Consideraciones acerca de la Ley 23/2014 (aspectos penales y procesales). Especial referencia a la ejecución de medidas privativas de libertad, al embargo y al decomiso

Consideraciones acerca de la Ley 23/2014 (aspectos penales y procesales). Especial referencia a la ejecución de medidas privativas de libertad, al embargo y al decomiso Teresa Aguado Correa Profesora Titular Derecho Penal. Universidad de Sevilla Marcos Baras Gonzalez Defensoría del Pueblo Borja Mapelli Caffarena Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Sevilla Esteban Mestre Delgado Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Alcalá José Antonio Posada Pérez Universidad de Sevilla Jose Manuel Rueda Negri Fiscal de la Red de Cooperación Internacional. Fiscalía de Sevilla LA LEY 3277/2019 Consideraciones acerca de la Ley 23/2014 (aspectos penales y procesales). Especial referencia a la ejecución de medidas privativas de libertad, al embargo y al decomiso I. Introducción: la Ley 23/2014, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la unión europea II. El régimen general del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Ley 23/2014. instrumentos de reconocimiento mutuo 1. La orden europea de detención y entrega 2. La orden europea de protección 3. La resolución de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas 4. Las resoluciones por las que se imponen sanciones pecuniarias 5. La orden de investigación en materia penal III. El cumplimiento de las resoluciones con medidas privativas de libertad. requisitos y aspectos generales 1. Consideraciones generales 2. La remisión a otro Estado miembro 3. La ejecución en España 4. Reinserción social y consentimiento IV. El reconocimiento mutuo del embargo y el decomiso 1. Cuestiones generales 2. La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso. 3. Los objetivos generales y específicos de la Propuesta de Reglamento. Mejoras respecto al actual marco jurídico V. Conclusiones I. Introducción: la Ley 23/2014, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la unión europea Las siguientes páginas son el resultado de un encuentro que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla el 2 de noviembre pasado. El objetivo era reflexionar sobre el impacto que esta importante Ley iba a tener sobre el ordenamiento jurídico nacional y, muy especialmente, sobre los sistemas penal, penitenciario y procesal. Sin embargo, como suele ocurrir, el debate fue más rico de lo programado y hubo ocasión de llegar a algunas conclusiones críticas entre profesionales de la Administración de Justicia y de la Universidad sobre la ley, su oportunidad político criminal, sus mayores carencias y sus dificultades para incidir en el conjunto del sistema penal. El lector tendrá ocasión de valorar sobre 25/04/2019 1 / 16 la oportunidad de esta publicación. La Ley 23/2014, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (en adelante, LRM) (en adelante Ley 23/2014) (1) nace con vocación de constituirse en una suerte de código o texto conjunto en el que se condensan todas las normas europeas aprobadas hasta hoy en la materia, evitando la dispersión normativa y facilitando su conocimiento y manejo a los distintos operadores jurídicos. Igualmente, transcribe a este ámbito con toda exactitud los pilares básicos de la normativa europea, que desarrolla de manera pormenorizada, distinguiendo las fases de reconocimiento y ejecución, regulando el procedimiento para su aceptación o denegación, así como los trámites para la ejecución. Este trabajo se articula a partir del desarrollo del régimen general previsto en esta Ley, incluyendo los principios informadores, así como una breve referencia a los instrumentos más destacados de los que se contemplan en el cuerpo legal. A partir de aquí, estudiamos especialmente el régimen de las resoluciones penales para cumplimiento de penas o medidas privativas de libertad, tanto su ejecución en España como su remisión a otros Estados miembros. A continuación, analizamos la actual propuesta de modificación del régimen regulatorio de las figuras del embargo y decomiso. Finalmente, concluimos el estudio exponiendo una serie de conclusiones extraídas a partir del desarrollo de los temas propuestos. II. El régimen general del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Ley 23/2014. instrumentos de reconocimiento mutuo Antes de comenzar, debe destacarse la complejidad «natural» que entraña el sistema de reconocimiento mutuo de resoluciones penales. En efecto, para su estudio no sólo se ha de acudir a la propia normativa nacional, sino también a las normas de la Unión Europea que son regulatorias de cada instrumento en concreto. Todo este ejercicio de transferencias normativas corre siempre el riesgo de una transposición imprecisa o, sencillamente, errónea. Igualmente, hemos de acudir a la jurisprudencia de los órganos judiciales españoles, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea e, incluso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, la Ley 23/2014 tiene una utilidad especialmente importante debido a que sirve de cauce para que los Estados miembros se comuniquen en el contexto de situaciones individualizadas de personas extranjeras que tienen una causa penal en un Estado del que no son nacionales, en el que no tienen su residencia habitual o con el que no tienen una especial vinculación (2) . Así, este modelo conlleva un cambio importante en las relaciones entre los Estados miembros, aportando como novedades la comunicación directa entre las autoridades judiciales, la supresión del principio de doble incriminación y la regulación del rechazo al reconocimiento y ejecución de una resolución a partir de un listado tasado (Preámbulo de la Ley 23/2014). El régimen general de los distintos instrumentos, y sus principios y directrices informadoras, se encuentran en el Título Preliminar (arts. 1 a 6 LRM) y en el Título I (arts. 7 a33 LRM). La Ley regula los diferentes instrumentos de reconocimiento mutuo, que son aquellas órdenes o resoluciones europeas emitidas por la autoridad competente de un Estado miembro que se transmitirán a otro para su reconocimiento y ejecución en este último (art. 2.1 LRM). Estos instrumentos aparecen enumerados en el artículo 2.2 de la Ley, mientras que en el artículo 4 se establece un orden de prelación a la hora de la aplicación de la normativa interna y de la Unión Europea. Se señala expresamente en varias partes del cuerpo de la Ley que los Jueces y Tribunales, así como el Ministerio Fiscal, son competentes para transmitir y ejecutar los instrumentos de reconocimiento mutuo (por ejemplo, en el Preámbulo). Igualmente, para ciertos supuestos, los Letrados de la Administración de Justicia intervendrán como autoridad judicial (arts. 52.2, 58.6, 175.1 y 181.3 LRM). Por su parte, las autoridades judiciales se comunicarán entre ellas por cualquier medio, dejando constancia escrita y acreditando su identidad (art. 8.1 LRM) (3) . Otro de los aspectos en el que se ha querido avanzar es el de la superación del principio de la no especialidad o doble tipificación, que encuentra su base legal en el artículo 20. En este precepto se contiene una amplia lista de delitos que no están sujetos al control de la doble tipificación, siempre y cuando se cumplan las condiciones exigidas por la Ley para cada tipo de instrumento. Se trata, por tanto, de un sistema parcial de ausencia del control de la doble tipificación, siempre que nos encontremos con los delitos del artículo 20. En el apartado 1º del referido artículo se encuentra la lista general de delitos, mientras que la misma se amplía en el apartado 2º para las resoluciones judiciales que impongan sanciones pecuniarias, entendiéndose también las administrativas. En esta línea, es especialmente significativo que en la ejecución de cualquier instrumento que provenga de otro Estado miembro se deba observar el derecho interno del Estado español, aunque deberán realizarse las formalidades y procedimiento expresamente indicados por la autoridad judicial del Estado de emisión, siempre y cuando no sean contrarios a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico español (art. 21.1 LRM). En relación al principio de ausencia de doble tipificación del artículo 20 LRM, bien es cierto que es esencial para los fines de la Ley la materialización y cumplimiento de los principios informadores referidos. Es por ello que resultan especialmente trascendentes las interpretaciones que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido realizado. Este órgano, al tratar el problema de la doble incriminación, señala que, para establecer un criterio de admisión de reconocimiento y ejecución, no solamente se ha de atender a la naturaleza de las penas, sino que hay que comprobar los tipos penales (4) . En esta línea, nos planteamos si, con el sistema establecido dentro del artículo 20 LRM, se avanza en la superación del límite de la doble incriminación, ya que cada Estado deberá interpretar el alcance de los tipos penales de los delitos 25/04/2019 2 / 16 recogidos en esa lista. Solo mediante la descripción de los contenidos —más allá de los nomina iuris— se evita que a la postre cada Estado los interprete conforme a la legislación nacional y aflore nuevamente, de esta manera, la doble incriminación. Bien es cierto que se trata de un sistema que parte de una muy buena intención en el sentido práctico, pero deberían matizarse más los delitos incluidos, así como su contenido en virtud también de la seguridad jurídica de los europeos. Sin duda, este será un proceso necesario de adaptación muy paulatina de los ordenamientos penales de los distintos Estados miembros. Otro de los problemas clásicos del ordenamiento jurídico español, en contraste con el resto de los países de la Unión Europea, el cual ha dado lugar a jurisprudencia del Tribunal de Justicia en este sentido y que está expresamente previsto en la Ley 23/2014, es el de las resoluciones dictadas en ausencia del imputado (art. 33 LRM) (5) . Este precepto exige que se cumplan dos requisitos: el primero, que haya habido una citación personal dejando constancia del efectivo conocimiento de la misma y de los efectos que se le pueden derivar si no comparece, y el segundo, que se le haya notificado la resolución con la posibilidad de interponer el recurso correspondiente. De esta forma, en relación a la citación personal y con un marcado objetivo armonizador, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece, como requisito para la ejecución y reconocimiento de una resolución judicial, que la causa o acción penal fuera conocida por el acusado y su defensa en el momento de la apertura del juicio oral (6) . 1. La orden europea de detención y entrega El marco normativo europeo es la Decisión Marco 2002/584/JAI (7) , traspuesta al ordenamiento jurídico español en el Título II de la Ley 23/2014, que deroga la primera trasposición hecha por la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la Orden Europea de Detención y Entrega. En él, su desarrollo legal hace referencia al principio acusatorio y a la necesidad de que sea solicitada por el Fiscal o la acusación particular en su caso, según el contenido del artículo 39.3 LRM. Igualmente, el segundo apartado del mismo artículo añade el requisito de que no sea posible la suspensión o sustitución de la pena a imponer a la persona reclamada. Del mismo modo, deben seguirse los mismos criterios para los internamientos cautelares de menores y para acordar el ingreso en prisión preventiva del reclamado, además de los expresamente previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores (art. 39.1 LRM). Es importante señalar al respecto que, en relación a los delitos enumerados en los apartados 1 y 2 del artículo 20, la orden europea de detención no necesitará de la doble tipificación siempre y cuando dicho delito esté castigado en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad mínima de tres años (art. 47.1 LRM). No obstante, en relación al resto de delitos se acorta la exigencia de la duración a 12 meses o, cuando la resolución tenga por objeto el cumplimiento de pena o medida de seguridad, a 4 meses. En congruencia, para los delitos no contemplados en el artículo 20, la entrega podrá estar supeditada al requisito de la doble tipificación (art. 47.2 LRM). En este aspecto, especialmente interesante resulta la reciente Sentencia Piotrowski, que recalca que tomar en consideración la concurrencia de requisitos adicionales relativos a una evaluación personalizada a los que el Derecho del otro Estado miembro supedite el enjuiciamiento rompe el principio de confianza mutua (8) . En otras palabras, no cabe entrar a valorar los parámetros exigidos en el Estado miembro de emisión contrastándolos con aquellos del Estado miembro de ejecución. La Ley señala expresamente un plazo máximo de 72 horas para la puesta a disposición del detenido reclamado por otro país de la Unión Europea, siendo competentes los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional. Mientras que, en el caso de menores, será competente el Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional (art. 50.2 LRM). Se admiten igualmente la solicitud de entrega de objetos (art. 42 LRM), entregas temporales y de toma de declaración (art. 43 LRM) y de entrega condicionada (art. 44 LRM). 2. La orden europea de protección Se encuentra regulada en el Título VI LRM y es la transposición de la Directiva 2011/99/UE (9) . La nota más característica de la orden europea de protección es que puede adoptarse a favor de las víctimas o posibles víctimas de delitos cuando por las circunstancias concurrentes pueda ponerse en peligro su vida, integridad física o psicológica, su dignidad, su libertad individual o su integridad sexual dentro del Estado miembro de ejecución (art, 130.1 LRM). Esta orden puede emitirse en relación con medidas cautelares privativas de derechos y siempre dentro del catálogo del artículo 130.2 LRM. La autoridad competente será, para la emisión, los Jueces o Tribunales que conozcan del procedimiento penal en cuestión, y para la ejecución, los Jueces de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer del lugar donde la víctima resida o tenga intención de hacerlo. Pero, en el caso de que ya se hayan emitido resoluciones de libertad vigilada o de medidas alternativas a la prisión provisional, será competente el mismo Juez o Tribunal que haya ejecutado estas resoluciones (art. 131.1 y 2 LRM). 3. La resolución de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas El Título VII de la LRM es la transposición al ordenamiento jurídico español de la Decisión Marco 2003/577/JAI, relativa a la ejecución de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas (10) . Por medio de este instrumento se transmiten las referidas resoluciones acordadas en procedimientos penales a otros Estados miembros en los que se encuentren o puedan encontrarse objetos, datos o documentos de especial trascendencia para el proceso. La función es impedir provisionalmente la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de bienes que 25/04/2019 3 / 16 puedan ser sometidos a decomiso o utilizarse como prueba (art. 143.1 LRM). De la misma forma, se determina cómo las autoridades judiciales españolas reconocerán y cumplirán tales resoluciones cuando provengan de una autoridad judicial de otro Estado miembro. A la hora de la transmisión, son autoridades judiciales competentes los Jueces o Tribunales que conozcan del proceso en el que se deba aceptar la medida, además de los Fiscales que dirijan las diligencias de investigación en las que se deba adoptar una medida de aseguramiento de pruebas que no sea limitativa de derechos fundamentales (art. 144.1 LRM). En cambio, son autoridades competentes para la ejecución en España los Jueces de Instrucción del lugar donde se encuentren los bienes o documentos que se pretenden objeto de aseguramiento. También serán competentes los Fiscales dentro de sus competencias para el aseguramiento de pruebas siempre y cuando no se tengan que adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales (art. 144.2 LRM). Además, señala la propia Exposición de Motivos de la LRM que el concepto de medida de aseguramiento incluye las que afectan a bienes del procesado suficientes para cubrir su responsabilidad pecuniaria. En este sentido, a la hora de la ejecución en España, las medidas podrán consistir en: «el depósito del bien, su embargo preventivo, el bloqueo de cuentas bancarias, depósitos, valores u otros títulos valores o activos financieros, así como la prohibición de disponer del bien o cualquier otra medida cautelar que pueda acordarse en el proceso penal, debiendo realizarse siempre de conformidad con las previsiones del ordenamiento jurídico español» (art 152.1 LRM). 4. Las resoluciones por las que se imponen sanciones pecuniarias Como bien señala el Preámbulo de la Ley 23/2014, la Decisión Marco 2005/214/JAI permitió a los Estados miembros acudir a la autoridad judicial del Estado miembro de la persona obligada al pago de una sanción pecuniaria (11) . Esta Decisión Marco ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español en el Título IX de la Ley 23/2014. Así, el otro Estado miembro ejecutaría dicha sanción si en su territorio el infractor tuviera propiedades, obtuviese ingresos o tuviese su residencia habitual. Aclaramos que el concepto de sanción pecuniaria de este instrumento, contemplado en el artículo 173 LRM, se refiere tanto a la cantidad de dinero exigida como multa impuesta por consecuencia de una infracción —ya sea por el sistema de días-multa o multa proporcional— y a la impuesta en la misma resolución en concepto de costas judiciales, compensación en beneficio de las víctimas o destinada a un fondo público u organización de apoyo a las víctimas. Se señala expresamente que las sanciones impuestas pueden derivar tanto de infracción penal como administrativa y que podrán haber sido cometidas por persona física o jurídica. Resulta sorprendente que corresponda a los Jueces de lo Penal la competencia objetiva para ejecutar sanciones pecuniarias que provengan de otros países. Así, para la ejecución, señala el artículo 174.2 a) LRM que con carácter general será competente el Juez de lo Penal del lugar donde se encuentre la residencia o sede social de la persona condenada. Subsidiariamente, será competente el Juez de lo Penal del lugar donde se encuentre cualquiera de los bienes inmuebles de la persona condenada al pago de la multa. Por último, la competencia la ostentará el Juez de lo Penal del lugar donde se encuentre cualquiera de las fuentes de ingreso del condenado. Por otra parte, en relación a la transmisión, será competente el órgano jurisdiccional penal competente para su ejecución en España (art. 174.1 LRM). 5. La orden de investigación en materia penal El Título X de la Ley 23/2014 es la transposición de la Directiva 2014/41/UE (12) . La orden europea de investigación hace referencia a una resolución penal dictada con la intención de obtener pruebas para su uso en proceso penal (art. 186.1 LRM). A la hora de su ejecución, deberán observarse las garantías y procedimientos previstos por el Derecho interno de los Estados miembros de ejecución. Son competentes para la emisión los Jueces o Tribunales que conozcan del proceso penal en el que se debe adoptar la medida de investigación o hayan admitido la prueba en el proceso en fase de enjuiciamiento, además de los Fiscales en los procedimientos que dirijan siempre que la medida que contenga la orden europea de investigación no sea limitativa de derechos fundamentales (art. 187.1 LRM). En relación con la ejecución, el Ministerio Fiscal es la autoridad competente en España para recibir las órdenes europeas de investigación. Igualmente, deberá reconocerlas y ejecutarlas de conformidad, siempre y cuando la orden europea de investigación no contenga alguna medida limitativa de derechos fundamentales y no pueda ser sustituida por otra que no restrinja dichos derechos (art. 187.2 LRM). En caso contrario, deberá remitirla a alguna de las autoridades judiciales competentes expresadas en el artículo 187.3 LRM, según el supuesto concreto. III. El cumplimiento de las resoluciones con medidas privativas de libertad. requisitos y aspectos generales 1. Consideraciones generales Es muy frecuente que el proceso judicial finalice imponiendo una pena o medida de seguridad privativa de libertad, y el Título III de la Ley 23/2014 se encarga de regular el régimen jurídico del reconocimiento y ejecución de las resoluciones por las que se imponen penas o medidas privativas de libertad. Este Título es la transposición de la Decisión Marco 25/04/2019 4 / 16 909/2008/JAI (13) . Las disposiciones generales contenidas en el Capítulo I de este Título reseñan unos elementos básicos que deberán reunir las mencionadas resoluciones para su emisión y cumplimiento: a) La Sentencia. Esta institución configura el presupuesto objetivo de cumplimiento. En el propio artículo 63.1 de la Ley se encuentran los elementos que deberán componerla: la Sentencia debe ser firme, esto es, no susceptible de recurso; deberá haber sido dictada por autoridad competente tras la celebración de un proceso penal, y deberá haberse impuesto en ella una pena o medida privativa de libertad como consecuencia de la comisión de una infracción penal a una persona física. El presupuesto de punibilidad es, en definitiva, una Sentencia tramitada con todas las garantías y formalidades que establece el ordenamiento jurídico, especialmente la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (14) . Además, es necesario que se declare la posibilidad de ejecución de esa Sentencia. En relación al ámbito de aplicación, se observarán las infracciones penales incluidas en el Código Penal, entendiéndose también entre ellas, según el tenor literal del artículo 63.1 LRM, las medidas de internamiento impuestas conforme a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores. Este matiz final ciertamente presupone que el resto de Estados de la Unión Europea contempla el contenido de esa Ley y, por tanto, supone un cierto exceso en la regulación. Se trata de un problema que por vía de la interpretación se tendrá que ir aclarando. Desde nuestro estudio proponemos que esta interpretación esté orientada hacia la observancia de medidas de internamiento conforme a la legislación de los Estados miembros. A continuación, el artículo 63.2 LRM contiene un límite respecto a la Sentencia. En concreto, únicamente podrá aplicarse lo dispuesto en el Título respecto a una pena o medida pendiente de ejecución de forma total o parcial, esto es, respecto de una Sentencia firme cuya condena privativa de libertad no esté cumplida. b) La autoridad nacional de comunicación y representación. Se trata de la autoridad competente para transmitir y ejecutar una resolución del tipo que nos concierne. En el caso de la transmisión, según el artículo 64.1 LRM, son competentes los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, y los Jueces de Menores cuando se trate de una medida impuesta de acuerdo con la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Igualmente, cuando no se haya dado comienzo al cumplimiento de la condena, es autoridad competente el Juez o Tribunal que dicte la Sentencia en primera instancia. Por otro lado, en el caso de la ejecución, es competente el Juez Central de lo Penal para reconocer y acordar la ejecución, y el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria para llevar a cabo la ejecución, o el Juez Central de Menores si se trata de una medida de su competencia (art. 64.2 LRM). c) El procedimiento de transmisión, reconocimiento y ejecución, el cual se encuentra regulado de forma muy pormenorizada en el Capítulo II para la transmisión y en el Capítulo III para la ejecución. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que no es compatible con el Derecho de la Unión aplicar una medida nacional que establezca un procedimiento especial de reconocimiento de resolución dictada por otro Estado miembro (15) . Igualmente, la Ley 23/2014 establece una serie de motivos tasados de denegación del reconocimiento o la ejecución en España, los cuales pueden ser considerados una garantía para el condenado. En concreto, el régimen general lo encontramos en los artículos 32 y 33 LRM, el cual ha sido fruto de ciertas interpretaciones por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Destaca particularmente la sentencia Căldăraru, que admite la denegación de entrega de un ciudadano para el cumplimiento de una condena en base al hacinamiento en las cárceles del país solicitante, donde podría producirse violación de derechos fundamentales (16) . No obstante lo anterior, el propio Tribunal de Justicia ha establecido igualmente que la denegación de la entrega del Estado de ejecución obliga al mismo a ejecutar la sentencia (17) . Asimismo, resulta especialmente interesante recalcar que, en lo que concierte al cumplimiento de resoluciones con medidas privativas de libertad, no se incluye en la Ley 23/2014 mención alguna a unas medidas mínimas acerca de cómo deben ejecutarse esas condenas ni a un posible reconocimiento mutuo y ejecución de permisos penitenciarios. 2. La remisión a otro Estado miembro Esta modalidad aparece contemplada en el Capítulo II del Título III de la Ley 23/2014. Ya en el artículo 65.1 LRM se señala expresamente que el condenado puede solicitar el inicio del proceso de transmisión ante la autoridad española o ante el propio Estado de ejecución, aunque ni esta solicitud ni la de la autoridad competente del Estado de ejecución obligarán a la autoridad judicial española competente para la transmisión. En cualquier caso, antes del inicio de la ejecución, y en el caso de que el condenado no esté cumpliendo alguna otra condena, el Juez o Tribunal que ha dictado Sentencia condenatoria podrá transmitirla a la autoridad competente del Estado de ejecución, bien directamente, bien a través del Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 65.2 LRM). A la hora de remitir una resolución a otro Estado miembro para que la ejecute, hay una serie de requisitos específicos que cumplir, elegidos de conformidad con los fines preventivos especiales, pero dentro del marco de las garantías personales del condenado, ya que no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico las decisiones fundadas en razones resocializadoras deben contar con el consentimiento del condenado. Dichos requisitos se encuentran enumerados en el 25/04/2019 5 / 16 artículo 66.1 LRM: «a) Que el condenado se encuentre en España o en el Estado de ejecución. b) Que la autoridad judicial española considere que la ejecución de la condena por el Estado de ejecución contribuirá a alcanzar el objetivo de facilitar la reinserción social del condenado, después de haber consultado al Estado de ejecución, cuando corresponda. c) Que medie el consentimiento del condenado, salvo que el mismo no sea necesario, en los términos previstos en el artículo siguiente.» En cualquier caso, establece el artículo 66.3 LRM que, antes de proceder a la transmisión, la autoridad judicial competente deberá comprobar que no existe ninguna otra sentencia condenatoria pendiente de devenir firme en relación al condenado. En caso afirmativo, podría plantearse la posibilidad de hacer una transmisión conjunta de ambas sentencias para su cumplimiento en otro Estado miembro. En el artículo 73 de la Ley 23/2014 se establece un plazo máximo para la materialización del traslado físico del condenado. Éste se producirá una vez el Estado de ejecución indique que acepta la ejecución de la resolución, siempre que el condenado se encuentre en España. El plazo en el que se deberá verificar el traslado es de 30 días como máximo, a contar desde que la resolución por la que el Estado de ejecución que reconoce el certificado y la ejecución, devenga firme. Este plazo se podrá ampliar en otros 10 días si, por circunstancias imprevistas, no sea posible el traslado en el plazo anteriormente referido. También se regulan las medidas cautelares en el supuesto de transmisión. Así, se podrán solicitar a la autoridad correspondiente del Estado de ejecución medidas cautelares por el Juez de Vigilancia Penitenciaria español, en virtud del artículo 72 LRM, a instancia del Ministerio Fiscal, si el condenado se encuentra en el que se pretende que sea Estado de ejecución, incluso sin haber remitido o antes de que se decida la procedencia de la ejecución. Todo ello con el objeto de garantizar la permanencia del condenado en este Estado. La regulación en este punto del instrumento de reconocimiento mutuo de resoluciones que impongan penas o medidas privativas de libertad es análoga a la orden europea de detención y entrega. Si la medida cautelar que se adopta es la de privación de libertad, este tiempo se abonará en la liquidación de condena en virtud del propio artículo 72 LRM. No obstante, conforme al artículo 14 de la Ley Orgánica 7/2014, se establece una serie de limitaciones que hacen, a estos efectos, que la condena dictada en otro Estado miembro y reconocida y ejecutada en España no tenga los mismos efectos que si se hubiera sido dictada en España. 3. La ejecución en España A la hora de la ejecución en España, la Ley 23/2014 establece una serie de supuestos en los que el Juzgado Central de lo Penal reconocerá las resoluciones. Esos supuestos aparecen enumerados en el artículo 77.1 LRM y son: — Que el condenado sea español y resida en nuestro país. — Que el condenado sea español y vaya a ser expulsado a España con motivo de esa condena. — Consentimiento del Juez Central de lo Penal a la ejecución de la Sentencia en España, aunque no se den las condiciones anteriores, salvo que, en base a declaraciones efectuadas por el Estado español, este consentimiento no sea necesario. Como ya hemos adelantado, no estaremos bajo el límite de la doble tipificación cuando nos encontremos frente a alguno de los delitos que se enumeran en el artículo 20.1 LRM, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con penas o medidas de libertad de, al menos, tres años (art. 77.2 LRM). Además, es posible el reconocimiento y ejecución parcial de la condena siguiendo los trámites del artículo 80 LRM. En este caso, el Juez Central de lo Penal, cuando sea procedente, planteará un reconocimiento parcial antes de la denegación del reconocimiento y la ejecución en España. Aunque este acuerdo sobre reconocimiento y ejecución parcial nunca podrá suponer el aumento de la duración de la condena (art. 80.2 LRM). En este sentido, un elemento a destacar es que la reinserción social del condenado se tenga muy presente a la hora de llegar a un acuerdo entre las autoridades competentes y se intente evitar la denegación de este reconocimiento. Precisamente en relación a este reconocimiento parcial es necesario señalar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que, por una parte, el Derecho del Estado de emisión sólo puede aplicarse a la parte de la pena cumplida por la persona afectada en el territorio de ese Estado miembro hasta su traslado al Estado de ejecución, y por otra, el Derecho del Estado de ejecución sólo puede aplicarse a la parte de la pena que quede por cumplir en el territorio de dicho Estado (18) . De manera correlativa, el Estado de ejecución no puede aplicar de manera retroactiva su normativa en materia de ejecución o redención de penas, sustituyendo la del Estado de emisión. Considera el propio Tribunal que este hecho pondría en peligro la especial confianza mutua de los Estados miembros hacia sus respectivos sistemas jurídicos. Igualmente, es posible que la pena impuesta en el Estado miembro de emisión no sea compatible con el Derecho español. 25/04/2019 6 / 16 Como es evidente, este hecho genera ciertamente una serie de problemas de carácter jurídico-técnico en el proceso de reconocimiento a la hora de la ejecución en España. Así pues, la propia Ley 23/2014 establece los siguientes supuestos en relación con la adaptación de la condena: a) Adaptación de condena incompatible con la legislación española por superar su duración el límite de la pena máxima prevista para ese delito en el momento. En este caso, el artículo 83.1 LRM establece que el Juez Central de lo Penal podrá adaptar la condena, limitando su duración al máximo de lo previsto en la legislación española. b) Adaptación de condena incompatible con la legislación española por su naturaleza. El artículo 83.2 LRM prevé que el Juez Central de lo Penal pueda adaptar la condena «a la pena o medida contemplada en nuestra legislación para los delitos por los que el afectado fuera condenado». Estas palabras son transposición literal de la anteriormente mencionada Decisión Marco 909/2008/JAI, a las que el legislador español añade: «La pena adaptada debe corresponder a la pena impuesta en la resolución judicial extranjera y (…) no podrá transformarse en pena de otra naturaleza como la pena de multa». El matiz introducido por el legislador español en la transposición de la Decisión Marco resulta en verdad ininteligible, pues si la condena es incompatible, ¿cómo se impide que se transforme en pena de otra naturaleza? Esto es, interpretando literalmente el precepto, la razón de ser de la incompatibilidad de la pena impuesta en el país extranjero con la legislación española, que es su naturaleza, es lo único que no puede adaptarse en el procedimiento de su ejecución. El conflicto interpretativo es tan evidente como irresoluble, al menos en apariencia. Encontramos los supuestos específicos para la ejecución en España de resoluciones que imponen penas o medidas privativas de libertad en el artículo 85 LRM. Así, la Ley 23/2014 ha establecido las siguientes previsiones esenciales: a) En el caso de que una resolución imponga una medida privativa de libertad que no resulte ejecutable de acuerdo con el Derecho español, el Juez Central de lo Penal denegará el reconocimiento y ejecución (art. 85 c LRM). Este requisito es solo invocable en aquellos supuestos en los que se trate de imponer condiciones de gravedad no previstas por nuestra legislación; sin embargo, no puede invocarse como causa de denegación cuando se trata de medida paliativas fundadas en criterios resocializadores. b) En virtud del principio de confianza mutua, por respeto a la resolución previa, el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria deberá ejecutar la resolución condenatoria de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español, con deducción del tiempo de privación de libertad ya cumplido, en su caso, en el Estado de emisión. Este hecho deberá entenderse respecto del período total que haya de cumplirse en España en relación con la misma resolución condenatoria (art. 86.1 LRM). c) El Juez Central de Vigilancia Penitenciaria es la única autoridad competente para determinar el procedimiento de ejecución y las medidas conexas a adoptar, incluida la eventual condición de la libertad condicional. Además, conforme a la normativa europea, podrá tener en cuenta para ello la fecha a partir de la cual el condenado tendría derecho a disfrutar de la libertad condicional con arreglo a «su ordenamiento jurídico» (debe entenderse que es el del Estado miembro que ha condenado). El artículo 87 LRM regula las eventuales medidas cautelares que puede tomar el Juez Central de lo Penal mientras dure el procedimiento para el reconocimiento de la resolución privativa de libertad. Éstas se podrán tomar a instancias del Estado de emisión, incluso antes de la transmisión de la resolución privativa de libertad (art. 87.3 LRM), o del Ministerio Fiscal. El objetivo es garantizar la permanencia del condenado en España hasta el reconocimiento y ejecución de la resolución. De esta forma, el artículo 87.2 LRM indica que se «podrá ordenar otra medida cautelar restrictiva de la libertad del condenado». Surge la duda, en virtud de esta redacción, de si las medidas están limitadas a la privación de libertad personal. Entendemos que igualmente se podrían tomar medidas cautelares restrictivas de derechos que, relacionados con la libertad, no son estrictamente la libertad personal. En cualquier caso, el tiempo de detención y el de prisión provisional se computarán en la liquidación de la condena a ejecutar en España (art. 87.4 LRM). En el caso de fuga del condenado, se procederá a la devolución de la resolución en virtud del artículo 90 LRM. El procedimiento al respecto merece varios comentarios. En primer lugar, es el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria el que debe comunicar el hecho al Juez Central de lo Penal. Este segundo Juez, y no el Juez de Instrucción del lugar donde presuntamente se hubieren cometido los hechos, además, será el que inicie una causa por las posibles responsabilidades penales que deriven de ello. Al devolver el certificado, se indicará el tiempo que el condenado ha permanecido privado de libertad en España en ejecución de la resolución transmitida. En segundo lugar, surge la duda de qué ocurriría en el caso de que el condenado estuviera en libertad condicional por la progresión de grado y la mejora de su situación penitenciaria. ¿Ese tiempo se computaría como efectivamente cumplido? Es necesario recordar a estos efectos el contenido del artículo 90.6 del Código Penal español: «La revocación de la suspensión de la ejecución del resto de la pena y libertad condicional dará lugar a la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento. El tiempo transcurrido en libertad condicional no será computado como tiempo de cumplimiento de la condena.» 25/04/2019 7 / 16 4. Reinserción social y consentimiento La reinserción social está configurada como fundamento de todas las condenas privativas de libertad, tanto a nivel nacional como a nivel europeo (19) . La base jurídica a nivel constitucional es el artículo 25.2 de la Constitución española, mientras que en la Ley 23/2014 y en la Decisión Marco 2008/909/JAI tiene un interés especial, con llamativas características que expondremos a continuación. Como cuestión previa debe destacarse que la reinserción social es ante todo un proceso subjetivo; en consecuencia, los datos objetivos, como la relación familiar en un país determinado o las expectativas laborales, son circunstancias que deben valorarse, pero no son conditio sine qua non sin cuya presencia no podría fundarse una decisión de traslado. La predisposición psicológica del sujeto es el presupuesto determinante de toda resolución basada en criterios resocializadores. De ahí la necesidad de vincular estas decisiones con el consentimiento del condenado. En primer lugar, la reinserción social ocupa un lugar muy trascendente en la Decisión Marco 909/2008. En concreto, el artículo 3.1 de la Decisión Marco 2008/909/JAI establece que su objetivo es regular el reconocimiento y ejecución de una Sentencia «para facilitar la reinserción social del condenado». Además, se establece como requisito que podrá tramitarse la Sentencia cuando la autoridad competente del Estado miembro de emisión «tenga el convencimiento de que la ejecución de la condena por el Estado de ejecución contribuirá a alcanzar el objetivo de facilitar la reinserción social del condenado» después de las correspondientes consultas en su caso (art. 4.2 y Considerando 8º Decisión Marco 2008/909/JAI). A tal efecto, deberá tener en cuenta «aspectos como la relación del condenado con el Estado de ejecución, por ejemplo, si el condenado considera que allí se encuentran sus vínculos familiares, lingüísticos, culturales, sociales o económicos, y otros lazos con el Estado de ejecución» (Considerando 9º de la Decisión Marco 2008/909/JAI). Es más, el propio artículo 4.6 de la Decisión Marco expone que la reinserción social del condenado constituirá la base sobre la que sus autoridades competentes adoptarán las decisiones de autorizar o no la transmisión. Por ello, los Estados miembros deberán adoptar medidas que tengan en cuenta tal objetivo. Este elemento de la reinserción social adquiere especial relevancia en el texto de la Ley 23/2014, aunque bien es cierto que el texto legal plantea de una forma reiterativa, aunque no constante, que es necesario encontrar la mejor solución para el ciudadano afecto al proceso penal. Así pues, la normativa española impone como condición y requisito previo a la remisión «que la autoridad judicial española considere que la ejecución de la condena por el Estado de ejecución contribuirá a alcanzar el objetivo de facilitar la reinserción social del condenado, después de haber consultado al Estado de ejecución, cuando corresponda» (art. 66.1 b LRM), mientras que, para la ejecución por parte de España, el requisito es facilitar la reinserción social y que se dé alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 77.1 LRM. De esta forma, por un lado, en relación a la transmisión, la Ley 23/2014 faculta a la autoridad judicial competente a consultar a la autoridad competente del Estado miembro de ejecución acerca de la reinserción del condenado (art. 68.2 LRM). Una vez recibida la respuesta, decidirá si transmite o no la resolución, pudiendo llegar a retirarla si esta hubiera sido ya transmitida (art. 68.3 LRM). Por otro lado, en el caso de la ejecución, se le impone al Juez Central de lo Penal que, cuando responda consultas acerca de las posibilidades de reinserción social del condenado en España, recabe información necesaria sobre el arraigo del condenado en España, debiendo oír a éste y al Ministerio Fiscal, y emitiendo informe en el plazo máximo de veinte días (art.78.2 LRM). De manera semejante, en el caso de que no haya habido consulta, la autoridad judicial española podrá emitir un dictamen sobre la eventual ejecución de la condena en España y su contribución a la reinserción social del condenado (art. 78.3 LRM). En este punto debe hacerse referencia al consentimiento del reo y su regulación en la Ley 23/2014 y en la Decisión Marco2008/909/JAI. Dado que la reinserción social es uno de los fines de la pena, ésta deberá ser tenida en cuenta de forma prioritaria en su ejecución. Ello no obstante, en esta regulación se observan ciertas contradicciones. La primera y fundamental es que la concurrencia del consentimiento del penado no siempre es necesaria para la transmisión de la resolución a otro Estado miembro. Así pues, en palabras del Considerando n.o 5 de la Decisión Marco 2008/909/JAI, encontramos que: «Aun reconociendo la necesidad de proporcionar al condenado las garantías adecuadas, su participación en los procedimientos no debe ya prevalecer hasta el punto de que se requiera en todos los casos su consentimiento para la transmisión de una sentencia a otro Estado miembro a efectos de su reconocimiento y de la ejecución de la condena impuesta». El requisito del consentimiento del penado (art. 6.1 de la Decisión Marco 2008/909/JAI) cuenta con importantes excepciones. En el artículo 6.2 de esta Decisión Marco se enumeran los supuestos en los que no será necesario tal consentimiento cuando se trasmita la resolución: — Al Estado miembro de nacionalidad en el que viva el condenado. Este contenido de nacionalidad y residencia viene matizado por el artículo 67.2 LRM, que añade requisitos de vínculos con ese Estado. Aparte de la nacionalidad y residencia, la LRM señala que se atienda también a sus lazos familiares, laborales o profesionales. — Al Estado miembro al que el condenado vaya a ser expulsado una vez puesto en libertad en base a una orden de expulsión o traslado contenida en la sentencia o en una resolución judicial o administrativa derivada de la Sentencia. — Al Estado miembro al que el condenado se haya fugado o haya regresado ante el proceso penal abierto contra él en 25/04/2019 8 / 16 el Estado de emisión o por haber sido condenado en el mismo. No obstante lo anterior, tanto la Decisión Marco como la LRM contemplan el derecho del condenado a emitir su opinión sobre el traslado, siempre y cuando éste se encuentre en el Estado miembro de emisión según los artículos 6.3 Decisión Marco 2008/909/JAI y 67.3 LRM. Establecen los mismos preceptos que la opinión del condenado deberá tenerse en cuenta por parte de la autoridad del Estado de ejecución, añadiendo la Decisión Marco el matiz de que esta opinión será tenida en cuenta precisamente a efectos de «reinserción social del condenado». En cualquier caso, se observa cómo la opinión del condenado a efectos del traslado es un mero trámite preceptivo pero no vinculante. A fin de cuentas, únicamente nos veremos obligados a aceptar esta opinión, y por ende también el consentimiento, cuando no nos encontremos frente a alguna de las circunstancias enumeradas anteriormente, y siempre y cuando el Estado de emisión y el de ejecución acuerden instar el reconocimiento y ejecución. En este sentido, se observa un marcado carácter nacionalista frente a un contexto integrador europeo, a pesar de los leves esfuerzos del legislador español de matizar el contenido de la Decisión Marco incluyendo una breve referencia criterio de arraigo del condenado. Por ello, a pesar de que habría que estudiar el contenido del resto de normas que han traspuesto la Decisión Marco de los demás Estados miembros, los elementos nacionalistas incluidos en la misma podrían dificultar el progreso del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en la Unión Europea y la integración de los Estados miembros. De cualquier forma, el consentimiento del penado deberá, conforme a las exigencias del artículo 67.1 LRM, ser previo, ante la autoridad judicial competente y asistido de abogado, y si fuera necesario, también de intérprete. Igualmente, deberá ser informado en términos claros y comprensibles acerca de los efectos y consecuencias del traslado, la finalidad de la audiencia y de su consentimiento. De esta forma, el asesoramiento y asistencia al condenado por medio de abogado e intérprete se configuran de una importancia capital para dar garantía al sistema, separándose del sistema clásico del Convenio de Bruselas (20) . IV. El reconocimiento mutuo del embargo y el decomiso 1. Cuestiones generales La importancia del embargo y el decomiso como instrumentos clave en la lucha contra la delincuencia organizada y contra el fenómeno del terrorismo es incuestionable, al igual que lo es la importancia del reconocimiento mutuo para asegurar la recuperación de activos. No es exagerado afirmar que se trata de uno de los institutos penales sobre los que se va a construir el Derecho penal del futuro. Así, la Unión Europea cuenta con instrumentos jurídicos en los que se prevé el reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso y de embargo, tales como la Directiva 2014/42/UE y la Decisión Marco 2006/783/JAI, (21) actualmente en vigor y transpuesta al ordenamiento jurídico español en el Título VIII de la LRM. No obstante lo expresado en el párrafo anterior, se considera que estos instrumentos se han mostrado insuficientes. El fracaso del embargo y el decomiso se debe a que estos instrumentos no cubren muchos tipos de resoluciones de embargo y decomiso que se pueden acordar a nivel nacional, tales como el decomiso civil, el decomiso ampliado y el decomiso de terceros. Además, la complejidad de los procedimientos y formularios los convierten en ineficaces. Por último, los instrumentos europeos actualmente vigentes no contienen ninguna disposición sobre indemnización o restitución a las víctimas. Es por ello que en el presente apartado tenemos especial interés por estudiar la actual Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el reconocimiento mutuo de resoluciones de embargo y decomiso de 21 de diciembre de 2016. (22) Antes de comenzar el estudio de la Propuesta de Reglamento, queremos hacer una referencia a la última modificación de la LRM en lo que respecta al embargo y decomiso. Así, a través de la Ley 3/2018 se ha adecuado la Ley 23/2014 a la existencia de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (en adelante, ORGA) y al «protagonismo que esta ha adquirido en el marco del embargo y decomiso en España, con objeto de mejorar la eficiencia de su actuación en el ámbito del reconocimiento mutuo, y perfilando aspectos para la mejor sujeción al articulado de la Decisión Marco 2006/783/JAI» (Preámbulo, apartado V Ley 3/2018). Ello se ha traducido, por lo que respecta a la ORGA, en: a) La adición de un nuevo párrafo segundo al apartado 2 del artículo 165 LRM, acerca del acuerdo entre autoridades sobre la disposición de bienes decomisados. En este apartado se prevé que la ORGA podrá llegar a un acuerdo sobre el reparto de gastos con el Estado de ejecución cuando haya intervenido en la gestión de los bienes decomisados. b) La previsión, en el nuevo artículo 223 LRM, de la ejecución de una orden europea de investigación para adoptar medidas de aseguramiento de prueba o de diligencias de investigación en relación con los medios de prueba. Este nuevo precepto contempla la posibilidad de que la autoridad española competente recabe la asistencia de la ORGA en la ejecución de una orden europea de investigación cuando ésta se refiera a elementos probatorios susceptibles de ulterior decomiso. 2. La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso. 25/04/2019 9 / 16 25/04/2019 16 / 16