elevado. Ahora bien, sería el propio legislador el que habría que definir con claridad la frontera entre ambos regímenes jurídicos e, incluso, en su caso, dotar de una regulación específica a la prevención de riesgos laborales de las personas con discapacidad. 4. El derecho de adaptación ex art. 25 LPRL El precepto central objeto de estudio lo encontramos, sin embargo, en la LPRL que en su art. 25 regula la tutela de los trabajadores especialmente sensibles. Antes de entrar en el análisis del precepto legal, baste recordar que conecta con el principio de adaptación comentado con anterioridad, caracterizado por su amplitud. Aunque la referencia legal se centre en la atenuación de los trabajos monótonos y repetitivos, que pueden situarse en la base del incremento de determinados riesgos, sienta como regla general la de reducir los efectos —negativos, se entiende— del trabajo en la salud y ello apunta también, lógicamente, a medidas de adaptación y ajuste de las condiciones de trabajo y, en particular, de los tiempos de trabajo, la jornada y/o el horario. En este sentido, lógicamente, debe superarse una interpretación del precepto centrada en riesgos mecánicos o en la utilización de determinadas máquinas o en trabajos en cadena, para dar cabida a nuevas formas de trabajo que pueden provocar efectos similares, como aquellos que exigen la conexión permanente, el tratamiento de datos, manejo de información y otras análogas, que exigen también previsiones en 04/10/2019 4 / 25 relación a pausas y descansos. Del mismo modo, tampoco cabe ignorar que con carácter bastante más general el art. 15.2 LPRL señala que el empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de Seguridad y de Salud en el momento de encomendarles las tareas. Si nos acercamos al art. 25 LPRL, llama la atención tanto la generalidad del precepto legal, como su patente ambigüedad (11) , así como la necesidad de un desarrollo reglamentario, anunciado en la letra f) del art. 6 LPRL al hacer referencia a «las condiciones de trabajo o medidas preventivas específicas… cuando se presenten riesgos derivados de determinadas características o situaciones especiales de los trabajadores» que, sin embargo, no se ha producido. Son notorias las dificultades e incógnitas que despierta la norma legal, pero resulta patente que puede extraerse el derecho de adaptación de la jornada que planteamos; ahora bien, más dudosas son las capacidades concretas de los trabajadores para activar el derecho, el procedimiento a seguir o el alcance de la obligación empresarial. A todas estas cuestiones va dedicado el presente estudio. III. El derecho a la adaptación de jornada derivado de la LPRL 1. Ámbito subjetivo de aplicación 1.1. Un concepto abierto y dotado de enorme amplitud Como hemos visto, el art. 25 LPRL recoge una formulación muy amplia para delimitar el supuesto de hecho posible de tutela, cuya interpretación no va a resultar nada sencilla. No existe un concepto claro y preciso de trabajador (12) especialmente sensible, aunque hay notable coincidencia en su carácter expansivo o abierto y, por ende, en permanente revisión. Asimismo, a nuestro modo de ver la cuestión, resulta indispensable para la aproximación conceptual su conexión con la evaluación de riesgos y con la vigilancia de la salud u otros reconocimientos médicos a los que pudiera someterse el trabajador. Dejaríamos al margen, como línea de principio, aquellos grupos especiales de riesgo (trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, menores y temporales) previstos en otros lugares de la LPRL, no porque no deban incluirse en el concepto de trabajadores especialmente sensibles, sino porque al disponer de una regulación específica, su tratamiento se remite a estos preceptos concretos (13) sin perjuicio de que hacia todos ellos rija un deber, plasmado legalmente, de evaluación y tutela específica. Una exégesis sistemática del art. 25 LPRL permite hacer una primera subdivisión del colectivo de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, incluyendo dos grandes categorías. En primer lugar, quienes por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. En la segunda categoría, por indicación del segundo párrafo del art. 25.1 LPRL, incluiríamos otro amplio conjunto de trabajadores representados por aquellos que «se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo». La diversidad de supuestos y la referencia expresa a las personas con discapacidad, parece aconsejar un análisis separado. 1.2. Especial sensibilidad ligada a las características personales o estado biológico conocido Sin necesidad de entrar a estudiar cada uno de los subtipos referidos en el precepto legal con un alto grado de detalle, en este primer apartado podríamos incardinar, sin carácter exhaustivo, circunstancias ligadas a la edad, al género, condicionantes propios de los trabajadores inmigrantes, con dolencias, patologías, trastornos, síndromes o enfermedades no incapacitantes, que hayan sufrido con anterioridad daños derivados del trabajo o con propensión a sufrir situaciones ligadas a factores psicosociales, entre otros imaginables. Pero siempre que concurra el requisito ineludible de 04/10/2019 5 / 25 que los mencionados factores desencadenen una especial sensibilidad al concreto ambiente y condiciones (en los amplios términos manejados por el art. 4.7 LPRL) en que desempeñen su actividad laboral. De este modo, también entenderíamos incluidos, con la doctrina (14) , a aquellos trabajadores cuya situación o estado de salud se agrava con la exposición a los riesgos que venimos comentando. Existe, por tanto, una serie de factores que hipotéticamente sitúan al trabajador en una situación de mayor sensibilidad, pero solamente la confirmación de esta condición desencadenará las obligaciones empresariales de adopción de medidas preventivas. Así, por hipótesis, entre los trabajadores especialmente sensibles, podríamos incardinar a todas aquellas personas con antecedentes de enfermedades cardiovasculares, de estrés, ansiedad, depresión u otras patologías relacionadas, trabajadores con sensibilidad a determinados agentes o productos (15) , pero también de forma específica a todos aquellos a quienes médicamente se desaconseje un determinado tipo de trabajo o se le realicen recomendaciones acerca de su carga de trabajo, ritmo de trabajo, desajustes horarios y de jornada u otros análogos. Avanzando más en esta idea, y dado que se adecua a los objetivos de este estudio, cabe pensar, asimismo, que en la formulación legal referida a los «riesgos derivados del trabajo», tienen cabida los claros desajustes ligados al ejercicio por parte del empresario de sus facultades de ordenación flexible de la jornada de trabajo que lleven a situaciones imprevisibles para el trabajador de hacer frente a sus responsabilidades, con los notables desajustes psicológicos que ello puede conllevar en algunos sujetos, o a trabajadores sometidos a exceso de carga de trabajo, carga mal distribuida o que desarrollen prestaciones con exceso de dependencia de las nuevas tecnologías, permanente conectividad, tiempos de espera inactivos, prolongaciones de jornada y toda una serie de situaciones ligadas de manera indisoluble a la organización del tiempo de trabajo. A la vista de lo anterior, resulta difícil concretar más en este terreno, aparte de las pertinentes obligaciones de evaluación y prevención que centrarán nuestra atención infra. Lógicamente, partiendo de la concepción más bien subjetiva o personalista del precepto legal (16) , el trabajador, como se ha sostenido, podría o no pertenecer a un grupo (predeterminado objetivamente) (17) . Y ello, no debemos ignorarlo, deriva del propio tenor literal del artículo que habla de «sus» propias características personales o concreto estado biológico conocido. No se trata tanto de proteger colectivos, que pueden ser indicativos de las necesidades específicas de actuación preventiva, sino de tutelar situaciones individuales y personales del sujeto que demandan una especial protección y ello cohonesta bien con los conceptos de necesidad, suficiencia y adecuación que impregnan toda la LPRL y que, pese a provocar problemas derivados de la indefinición jurídica, llevan a un cambio de enfoque de la prevención, claramente reflejado en el principio de adaptación del trabajo a la persona, que pretendemos resaltar. La amplitud del precepto hace que dentro de las características personales se admita cualquier tipo con independencia de su naturaleza (físicas, mentales, psicológicas, entre otras) u origen o su posible carácter sobrevenido. Por otra parte, como indicamos, tampoco tiene que ir aparejada a una enfermedad, dolencia o merma de la capacidad profesional, aunque éstas también pueden suponer un incremento del riesgo, como es patente. Si de todo lo anterior deriva que se trata de evitar el incremento real del riesgo derivado del trabajo para el propio trabajador, vinculado a sus características subjetivas, sin lugar a dudas, y aun sin referencia explícita en este primer apartado del precepto legal, el deber empresarial también despliega toda su amplitud en situaciones de riesgo para terceros con los que el trabajador pudiera entrar en contacto por razón de su trabajo. La generalidad del precepto supone que el incremento del riesgo digno de tutela pueda venir de la mano tanto de la creación de riesgos distintos a los habitualmente derivados del propio puesto como de la intensificación de los ya existentes, algo que tiene especial relieve en relación a los riesgos psicosociales (18) , muy influidos por condicionantes personales, familiares, sociales e, incluso, ligados a cierta predisposición genética del trabajador. Este amplio entendimiento no supone dar un alcance desorbitado e imposible de satisfacer a los 04/10/2019 6 / 25 deberes del empresario, sino de atender al principio de adaptación, reflejo de la necesaria humanización del trabajo. 1.3. Trabajadores con discapacidad Una sucinta referencia merece, dada su mención expresa por el precepto legal, escasamente justificada (19) , los trabajadores que tengan reconocida una discapacidad. Fórmulas que también son frecuentes en los convenios cuando tratan de los trabajadores especialmente sensibles que la refieren a trabajadores con limitaciones psicofísicas o con capacidad profesional reducida, aunque proponiendo medidas escasamente innovadoras. Sin entrar en detalles en esta cuestión, basten las siguientes reflexiones. En primer lugar, la referencia a la discapacidad provoca dificultades a la hora de diferenciar esta tutela y, en concreto, el derecho de adaptación, de los ajustes razonables, que tendría en este caso dos claros cauces legales, aún por delimitar. En segundo lugar, no es dudoso que el concepto de trabajador especialmente sensible tiene una mayor amplitud y no tiene por qué implicar una limitación de la capacidad profesional. Con carácter general engloba cualquier supuesto donde el trabajador precisa ajustes o adaptaciones en las condiciones o el desempeño de la prestación, sin necesidad de una reducción de la capacidad profesional, que pudiera o no concurrir. Podría interpretarse, con la doctrina, que la discapacidad hace pensar en una especie de presunción de especial sensibilidad (20) , pero que para activar las medidas de seguridad concretas más allá del deber de evaluación que opera en todo caso, como veremos, deberá darse una especial situación subjetiva de creación o incremento del riesgo. En consecuencia, incluso en supuestos de discapacidad no reconocida, si los factores personales ligados a aquella situación determinan una especial sensibilidad a los riesgos, la tutela específica prevista en el precepto legal desplegará todos sus efectos. Para concluir, seguramente los trabajadores con discapacidad serían merecedores de una regulación específica en materia preventiva, por su especial vulnerabilidad, que debiera evitar cualquier efecto boomerang y donde las tutelas antidiscriminatoria y preventiva deberían quedar mejor deslindadas y clarificadas las concretas obligaciones empresariales, incluida la adaptación. 1.4. Trabajadores en estados o situaciones transitorias inadecuados para el desempeño del puesto de trabajo Como hemos señalado, también el propio precepto hace referencia a aquellos trabajadores que se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Se podría achacar que este inciso parece encaminarse, más que a definir al trabajador especialmente sensible, a la específica obligación de no emplear a los trabajadores en puestos para los que no están capacitados o donde puedan poner en peligro a terceros pero, a falta de mayores precisiones legales, entendemos que una situación de este tipo, en la que podrían entenderse incluidos estados provocados por consumo de sustancias (21) o fármacos, por estados mentales de sobrecarga o por otros análogos, obliga al empresario a adoptar medidas de ajuste. Por tanto, a la vista de la amplia formulación legal empleada, también estas situaciones excepcionales y transitorias de especial sensibilidad inherente al trabajador, activan el derecho de adaptación. Es verdad que el tema del carácter transitorio o no de la situación que origina la especial sensibilidad a los riesgos ha resultado ser enormemente polémico y para algunos pronunciamientos judiciales resulta crucial a la hora de definir si el trabajador tiene derecho al cambio de puesto (22) . Ahora bien, con independencia de lo anterior, el precepto ordena al empresario la adopción de las medidas necesarias para tutelar al trabajador especialmente sensible y, por tanto, también la adaptación del tiempo de trabajo, al margen de la naturaleza definitiva o irreversible del supuesto de hecho de que se trate. Si nos ciñéramos a una interpretación estricta de la exigencia de «transitoriedad», dificultaríamos enormemente la aplicación de la norma, puesto que con frecuencia las situaciones a enfrentar serán progresivas y más bien irreversibles. La ausencia de una regulación legal concreta y completa, obliga a una exégesis integradora, equilibradora y favorable al ejercicio del derecho por 04/10/2019 7 / 25 parte de los trabajadores afectados, aun plagada de incertezas e inseguridades. Es más, tampoco se descarta el riesgo de trivialización del supuesto, de forma que los trabajadores pretendan hacer valer cualquier circunstancia para conseguir determinadas «mejoras» (acercamiento a la localidad de origen, cambios de turnos o de jornada y así sucesivamente) que no tendrían amparo en el precepto legal. 1.5. Recapitulación A los objetivos de nuestro trabajo, por tanto, encajaría en la especial sensibilidad cualquier característica personal o biológica o circunstancia transitoria que colocara al trabajador en una situación de propensión al riesgo que demande una tutela específica a fin de evitar o minimizar las posibilidades de sufrir un riesgo derivado del trabajo. De forma simplificada, y sentada la amplitud del concepto, algunas Sentencias de los TSJ parten de la especial sensibilidad al riesgo entendida como la que sufren los trabajadores que presenten factores sobreañadidos de riesgo por sus condiciones personales (23) . Por tanto, acogemos una interpretación que, aunque parte de considerar que existen factores objetivos de especial sensibilidad —como la edad, el género, la enfermedad u otros análogos—, exige que estos provoquen en un concreto trabajador una situación subjetiva de incremento del riesgo, en tanto el precepto viene a ofrecer una cobertura para situaciones individuales de marcada y contrastable sensibilidad frente a los riesgos profesionales (24) . La evaluación y medición efectiva de la magnitud del riesgo en la evaluación, llevará a un incremento de la tutela del colectivo (de trabajadores especialmente sensibles) pero también a evitar la banalización del concepto y su ampliación desmesurada (25) , que flaco favor harían a la eficacia de las políticas preventivas. A título meramente ejemplificativo, entendemos que la edad es un factor de especial sensibilidad y, en términos generales, debe ser tenido en cuenta en la evaluación de riesgos, pero ni es fácil fijar una frontera fija y definida de edad ni pueden definirse a priori medidas estrictas y homogéneas a adoptar que, en puridad, dependerán del concreto trabajador y sus circunstancias biológicas y personales en cada momento, que marcarán las pautas de actuación a desempeñar por la empresa. Por tanto, lo que define al trabajador especialmente sensible es la concurrencia de circunstancias subjetivas (personales, biológicas, psicofísicas o estados transitorios) que interaccionan de forma negativa con el tipo de prestación laboral desempeñada y ambos factores tienen que darse simultáneamente. Por ende, si el trabajador se ve afectado por cualquier actividad, en cualesquiera condiciones que se preste, ya no sería exactamente un trabajador especialmente sensible al que se pudiera aplicar la tutela específica, sino un empleado que podría no ser apto para el trabajo. Las dificultades y la posible amplitud del concepto haría aconsejable, por un lado, la regulación de medidas preventivas concretas para colectivos vulnerables específicos (26) que en la actualidad se insertan entre los especialmente sensibles y una delimitación legal más adecuada del concepto subjetivo de especial sensibilidad contenido en el art. 25 LPRL, con auxilio de la norma reglamentaria y de la regulación convencional. A modo de recapitulación, a efectos de lograr la eficacia preventiva, lo definitivo no es tanto el poder aportar un concepto cerrado, algo que queda descartado, ni categorías generales que pretendan dar cabida a todos los supuestos ni un listado de trabajadores especialmente sensibles (27) , sino que apunta a una forma distinta de afrontar o entender la prevención, centrada en el individuo, pasando de la prevención «tipo» a una prevención «personal y específica». Y ello tiene un especial reflejo en el derecho subjetivo de adaptación, conectado a los aspectos subjetivos y, por tanto, en el enfoque individualizado de los riesgos laborales y su tutela, que no admite soluciones homogéneas y uniformes, sin distinciones ni modulaciones. Por tanto, hay una faceta de la especial sensibilidad en la norma legal que la centra en la que proviene de las circunstancias personales o subjetivas del trabajador que se activan con el desempeño de una concreta actividad laboral. No se trata de trabajadores con puestos de trabajo de especial peligrosidad o de una exposición mayor a los riesgos, sino que el riesgo objetivo de un determinado puesto afecta de manera especial a un 04/10/2019 8 / 25 trabajador debido a sus características personales o psicofísicas. Ahora bien, esta distinción en la práctica puede desdibujarse y no presentarse de forma tan nítida, puesto que no se descarta que el propio desempeño prolongado de una actividad sujeta a un determinado riesgo, desemboque en una especial sensibilidad a alguno de los agentes o sustancias empleados, que afecta a unos trabajadores y no a otros y que, por tanto, demanda medidas de tutela adicionales que no se exigen para todos los trabajadores que desarrollan la mencionada actividad. En el concreto ámbito que ahora nos ocupa, cabe también pensar que una manera precisa de organizar el trabajo (a turnos, nocturno, con un determinado ritmo o una inadecuada carga de trabajo) es capaz de generar riesgos diferentes en atención a las condiciones subjetivas del trabajador implicado, por tanto, desde el momento en que pudiera apreciarse que sus concretas circunstancias lo hacen más vulnerable a los efectos en la salud de estas formas de organización del trabajo, debe activarse la tutela propia de la especial sensibilidad (28) . 2. Evaluación de riesgos y adopción de medidas preventivas «reforzadas» Si nos atenemos al tenor literal de la LPRL, aun cuando con una formulación genérica en demasía, su art. 16.2 a) obliga al empresario a tener en cuenta en la evaluación de riesgos la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. En la misma línea, el art. 4 RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (en adelante, RSP) considera que en la evaluación inicial de riesgos debe tenerse en cuenta «la posibilidad de que el trabajador que lo ocupe o vaya a ocuparlo sea especialmente sensible, por sus características personales o estado biológico conocido, a alguna de dichas condiciones» (de trabajo previstas o existentes). Por tanto, la obligación es universal y anterior a la ocupación concreta por un trabajador aquejado de una situación de especial sensibilidad. En esta tesitura, y dadas las dificultades de previsión de las distintas situaciones que pueden afectar a los trabajadores concretos, según dispone la letra c) del aptdo. 2 del mismo precepto legal, deberán volver a evaluarse los puestos de trabajo que puedan verse afectados por la incorporación de un trabajador cuyas características personales o estado biológico conocido lo hagan especialmente sensible a las condiciones del puesto. Por tanto, en una primera fase de la evaluación parece se está pensando en condiciones personales más o menos genéricas que pueden incidir en la magnitud de los riesgos (edad, discapacidad, enfermedad, propensión a riesgos de tipo psicosocial y otros factores de índole similar) y solo en fase de revisión de la evaluación, ante una situación manifestada de especial sensibilidad, del tipo que sea, deberá valorarse la situación concreta de riesgos del puesto de trabajo que puede verse incrementada por la prestación del concreto trabajador que lo desempeña en un momento temporal determinado. No debemos obviar que estamos ante la principal obligación del empresario y el núcleo del sistema preventivo de la empresa, por tanto, es al empresario —y en su ejecución a los técnicos en la materia — a quienes corresponde la iniciativa a la hora de incluir las características personales o el estado físico del trabajador entre los factores que quedan de forma natural comprendidos en las evaluaciones y su revisión, pero también cabría pensar en que el propio trabajador especialmente sensible se dirija al sistema de organización de la prevención de la empresa —en cualquiera de sus modalidades— a solicitar la revisión de la evaluación de riesgos a la vista de su especial sensibilidad que aconseja la adopción de medidas, empezando por la pertinente valoración de la magnitud del riesgo. De forma más concreta, según el art. 25 LPRL el empresario viene obligado a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensibles. Del precepto se extrae, en primer lugar, la obligación de adoptar medidas específicas de prevención y protección necesarias, en especial de adecuación, que comienzan con su toma en consideración a la hora de realizar la evaluación de riesgos. Obligaciones específicas que surgirán de forma concreta una vez que el empresario tenga conocimiento, por cualquier medio (29) , de la situación del trabajador. La 04/10/2019 9 / 25 ni pueden afrontarse fácilmente a nivel normativo ni cabe solucionar de forma homogénea, tendiendo a exigir la prevención una tutela personalizada y a medida, intentando compatibilizar los intereses en juego, siempre que se garantice la tutela de la salud. No dedica especial atención la LPRL al papel a cumplir por los servicios de prevención en este terreno concreto, más allá de la referencia contenida en la letra g) del apartado 3 del art. 37 RSP que afirma que «el personal sanitario del servicio de prevención estudiará y valorará, especialmente, los riesgos que puedan afectar a las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a los menores y a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, y propondrá las medidas preventivas adecuadas». Por tanto, evidentemente, también en relación a posibles fórmulas de flexibilización de la jornada. En este contexto de anomia normativa, tampoco vamos a encontrar respuesta a los posibles conflictos que pudieran originarse entre trabajadores que alegaran el derecho de adaptación por distintos motivos, si no pudiera darse satisfacción a todos ellos. Por ejemplo, adaptaciones por razón de conciliación (art. 34.8 ET), por razón de estudios (art. 23 ET) o la trabajadora víctima de la violencia de género (art. 37.7 ET), entre otros y el que ahora nos ocupa. Conflictos cuya resolución puede resultar harto problemática. VI. El agotamiento del deber y la negativa empresarial: ¿más allá de los ajustes «razonables»? 1. Alcance del deber de adaptación y motivación de la negativa Como hemos apuntado, entre el derecho a los ajustes razonables por razón de discapacidad y el derecho de adaptación del trabajador especialmente sensible, podemos encontrar espacios tangenciales, dadas las especiales dificultades que en la práctica está acarreando la delimitación entre los términos discapacidad y enfermedad, y toda la problemática generada en relación con el despido del trabajador enfermo. Existe una divergencia clara entre la LDPD, que añade el adjetivo «razonable» a los ajustes y el concepto de carga «excesiva», ambos de compleja delimitación y la LPRL, cuyos términos, aunque son mucho más vagos, llevan a un resultado más contundente, pues deben interpretarse a la luz de los parámetros propios de la deuda de seguridad empresarial. Entendemos, en consecuencia, que la obligación de adaptación derivada del art. 25 LPRL tiene un alcance mayor y se regirá exclusivamente por el estándar de la posibilidad técnica (55) . Por tanto, el empresario debe adaptar la jornada o el horario, en los términos expuestos, siempre que ello resulte posible. Aun cuando el legislador pudiera hacer uso en el caso concreto de una fórmula de atemperación del deber, de momento no lo ha hecho, y debiera evitar su choque frontal con la obligación de garantizar la seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo y mediante la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias derivada del art. 14 LPRL. En relación al derecho de adaptación por razones de conciliación, un sector de la doctrina considera que el empresario solamente puede oponer la existencia de justificadas y poderosas razones empresariales, en términos de que la solicitud le produce un daño desproporcionado, trayendo a este terreno la aplicación analógica del principio de adaptación consagrado para los trabajadores con discapacidad en el art. 40.2 de la LPDPD (56) , salvo que supongan una carga excesiva. Y, a tenor de la LPRL, incluso, las exigencias serían mayores y las causas motivadoras de la negativa deben basarse en razones técnicas u organizativas que impidan la adaptación (57) , sin que quepa trasladar el concepto de carga excesiva, que no es propio del modelo preventivo. El problema, además, como es patente, es que no disponemos de pronunciamientos destacables de los tribunales que determinen el concreto alcance de la obligación en el ámbito interno, de forma que, inclusive, se da por cumplido el deber de ajuste razonable y se abre la puerta al despido, sin un estudio en profundidad de la cuestión (58) , como ocurre en la STS 22 de febrero de 2018 (Rec. 160/2016) (59) , a la que nos referiremos infra. En este punto, resulta evidente que no desconocemos que el propio art. 26 LPRL en relación al cambio de puesto hace referencia a que no resulte posible o «razonablemente» exigible, 04/10/2019 16 / 25 dando entrada a consideraciones de corte productivo o económico, ajenas a los estándares imperantes en nuestro sistema de seguridad y salud. Pero lo cierto es que en este supuesto se prevé una solución para la situación de la trabajadora que es el paso a la suspensión por riesgo durante el embarazo o la lactancia y, por tanto, se «suaviza» la carga empresarial, traspasando la cobertura de la situación de necesidad originada a la Seguridad Social. Circunstancia que, a falta de previsiones específicas, no concurre en relación a los trabajadores especialmente sensibles. Las anteriores afirmaciones no implican que el deber del empresario sea absoluto ni que la solicitud tenga que ser acogida en los términos esgrimidos por el trabajador (60) . Como hemos señalado, será el médico el que a la vista de la situación del trabajador proponga los cambios y el servicio de prevención, los trabajadores designados o el propio empresario, caso de asumir personalmente la actividad preventiva, quien ofrezca una respuesta alternativa que satisfaga la necesidad de tutela y, en la medida de lo posible, se ajuste a las necesidades empresariales. Ahora bien, en todo caso, debe primar la necesidad de evitar las posibles consecuencias lesivas para el trabajador. La amplitud tanto del supuesto de hecho como del término adaptación, posibilitará la existencia de fórmulas diversas de satisfacer la obligación empresarial. Lo ideal sería una solución consensuada entre los responsables técnicos y el trabajador afectado, con intervención, en su caso, de los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud. Está claro que, en este aspecto, el legislador no podrá tampoco avanzar soluciones homogéneas y/o uniformes que darían al traste con el concepto de «adaptación». Solamente, en línea de principio, la imposibilidad técnica de dar solución al conflicto planteado o las dificultades insalvables para ello justificarían una negativa empresarial, que debiera ser trasladada al trabajador por escrito, de forma motivada y en un plazo razonable desde su solicitud, que podría fijarse también en forma de mínimo por la norma legal. Aspectos todos ellos que debieran ser abordados en la norma reglamentaria, al menos como contenido mínimo de aplicación supletoria. La relevancia de los intereses en juego y la conexión con el derecho constitucional a la integridad física y moral, descarta negativas injustificadas, caprichosas o vagas amparadas en un hipotético y genérico interés empresarial o de mejor funcionamiento de la empresa (61) , pero no estaría de más que la norma detallara el deber empresarial de motivar la negativa y las posibles causas de denegación. Todo ello teniendo en cuenta que la solicitud vendrá motivada por la falta o insuficiencia de cumplimiento por parte del empresario de los deberes específicos de tutela previstos para los trabajadores especialmente sensibles. 2. Agotamiento del deber y extinción del contrato Para concluir con estas reflexiones, parece conveniente realizar un pequeño excurso acerca de la necesidad de que el empresario agote (62) sus deberes de adaptación (o, llegado el caso, de recolocación) antes de proceder a la extinción del contrato o, lo que es tanto como erigir el deber de adaptación derivado del art. 25 LPRL en límite a las facultades extintivas empresariales (63) . Sin que resulte necesario ni oportuno acometer el análisis de la ineptitud como causa de extinción ni la problemática relativa a la calificación del despido por enfermedad, de notoria complejidad, de los que se ha ocupado la doctrina (64) , conectados con la tutela antidiscriminatoria sí nos parece que la anterior exigencia debería ser también objeto de examen por los tribunales de justicia que, en la actualidad, también deberían deslindar ambas tutelas. Lógicamente, la mayor dificultad radica en el alcance del deber de adaptación y, por ende, cuándo hemos de entender agotada la obligación de ajuste por parte del empresario. De esta forma, resulta necesario intentar delimitar hasta qué punto puede considerarse que los deberes derivados de la LPRL suponen un plus añadido o un peldaño que el empresario debe superar antes de proceder al despido por ineptitud. En este sentido, podemos traer a colación la STS de 22 de febrero de 2018 ya citada (65) , dada su conexión con el tema que nos ocupa. Se trata de una trabajadora con problemas de salud ligados a estrés postraumático por atraco sufrido en la sucursal de una entidad bancaria donde prestaba sus servicios. Es verdad que en 04/10/2019 17 / 25 este caso, la situación está a medio camino entre la enfermedad crónica-discapacidad, que la Sentencia rechaza, y la protección de la trabajadora especialmente sensible. Pero también lo es, a nuestro juicio, que se desaprovecha la oportunidad para una argumentación más elaborada sobre el alcance de realizar ajustes razonables y su delimitación con el deber de adaptación. En este sentido, aún falta bastante camino por recorrer hacia la plena conexión del deber de prevención con la tutela de los derechos fundamentales y con ello mismo, la posibilidad de llegar a la calificación de nulidad del despido por vulneración del art. 15 CE. En esta tesitura, a nuestro juicio, solamente un agotamiento de los deberes de adaptación/recolocación por parte del empresario podría dar paso a un despido que admitiese la calificación de procedencia (66) . La nulidad, sin embargo, se daría cuando el empresario no hubiera demostrado el cumplimiento de sus obligaciones específicas de tutela de los trabajadores especialmente sensibles. Y en este caso, se echa en falta que el Tribunal hubiera analizado de forma más detenida si era posible adoptar medidas de ajuste en el momento anterior del despido (67) , igual que con anterioridad se habían adoptado en aplicación de la LPRL, obligaciones que se entremezclan en el supuesto planteado. Como hemos apuntado, en principio, y ante la ausencia de mención legal a la atemperación del deber, los derivados de la norma preventiva han de entenderse en términos de posibilidad o factibilidad. Pero es evidente que va a corresponder al juez valorar si los esfuerzos desplegados por el empresario son suficientes y se ajustan a sus deberes de tutela previstos legalmente. En este sentido, no será infrecuente que se acuda al término de «carga excesiva» contenido en el art. 40 RD legislativo 1/2013 también en relación al art. 25 LPRL, confusionismo que deberíamos evitar. Además, hay que tener en cuenta que fuera de aquella norma son escasas las ayudas o subvenciones específicas para la tutela preventivo-adaptativa y, por tanto, difícilmente sirve como criterio para paliar los perjuicios económicos de la medida. Algunos pronunciamientos judiciales estiman que, si el empresario no ha realizado los ajustes o la adaptación el despido será improcedente (68) , por tanto, lejos de la nulidad que acarrearía en el caso de tratarse de un trabajador discapacitado o una trabajadora embarazada. No obstante, tímidamente empieza a abrirse camino esta segunda tesis (nulidad), si bien conectada a una causa de discriminación por una limitación psicofísica derivada de la edad avanzada del trabajador (69) . A nuestro juicio, y sin perjuicio de la posible conexión con la discapacidad, como hace la STS enunciada, cabría un enlace directo con la protección del derecho a la vida e integridad física o moral, pues como bien señalara el TC, la tutela del derecho fundamental en liza no exige la producción de un daño sino simplemente la existencia de un riesgo objetivo que pudiera llegar a producirlo. A modo de conclusión, nos parece interesante traer al texto la STSJ Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 3 de octubre de 2018 (Rec. 381/2017) (70) que afirma que «si la empresa ha efectuado unas adaptaciones del puesto de trabajo, en principio suficientes, las simples discrepancias sobre las que deben adoptarse son cuestiones de legalidad ordinaria, y no del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, no existiendo indicios de discriminación ni de vulneración del derecho a la integridad». Este pronunciamiento podría estar dando entrada al debate sobre los derechos fundamentales en liza en aquellos casos en que el empresario no proceda a la adaptación demandada, al estimar que si el incumplimiento hubiera revestido especial severidad o importancia pudiera haber incidido de manera efectiva en los derechos fundamentales del trabajador a su dignidad, integridad física o moral, o a no ser discriminado por razón de discapacidad. Es más, termina por añadir que «una cosa es que no exista adaptación de ningún tipo, o que la acordada sea claramente insuficiente, en cuyo caso podría decirse que la conducta empresarial conculca derechos fundamentales». Ahora bien, situar la procedencia o no del enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional en la intensidad del incumplimiento puede acarrear enormes dificultades prácticas anudadas a la valoración de la medida cuando, en última instancia, el incumplimiento del deber de proteger a los trabajadores especialmente sensibles y la tutela del derecho fundamental se activan con la existencia de un riesgo cierto para el trabajador, alejado de esos matices. La valoración del 04/10/2019 18 / 25 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11) comportamiento empresarial no debería perder de vista que, a la postre, lo que se pone en peligro es la vida, la salud o la integridad (física o psíquica) del trabajador y la norma, en los términos actuales, exige al empresario el agotamiento de la deuda de seguridad, incluido el deber de adaptación, que tiene contraída. En esta concreta parcela la situación ha mejorado sensiblemente tras la modificación legal operada por RDL 6/2019, de 1 de marzo (BOE 7 de marzo) que reconoce el derecho de solicitud, negociación y denegación motivada, publicado tras la conclusión de este trabajo. Esta nueva concepción más ambiciosa, incluido el bienestar, en GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B., «De la prevención de riesgos a la promoción de la salud en el trabajo: avances en la negociación colectiva», Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social no 138, 2018, p. 139. Aunque para el voto particular la LPRL es desarrollo de un principio rector de la política social y económica y no debe ser vinculado a uno de los derechos fundamentales más esenciales de nuestro entramado constitucional. Nuestro derecho laboral ofrece garantías suficientes para la protección de riesgos. Cuando el Derecho laboral basta, no es pertinente trivializar categorías de Derecho Constitucional plenamente consagradas. Entre otros, LÓPEZ AHUMADA, J.E., Los trabajadores sensibles a los riesgos laborales. Protección jurídico-laboral, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 135. Puede verse, FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., «Cuotas de reserva y ajustes razonables para trabajadores con discapacidad en el ámbito laboral ordinario», Revista Española de Derecho del Trabajo no 195/2017, pp. 1 ss (versión digital); GUTIÉRREZ COLOMINAS, D., La obligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para personas con discapacidad: una perspectiva desde el derecho comparado y el derecho español, Bomarzo, Albacete, 2019; RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., «La obligación de realizar ajustes razonables del puesto de trabajo a las personas con discapacidad», Temas Laborales no 127, 2014, pp. 85 ss. La doctrina ha señalado la necesidad de deslindar los límites y la compatibilidad entre ambas tutelas que convergen en el puesto de trabajo de personas con discapacidad, GUTIÉRREZ COLOMINAS, D., La obligación…, op. cit., p. 269. BOE 3 diciembre. Excede de los objetivos de este trabajo entrar en la evolución del concepto. Entre otros, CUBA VILA, B., «Acerca de la sentencia del tribunal de justicia (sala segunda) de 11 de abril de 2013: diferencia de trabajo por discapacidad. Medidas de ajuste razonable», Revista de Información Laboral no 3/2014, BIB 2014/1282, pp. 1 ss. (versión digital). En esta evolución, como se sabe, tiene un peso específico la jurisprudencia del TJUE que en Sentencias como la de 11 de abril de 2013 vino a considerar que «si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barrearas, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede quedar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78», momento a partir del cual se empieza a normalizar el concepto de enfermedad prolongada. También hace referencia a esta reducción de la jornada o de las tareas asignadas, MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, M.A., La extinción del contrato por enfermedad/discapacidad del trabajador, Bomarzo, Albacete, 2017, p. 145. Asimismo, FERNÁNDEZ ORRICO, F.J., «Cuotas de reserva…», op. cit., pp. 18-19 (versión digital). MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, M.A., La extinción…, op. cit., p. 155. In extenso, GOÑI SEIN, J.L. y RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., Adaptación y reubicación laboral de trabajadores con limitaciones psicofísicas, Aranzadi, Cizur Menor, 2015. Hasta el punto que recientemente se aboga por dar una nueva redacción al precepto, así GARCÍA GONZÁLEZ, G., «El marco 04/10/2019 19 / 25 (12) (13) (14) (15) (16) (17) (18) (19) (20) (21) jurídico de la seguridad y salud en el trabajo: lagunas, imperfecciones y propuestas de reforma (y II)», Trabajo y Derecho no 30, 2017, p. 7 (versión digital). Partiendo ya también de la propia amplitud del concepto de trabajador aquí empleado que, como es notorio, tiene un alcance mayor al propio de la disciplina jurídico-laboral previsto en el ET, extendiéndose a funcionarios públicos, relaciones laborales especiales, socios laborales de cooperativas y otros sujetos de conformidad con lo previsto en el art. 3 LPRL. In extenso, MORENO SOLANA, A., La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles, Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pp. 29 ss. En la misma línea, entre otros, MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores especialmente sensibles: concepto y obligaciones empresariales en materia preventiva, CEOE-Fundación para la PRL, Madrid, 2016, p. 11, in extenso sobre el concepto pp. 53 ss. CABEZA PEREIRO, J. y LOUSADA AROCHENA, J.F., Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Comares, Granada, 1998, p. 146; CARRERO DOMÍNGUEZ, C., «La obligación del empresario de adaptación del puesto de trabajo», Revista Doctrinal Aranzadi Social no 7/2013, p. 4 (versión digital). La doctrina incardina también aquí a los trabajadores que sufren de sensibilidad química múltiple, que puede afectarles tanto en relación con su concreta prestación como en la exposición a agentes que se usan en la limpieza de las instalaciones y otros análogos, así MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 57. También, DE SOTO RIOJA, S., «El síndrome de Sensibilidad Química Múltiple (SQM) como enfermedad laboral», Revista Doctrina Aranzadi Social no 3, 2012, p. 4 (versión digital). Las Sentencias de los TSJ muestran la aproximación individualista y personalizada que debe hacerse de supuestos como el presente de forma que «del mero hecho de que el trabajador haya sido afectado por un riesgo y haya contraído una enfermedad no se deduce sin más que esté especialmente afectado por el mismo y que por tanto haya de ser alejado del puesto de trabajo. tal solución sería incorrecta por cuanto si el riesgo afecta con carácter general a quienes prestan servicios en estos puestos, la solución legal obliga a la empresa a corregir tales deficiencias, sin que pueda solucionarse el problema con el mero alejamiento del puesto de quienes en un determinado momento causaren baja médica por materializarse el riesgo, puesto que otros en su lugar seguirían sufriendo el mismo riesgo sin corrección alguna. Al tratarse de un riesgo general y no particular, ello debería llevar a la empresa a implementar medidas correctoras para todos los trabajadores…», si bien en el caso concreto se trata de persona especialmente sensible a determinados riesgos, que presentan factores sobreañadidos por sus condiciones personales… (STSJ Canarias 31 de mayo de 2001, Rec. 1099/99). MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 48. También considera que la protección va más allá de concretos colectivos, centrando la atención en la susceptibilidad particular de un trabajador al trabajo que desarrolla MORENO SOLANA, A., La prevención…, op. cit., p. 39. Puede verse el estudio de MORENO SOLANA, A., «Los riesgos psicosociales en los trabajadores especialmente sensibles», en MELLA MÉNDEZ, L. (Dir.), Violencia, riesgos psicosociales y salud en el trabajo. Estudios de Derecho internacional y comparado, Adapt-University Press, Módena, 2014, pp. 702 ss, que afronta la materia tanto desde la perspectiva de su consideración como causa u origen de la especial sensibilidad como su aparición como consecuencia del incorrecto tratamiento de la mencionada situación. Algún autor aboga por eliminar la referencia a la discapacidad del precepto pues genera más confusión que seguridad jurídica, GARCÍA GONZÁLEZ, G., «El marco jurídico…», op. cit., p. 8 (versión digital). MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores…, op. cit., p. 68. En la doctrina asistimos a reincidentes propuestas de afrontar la drogodependencia o el consumo de alcohol u otras sustancias como un problema de salud laboral que exige un enfoque preventivo, aun cuando queda bastante camino por recorrer. Por todos, ÁLVAREZ MONTERO, A., «Tratamiento convencional de los consumos problemáticos de drogas en los ambientes de trabajo: entre tradición y renovación», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF no 398, 2016, pp. 113 ss. 04/10/2019 20 / 25 (22) (23) (24) (25) (26) (27) (28) (29) (30) (31) (32) (33) Entre otras, consideran que el cambio solamente procede en situaciones transitorias, sin que exista derecho a la adscripción definitiva a otro puesto de trabajo las SSTSJ País Vasco de 9 de julio de 2002, Navarra 25 de marzo de 2009 (Rec. 442/2008) y Castilla y León 24 de abril de 2011. Sobre cambio provisional por factor estresante, STSJ Cantabria 2 de noviembre de 2007 (Rec. 1984/2007). STSJ Cantabria 29 de julio de 2015 (Rec. 456/2015). La doctrina ha venido a considerar que la regulación interna mejora la comunitaria con una marcada perspectiva subjetiva de la protección, referida a cada sujeto, con sus particularidades fisiológicas, BALLESTER PASTOR, M.A., PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. y THIBAULT ARANDA, J., «Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos», Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Comentada y con jurisprudencia, La Ley, Madrid, 2008, p. 1 de la versión consultada en laleydigital.es, La Ley 13110/2010. También se inclina por destacar la dimensión subjetiva, COS EGEA, M., «Los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos en la doctrina judicial», Revista Doctrinal Aranzadi Social no 12, 2010, p. 4 (versión digital); SIERRA HERNÁIZ, E., «Prevención de riesgos laborales y trabajadores especialmente sensibles», FORO 24, 2015, p. 3; in extenso, MORENO SOLANA, A., La prevención…, op. cit. pp. 44 ss. También la doctrina rechaza que deba convertirse en un cajón desastre, MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 12. En la misma línea, MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores…, op. cit., p. 15. Resulta imposible enunciar los factores o circunstancias que activan la especial sensibilidad en un listado completo ya cerrado, MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 61. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 24. Vigilancia de la salud, comunicación por el trabajador, observación por parte del personal encargado de la seguridad y salud u otros trabajadores ex art. 29.2.4º, entre las más frecuentes, vid. COS EGEA, M., «Los trabajadores…», op. cit., p. 4 (versión digital). En un sentido muy similar, MORENO SOLANA, A., La prevención…, op. cit., pp. 51 y 58; SIERRA HERNÁIZ, E., «Prevención…», op. cit., p. 10. Así lo admite también la doctrina, CARRERO DOMÍNGUEZ, C., «La obligación…», op. cit., p. 5 (versión digital); En una línea similar, DÍAZ AZNARTE, M.T., «La protección de trabajadores especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo», en MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.), Tratado de Prevención de Riesgos Laborales. Teoría y práctica, Tecnos, Madrid, 2015, p. 258; MORENO SOLANA, A., «La extinción del contrato de los trabajadores declarados no aptos con limitaciones por el servicio médico de prevención», Trabajo y Derecho no 6, 2017, p. 4 (versión digital); PASTOR MARTÍNEZ, A., «La protección de la seguridad y salud de los trabajadores de edad avanzada. El derecho a la adaptación de las condiciones de trabajo como límite al despido por ineptitud sobrevenida», Documentación Laboral no 112, vol. IV. en especial pp. 13-14 (de la versión aceptada para su publicación) quien la extrae de una interpretación sistemática, teleológica y literal del precepto legal. En sentido diverso, para MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, M.A., La extinción…, op. cit., p. 155 la finalidad del art. 25 LPRL es preventiva y no adaptativa. Según BALLESTER PASTOR, M.A., PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. y THIBAULT ARANDA, J., «Artículo 25», op. cit., p. 3 (versión digital), no existe una obligación efectiva de adaptación. Nos permitimos remitir al lector a IGARTUA MIRÓ, M.T., Ordenación flexible del tiempo de trabajo: jornada y horario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 35 ss. Según el diccionario de la RAE adaptar significa acomodar, ajustar algo a otra cosa. Por todas, STSJ Madrid 4 de abril de 2005 (Rec. 5672/2004). Sobre el derecho de la trabajadora a no realizar guardias de 24 horas, sustituyéndola por una jornada laboral común se pronuncia la STSJ Cantabria de 29 de julio de 2015 (Rec. 456/2015). 04/10/2019 21 / 25 (34) (35) (36) (37) (38) (39) (40) (41) (42) (43) (44) (45) (46) Derecho que también la doctrina, con apoyo en SSTSJ Cataluña 23 de enero 2008 (Rec. 5549/2006) y Galicia 8 de julio de 2011, que en el caso concreto descartan la solicitud en base a razones fácticas, estima extraíble del art. 25 LPRL, GARCÍA SÁNCHEZ, J.D., «La elección de turnos por motivos de salud», Revista de Información Laboral no 8, 2017, p. 9 (versión digital). SSTSJ Madrid 26 de febrero de 2007 (Rec. 5153/2006) y 28 marzo de 2007 (Rec. 5364/2006). STSJ Castilla-La Mancha 27 de julio de 2005 (Rec. 466/2004). En igual sentido, COS EGEA, M., «Los trabajadores…», op. cit., p. 8 (versión digital). STSJ Galicia 21 de diciembre de 2017 (Rec. 2378/2017). MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 34. COS EGEA, M., «Los trabajadores…», op. cit., p. 8 (versión digital). La STSJ Navarra 27 de abril de 2012 (Rec. 123/2012), con amparo en las previsiones del art. 25 ET, en concreto en relación a trabajadores que se encuentran manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de su puesto, reconoce el derecho del trabajador a no realizar trabajo en el turno de noche, procediendo a cambiarlo de turno asignándole aquellos que minimicen el riesgo para la salud del trabajador. STS de 18 de diciembre de 2013 (Rec. 2566/2012). Por su parte, la STSJ Cataluña 10 de julio de 2014 (Rec. 2794/2014) también lo rechaza, combinando la inexistencia del carácter sustancial con las razones de salud laboral que la sustentan. Este último argumento resulta suficiente por sí mismo, a nuestro juicio, sin necesidad de analizar la intensidad de la medida. En la doctrina, COS EGEA, M., «Los trabajadores…», op. cit., p. 9 (versión digital). In extenso, SÁNCHEZ LINDE, M., «Adaptación del puesto de trabajo y traslado en la situación de riesgo durante la lactancia», Diario La Ley no 8918, 2017, La Ley 990/2017, pp. 1 ss. de la versión consultada en la leydigital.360. También AGRA VIFORCOS, B., «La tutela de los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos en el desarrollo de su relación laboral», Pecvnia, 7, 2008, p. 18; COS EGEA, M., «Los trabajadores…», op. cit., p. 7 (versión digital) con cita de la STSJ Cataluña 23 de enero de 2008 (PROV 2008/138737); MORENO SOLANA, A., La prevención…, op. cit., p. 73. En esta línea, para GARCÍA GONZÁLEZ, G., «El marco jurídico…», op. cit., p. 7 (versión digital), el precepto debería redactarse contemplando un conjunto de obligaciones preventivas ordenadas jerárquicamente. Sobre el régimen del cambio de puesto y la suspensión, puede verse, entre otros, LÓPEZ AHUMADA, J.E., Los trabajadores…, op. cit., pp. 153 ss. Entre otras, vid. STSJ Aragón de 7 de marzo de 2007 (Rec. 95/2007) y STSJ Madrid 29 de enero de 2008 (Rec. 4766/2007). Es interesante también la STSJ Galicia 27 de junio de 2013 (Rec. 5632/2010), puesto que reconoce que el derecho deriva del art. 25 LPRL, aunque no proceda en el caso concreto por no haberse acreditado la relación de causa-efecto entre el proceso patológico y el puesto desempeñado, ni que esas dolencias corran un riesgo de agravación como consecuencia del trabajo. Asimismo, vid. STSJ País Vasco 23 de febrero de 2010 (Rec. 2898/2009) que estima que aunque no se reconozca expresamente el derecho al cambio de puesto o funciones, en supuestos de disminución sobrevenida de la capacidad física, psíquica o sensorial, cuando menos hay que entender que del mismo deriva un derecho preferente del afectado a ocupar los puestos vacantes adecuados a su capacidad residual, de igual o similar categoría que existiesen en la empresa. STSJ Comunidad Valenciana 16 de febrero de 2010 (Rec. 1423/2009), que analiza los requisitos para la denegación. STSJ Galicia 21 de diciembre de 2017 (Rec. 2378/2017). 04/10/2019 22 / 25 (47) (48) (49) (50) (51) (52) (53) (54) (55) (56) (57) (58) (59) (60) La potencialidad de la vigilancia de la salud en la prevención está todavía parcialmente sin explorar, interesante resulta el estudio de RODRÍGUEZ JAREÑO, M.C. y DE MONSERRAT i NONÓ, J., «¿Es posible mejorar la utilidad preventiva de la vigilancia de la salud de los trabajadores en el actual marco preventivo?», Arch. Prev Riesgos Labor 2017; 20 (2), pp. 80 ss. Así, entre otros, URRUTIKOETXEA BARRUTIA, M., «Envejecimiento y prevención de riesgos laborales», Lan Harremanak no 24, 2011, p. 50. También COS EGEA, M., «Los trabajadores…», op. cit., p. 9 (versión digital); MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 36. A efectos de responsabilidad, sin embargo, hace ya algún tiempo algún TSJ admitía la exención del recargo en el caso de un trabajador que por su propia voluntad continuó trabajando en el puesto que venía desempeñando, pese al ofrecimiento de otros puestos por parte del empresario, vid. STSJ Aragón 12 de diciembre de 2002 (Rec. 561/2002). Por una tesis amplia se inclina MORENO SOLANA, A., La prevención…, op. cit., p. 65, para quien, de resultar necesario para identificar a un trabajador especialmente sensible, adquiriría el carácter de obligatorio. Así STSJ Madrid de 26 de mayo de 2008 (Rec. 1815/2008). Apunta a esta idea, pero en relación a reconocimiento previo al acceso la STSJ Madrid 2 de noviembre de 2011 (Rec. 2922/2010). Lo entiende así la STSJ Madrid de 26 de mayo de 2008 (Rec. 1815/2008) (citada en nota anterior) que estima que aunque se ha acreditado la dolencia no ha ocurrido lo mismo con la necesidad del cambio de puesto solicitado que, por tanto, es denegado. SÁNCHEZ LINDE, M., «Adaptación…», op. cit., p. 3. Así para la STSJ Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 23 de enero de 2017 (Rec. 335/2016) en modo alguno la empresa ha incumplido la LPRL al no haber constancia de que la adaptación del puesto de trabajo no fuera la correcta. También rechazan que se aplique aquí la liberación de los ajustes razonables por suponer un coste desproporcionado, MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 69. Para GUTIERREZ COLOMINAS, D., La obligación…, op. cit., p. 269, el deber del art. 25 LPRL no viene supeditado a consideraciones de índole económica. CABEZA PEREIRO, J., «Tiempo de trabajo, racionalización de horarios y conciliación en España», en MELLA MÉNDEZ, L. (Coord.) Conciliación de la vida laboral y familiar y crisis económica: estudios desde el derecho internacional y comparado, Delta, Madrid, 2015, pp. 116-7 y 124. La doctrina viene admitiendo que la procedencia del despido del trabajador especialmente sensible exigirá que previamente la empresa haya agotado las posibilidades de actuación preventiva derivadas del precepto, COS EGEA, M., «Los trabajadores…», op. cit., p. 14 (versión digital). Vid. las reflexiones contenidas en la STSJ Asturias 20 de diciembre de 2011 (Rec. 2519/2010) que afirma que «en definitiva, nuestra actual legislación está primando el derecho al trabajo, pero dentro de los parámetros de seguridad e higiene, de forma que la empresa no está facultada para instrumentalizar una causa de extinción, sino que se riesgo que denuncia debe ser un aliciente que fomente la seguridad e higiene en el trabajo, no la extinción del contrato y pérdida del mismo, sino un cauce idóneo para afianzar el marco en que se desarrolla el trabajo». La asunción por nuestra jurisprudencia y doctrina judicial del deber de ajustes razonables antes del despido es aún escasa, MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, M.A., La extinción…, op. cit., pp. 146 y 154 ss. En este sentido, por ejemplo, aun cuando en relación al art. 40.5 ET (solicitud de traslado para trabajadores con discapacidad para recibir tratamiento médico), puede verse la STSJ Andalucía (Sevilla) de 8 de noviembre de 2017 (Rec. 3061/2017) que 04/10/2019 23 / 25 (61) (62) (63) (64) (65) (66) (67) (68) deniega la solicitud de la trabajadora no discapacitada (con migraña crónica con cefalea tensional e hipertensión arterial) de ser recolocada en Cádiz, donde recibe habitualmente asistencia sanitaria, por considerar inexistente tal derecho al traslado ni incumplimiento empresarial al respecto en tanto se le ha ofrecido el traslado a dos poblaciones diferentes con centros hospitalarios adecuados, habiendo sido rechazados por la interesada (trabajadora interina de organismo público). Así lo viene entendiendo alguna Sentencia, si bien en relación a la adaptación por razones de conciliación del art. 34.8 ET, vid. STSJ Madrid 16 de enero de 2012 (Rec. 1187/2011). Y ello lógicamente con independencia de la posibilidad de reclamar una indemnización de daños y perjuicio en caso de incumplimiento empresarial de las medidas de adaptación, por todas, vid. SSTSJ Cataluña 20 de abril de 2012 (Rec. 2987/2011), 27 de abril de 2015 (Rec. 8/2015) y 9 de marzo de 2016 (Rec. 271/2016). También exigible puede resultar el recargo de prestaciones, entre otras, SSTSJ Cataluña 30 de octubre de 2007 (Rec. 149/2007) y 13 de octubre de 2009 (Rec. 5623/2008). O, igualmente, optar por la vía del art. 50 ET solicitando la extinción causal del contrato fundada en el cumplimiento de las obligaciones específicas en relación al trabajador especialmente sensible, STSJ Cataluña 1 de marzo de 2012 (Rec. 6912/2011). Todo ello sin perjuicio de las posibles sanciones administrativas, vid. STSJ Cataluña 19 de marzo de 2018 (Rec. 475/2018). Tajante en este sentido en relación a los trabajadores mayores se muestra PASTOR MARTÍNEZ, A., «La protección...», op. cit., p. 15. En un sentido similar considerando que sólo la imposibilidad de la alteración abre las puertas a la legitimidad de la extinción, AGRA VIFORCOS, B., «La tutela…», op. cit., p. 20. MORENO SOLANA, A., La prevención…, op. cit. pp. 80-81. Menos estricta es la postura de MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A. y LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J., Trabajadores..., op. cit., p. 40 que se limitan a señalar que no debiera utilizarse automáticamente sin barajar la alternativa de introducción de ajustes razonables que posibiliten la compatibilización del trabajo con la condición de especialmente sensible, pero también manifiestan sus dudas de que opere la barrera para la extinción que se contempla para la movilidad funcional en interés de la empresa (art. 39.3 ET). Entre otros, FERNÁNDEZ DOCAMPO, M.B., «La salud del trabajador como causa de discriminación», Revista Española de Derecho del Trabajo no 162, 2014, pp. 1 ss. (versión digital); GUTIERREZ COLOMINAS, D., «La discriminación por discapacidad en la regulación de las extinciones por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas: ¿una cuestión europea de determinación nacional? STJUE de 18 de enero de 2018, Asunto Ruíz Conejero (JUR 2018, 16903)», Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo no 207, 2018, pp. 341 ss; MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, M.A., El despido…, op. cit.; TORRONTEGUI AYO, N., «La incidencia de la doctrina comunitaria en la calificación del despido de los trabajadores enfermos», Revista de Información Laboral no 4, 2018, pp. 1 ss. (versión digital). SSTS 25 de noviembre de 2014 (Rec. 2344/2013), 5 de mayo de 2015 (Rec. 2649/2014), 3 de mayo de 2016 (Rec. 3348/2014); STSJ Cataluña 12 de junio de 2017 (Rec. 2310/2017). Vid. un supuesto muy similar en la misma entidad bancaria en STSJ País Vasco 28 de julio de 2018 (Rec. 1280/2015) en relación a otra trabajadora con estrés postraumático tras sufrir un atraco, donde se califica igualmente el despido de improcedente, pues a juicio del Tribunal, incluso asumiendo que la parte actora hubiera aportado los indicios necesarios para invertir la carga de la prueba, la empresa ha ofrecido una justificación objetiva y razonable de las circunstancias que culminan con su despido, ya que no es irrazonable que fuera la elegida para la extinción por reestructuración de la sucursal al no poder realizar funciones de caja ni en esa sucursal. De forma que, inexistente la posibilidad de recolocación —o adaptación— el despido recibirá la calificación de procedente (STSJ Madrid 7 de diciembre de 2016, Rec. 741/2015). Sobre la prueba por parte del empresario de un cumplimiento omnicomprensivo de sus deberes, vid también la STSJ Castilla y León 17 de octubre de 2016 (Rec. 1567/2016). En esta línea también se mueve algún autor que estima que de existir y no adoptarse antes de despedir, el despido debía calificarse como nulo, ITURRI GÁRATE, J.C., «Despido por ineptitud sobrevenida. Discapacidad. Medidas de ajuste razonable. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2018», Jurisdicción Social. Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia no 188, 2018, p. 52. Calificación que algunos tribunales no dudan en reconocer en supuestos de discapacidad como la STSJ Comunidad Valenciana 8 de mayo de 2014 (Rec. 778/2014). O en un supuesto asimilado en el que la empresa ignora por completo sus deberes de ajustes razonables, con amparo en el art. 25 LPRL, vid. STSJ Cataluña 17 de febrero de 2015 (Rec. 7053/2014). Por todas, SSTSJ Asturias 26 junio 2015, Rec. 1201/2015, Madrid 30 de noviembre de 2015, Rec. 483/2015, y 18 abril 2016, 04/10/2019 24 / 25 (69) (70) Rec. 90/2016; Vid también la STSJ Cataluña 11 de abril de 2017 (Rec. 1300/2017), que, aunque con amparo en el art. 25 LPRL, alude al concepto de ajustes razonables, que no han sido realizados por la empresa. PASTOR MARTÍNEZ, A., «La protección de la seguridad y salud...», op. cit., p. 22. Vid. STSJ Madrid 21 diciembre 1999 (Rec. 4095/1999). Interesantes son las reflexiones en este sentido de MORENO SOLANA, A., «La extinción…», op. cit., pp. 12-15 (versión digital). La STSJ Madrid 11 de junio de 2015 (Rec. 49/2015) considera en el caso concreto que la empresa ha realizado una adaptación adecuada del puesto de trabajo, sin que la trabajadora pueda negarse a la realización de las nuevas tareas, rechazando la vulneración del derecho fundamental contemplado en el art. 15 CE. 04/10/2019 25 / 25