La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012

Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 Copyright: © Editorial Universidad de Sevilla. Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia de uso y distribución Creative Commons Reconocimiento-NoComercial- SinObraDerivada 4.0 (CC BY-NC-ND 4.0) e-ISSN: 2660-4884 La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 The frailty of collective agreements after the 2012 spanish employment law reform Dolores Cáceres Gómez 4º Grado en Derecho. Universidad de Sevilla caceresgomezdolor[email protected] María Reyes Luzón Sivianes 4º Grado en Derecho. Universidad de Sevilla luzonsivianesr[email protected] Eva Montero Ibarra 4º Grado en Derecho. Universidad de Sevilla [email protected] Resumen: El convenio colectivo es un instrumento de autotutela cuya finalidad es canalizar el conflicto social, mediante el fomento de un diálogo continuado entre trabajadores y empresarios en condiciones de igualdad. A pesar de que tanto el derecho a la negociación colectiva como la fuerza vinculante del convenio colectivo han sido consagrados a nivel constitucional, su desenvolvimiento, en la práctica, depende en gran medida del marco legal ordinario vigente. La reforma laboral de 2012 instauró modificaciones significativas en el modelo de negociación colectiva de nuestro país. Entre ellas, cabe destacar la posibilidad de modificar unilateralmente las disposiciones contenidas en un convenio colectivo extraestatutario, el “descuelgue” del convenio colectivo estatutario y la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el de sector. Este estudio tiene por finalidad analizar el impacto que estas modificaciones legislativas han tenido en la práctica laboral y valorar si la configuración actual del marco legal que regula la autonomía colectiva permite al convenio colectivo, como fuente del Derecho del trabajo, salvaguardar los valores constitucionales que le han sido encomendados. 200 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 Palabras Clave: Negociación colectiva; Reforma laboral; Constitución Española Abstract: Collective agreements channel social conflict by encouraging the establishment of an ongoing dialogue between employees and employers. Although both the right to collective labour bargaining and the enforceability of collective agreements are enshrined in the Spanish constitution, the way these principles operate in practice depends to a great extent on the current ordinary legal framework. The 2012 labour reform brought about significant changes in the Spanish collective bargaining system. It recognised the unilateral faculty of the employer to modify collective agreements of limited scope, the possibility to set aside certain terms of universally applicable collective agreements and the unavoidable preeminence of company collective agreements over sectoral collective agreements. This study not only does purport to analyse the impact of the aforementioned legal reform but also attempts to elucidate whether the current statutory framework does allow collective agreements to safeguard the constitutional values these legal institutions have been entrusted with. Keywords: Collective bargaining; Employment law Reform; Spanish Constitution SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto y breve exposición del papel de la negociación colectiva a nivel comparado en el entorno europeo. 3. Bases constitucionales de la negociación colectiva en el Ordenamiento jurídico español. El convenio colectivo como fuente del Derecho del Trabajo. 4. Presentación del marco legal vigente y delimitación del objeto de análisis. 5. La inaplicación del convenio colectivo extraestatutario por decisión unilateral del empresario ex artículo41 ET. 6. El descuelgue como poderoso instrumento de inaplicación del convenio colectivo estatutario ex artículo82.3 ET. 7. La prioridad aplicativa, en relación con determinadas materias de suma importancia, del convenio colectivo de empresa sobre el de sector ex artículo84.2 ET. 8. Conclusiones. 9. Bibliografía. 1. Introducción La unión voluntaria de personas para desarrollar acciones conjuntas ha sido un motor de transformación social trascendental a lo largo de toda la historia1. Buen ejemplo de ello es el impacto que tuvieron en la estructura social decimonónica las reivindicaciones del movimiento obrero emergente durante la Revolución Industrial frente al sistema de explotación laboral característico del capitalismo moderno, 1. Almeida, Mosconi 2020, 17. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 201 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 reivindicaciones que desembocaron en una conflictividad social tan acusada que únicamente pudo ser aplacada mediante la promulgación de las primeras leyes laborales que brindaban protección jurídica al trabajador2. La entrada en vigor de normas protectoras del trabajador individualmente considerado, mediante la imposición de límites a la autonomía contractual individual de las partes, se mostró, no obstante, insuficiente para alcanzar la ansiada armonía ciudadana. El antagonismo de intereses entre el obrero y el empresario se desenvolvía en un plano de ostensible desequilibrio, lo que a su vez generó una disonancia entorpecedora del óptimo desarrollo de las relaciones laborales. Ha sido precisamente el anhelo de salvar ese escollo, la razón que ha llevado al legislador laboral a promover una igualdad material entre las posiciones de asalariado y empleador mediante la positivación y promoción de la autonomía colectiva3. Desde 1919, y con la finalidad de garantizar la paz universal de forma permanente, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha abogado no solo por la aprobación de normativa que establezca un modelo justo de relaciones laborales sino también por el fomento de la negociación colectiva como mecanismo fundamental de canalización del enfrentamiento social en el seno de sus Estados miembros. Esta organización internacional de cooperación postula que la negociación colectiva constituye el medio idóneo para el desarrollo de un diálogo social continuado entre empresarios y trabajadores4, algo que, a su vez, es presupuesto ineludible de la concordia social. La negociación colectiva, así como la libertad sindical, la acción sindical y la huelga, son las facetas de la autonomía colectiva que han sido consagradas en nuestro ordenamiento jurídico al máximo nivel. La legislación orgánica y ordinaria ha desarrollado los mandatos recogidos en la Constitución de 1978 (CE), configurando un modelo de relaciones laborales sustentado en instituciones de autotutela que alcanzan un notable protagonismo en el tejido social español, pero cuya actuación se encuentra supeditada a las directrices introducidas por los poderes públicos, que a su vez se encuentran indudablemente influenciados por las vicisitudes de su realidad presente. La última década ha sido una época ciertamente convulsa para la comunidad internacional en su conjunto y, en especial, para el Estado español. La economía española fue una de las más duramente castigadas por la crisis global de los mercados financieros de 2008 y una de las que más despacio estaba consiguiendo recuperarse antes de que la pandemia generada por el COVID-19 volviese a poner en pausa la producción a nivel nacional, aumentase la deuda y se incrementase el déficit público a niveles insospechados. Como buen reflejo que es de la realidad que pretende 2. Cruz Villalón 2020, 25. 3. Cruz Villalón 2020, 64. 4. OIT 2021. 202 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 ordenar, el Derecho no puede sino adaptarse a las alteraciones que experimenta su entorno. Existe una directa correspondencia entre el mercado de bienes y servicios y el mercado de trabajo, que a su vez es regulado por el Derecho del trabajo, de ahí que las previsiones de este último incidan profundamente en el primero. Con la intención de agilizar la economía y respaldándose en el pretendido deseo de atajar las debilidades del modelo laboral español5, la Ley 3/2012 introdujo destacables reformas en materia de negociación colectiva. Partiendo de todo lo anterior, en este estudio se pretende dilucidar si, el convenio colectivo como producto de un modelo de negociación colectiva que se ha visto sometido a drásticas reformas por vía de la ley, sigue siendo un instrumento lo suficientemente garantista como para salvaguardar los valores constitucionales que le han sido encomendados. 2. Concepto y breve exposición del papel de la negociación colectiva a nivel comparado en el entorno europeo Aun cuando puede, sin duda, afirmarse que el Derecho del Trabajo no es más que el resultado del proceso histórico de intervención del Estado en las relaciones laborales6, dicha afirmación ha de ser matizada. El Estado, compelido por la OIT, a nivel global, y por otras organizaciones internacionales, a nivel regional, reconoce a los protagonistas de las relaciones laborales la capacidad de intervenir en el proceso de fijación de las condiciones de trabajo, reservando así, una margen de actuación “inmune” a la autonomía colectiva, en el que la ley no debería inmiscuirse. La Recomendación nº 91, sobre contratos colectivos, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) define el convenio colectivo como: “un acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, fruto de la negociación colectiva, que es celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional7”. Con el objeto de velar por el correcto y pacífico desarrollo de las relaciones laborales, la OIT ha propuesto la adopción de diversas convenciones relativas a la negociación colectiva, entre ellas, el Convenio número 98 (1949), 151 (1978) y 154 (1981). El elevado número de ratificaciones de estos Tratados internacionales pone 5. De 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. 6. Ramos Quintana 1999, 380. 7. OIT 2021. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 203 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 de manifiesto que el reconocimiento de fuerza vinculante y naturaleza jurídica al producto de la autonomía colectiva no es una singularidad exclusiva de nuestro país. Este cauce de estipulación de las condiciones de trabajo está presente en numerosos países, de hecho, se trata de una práctica muy extendida y asentada en nuestro continente, si bien, en cada país, en función de sus particulares circunstancias sociales y políticas, rigen modelos divergentes. A pesar de que en el contexto de la Unión Europea (UE), se han proclamado Directivas comunitarias que contienen algunas directrices que aspiran a armonizar el marco jurídico ordenador de esta institución, no existe en la actualidad una regulación uniforme de la negociación colectiva y el fruto de su ejercicio, el convenio colectivo8. De hecho, algunos Estados miembros de la UE ni siquiera coinciden en el nivel jurídico al que se consagra esta institución: así como en España e Italia, el derecho a la negociación colectiva es proclamado por sus respectivas constituciones (arts.37.1 de la CE y 39 de la Constitución Italiana), en otros como Alemania y Francia, este derecho fundamental solo ha sido objeto de reconocimiento a nivel de legalidad ordinaria. De igual manera, el peso de la negociación colectiva varía notablemente de un país a otro. Así, en Francia, entre 2013 y 2016, algo más del 98% de los trabajadores estaban amparados por un convenio colectivo, frente a la modesta cifra del 7,1% en Lituania9. España es uno de los países europeos que más trabajadores tiene bajo el manto del convenio con un 73.1%10. No obstante, quizás la diferencia más relevante, desde un enfoque jurídico, es el sistema de ordenación normativa de la negociación colectiva que cada Estado instituye en su respectivo ordenamiento jurídico. En primer lugar, es obligada la alusión al modelo neutral de tutela de la autonomía colectiva consistente en la instauración de mecanismos e instrumentos para garantizar su observancia y cumplimiento. Este sistema, en que prima la vertiente negativa del derecho a la negociación colectiva, se ocupa de suprimir los obstáculos jurídicos que puedan impedir su ejercicio. Para ello, instaura un marco jurídico que no prejuzga la actividad colectiva y que resulta apto para impedir eventuales injerencias o intromisiones de los poderes públicos en la negociación colectiva. En segundo término, la salvaguarda del derecho a la negociación colectiva puede alcanzarse mediante la implantación de un sistema focalizado en su vertiente positiva, esto es, un modelo que ya no se basa en la abstención de los poderes públicos, sino que se cimenta en la promoción y apoyo por parte de estos a la autonomía colectiva. Tal y como subraya el magistrado Valdés Dal-Ré en la STC 119/2014 (sentencia a la que nos referiremos de nuevo más adelante), este modelo, que es precisamente el que ha sido positivizado en nuestro país atendiendo al mandato constitucional recogido en el art.37.1 CE, 8. Cruz Villalón 2019, 19. 9. Merino 2019. 10. Merino 2019. 204 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 “atribuye a ciertas formas organizativas de los trabajadores, señaladamente a los sindicatos, una protección reforzada cuya finalidad inmediata o primaria es asegurar de manera real y efectiva el desarrollo de sus derechos de actividad, en general, y del derecho de negociación colectiva, en particular”11. 3. Bases constitucionales de la negociación colectiva en el Ordenamiento jurídico español. El convenio colectivo como fuente del Derecho del Trabajo A diferencia de lo que ocurre con la autonomía privada y el deber de cumplimiento de los contratos privados, que son objeto de reconocimiento únicamente por parte de la legislación ordinaria civil, la CE consagra expresamente el derecho a la negociación colectiva de los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante del convenio colectivo el art.37.1. La citada previsión constitucional se encuentra en sintonía con la nota de obligatoriedad que el art.3 de la Recomendación nº 91 de la OIT predica de los contratos colectivos 12. La noción básica que da soporte a la potestad reconocida por la OIT y atribuida por la Norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico a los interlocutores sociales colectivos en las relaciones de producción para la autorregulación de los intereses contrapuestos de empleado y empleador es, indudablemente, la autonomía colectiva13. Empero, la noción de autonomía colectiva no se agota en su mero aspecto regulador de condiciones de trabajo, en la medida en que incorpora también contenidos de autoorganización (del grupo o sujeto colectivo y como tal, de su propia esfera de actuación interna), autorrepresentación (o poder de representación de los intereses del grupo) y autotutela colectiva (como poder de defensa de los intereses del grupo a través de la huelga y de medidas de conflicto colectivo)14. Lo que sí es cierto es que, de todas las manifestaciones de la autonomía colectiva, el derecho a la negociación colectiva es quizás la vertiente de esta institución que mayor presencia tiene en nuestra Norma suprema, pues no es solo abiertamente proclamada en el art.37.1, sino que también nuestro Tribunal Constitucional (TC) sostiene que se inserta en el haz de facultades que integra el derecho fundamental que reconoce el art.28.1 CE, la libertad sindical. Ello ha originado una duplicidad de garantías en torno a esta faceta de la autonomía colectiva15. Ha sido precisamente el vínculo inescindible entre la libertad sindical y la negociación colectiva, respaldado 11. STC 119/2014. 12. OIT 2017. 13. Ramos Quintana 1999, 378. 14. Palomeque López 1994, 35. 15. Cruz Villalón, et al. 2019, 89. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 205 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 por el Comité de Libertad Sindical de la OIT16, el que explica los pronunciamientos del TC, vía recurso de amparo, sobre el sistema negocial de condiciones de trabajo y los efectos del convenio colectivo. Los dos núcleos temáticos fundamentales de la doctrina constitucional son la conexión entre la negociación colectiva y otros derechos laborales de base constitucional, en concreto, la libertad sindical, y de otro, las relaciones entre la autonomía negocial colectiva y los otros cauces de fijación de las condiciones de trabajo, la ley y la autonomía privada contractual. Antes de aproximarnos a la relación trazada por la doctrina constitucional entre el derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical, resulta oportuno señalar que el Alto Tribunal, en su jurisprudencia reiterada, ha recalcado que el derecho a la negociación colectiva consagrado en el art.37.1 CE no consiste en un simple mandato dirigido al legislador, sino que es una facultad en sí misma considerada, con eficacia directa ex Constitutione17, que vincula plenamente a los poderes públicos y a los particulares sin necesidad de complemento de la ley. Dicho esto, la jurisprudencia más emblemática emanada del máximo intérprete de la Constitución en relación con el derecho a la negociación colectiva comprende diversos pronunciamientos resultantes de la admisión a trámite de un recurso de amparo fundamentado sobre la base de una presunta lesión a la libertad sindical. Esta doctrina se sustenta en la premisa de que la facultad que se concede a los protagonistas de las relaciones laborales para determinar las reglas por las que se rige su actuación no solo es reconocida por el derecho fundamental dotado de un “estatuto básico de garantías” consagrado en el art.37, tutelado únicamente por las garantías del art.53.1 CE, sino que es también una posibilidad de actuación integrada en el contenido esencial del derecho fundamental consagrado en el art.28 de la Norma suprema y revestido de un “plus íntegro de fundamentalidad”18, salvaguardado por las garantías tanto del apartado primero como del apartado segundo del art.53. No por ello ha de perderse de vista que el derecho a la negociación colectiva, por sí solo, no es susceptible de protección en amparo. La configuración del derecho a la negociación colectiva como una faceta de la libertad sindical posibilita, por tanto, desde una perspectiva procesal, la admisión de recursos de amparo fundamentados en una injerencia en el derecho a la negociación colectiva. No obstante, desde una perspectiva sustantiva, resulta pertinente resaltar que los únicos sujetos legitimados para acudir a este cauce procesal en defensa de su derecho a la negociación colectiva son los sindicatos, pues, de todos los entes legitimados para ejercitar el derecho a la negociación colectiva, las organizaciones sindicales son las únicas respecto de las cuales el máximo intérprete de la Constitución ha afirmado la titularidad del derecho de sindicación. Señaladamente, el TC ha negado la titularidad del derecho fundamental en que consiste la 16. García Murcia 1989, 190. 17. STC 58/1985. 18. Pérez Royo 2018, 208. 206 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 libertad sindical a la representación estatutaria de los trabajadores en la empresa, esto es, los delegados de personal y el comité de empresa, y a las asociaciones empresariales (STC 118/198319). Esta diferencia, entre muchas otras, pone de manifiesto que el sindicato no se encuentra en situación de paridad respecto del resto de entes legitimados para defender los intereses de los protagonistas de las relaciones laborales, sino todo lo contrario; ocupa una posición privilegiada, tal y como se deduce de su ubicación entre las instituciones que actúan como pilares del Estado Social y Democrático de Derecho20. Constituyen un resumen sintético notablemente esclarecedor de todo lo anterior las palabras de los magistrados constitucionales en la Sentencia 118/1983, de 13 de diciembre: “no habrá inconveniente, a los meros efectos dialécticos, considerar vulnerado el derecho a la negociación colectiva, pero lo que no resulta posible es afirmar, sin otras precisiones adicionales, que toda infracción del art.37.1 CE lo es también del art.28.1, de forma que aquella fuera siempre objeto del amparo constitucional”. El segundo eje temático de la jurisprudencia constitucional en materia de negociación colectiva gravita en torno al papel del convenio colectivo en el sistema de fuentes de nuestro Ordenamiento jurídico y su relación con el resto de cauces de establecimiento de condiciones de trabajo, particularmente, la ley y el contrato de trabajo. A través del reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva, el producto del diálogo institucionalizado entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, el convenio colectivo, ingresa en la relación de fuentes de regulación de las relaciones laborales. La STC 58/1985, de 30 de abril, recalca que: “la facultad reconocida a los representantes de los trabajadores y empresarios de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva es una facultad no derivada de la Ley, sino propia que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional”. Con todo, la facultad consagrada en el art.37.1 CE es un derecho fundamental necesitado de desarrollo legal para estar dotado de operatividad en la práctica, tal y como señala la STC 224/2000. De una síntesis de lo anterior se deduce que el legislador, situado en un rango jerárquico superior al de los interlocutores sociales que participan en la negociación colectiva, goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el alcance y los confines del derecho a la negociación colectiva, pero en ningún caso está legitimado para vaciarlo de contenido. Parte de la doctrina 19. STC 118/1983. 20. Valdés Dal-Ré 2011, 147. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 207 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 ha llegado a aseverar que, en la medida en que la norma fundamental reconoce a los representantes de los trabajadores y empresarios un poder normativo autónomo para determinar y establecer las condiciones de trabajo, la intervención directa de los poderes públicos ha de quedar relegada a una función subordinada y, en todo caso, complementaria de la autonomía colectiva21. Frente a esta postura, no obstante, cabe invocar diversos preceptos de la CE justificar la intervención del legislativo en aras de garantizar el establecimiento de una estructura de relaciones laborales imbuida de los valores esenciales propios de un Estado Social de Derecho. Con el objeto de compatibilizar la salvaguarda del contenido esencial del derecho consagrado en el art.37.1 CE y la protección del resto de valores primordiales que consagra la Norma suprema frente a potenciales injerencias perpetradas por los protagonistas de las relaciones laborales en ejercicio de su autonomía colectiva, se impone como tarea fundamental del legislador alcanzar un delicado equilibrio entre un desmesurado grado de intervención y un excesivo nivel de desregulación. En la actualidad, además del principio de jerarquía normativa, la relación entre la ley y el convenio colectivo se articula a través de cauces considerablemente más complejos, que son resultado de las reformas introducidas en el Estatuto de los trabajadores (ET) durante los últimos 25 años, entre ellas, la operada por la Ley 11/1994, de 1 de junio, cuya misión fue reforzar la pujanza de la negociación colectiva en nuestro ordenamiento jurídico. La citada reforma supuso un ostensible cambio de paradigma en la articulación de las relaciones entre la ley y el convenio. Por un lado, la consideración de la ley como norma imperativa y de Derecho necesario que el convenio colectivo solo puede mejorar, desaparece para dejar paso a un modelo en el que el legislador no puede proceder a ordenar determinadas materias al quedar estas reservadas al concurso de voluntades de los participantes en la negociación colectiva y en el que numerosos preceptos anteriormente considerados mínimos de Derecho necesario pasan a convertirse en mandatos dispositivos, susceptibles de ser modificados a voluntad de los interlocutores sociales de empleadores y empleados. Así, el principio de reserva normativa (a favor del convenio colectivo sectorial, por ejemplo, en materia de duración de contratos temporales22) y el principio de subsidiariedad (de especial relevancia en la fijación de la duración del periodo de prueba23), entre otros, juegan un papel primordial a la hora de articular las relaciones entre las referidas fuentes del Derecho del trabajo. La legislación es la encargada de configurar el marco en que se desarrolla la negociación colectiva, con la que entabla intrincadas relaciones, pero carece de capacidad suficiente para modular la eficacia del producto normativo del diálogo entre los representantes de trabajadores y empresarios, pues la fuerza vinculante del convenio 21. Palomeque López 1994, 35. 22. Art 15.1 b) ET. 23. Art 14.1 ET. 214 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 flexibilidad interna de la empresa para alcanzar una mayor agilidad y competitividad en el mercado, no obstante, tampoco deben soslayarse derechos fundamentales, que presumiblemente pueden verse afectados por el mecanismo que regula el art.41 ET, como el derecho a un trabajo que reporte una remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia (art 35 CE), así como una de sus manifestaciones específicas, formulada como principio rector de la política social y económica, consistente en el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. 6. El descuelgue como poderoso instrumento de inaplicación del convenio colectivo estatutario ex artículo82.3 ET La reforma laboral introducida en 2012 ha entrañado la migración del régimen de inaplicación del convenio colectivo estatutario del art.41.6 ET al art.82.3 ET. Este mecanismo que se presenta como excepción a la fuerza vinculante de los convenios colectivos y cuyos efectos se traducen en la dispensa del deber de cumplimiento de lo pactado en ellos, se denomina coloquialmente “descuelgue”38 del convenio colectivo. Han sido varias las alteraciones a las que se ha visto sometida la regulación que versa sobre la inaplicación del convenio colectivo pactado conforme a las formalidades previstas en el Título III del ET. Así como el RDL 7/2011 incrementó la relación de causas justificativas de la posibilidad de que el empresario promoviera el descuelgue, el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 no solo amplió el listado de condiciones de trabajo susceptibles de inaplicación sino que además instauró un régimen que permite suspender la fuerza vinculante erga omnes del convenio a petición del empresario y tras agotarse los procedimientos de negociación y los sistemas extrajudiciales de solución de conflictos, por voluntad de un órgano tripartito integrante de la Administración denominado Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) o del órgano equiparable a nivel autonómico. El descuelgue, ya sea del convenio colectivo de sector (descuelgue en sentido estricto), ya sea del convenio colectivo de empresa (autodescuelgue), no habilita al empresario para disponer de la universalidad de las cláusulas convenidas pero sí para modificar una serie de condiciones de trabajo de notable envergadura desde la perspectiva del trabajador. Son susceptibles de inaplicación, entre otras, las reglas fijadas en relación con el régimen de remuneración y cuantía salarial (nótese que no se limita en exclusiva al concepto restringido de salario propio del art.26.1 ET), el horario y la distribución del tiempo de trabajo, y, destacadamente, la jornada de trabajo. Esto último resulta particularmente llamativo, pues la redacción introducida por la controvertida reforma constituye la antítesis de la previa tutela jurídica dispensada a 38. Cruz Villalón 2020, 583. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 215 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 la jornada máxima de trabajo predeterminada por el convenio sectorial, que no podía ser objeto de modificación ni tan siquiera por acuerdo expreso entre el empresario y la representación legal de los trabajadores39. El legislador consideró conveniente, además, aumentar el número de causas constitutivas del presupuesto necesario para recurrir a este mecanismo de inaplicación del convenio colectivo estatutario. Frente a la regulación anterior a 2012, que únicamente permitía alegar causas económicas, tras la entrada en vigor de la 3/2012, para iniciar un procedimiento de inaplicación se admite la invocación, por parte del empleador, de vicisitudes técnicas, organizativas o productiva, además de las tradicional justificación basada en la concurrencia de causas económicas. La redacción del precepto que delimita el presupuesto de hecho de cada una de estas causas es prácticamente idéntica a la prevista para las causas que fundamentan los despidos colectivos. Estas definiciones configuran de manera considerablemente amplia el presupuesto fáctico, amplitud que el legislador avala arguyendo que propicia la flexibilidad empresarial e incrementa las posibilidades de supervivencia de las corporaciones privadas en el contexto de inestabilidad del mercado de bienes y servicios sucesor de la crisis financiera de 2008. Aunque la jurisprudencia ha establecido de forma reiterada la exigencia de que exista proporcionalidad entre la gravedad de la causa y la intensidad de la medida (STS 599/201440 y concordantes), el legislador no pareció haber reparado en ello al configurar la amplitud de las causas habilitantes del descuelgue. En todo caso, la doctrina iuslaboralista considera que “la clave (de la reforma) se encuentra en el requisito del procedimiento, pues este es el que determina a la postre cuándo se puede materialmente proceder a inaplicar lo pactado en el convenio colectivo”41. Además del requisito previo e imperativo de celebrar un periodo de consultas semejante al previsto para las modificaciones sustanciales de las condiciones laborales, la tramitación del descuelgue se articula en cuatro fases sucesivas, donde la etapa siguiente se contempla para el caso en que fracase la anterior. Dos rasgos de este régimen son los que, prima facie, se muestran disonantes con el haz de facultades que reconoce a los interlocutores sociales de trabajadores y empresarios el derecho a la negociación colectiva. Por un lado, cada una de las fases se incoa por la iniciativa de una de las partes, presumiblemente, el banco empresarial, pues es la interesada en solventar las situaciones de bloqueo y en que finalmente se inaplique el convenio. Por otro, ante la ausencia de pacto alcanzado por las bancadas en conflicto en alguna de las tres primeras etapas, la última de las fases puede iniciarse a petición del empresario, sin necesidad de aceptación por parte de la representación de los trabajadores, y finaliza con la resolución emitida por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (u órgano correspondiente de las comunidades autónomas), que solo 39. CCOO 2013, 67. 40. STS 599/2014, de 27 de enero. 41. Cruz Villalón 2020, 583. 216 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 puede ser recurrida por los motivos explicitados en el art.91 ET. Este último estadio del procedimiento consiste en un arbitraje obligatorio público, no pactado voluntariamente por los negociadores enfrentados y al que pone término la decisión unilateral y definitiva de un ente ajeno al proceso de negociación. Ha sido precisamente esta última fase la que ha suscitado mayor disensión acerca de su constitucionalidad. Las SSTC 119/2014 y 8/2015 postularon que la facultad para decidir de forma unilateral acerca del descuelgue del convenio colectivo aplicable atribuida por el legislador laboral a la CCNCC u órgano equiparable de las comunidades autónomas era compatible con los mandatos enunciados por los arts.37.1 y 28.1 de la Constitución. Sin embargo, no son sentencias unánimes, contando con sendos votos particulares. La mayoría de los magistrados constitucionales avalaron su constitucionalidad sobre la base del amplio margen de actuación que la Carta Magna ha reconocido al legislador para dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en el art 37.1 CE y la posibilidad que este tiene de limitarlo cuando entre en contradicción con otros valores constitucionales como la libertad de empresa (art.38 CE) y el logro del pleno empleo. El TC defendió que tanto el descuelgue como la atribución de la decisión última acerca de la adopción de este instrumento de inaplicación del convenio respondían a una finalidad legítima y aseveró que la medida era razonable y proporcionada por estar sujeta a límites causales (necesidad de que concurra una causa justificativa del descuelgue), límites materiales (la inaplicación no se refiere a la totalidad del convenio, sino solo a algunas condiciones de trabajo en él contenidas), límites temporales (la decisión arbitral que dictamine la inaplicación del convenio no puede producir efectos más allá del término en que resulte aplicable un nuevo convenio a la empresa42). Además, ponderaron los magistrados, la voluntad de la CCNCC se había configurado de manera subsidiaria respecto del acuerdo de descuelgue, otorgándose así una inicial preferencia a la autonomía colectiva para la resolución del conflicto43. Por último, el TC tomó en consideración la naturaleza del órgano encargado de llevar a cabo la intervención decisoria, revestido de garantías que salvaguardan su imparcialidad. Tanto las precedentes sentencias de la Audiencia Nacional (SSAN de 9 de diciembre de 2013 y de 11 de febrero de 2014) como las SSTC 119/2014 y 8/2015 catalogaron de constitucional el arbitraje obligatorio en que consiste la intervención de la CCNCC, por articularse como última ratio y por encomendarse a un órgano imparcial. La Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos es un órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social a través de la Dirección General de Trabajo, de carácter tripartito y paritario e integrado 42. García-Perrote Escartín 2015, 263. 43. STC 119/2014. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 217 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 por representantes de la Administración General del Estado, así como de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas44. El TC puso especial énfasis, a la hora de justificar la reforma, en que la CCNCC ejerce sus competencias con independencia y autonomía plenas (art 2 RD 1362/201245) y además, en su desarrollo reglamentario se explicita una preferencia por la toma de decisiones por consenso, sin perjuicio de que faculte a la Comisión para adoptar, de forma subsidiaria, una postura apoyada por la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión Permanente o del Pleno (art 8.3 y 16 RD 1362/2012). En consecuencia, argumentaron los magistrados, “por más que el voto de los representantes de la Administración Pública pueda resultar determinante en los supuestos en que las posiciones de los representantes de los empresarios y los trabajadores estén enfrentadas, la posición de la Administración Pública nunca tendrá alcance decisorio por sí sola; siempre será necesario el apoyo de parte de los representantes de los agentes sociales en la CCNCC para adoptar la decisión que proceda”46. Por otra parte, el TC rechazó que los representantes de la Administración en la Comisión muestren, a priori, una predisposición favorable hacia la inaplicación del convenio, pues, al fin y al cabo, la Administración está vinculada por el mandato constitucional que la obliga a orientar toda su actuación a servir a los intereses generales (art.103.1 CE), entre los cuales no solo se encuentra la defensa de la productividad y la libertad de empresa (art.38 CE), sino también el derecho a la negociación colectiva (art.37.1 CE), el derecho al trabajo (art.35.1 CE) o la puesta en práctica de una política orientada al pleno empleo (art.40.1 CE). Por último, los magistrados del máximo intérprete de la Constitución apuntalaron su argumentación subrayando la garantía final a la que está sometida la última fase del descuelgue, el sometimiento de la decisión de la CCNCC a un eventual control judicial. Como se había indicado, las dos SSTC van acompañadas de un –a nuestro juicio– relevante voto particular firmado por los magistrados Valdés Dal-Ré, Asúa Batarrita y Ortega Álvarez. Los detractores de la decisión mayoritaria del tribunal, criticaban, esencialmente, que se emplease como canon de constitucionalidad la crisis económica y declararon inconstitucional, y por tanto nula, la nueva redacción del art.82.3 ET, que instituía, como salida de los desacuerdos que pueden presentarse en los procedimientos negociales de inaplicación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo estatutario, la sumisión con carácter obligatorio, y por iniciativa de una sola de las partes, a una decisión de la Comisión Consultiva 44. Ministerio de Trabajo y Economía Social 2021. 45. De 27 de septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. 46. STC 119/2014. 218 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 Nacional de Convenios Colectivos o del órgano autonómico homólogo, convalidando de nuevo la figura del laudo obligatorio, proscrita, salvo por razones de salvaguarda de intereses generales, por la STC 11/1981, de 8 de mayo47. En síntesis, la opinión disidente de los magistrados se sustentaba en su rechazo a la utilización de la crisis económica como canon de constitucionalidad y en la utilización del examen de proporcionalidad como instrumento alternativo y no complementario a la tesis del contenido esencial. Los magistrados que no suscribieron la decisión mayoritaria del tribunal negaron que la Constitución pusiera en manos del legislador ordinario la facultad discrecional de configurar, a su antojo, el marco en que se desarrolla la negociación colectiva y la potestad de modular, a voluntad, la fuerza vinculante del convenio colectivo, pues ello resultaría contrario a la garantía institucional que consagra el art.37.1 al proclamar que “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva (..) y la fuerza vinculante de los convenios. Tal y como se ha indicado en la Parte Primera de este trabajo, la norma suprema instituye un modelo promocional de la negociación colectiva, lo que se traduce en el mandato dirigido al legislativo consistente en velar por este instrumento de canalización del conflicto social, organizando los cauces por los que discurre, sobre la base de los criterios de posibilidad e iniciativa reales. En definitiva, en palabras del magistrado Valdés Dal-Ré, el aludido mandato que vincula al legislador se traduce en “instituir los presupuestos necesarios para que la negociación colectiva pueda cumplir de manera razonable la constelación de funciones que le son propias”48. Las voces detractoras de la decisión mayoritaria sostuvieron que no existía el pretendido conflicto entre el derecho fundamental a la negociación colectiva (art.37.1 CE) y la libertad de empresa (art.38 CE) que la mayoría del TC invocó para fundamentar la constitucionalidad de la configuración del descuelgue heredera de la reforma laboral de 2012. La discusión gravitaba, según los jueces de la oposición, en torno a una premisa falaz, pues el contenido del art 38 CE blinda la actividad económica frente injerencias sobre la ordenación de la economía de mercado y no frente a las fuentes de la relación laboral, ni frente a la titularidad, correspondiente a trabajadores y empresarios, a negociar las condiciones de trabajo entablando una interlocución cuyo producto consensual goce de plena fuerza vinculante. De igual manera, aseveraron que la defensa de la productividad tan tenazmente invocada por la mayoría de los magistrados había sido empleada sin rigor técnico49 y postularon que, a priori, productividad y negociación colectiva no constituían nociones antitéticas. “Las breves referencias de nuestra jurisprudencia a la defensa de la productividad, imprecisas y vagas como pocas otras, no hacen sino acreditar la volatilidad de la 47. STC 119/2014. 48. STC 119/2014. 49. STC 119/2014. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 219 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 justificación que en dicha mención del art.38 CE trata de encontrar la mayoría para concluir en la constitucionalidad de las normas impugnadas”50, sentenció el magistrado disconforme. No obstante, fue, quizás, la sumisión ineludible de la controversia a un tercero ajeno a los sujetos en conflicto, a instancias de una sola de las bancadas (en la práctica, evidentemente, la correspondiente al empresario), la previsión que con mayor vehemencia rechazaron los adalides de su inconstitucionalidad. El hecho de que los desacuerdos originados en el contexto de un proceso de inaplicación de un convenio colectivo estatutario debiesen sustanciarse en el seno de un arbitraje público obligatorio suponía, según el voto particular, una quiebra sin precedentes del modelo constitucional de negociación colectiva incidiendo en el derecho consagrado en el art.37.1 y desvirtuándolo hasta hacerlo prácticamente irreconocible. La nueva redacción resultante de la reforma operada por la Ley 3/2012 no solo atentaba contra el contenido esencial del nombrado derecho fundamental, arguyeron los magistrados discrepantes de la decisión mayoritaria, sino que además se apreciaba que no se ajusta a la máxima de ponderación. Las voces disidentes dejaron patente que la mayoría dedujo la proporcionalidad de la medida del simple hecho de que el laudo obligatorio quedaba sometido a límites (materiales, temporales…) y de una examen de la composición de la CCNCC, sin detenerse a valorar si la citada sumisión a arbitraje público obligatorio incidía o no en el derecho a la negociación colectiva y en qué medida. El voto particular vindicó que la naturaleza tripartita del órgano era absolutamente irrelevante a la hora de formular un juicio de constitucionalidad y afirmó que el argumento expuesto por la mayoría del TC solo cumplía la función de distraer la atención del objeto de juicio, que no era otro que el análisis acerca de si la decisión coactiva emitida por un tercero ajeno al conflicto, en contra de la común voluntad de ambas partes, era compatible con la autonomía negocial consagrada en el art.37.1 CE. Por ende, los magistrados discrepantes sostuvieron que la reforma, lejos de promover e incentivar la negociación colectiva mediante el ofrecimiento de un cauce facultativo a través del cual el cual zanjar una controversia, derivaba en una limitación desproporcionada de la capacidad de las partes para solventar el conflicto introduciendo en su seno elementos ajenos a su gestación y desarrollo51. Por todo lo anterior, los tres magistrados que avalaron las tesis del emisor del voto particular, concluyó que la nueva redacción del art.83.2 fruto de la reforma operada por la Ley 3/2012 en el Estatuto de los Trabajadores era inconstitucional y, en consecuencia, había de ser proclamada nula. Con el objeto de complementar las disquisiciones teóricas vertidas sobre la controvertida medida en sede constitucional, procedemos a exponer algunas de las 50. STC 119/2014. 51. STC 119/2014. 220 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 conclusiones alcanzadas por las organizaciones sindicales tras la realización de un examen pormenorizado de la incidencia práctica de la configuración actual del descuelgue en la realidad fáctica del mercado laboral español. Sin embargo, antes de comenzar la exposición de los datos arrojados por dicho examen, se considera pertinente exponer la reflexión de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras acerca de lo que ellos consideran que es la soterrada, pero verdadera ratio legis, de la alteración normativa introducida por la reforma laboral. El citado sindicato afirma, que la modificación de un convenio puede realizarse durante su vigencia o incluso durante su ultraactividad, por acuerdo de las partes y sin necesidad de recurrir a la figura de la inaplicación. Al fin y al cabo, los representantes de trabajadores y empresarios que reúnan la legitimación necesaria pueden manifestar en cualquier momento su intención de constituir una nueva unidad de negociación, o de reformular, de forma consensuada, el clausulado del pacto colectivo. ¿Para qué se creó, entonces, esta figura (el descuelgue) que además está sometida a la existencia de causas?, se preguntan los integrantes de la organización sindical. Su respuesta es esta: “El único objetivo que parecía buscar la reforma es el de que las empresa en que concurriesen las causas previstas para la inaplicación, pudieran llevar a cabo una modificación del convenio aunque no alcanzasen un acuerdo con la representación de los trabajadores mediante el recurso al procedimiento que la reforma instituye para estos casos, consistente en una decisión arbitral o propia de los órganos administrativos a los que se dio esta facultad, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o sus equivalentes en las Comunidades Autónomas”. Dicho esto, conviene adentrarse en los datos arrojados por el estudio al que nos hemos referido. Desde una perspectiva territorial, cabe destacar que, de entre todas las comunidades autónomas, Andalucía es la que, en el ejercicio 2017, ha registrado un mayor número de descuelgues (31,93% sobre el total)52. Aunque entre todas regiones de la comunidad andaluza, Córdoba y Granada destacan, notablemente, al duplicar las aplicaciones que se producen, por ejemplo, en la Comunidad de Madrid, sin que aparentemente exista ninguna razón que lo justifique53. Desde el prisma procedimental, procede subrayar que, de entre todos los procedimientos de descuelgue que fueron sustanciados ante la CCNCC en 2013, la mayoría desembocó en una estimación total o parcial de las pretensiones del banco empresarial, y, de entre los 12 laudos que fueron pronunciados en el seno de la CCNCC entre 2012 y 2018, 10 se resolvieron por estimación total o parcial de las propuestas de inaplicación formuladas por el empresario. 52. CCOO 2019, 17. 53. CCOO 2019, 18. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 221 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 Desde un enfoque temporal, resulta pertinente señalar que, tras la reforma laboral de 2012 se aprecia un impulso notable de la figura del descuelgue, cuya máxima expresión se observa en el año 2013, disminuyendo dicha pujanza paulatinamente hasta el año 2019, donde comienza a vislumbrarse otro repunte. Los redactores del Cuaderno de Acción Sindical titulado Los Acuerdos de Inaplicación de Convenios Colectivos en Cifras, sostenían en 2019 que, si el mencionado incremento se mantenía en el tiempo sin una situación económica que lo justificase, podría deducirse que determinadas empresas podrían estar aprovechándose de la laxitud del control de legalidad de esta figura convencional, para eludir obligaciones con respecto a los salarios establecidos por convenio colectivo sectorial. Lo anterior supondría una clara lesión de los derechos de los trabajadores, al disminuirse las cotizaciones a la Seguridad Social, del interés general, al producirse igualmente una minoración de los ingresos por IRPF a la Hacienda Pública, así como del derecho a la libre competencia, pues las empresas “descolgadas” fraudulentamente experimentarían un ahorro que las colocaría en mejor situación que otras que, en igual posición hicieran un uso respetuoso de dicha figura54. Si la apreciación del estudio sindical se ajusta a la realidad, constituiría una clara advertencia de que, si se sucediese un nuevo periodo de recesión, las cifras de descuelgue podrían, de nuevo, dispararse. A pesar de que todavía no contamos con datos omnicomprensivos y contextualizados del ejercicio 2020, el vaticinio formulado por los autores del citado Cuaderno de Acción Sindical no ha resultado del todo desatinado. A raíz de la crisis sanitaria y económica generada por la proliferación de contagios de COVID-19, alrededor de 500 empresas españolas dejaron en suspenso durante 2020 la aplicación de aspectos sustanciales de sus respectivos convenios colectivos55. A pesar de que la cifra no es desdeñable, no es comparable al número de descuelgues tramitados en el año 2013, tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012. El descenso, presumiblemente, está directamente relacionado con la activación masiva de expedientes de regulación de empleo (ERTE) como fórmula para mitigar la repercusión de la la situación de crisis sobre la actividad empresarial. Durante el tiempo que los ERTE permanecen en vigor, los afectados cobran la prestación por desempleo, con lo que las empresas se ahorran los salarios, aun así, éstas tienen la posibilidad de plantear simultáneamente la inaplicación del convenio, según dejó establecido una reciente sentencia de la Audiencia Nacional; si bien los alicientes para hacerlo, como es lógico, se reducen56. 54. CCOO 2019, 35. 55. Clavero 2021. 56. Clavero 2021. 222 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 7. La prioridad aplicativa, en relación con determinadas materias de suma importancia, del convenio colectivo de empresa sobre el de sector ex artículo84.2 ET La reforma laboral de 2012 ha traído consigo una profunda alteración de la estructura de la negociación colectiva, esto es, las unidades y ámbitos en que se desarrolla la misma, y de las reglas de concurrencia que resultan de aplicación cuando existe una pluralidad de convenios colectivos a priori aplicables a un mismo grupo de trabajadores y empresarios. Las modificaciones introducidas por el RDL 7/11 en el art.83 del Estatuto de los Trabajadores, que versa sobre las unidades de negociación colectiva, han tenido repercusión, especialmente, en materia de legitimación. Esencialmente, la nueva redacción de su segundo apartado privó a las organizaciones sindicales más representativas del monopolio sobre los convenios sectoriales, tanto estatales como autonómicos, susceptibles de delimitar la estructura de la negociación colectiva de nivel inferior, remitiendo a las reglas de legitimación ordinaria de los art.87, 88 y 89.3 ET la determinación de los sujetos capacitados para ello. Asimismo, desapareció del citado precepto la potestad para imposibilitar, vía acuerdo interprofesional o convenio colectivo estatal o autonómico, que la negociación colectiva de ámbito inferior regule determinadas condiciones de trabajo en sentido contrario a lo previsto por la negociación sectorial. A pesar de que, formalmente, el principio de libertad de las partes negociadoras para fijar el ámbito aplicativo del convenio del art.83.1 ET ha permanecido intacto, de su interpretación sistemática junto al vigente art.84.2 ET, se aprecia que ha padecido una notable erosión. Así como los apartados 3 y 4 del art.84 han racionalizado la negociación colectiva a nivel sectorial, las modificaciones introducidas en sus apartados 1 y 2 han supuesto un “duro revés”, en palabras de los redactores del Cuaderno de Acción Sindical57 publicado por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras en febrero de 2013, a la ordenación de la estructura de la negociación colectiva. El citado sindicato asevera que, sin lugar a dudas, de todas las novedades introducidas por el RDL 7/2011, el RDL 3/2012 y la ley 3/2012, la regla más disruptiva en materia de concurrencia es la prioridad aplicativa del convenio de empresa, y por extensión, del convenio de grupo o pluralidad de empresas, sobre el convenio de sector en lo que respecta a una lista de materias, enunciadas por el art.84.2 ET, en la que se incluyen condiciones laborales de tanta relevancia como el salario base y los complementos salariales. Esta prioridad aplicativa permite al convenio colectivo de empresa reformar in 57. CCOO 2013, 13. La fragilidad del convenio colectivo tras la reforma de 2012 223 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 e-ISSN: 2660-4884 peius las condiciones de trabajo fijadas en el convenio de sector que prima facie le resultaría de aplicación. La mencionada prevalencia aplicativa del convenio colectivo de empresa sobre el sectorial opera sea cual sea el ámbito y el lapso de vigencia de este último. No resulta trivial señalar que los convenios colectivos a que se refiere el art.83.2 ET, esto es, los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos sectoriales pactados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal o autonómico, no pueden disponer en contrario a la regla de prioridad aplicativa del convenio de empresa, pues esta última se configura como una norma de Derecho imperativo. Partiendo de que, a diferencia de lo que sucede en la negociación sectorial, donde el banco social está íntegramente compuesto por representantes sindicales, la legitimación para negociar convenios colectivos de empresa corresponde indistintamente a la representación sindical o la estatutaria, se aprecia que el legislador sitúa la preferencia aplicativa de los convenios colectivos en el nivel donde la acción sindical encuentra mayores dificultades para permear. La débil presencia sindical en el convenio de empresa y la resultante difuminación de la pujanza sindical en la negociación colectiva, fenómeno exacerbado por la reforma legislativa de 2012, se hace aún más evidente cuando se toma en consideración que en el tejido productivo español, más del 95% de las empresas son de menos de 50 trabajadores58 y que la densidad sindical, esto es, la tasa de afiliación en España no solo no superaba el 17% según datos de 201659, sino que además mostraba una tendencia, en las últimas dos décadas, de claro declive. Las SSTC 119/2014 y 8/2015 declararon que las previsiones que instituyen la prioridad aplicativa del convenio de empresa, así como la prohibición a los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos sectoriales de disponer en contrario, no vulneraban ni el derecho a la negociación colectiva ni la libertad sindical de los arts.37.1 y 28.1, respectivamente, de la Constitución. En la primera de ellas, partiendo de la inexistencia de un modelo constitucional predeterminado de negociación colectiva, los magistrados constitucionales declararon “tan legítima desde el punto de vista de su constitucionalidad, una política legislativa que se decante por la prioridad del convenio colectivo sectorial o supraempresarial, como aquella que opte por la preferencia aplicativa del convenio colectivo”60. El Tribunal aseveró que el viraje legislativo no era arbitrario, sino que respondía a una finalidad legítima, la de favorecer el traslado de la negociación colectiva a 58. CCOO 2013, 14. 59. Vandaele 2019, 25. 60. STC 119/2014. 230 DOLORES CÁCERES GÓMEz ET AL. e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 4 (2021) 199-230 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2021.i4.11 publico.es/economia/medio-millar-empresas-no-aplicaron-convenios-colecti- vos-2020-pagar.html Cruz Villalón, Jesús (2020), Compendio de Derecho del Trabajo, Madrid. 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