Entender el poder para investigar sobre el Derecho. Cuestiones de método y gubernamentalidad

PODERES, CONSTITUCIÓN Y DERECHO PODERES, CONSTITUCIÓN Y DERECHO David Sánchez Rubio, Álvaro Sánchez Bravo y Jesús Ignacio Delgado Rojas (editores) David Sánchez Rubio Pilar Cruz Zúñiga David Vila-Viñas Alexandre Bernardino Costa Jesús Ignacio Delgado Rojas Hernando León Londoño Berrío Blanca Rodríguez Ruiz Luísa Winter Pereira Alfonso de Julios-Campuzano Antonio Mesa León Antonio Carlos Wolkmer FACULTAD DE DERECHO No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal). Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Puede contactar con Cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 917021970/932720407 Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienes_somos © De la obra: David Sánchez Rubio, Álvaro Sánchez Bravo y Jesús Ignacio Delgado Rojas © De los textos: los autores Primera edición, 2024 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 – 28015 Madrid Teléfono (+34) 91544 28 46 – (+34) 91544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 978-84-1170-985-9 Depósito Legal: M-2655-2024 Preimpresión: Besing Servicios Gráficos, S.L. [email protected] 7 Índice INTRODUCCIÓN ................................................................................... 13 David Sánchez Rubio y Jesús Ignacio Delgado Rojas CAPÍTULO PRIMERO. SOBRE PARADIgMAS DE CONOCIMIENTO, PODERES Y TEORÍAS CRÍTICAS DEL DERECHO ............................ 17 David Sánchez Rubio y Pilar Cruz Zúñiga 1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 17 2. TEORÍAS CRÍTICAS DEL DERECHO Y NUEVOS PARADIGMAS ......................................................................... 21 3. ALGUNOS DISPOSITIVOS DE PODERES ........................... 25 BIBLIOGRAfÍA ................................................................................ 37 CAPÍTULO SEgUNDO. ENTENDER EL PODER PARA INVESTIgAR SOBRE EL DERECHO. CUESTIONES DE MéTODO Y gUBERNAMENTALIDAD .................................................................. 41 David Vila-Viñas 1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 41 2. RACIONALIDADES JURÍDICOPOLÍTICAS HEGEMÓNICAS: UN ITINERARIO ................................................ 42 3. OTROS ENfOQUES. EL DERECHO DE LAS PLANTAS ALTAS Y EL DERECHO A PIE DE CALLE ............................ 53 BIBLIOGRAfÍA ................................................................................ 56 Índice 8 CAPÍTULO TERCERO. O DIREITO ACHADO NA RUA E O NEOLIBERALISMO DE AUSTERIDADE ............................................. 61 Alexandre Bernardino Costa 1. INTRODUÇÃO ....................................................................... 61 2. UMA IDEIA PERIGOSA ......................................................... 62 3. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A NOVA RAZÃO DO MUNDO .................................................................................. 64 4. NEOLIBERALISMO, UMA TEORIA CIENTÍfICA? QUAIS OS SUPOSTOS EPISTEMOLÓGICOS DA AUSTERIDADE? ..................................................................... 66 5. AUSTERIDADE – DEMOCRACIA E AUTORITARISMO ..... 69 6. O DIREITO ACHADO NA RUA ............................................. 73 7. CONSIDERAÇÕES fINAIS .................................................... 77 BIBLIOGRAfÍA ................................................................................ 79 CAPÍTULO CUARTO. PODER TECNOLÓgICO Y POLÍTICAS PATERNALISTAS. LA gOBERNANZA ALgORÍTMICA A TRAVéS DE hypernudges ................................................................................. 81 Jesús Ignacio Delgado Rojas 1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 81 2. BIG DATA COMO TéCNICA DE REGULACIÓN EN EL DISEÑO PREVIO DE OPCIONES ELEGIBLES .................... 82 3. LA CRÍTICA A LOS hyPeRnuDgeS ..................................... 88 4. DE LA TOTAL TRANSPARENCIA A LA VIGILANCIA TOTALITARIA ........................................................................ 97 5. CONCLUSIONES ................................................................... 100 BIBLIOGRAfÍA ................................................................................ 101 Índice 9 CAPÍTULO QUINTO. PODER PUNITIVO, PENAS ILEgALES Y DEMOCRACIA ........................................................................................ 105 hernando León Londoño Berrío 1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 105 2. LAS PENAS ILEGALES EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN Y DE LA PRISIÓN SIN CONDENA ....................................................................... 106 3. AVATARES DE LA “PENA ANTICIPADA” O “PRISIÓN SIN CONDENA” ............................................................................ 114 4. CONCLUSIONES ................................................................... 125 BIBLIOGRAfÍA ................................................................................ 127 JURISPRUDENCIA ........................................................................... 133 CAPÍTULO SEXTO. LA AUTONOMÍA REIVINDICA SU LUgAR CONSTITUCIONAL: INCURSIONES DEMOCRÁTICAS DESDE LO ÍNTIMO ............................................................................................. 135 Blanca Rodríguez Ruiz 1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 135 2. CUATRO SENTENCIAS, UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ................................................................................ 136 3. RAMIfICACIONES DE LA AUTONOMÍA: EL SISTEMA GéNERO-SEXO, LO ÍNTIMO, LOS CUERPOS ................... 141 4. REfLEXIONES DE CIERRE: AUTONOMÍA E INTERSUBJETIVIDAD .......................................................... 151 BIBLIOGRAfÍA ................................................................................ 152 CAPÍTULO SéPTIMO. LA RISA DE ROUSSEAU. LÍMITES ONTOLÓgICOS DEL CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA SIN CUERPOS ......................................................................................... 155 Luísa Winter Pereira 1. INTRODUCCIÓN ................................................................... 155 entender el poder para investigar sobre el derecho 45 bución del valor que rige para las personas (Butler, 2010). Algunas de ellas no tienen mejor tratamiento que el correspondiente a la debilidad patrimonial y querría hacerse creer que ontológicas de sus propietarios y únicos trabajadores. Algunas quedan así reducidas en su consideración gubernativa a personas físicas. Pensado a contrario, podría decirse que las corporaciones que valen lo hacen por una “verdad” de mercado que atribuye valor a la vida física de sus propietarios. Este modelo permite, si se decir de forma sencilla, traducir el valor desigual que se atribuye de partida a las personas naturales a una forma de desigualdad más legitimada, al pasar por la “verdad” de mercado, lo que a su vez naturaleza la desigualdad de partida en lo humano. En todo caso, en un plano conceptual y como parte del régimen de veridicción de la actividad de gobierno, propongo explorar la vigencia de este planteamiento. Un buen indicador de la pertinencia de esta hipótesis es el reparto de las cargas cuando el gobierno entiende que se pone en riesgo algún valor relevante del sistema. Conviene adelantar que, respecto al tratamiento de lo social, existe una controversia entre los enfoques ordoliberales y neoliberales (Brown, 2021: 95 y ss.). Mientras que es bien conocida la tesis de los segundos sobre la necesidad de reducir al máximo las intervenciones, desde friedman hasta Tatcher, lo es menos la originalidad de la propuesta ordoliberal respecto a una política social adecuada. Se trata de un enfoque que puede considerarse, sin ningún reparo, intervencionista y constructivista, a condición de que esas acciones aproximen el funcionamiento de la sociedad al del mercado. En nuestro pasado inmediato, esta polémica se sustancia en la bifurcación entre un neoliberalismo dirigido a desmantelar el Estado social y un ordoliberalismo orientado a modificarlo, a organizar el paso del welfare al workfare. La noción de workfare (Peck, 2001) ya es significativa sobre la ubicación, en el centro de lo social, de un elemento que es más propio del mercado: el empleo. Esta orientación, propia de los gobiernos progresistas desde la década de 1990 6, funda unas políticas sociales que, contra la imagen más asentada, son expansivas en términos presupuestarios y regulativos, pero con traslado de las cargas del mercado a los vivientes en lo social. Por ejemplo, la difundida idea de que no hay mejor política social que el empleo (Del Negro, 2016) desplaza el peso a la empleabilidad que los trabajadores puedan alcanzar, como divisa de su competitividad en el mercado de trabajo. Del mismo modo, la pérdida del poder adquisitivo de los salarios –cuya reversión soportarían las empresas– se 6 A pesar de la confusión a que puede inducir, el uso que hago aquí de esta declinación encaja bien con la noción de Nancy fraser (2020: 171 y ss.) de “neoliberalismo progresista”, atribuida a las innovaciones de Blair o Bill Clinton en el campo atlántico y extendidas a las propuestas de Hillary Clinton en la bifurcación finalmente trumpista de la política estadounidense. En el contexto español, son planteamientos aplicables, salvadas las distancias, con la política social del gobierno de Rodríguez Zapatero, entre 2004 y 2010, o con muchos aspectos de la del gobierno de Pedro Sánchez, desde 2018, como mostraré enseguida. David Vila-Viñas 46 compensa con el aumento de las facilidades para el crédito –a soportar por los endeudados–. Y, para apuntalar la serie de ejemplos, los problemas de salud se enfrentan con el fomento de los sistemas de aseguramiento privados (Dazinger et al., 2008) y los llamados al autocuidado (Ziguras, 2004). La vigencia de este enfoque puede rastrearse hasta el presente. Basta con examinar el tratamiento del gobierno progresista español del riesgo que supone la subida de precios 7. El marco de los posibles en la coyuntura política hace inviable intervenir en el establecimiento de cadenas y puntos de venta públicos 8. También, implementar soluciones intermedias, aunque de base welfaristas y redistributivas, tales como intervenir precios o sustituir los tramos de la distribución o la venta donde se acumulan las subidas 9. Incluso se descartan medidas afines a la tonalidad tecnocrática y de fomento de la competitividad, tan caras a los programas ordoliberales, como presentar en tiempo real la información sobre precios, costes y márgenes de los grandes actores del sector. En contraste con todo ello, las limitaciones del precio de la luz, en el marco de la llamada “excepción ibérica”, ejemplifican bien tanto la pertinencia de estas soluciones como las condiciones excepcionales que deben reunirse para que puedan aceptarse en el escenario que mejor encarna la arquitectura ordoliberal: la Unión Europea. Al respecto de la alimentación, en cambio, las medidas adoptadas se ajustan a la lógica desglosada hasta aquí: en todo caso, intervenir sobre la sociedad y no sobre el mercado. Esto es, reducción del IVA de alimentos básicos y puesta a disposición de 200 € para las rentas bajas 10. Aunque estas medidas se han prorrogado y reiterado en cada caso y no implican control o condicionalidad sobre sus destinatarios, sus resultados señalan el techo de la efectividad de este tipo de intervenciones. 7 Desde finales de 2021 se vive una espiral inflacionaria (un valor acumulado del 12,2% desde septiembre de 2021 y julio de 2023, IPC del INE) que ha afectado a productos básicos como los alimentos, con subidas generales del 10,5% entre julio de 2022 y julio de 2023 o hasta del 52,5% para algunos, como el aceite de oliva, en el mismo periodo (fábrega, 2023 y Europa Press, 2023). 8 En la ciudad de Chicago se ha iniciado la venta de productos frescos por parte de las instituciones municipales en barrios donde se considera insuficiente la oferta (Glasgow, 2023). 9 Véase Bárcena y Galindo (2023) para la posición del Gobierno de España frente a algunas propuestas. Una de las que, sin llegar a buen puerto, tomó cierto vuelo en la discusión fue la de diseñar una cesta de productos básicos con precios protegidos (Huwyler et al., 2022). Esta fue la opción, por ejemplo, que siguió y ha ampliado, de acuerdo con el empresariado, el Estado francés (Thomas & Aloisi, 2023). 10 A finales de 2022, se adoptó una primera reducción del tipo del IVA de “artículos alimentarios de primera necesidad” del 4% al 0% y de “aceites y pastas alimenticias”, del 10% al 5%. En cuanto a la prestación de 200 €, el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, en su art. 31, establecía la condición económica para su recepción en haber recibido, a lo largo de 2021, unos ingresos íntegros inferiores a 14.000 €. Esta ayuda de pago único se reeditó en 2023, aprobada mediante Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, cuyo art. 74 estableció, en 2022, un umbral de 27.000 € para recibirla. Se trata del mismo RD-Ley que, en su artículo 72, extendió la rebaja del IVA citada en 2023, que ha sido de nuevo extendida en muchos puntos hasta final de 2023, y que tiene su regulación vigente en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, art. 171. entender el poder para investigar sobre el derecho 47 Conviene positivizar aquí la telaraña discursiva que es hoy hegemónica respecto a las políticas sociales. Aunque las discusiones giran con frecuencia en torno a los polos de focalización o de universalidad de las medidas, las carencias de estas intervenciones son más profundas. A la superación de la hegemonía keynesiana ayudaron las propuestas de mayor focalización de las políticas en los grupos “verdaderamente” necesitados. La posibilidad de que personas que podían emplearse –tal era la verdad de la necesidad para el mercado–, pero que vivían de trampear y acumular ayudas compuso un verdadero pánico moral (Cooper, 2022: 51 y ss.; Eubanks, 2021: 100) que avivó la necesidad de seleccionar mejor a las personas destinatarias. Las políticas focalizadas implicaron, en general, menos gasto, pero también tuvieron un efecto redistributivo más limitado y, cuando el progresismo dio paso a la austeridad, también tuvieron menores apoyos, al formar parte solo del bienestar de minorías. En este contexto, la principal crítica a la rebaja del IVA no se dirige a la rápida absorción por parte de sucesivas subidas de precios, sino a su enfoque universalista (García-Miralles, 2023). Sin perjuicio de lo razonable que resulta pensar que un apoyo más intenso a los hogares pobres mejorará su situación, el escaso impacto de las ayudas de 200 euros 11 muestra bien hasta qué punto el núcleo del problema está en grupos sociales que no entran en el foco de problematización e intervención de las políticas sociales, orientadas hacia los aspectos del funcionamiento del mercado con mayor impacto sobre la cuestión social. 2.2 De la cuestión social a la cuestión penal y a la democrática Me he detenido en analizar la política social del ordoliberalismo por su originalidad y por exhibir un alcance que se extiende hasta contextos progresistas contemporáneos. Sin embargo, para considerar dos aspectos centrales de la gubernamentalidad, cuales son la cuestión del castigo y de la democracia, debo sumar enfoques posteriores, en particular el impacto de la financiarización y el giro hacia la austeridad. El devenir financiero de la gubernamentalidad es un proceso bien estudiado conforme al marco que introduje (Lucarelli, 2009; Lazzarato, 2013). El progresivo desplazamiento del indicador del buen funcionamiento del mercado hacia un aumento continuado del beneficio financiero modifica el esquema de riesgos que había regido el welfare, tensiones ordoliberales incluidas. No conviene pensar que el welfarismo careciera de una dimensión penal. De hecho, las investigaciones foucaultianas señalan que las pasarelas entre las 11 La primera edición de esa ayuda de finales de 2022 alcanzó solo al 23% de los hogares que cumplían las condiciones para acceder a la misma (AIRef, 2023). David Vila-Viñas 48 políticas sociales y penales se encuentran muy transitadas desde la problemática consolidación del capitalismo (foucault, 2018) y los regímenes welfaristas nunca tuvieron una aspiración verosímil de alejar de la penalidad a toda la población (Garland, 1985). Al contrario, si algo es típico de la crítica anti-au- toritaria es el señalamiento de la paradoja de que el optimismo welfarista por la reinserción y la asistencia social produjera, desde la década de los 1960, una ampliación de las redes de control formal (Cohen, 1988), de la prisión a las prestaciones condicionadas, de los trabajos en beneficio de la comunidad a las suspensiones de condena, previa asistencia obligatoria a cursos para evitar la reincidencia. Este vínculo entre los extremos del welfarismo y la penalidad es compatible con –y no ha dejado de alimentar– el marco meritocrático que legitima la jerarquía social desde la racionalidad del mercado y que le da continuada mediante su expresión en los espacios de lo social y de lo penal. Sin embargo, la nueva racionalidad de riesgos del neoliberalismo financiero, al identificar el impacto negativo de determinadas poblaciones sobre las expectativas de valorización (feher, 2021: 171 y ss.), levantó muros más altos y más gruesos sobre determinadas poblaciones, que, tenidas ya por excedentarias (De Giorgi, 2006), solo podían ser alejadas o inhabilitadas, para mayor estabilidad del mercado. Esto confirmaba la reubicación de la soberanía (Dean, 2010) al fondo de la integridad del mercado, hasta el punto de que la problematización penal se ha convertido en una vía frecuente para gestionar la ansiedad general ante la mínima posibilidad de que tal orden precario de las cosas pueda descomponerse (Simon, 2007). 2.3. El giro austero La austeridad, como título de la gubernamentalidad que, desde 2010, devino hegemónica para la comprensión y tratamiento de la crisis financiera de 2008, tiene en el Atlántico Norte componentes de una ruptura, pero también de un profundo arraigo 12. Esta racionalidad contraviene el enfoque ordo y neoliberal sobre las políticas de oferta y el objetivo del crecimiento, al tiempo que somete a los sistemas políticos a unas tensiones contra-mayoritarias de las que traen causa los problemas de mantenimiento del status quo más intensos de las últimas décadas. En ese sentido, se ha formulado como una respuesta excepcional y rupturista respecto a los parámetros vigentes de la gubernamentalidad de raíz liberal. Es razonable buscar una explicación de este giro en la notable capacidad de los agentes financieros para redefinir el régimen 12 Como indiqué al inicio, en la sección 1.3 de Vila-Viñas (en prensa), propuse una caracterización más extensa de la austeridad dentro del marco de la gubernamentalidad, a la que me remito aquí en lo esencial. entender el poder para investigar sobre el derecho 49 de veridicción del mercado –cuestión que por mucho que situemos ahí con estabilidad no podemos dar por cerrada y natural nunca– y de anteponer así sus intereses como acreedores consolidados al de los antiguos sectores “productivos” o al lanzamiento de nuevos ciclos financieros 13. En términos de su arraigo y al mismo tiempo, la austeridad no deja de ser la pendiente depresiva de la financiarización, una etapa que le resulta tan propia como la alcista. Con la particularidad de que, hasta 2008, el reverso oscuro de sus consecuencias había podido mantenerse alejado de los Estados periféricos de la Unión Europea. De esta manera, cabía justificar que las medidas de recorte, abandono y sacrificio solo eran necesarias “hacia fuera”, respecto a los pueblos que se situaban extramuros de la civilización, como los ejemplos indicados. Cuando esa respuesta tuvo que internalizarse hacia los PIGS, de tradición católica y una “disciplina fiscal” laxa, la solución pareció tanto ceñida al manual gastado por el uso como inédita en la manera en que estrechaba el círculo. Desde la perspectiva jurídico-política, la austeridad no supone solo una retracción de recursos presupuestarios o personales, sino una contracción de las energías institucionales que también hace inviables reformas y despliegues que, sin implicar mayores costes, generan incertidumbre, riesgos y grietas en la situación que se pretende mantener bajo letargo. Esto hace que la austeridad haya vuelto a mirar a disposiciones soberanas del gobierno que, en los enfoques expansivos, tanto ordoliberales como welfaristas, parecían superadas. Los mecanismos de soberanía, con sus inclinaciones autoritarias y afines al polo estratégico de la guerra, en el marco foucaultiano (López, 2023), proveen de esa capacidad auto-defensiva o reflexiva (Dean, 2010). Este impulso soberano debe lidiar, sin embargo, con la desventaja de sus costes. Si se toma como ejemplo el contexto de austeridad español, se entiende bien el corte respecto al neoliberalismo financiero a propósito de la cuestión social-penal. En este punto se produce el corte de la gubernamentalidad austera. Si el periodo alcista del neoliberalismo financiero aviva la expansión del sistema penal (Brandariz, 2013), la reacción austera ante la interrupción del ciclo, desde 2008-2010, señala un traslado de la punición desde el control y el encierro, al recorte y el abandono ante el riesgo 14, lo que confirma la porosi- 13 Carmona (2022) explica de forma muy clara esta pugna dentro del mercado inmobiliario-finan- ciero español tras la crisis de 2008, con particular atención a la dependencia creciente de este espacio de mercado. 14 Véase Vila-Viñas (2014). En Vila-Viñas (2022) actualicé este esquema al hilo de la manera en que la crisis del mercado financiero-inmobiliario español llevó a la dirección de la Unión Europea y de España a salvar el interés de los acreedores, con sacrificio de derechos fundamentales de arrendatarios y deudores hipotecarios. Se desarrollan ahí tanto las estrategias legislativas como las argumentales del Tribunal Constitucional para validar tal tratamiento desde una perspectiva jurídica. Recomiendo también acudir a la descripción de Noguera (2023: 94-96) sobre la construcción jurídico-política de la austeridad como constitución material de la Unión Europea. David Vila-Viñas 50 dad de las dimensiones sociales y penales de la gobernabilidad. Aunque, en principio, parecería razonable pensar que la retracción de derechos sociales se acompañaba de la expansión penal, la prevalencia del enfoque austero limitó las soluciones más costosas, como las de la prisión (Brandariz, 2013; Vila- Viñas, 2021), que cedieron paso a la sanción administrativa (Oliver, 2013) y al simple abandono social (Vila-Viñas, 2014), tenidos por un nuevo punto de equilibrio entre objetivos, medios, legitimidad y costes propio en ese marco de cálculo. A pesar de que conviene huir de esquemas en los que el contenido de las normas jurídicas se deduce de intereses y estrategias económicas o políticas “superiores”, lo cierto es que los dispositivos jurídicos orientados a hacer posible tanto la financiarización como la reacción austera en momentos críticos solo se entienden a partir de la posición de ciertos grupos en el mercado, que puede rastrearse en contextos geopolíticos muy distintos si se atiende a otras variables desde hace décadas (federici, 2010; Knox, 2020). Desde mi perspectiva, la necesidad de un gobierno en permanente estado de alerta en la configuración y previsión de nuevos riesgos y, por lo tanto, hiperactivo en la producción normativa y de acciones políticas, debe leerse en este marco de posibilidades pinzado entre dos parámetros. Una racionalidad coste-beneficio importado del mercado y sintonizado con el interés del mismo. Y una orientación reflexiva respecto al status quo. Así, encontramos orientaciones jurídico-políticas dispares que solo adquieren coherencia bajo ese prisma. Veámoslo con un ejemplo. Por una parte, existe un proceso de homogeneización penal de malestares sociales respecto a la impunidad de conductas que atentan contra sus valores –muy distintos–. A pesar de sus diferencias, pueden converger en un tratamiento punitivo cuando perciben descartadas reformas institucionales y políticas más ambiciosas 15. Por otra parte, es posible identificar una “despenalización” 16 de las estrategias de gobierno en el Sur de Europa. Esta se sustancia en el traslado del control social a las fronteras exteriores e interiores, la impunidad de la criminalidad de los poderosos (Webster, 2023) y la intangibilidad de las instituciones socio-jurídicas que la permiten, amén del abandono de derechos sociales básicos, como la vivienda o el sobre-control del ámbito social, como ocurre con el ingreso mínimo vital 15 Por ejemplo, cuando Aguerri (2023) estudia la conversación en Twitter/X en torno a la oportunidad de castigar distintas conductas, concluye que, a pesar de la polarización de los argumentos y de las comunidades, se comparte un sustrato común sobre lo conveniente del tratamiento penal de los conflictos. Este tipo de aproximaciones son del mayor interés si se busca también considerar si la estructura del discurso y de las oportunidades políticas en nuestro contexto no reducen a la dimensión penal casi todas las demandas y es esa recodificación, por encima del contenido de los inputs, el factor más relevante. 16 Véase Ternero et al. (2023), conforme a la caracterización del fenómeno que hacemos en el Grupo de Trabajo sobre Periferia y Saqueo en el(los) Sur(es) del Grupo Europeo sobre Desviación y Control Social. entender el poder para investigar sobre el derecho 51 (Vila-Viñas, 2023). Dentro de estos parámetros, la austeridad revitaliza las nociones modernas de soberanía. 2.4. Un derecho bajo en democracia Ahora bien, los enfoques sobre la gubernamentalidad y el derecho comportan cierto riesgo de haber querido llevar a este último más allá de su comprensión autónoma y casi autopoiética y haberlo hecho depender, en cambio, de unas racionalidades políticas –liberal, welfarista, ordoliberal, neoliberal, austera, etc.– que se suceden y despliegan a través de relaciones de fuerzas que se producen en otros reinos y que finalmente trasladan sus resultados al mercado o a la sociedad a través de ese derecho. Sin embargo, este diseño estructuralista de un mar de estrategias sin estrategas gana cuerpo si se añade el problema del sujeto, el quién individual o colectivo que diseña e implementa esas estrategias. En nuestro contexto, el problema del sujeto del gobierno, ni en su dimensión activa ni pasiva, puede separarse de la cuestión de la democracia. Cuando, para describir el funcionamiento de la gubernamentalidad liberal, foucault plantea un esquema en el que la verdad del gobierno se va a producir conforme al régimen de veridicción del mercado, lo que inaugura es una cadena de equivalencias –bueno para el funcionamiento del mercado = pertinente y valioso para la acción de gobierno–, que puede orientar las intervenciones sobre el mercado, pero sobre todo en relación al conjunto del cuerpo social (Chamorro, 2021). Dentro de este marco, como decía, la cuestión de la democracia se reduce a su versión débil, como simple consentimiento. En el esquema foucaultiano, el consentimiento es tan constitutivo de la gubernamentalidad liberal que una de sus tareas inexcusables es producir ese flujo de libertad que nos mantendrá en el marco de gobierno, sin caer en el de guerra o autoritario (foucault, 2007: 84 y ss.; López, 2023). En este punto, cualquiera puede adivinar que tal esquema ha encontrado dos vías de agua, cuales son la frecuencia con la que los regímenes liberales devienen autoritarios o adquieren fuertes características iliberales (de Sa e Silva, 2020) y el carácter tan débil de ese par libertad-democracia. Esto último naturalizaría una trayectoria de des-democratización que parece estable desde la crisis del welfarismo, en virtud de la cual las intervenciones del Estado y las regulaciones del derecho condicionan la vida social, pero no así el funcionamiento del mercado 17 o se orientan conforme a unos análisis de riesgos 17 La dimensión convencional y por lo tanto política de estos cambios se advierte con más claridad si se considera la historia de las relaciones entre mercado, policía y sus efectos y se aprecia la hegemonía David Vila-Viñas 52 cuyas recomendaciones parecen contrarias a la moral mayoritaria de esas sociedades. Este conjunto de críticas pretende utilizar el marco de la gubernamentalidad actualizando sus postulados (Brown, 2021) a la luz de distintas tecnologías de des-democratización y tecnocratización de la vida política y del derecho. Desde la perspectiva jurídico-sistemática, la hegemonía de una gubernamentalidad neoliberal ha modificado la arquitectura básica de nuestros ordenamientos. Desde un marco teórico distinto, Albert Noguera (2023) ha abordado esta tensión para concluir que el marco constitucional de escala estatal, como principal vector estructurante del sistema jurídico-político, ha perdido capacidad explicativa sobre el funcionamiento del derecho. En cambio, y en primer lugar, recuperar las nociones de confín (frontier, en inglés) del derecho, de norma de conflicto y de relevancia interesa, por cuanto ofrecen explicaciones más fieles al funcionamiento contemporáneo de nuestros sistemas jurídicos. Desde esta perspectiva, lo distintivo del derecho ya no es el espacio plano del derecho estatal, sino el abigarrado de los espacios de conexión y conflicto propios de las fronteras (p. 132): lo estatal y lo popular, lo transnacional y lo local. En segundo lugar, las normas y ámbitos clave no son las autónomas del constitucionalismo estatal, sino las normas que regulan el conflicto, la entrada y los límites de cada ordenamiento. En tercer lugar, en este escenario de solapamientos, conexiones y conflictos, conviene recuperar las nociones jurídico-teóricas que nos permiten actualizar la idea de unidad del ordenamiento y ponerla en el contexto del pluralismo jurídico que habitamos. Noguera recupera aquí la noción de relevancia de Santi Romano (1963): [Expuso esta noción en] 1918, y la matizó en su obra posterior Frammenti di un dizionario giuridico, de 1947, donde perfila algunos de sus conceptos. “Para que haya relevancia jurídica”, señala, “es necesario que, o la existencia, o el contenido, o la eficacia de un ordenamiento jurídico determinado, estén condicionados respecto a otro ordenamiento, y ello, precisamente, en base a un título jurídico” (Romano, 1963: 249). Los diversos títulos de relevancia de un ordenamiento respecto de otro son, para Romano, los siguientes: primero, la relación de superioridad y de correlativa dependencia entre dos ordenamientos; segundo, la relación por la cual un ordenamiento es presupuesto de otro; tercero, la relación por la cual varios ordenamientos recíprocamente independientes dependen de un tercero; cuarto, la relación atribuida unilateralmente por un ordenamiento respecto de otro que le es independiente; y, quinto, la relación de sucesión entre varios ordenamientos (Noguera, 2023: 136). que alcanzaron marcos altamente regulacionistas dentro del mercado (Harcourt, 2017) o con capacidad de extraer beneficios de aquel ámbito, como los sistemas impositivos de posguerra (Pedersen, 2022). entender el poder para investigar sobre el derecho 53 Ahora bien, entender estos desplazamientos dentro del contexto gubernamental que he expuesto solo es posible si descartamos la comprensión formalista como la única para leer las nociones de relevancia y norma de conflicto. Estas son, en cambio, el ámbito en el que adquieren expresión y especificidad jurídica algunos de los cambios reseñados y son, así, espacios donde toman tierra relaciones de poder. Por ejemplo, la estrategia ordoliberal de despolitizar la actividad de gobierno, en cuanto a desplazar una cantidad creciente de veridicciones y decisiones a espacios técnicos, encuentra acomodo en instituciones y espacios jurídicos clave, como ocurre con las agencias reguladoras, órganos creados ad hoc como la Troika o las comisiones de renegociación de la deuda de las instituciones de crédito globales. La eficacia de sus acciones sostiene la relevancia de los ordenamientos mejor sincronizados con las estrategias de gobierno –por ejemplo, la Troika– sobre otros más dependientes de criterios democráticos y mayoritarios –por ejemplo, las administraciones locales y autonómicas ante los recortes de la austeridad en el periodo 2010-2018 (Vila-Viñas, 2022)– y reacios, por lo tanto, a trasladar todo saber de gobierno al mercado. Solo dentro de este entramado jurídico efectivamente plural y, desde luego, inconmensurable para la perspectiva del constitucionalismo nacional cabe entender la legitimidad de las decisiones del devenir austeritario de la financiarización: formular la verdad sobre las poblaciones excedentarias en el seno del mercado y ejecutarla en el campo de lo vivo. Y hacerlo sin someter a esa verdad a examen en un terreno democrático, no mediado por la conducción de las agencias tecnocráticas más reflexivas respecto al status quo, es decir, aquellas que mejor reflejan y traducen en sus campos la verdad del mercado. 3. OTROS ENfOQUES. EL DERECHO DE LAS PLANTAS ALTAS Y EL DERECHO A PIE DE CALLE Ahora que resulta posible examinar la implementación de las estrategias de austeridad en la periferia europea con cierta perspectiva, cabe proponer una hipótesis sobre su ambivalencia. Tal racionalidad enraizó y se profundizó sobre ámbitos y poblaciones que parecían lejos del alcance de esos efectos de la financiarización. En dicho sentido, la experiencia de la lógica moral, política y tecnológica del sacrificio, la deuda y el abandono es ahora conocida en más lugares del mundo y forma parte, con mayor naturalidad, del catálogo de soluciones jurídico-políticas posibles. Sin embargo, esta racionalidad también mostró ciertos límites políticos. Su implementación solo fue posible contra la opinión mayoritaria de sus destinatarios. Ello tiene asimismo dos efectos David Vila-Viñas 54 interrelacionados. Por una parte, incita el apoyo a movimientos y opciones políticas alternativas como se ha comprobado en la política sureuropea de la última década. Por otra parte, esa dinámica cortocircuita incluso las perspectivas más débiles del consentimiento en la gubernamentalidad liberal e insta a importar enfoques y tecnologías de los bancos de prácticas autoritarias. Con esto en mente, se entiende que la respuesta a la crisis causada por la epidemia de Covid, aun con las diferencias en la situación financiera, fuera tan distinta a la de 2008 y recuperara elementos keynesianos en el estímulo de la demanda y el endeudamiento 18. Ahora bien, ese nuevo keynesianismo debe operar ya en un contexto transformado por el arraigo de los enfoques ordoliberales y de la financiarización neoliberal. Tal es el escenario que Nancy fraser (2017; 2020: 171 y ss.) ha conceptuado como “neoliberalismo progresista”, desde su prefiguración en el hilo que recorre las administraciones de Bill Clinton, en la década de 1990, Obama y el programa de Hillary Clinton en 2016, que se despliega hoy redivivo con Joe Biden desde 2021. La situación es, por lo tanto, la existencia de una pugna por dominar el sentido de la bifurcación abierta entre el devenir austero y autoritario de la financiarización y el neoliberal progresista. No es, si se quiere ser honesto, un campo de lo posible muy ancho, pero sí cuenta con muchas más palancas para impulsar la efectividad de los derechos que las disponibles en el terreno aplanado de la austeridad, entre 2010 y 2015. De hecho, las nuevas texturas de este terreno son las que muestran los límites del análisis foucaultiano de la gubernamentalidad –y sobre todo de algunos de sus desarrollos más escolásticos– para explicar su funcionamiento. Aunque el método foucaultiano incide en la movilidad y el carácter abierto de las relaciones de poder, tanto más en regímenes de gobierno que han empujado los límites de la soberanía (foucault, 1988), la aplicación ulterior del método expresa interacciones mucho más formalizadas, frías y dependientes de la voluntad de los agentes directores de las acciones de gobierno. Toda esa prioridad analítica del diseño y del hacer de las plantas altas, que se vuelca después hasta la calle en una desescalada deductiva y tautológica, recobra la vigencia del principio político de verticalidad soberana (foucault, 1984: 108) y de las teorías coactivas, imperativas y volitivas del derecho (Austin, 1998 [1907]), que identifican como lo esencial del fenómeno jurídico su carácter impuesto, obligatorio y correspondiente a una voluntad superior y distinta a las personas destinatarias. Esa voluntad dota de dirección, pero también de sentido, a las normas en las fases de interpretación operativa, en contraste con unos sujetos destinatarios que son pasivos en el proceso y que tienen en 18 Para el contexto estadounidense, ver Brenner (2020). En el europeo, el marco presupuestario y político de los fondos Next Generation es elocuente en este sentido.