¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el derecho español?: Entre el castigo de Sísifo y la fábula de las dos ranas

¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el derecho español?: Entre el castigo de Sísifo1 y la fábula de las dos ranas2 IS THE REGULATORY DEVELOPMENT OF THE ATHLETE’S BIOLOGICAL PASSPORT NECESSARY IN SPANISH LAW? BETWEEN THE PUNISHMENT OF SISYPHUS AND THE FABLE OF THE TWO FROGS Agustin González González Doctor en Derecho [email protected]om 0000-0001-5392-6526 Recibido: 10 de junio de 2022 | Aceptado: 24 de junio de 2022 “¡Válgame Dios! dijo Sancho; ¿no le dije yo a vuestra merced que mirase bien lo que hacía, que no eran sino molinos de viento, y no los podía ignorar sino quien llevase otros tales en la cabeza?” Don Quijote de la Mancha 1. Sísifo, dentro de la mitología griega, como Prometeo, hizo enfadar a los dioses por su extraordinaria astucia. Como castigo, fue condenado a perder la vista y a empujar perpetuamente un peñasco gigante montaña arriba hasta la cima, sólo para que volviese a caer rodando hasta el valle, desde donde debía recogerlo y empujarlo nuevamente hasta la cumbre y así indefinidamente. 2. La fábula de las dos ranas, también conocida como la fábula de la rana sorda es atribuida originalmente a Hsien-Sheng Liang. El breve relato presenta como enseñanza el poder que, incluso sobre la vida y la muerte misma que tienen las palabras de suerte que puede bastar una palabra para estimular la superación de los hombres, pero también para provocar su destrucción. El relato, breve, podría ser el siguiente: Un grupo de ranas viajaba por el bosque y, de repente, dos de ellas cayeron en un hoyo profundo. Las ranas se reunieron alrededor del hoyo. Cuando vieron cuan hondo era el hoyo, le dijeron a las dos ranas en el fondo que para efectos prácticos, se debían dar por muertas. Las dos ranas no hicieron caso a los comentarios de sus amigas y trataron de saltar fuera del hoyo con todas sus fuerzas. Las otras ranas seguían insistiendo en que sus esfuerzos serían inútiles. Finalmente, una de las ranas puso atención a lo que las demás decían y se rindió; se desplomó y murió. La otra rana continuó saltando tan fuerte como le era posible. Una vez más, la multitud de ranas le gritó que dejara de sufrir y simplemente se dispusiera a morir. Pero la rana saltó cada vez con más fuerza hasta que finalmente salió del hoyo. Cuando salió, las otras ranas le preguntaron: “¿No escuchaste lo que te decíamos?”. La rana les explicó que era sorda. Ella pensó que las demás la estaban animando a esforzarse más para salir del hoyo. IUS ET SCIENTIA 2022 • Vol. 8 • Nº 1• ISSN 2444-8478 https://editorial.us.es/es/revistas/ius-et-scientia https://dx.doi.org/10.12795/IETSCIENTIA • © Editorial Universidad de Sevilla 2022 CC BY-NC-ND 4.0. http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 • pp. 90-108 RESUMEN PALABRAS CLAVE Mucha ha sido la polémica que siempre ha acompañado a la aplicación del Pasaporte Biológico y con ello, los recelos de deportistas, representantes de instituciones deportivas y naturalmente, de operadores y actores jurídicos. La controversia que se extendió en los comienzos desde la misma fiabilidad de esta herramienta hasta incluso su encaje constitucional y su eventual contradicción con derechos fundamentales del deportista han ido aplacándose con el paso del tiempo, al compás de la generalización de su empleo en todo el mundo y especialmente, en los países que más recursos destinan a las políticas públicas de promoción, protección y desarrollo de la actividad deportiva. En nuestro país, sin embargo, aún resuenan en ocasiones las voces críticas que recelan del empleo de este medio probatorio, y en tiempos recientes y a propósito de la nueva legislación antidopaje que habrá de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la normativa internacional, se ha cuestionado la necesidad de juridific- ar los procedimientos y protocolos de elaboración del Pasaporte Biológico del Deportista. En este artículo se pretende desgranar la verdadera naturaleza y esencia de este medio de prueba y las dificultades y contradicciones que habría de encarar su eventual desarrollo reglamentario. Pasaporte Biológico del Deportista Pericia Medio de prueba Dopaje Desarrollo reglamentario Código Mundial Antidopaje ABSTRACT KEYWORDS Much controversy has always accompanied the application of the Biological Passport and with it, the misgivings of athletes, representatives of sports institutions and, of course, of operators and legal actors. The controversy that spread in the beginning from the very reliability of this tool to even its constitutional fit and its possible contradiction with fundamental rights of the athlete have been appeased over time, with the generalization of its use around the world and especially in countries that allocate more resources to public policies for the promotion, protection and development of sporting activity. In our country, however, there are still sometimes critical voices that are wary of the use of this means of proof, and in recent times and in relation to the new anti-doping legislation that will have to adapt our legal system to international standards, the need to legalize the procedures and protocols for the elaboration of the Athlete’s Biological Passport has been questioned. This article aims to unravel the true nature and essence of this means of proof and the difficulties and contradictions that its eventual regulatory development would have to face. Athlete Biological Passport Expertise Means of testing Doping Regulatory development World Anti-Doping Code I. ¿QUE ES EL PASAPORTE BIOLOGICO DEL DEPORTISTA? El Pasaporte Biológico del Deportista es un programa científico en el que se establecen los métodos de recogida de una serie de parámetros biológicos y el cotejo de los mismos para su interpretación y obtención de conclusiones. El Pasaporte Biológico del Deportista se compone de dos módulos diferentes, el Módulo Hematológico y el Módulo IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 91 Esteroideo. El Módulo Esteroideo no ha alcanzado su desarrollo total y es un programa únicamente de apoyo en la lucha antidopaje que no puede establecer resultados adversos en sus conclusiones. No así el Módulo Hematológico que es capaz de identificar y fijar con precisión resultados adversos. Eso se debe al diferente grado de evidencia científica que hoy en día alcanzan las conclusiones de uno y otro módulo. Por ello en el presente artículo las referencias cuando hablamos de Pasaporte Biológico del Deportista son exclusivamente a su Módulo Hematológico. La legislación vigente configura el pasaporte biológico como un medio de prueba. Como tal ha venido siendo regulado en la legislación española desde su instauración en la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva. Dos artículos, el 1.3 y el 39.4, de la redacción originaria de la ley hacían referencia al pasaporte biológico del deportista en los siguientes términos: Articulo 1.3. Los deportistas calificados oficialmente como de nivel internacional o que participen en competiciones internacionales están sometidos a las normas y procedimientos de la Federación internacional correspondiente y de la Agencia Mundial Antidopaje, incluyendo los referentes al pasaporte biológico, si existiesen. Ello se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de someterlos a controles de conformidad con lo dispuesto en el capítulo I del título II de esta Ley. La definición de deportista de nivel internacional se contiene en el anexo I de esta Ley. Artículo 39.4. En el procedimiento sancionador en materia de dopaje la Administración y la persona afectada por aquél podrán servirse de todos los medios de prueba admisibles en derecho, incluido el pasaporte biológico si existiesen datos sobre el mismo. Dichas pruebas deberán valorarse de modo conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El Real Decreto-Ley 3/2017, de 17 de febrero, por el que se modificó la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, y se adaptaba a las modificaciones introducidas por el Código Mundial Antidopaje de 2015, vino a completar la inicial regulación del pasaporte biológico como medio de prueba. Una reforma que consistió en incorporar a la Ley Orgánica 3/2013 dos nuevos artículos -los artículos 39. bis y 39. ter, relativos a los “resultados anómalos” y a los “resultados adversos” en el pasaporte biológico– y, asimismo, en asumir las definiciones del Código Mundial Antidopaje (en adelante CMA) relativas al “Pasaporte biológico del deportista”, al “Resultado adverso en el pasaporte” y al “Resultado anómalo en el pasaporte”, que no figuraban en la inicial Ley 3/2013. Por lo demás, se mantiene inalterada la redacción inicial del artículo 1.3 y la del artículo 39.4, con el único cambio de que éste pasa a ser el artículo 39.5. Estos nuevos preceptos establecieron lo siguiente: Artículo 39 bis. Resultados anómalos y resultados anómalos en el pasaporte biológico. En el caso de resultados anómalos y resultados anómalos en el pasaporte biológico, la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte realizará las investigacio- IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 92 nes correspondientes recogiendo pruebas a fin de determinar si se ha producido una infracción de las normas antidopaje. Artículo 39 ter. Resultados adversos en el pasaporte biológico. La tramitación de los procedimientos en el caso de resultados adversos por pasaporte biológico se realizará en los términos del artículo anterior con las especialidades definidas reglamentariamente, que deberán respetar las normas esenciales de las Normas Internacionales sobre controles e investigaciones y sobre laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje. Y en el Anexo a la Ley se incorporan en las entradas 39, 44 y 47 las siguientes definiciones: 39. Pasaporte Biológico del Deportista: El programa y métodos de recogida y cotejo de datos descrito en el Estándar Internacional para Controles e Investigaciones y en el Estándar Internacional para Laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje. 44. Resultado Adverso en el Pasaporte: Un informe identificado como un Resultado Adverso en el Pasaporte descrito en los Estándares Internacionales de la Agencia Mundial Antidopaje, aplicables. 47. Resultado Anómalo en el Pasaporte: Un informe identificado como un Resultado Anómalo en el Pasaporte descrito en los Estándares Internacionales de la Agencia Mundial Antidopaje, aplicables. El Pasaporte Biológico del Deportista no es, como en ocasiones se sostiene, una infracción autónoma; tan solo es un medio de prueba cuya eficacia probatoria está ligada a una infracción concreta; la recogida en el artículo 2.2 del CMA. La redacción del CMA de 2015 establecía en aquel precepto, como violación de las reglas antidopaje, el “Uso o tentativa de uso por parte de un deportista de una sustancia prohibida o de un método prohibido”. El Comentario con el que el CMA apostillaba este artículo 2.2 ya dejaba bien a las claras la naturaleza de medio probatorio del Pasaporte Biológico del Deportista: En todos los casos, el Uso o Intento de Uso de una Sustancia Prohibida o Método Prohibido puede determinarse por cualquier medio fiable. Como se indica en el Comentario al Artículo 3.2, a diferencia de las pruebas necesarias para establecer la existencia de una infracción de las normas antidopaje según el Artículo 2.1, el Uso o Intento de Uso puede establecerse por otros medios fiables, como por ejemplo, la confesión del Deportista, declaraciones de testigos, pruebas documentales, conclusiones obtenidas de los perfiles longitudinales, entre las que se incluyen los datos recogidos como parte del Pasaporte Biológico del Deportista, u otros datos analíticos que, de lo contrario, no reunirían todos los requisitos para demostrar la “Presencia” de una Sustancia Prohibida según el Artículo 2.1. La nueva redacción del CMA de 2021 ha mantenido incólume la tipificación de la infracción estampada en aquel artículo 2.2 del texto anterior, incorporando como comentario al mismo, en una redacción casi idéntica a la del texto anterior, cuanto sigue: En todos los casos, el uso o tentativa de uso de una sustancia prohibida o método prohibido puede determinarse por cualquier medio fiable. Como se indica en el co- IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 93 mentario al artículo 3.2, a diferencia de las pruebas necesarias para concluir que existe una infracción de las normas antidopaje según el artículo 2. 1, el uso o tentativa de uso puede acreditarse también por otros medios fiables, como por ejemplo, la confesión del deportista, declaraciones de testigos, pruebas documentales, conclusiones obtenidas de los perfiles longitudinales, entre los que se incluyen los datos recogidos como parte del pasaporte biológico del deportista, u otros datos analíticos que, en otras circunstancias, no reunirían todos los requisitos para demostrar la presencia de una sustancia prohibida según el artículo 2.1. Este carácter de medio probatorio se repite en Proyecto de Ley Orgánica de lucha contra el dopaje en el deporte3, (ref. 121/000061), presentado el 16/06/2021 y calificado el 22/06/2021, (en adelante PLOLCDD), cuyo artículo 39.24 vuelve a incluir el Pasaporte Biológico del Deportista entre los “medios de prueba admisibles en derecho”. No siendo el carácter adverso del pasaporte una infracción tipificada como tal en los textos legales, tampoco supone ni desencadena un procedimiento sancionador o disciplinario distinto o autónomo respecto del establecido con carácter general para el enjuiciamiento de las conductas que sí están tipificadas como infracciones. La errónea creencia de la existencia del “procedimientos por pasaporte biológico” nace quizás en la confusión que se produce entre el procedimiento seguido para la elaboración y revisión del Pasaporte Biológico por la Unidad de Gestión del Pasaporte Biológico asistido por los expertos habilitados, y cuya ordenación responde al modelo científico y técnico de recopilación de datos validado por la Agencia Mundial Antidopaje (en adelante AMA) y el procedimiento en el que se ventila la responsabilidad disciplinaria del deportista al que se incorpora, como prueba de cargo, su Pasaporte Biológico una vez este ha sido catalogado como adverso, y que obedece a los principios y reglas propias de cualquier ordenamiento jurídico. Con carácter general el procedimiento sancionador está descrito en los artículos 7, 8 y 13 del CMA y el artículo 39 y concordantes de la ley orgánica 3/2013 de 20 de junio. El CMA en su redacción vigente de 1 de enero de 2021 únicamente refiere al Pasaporte Biológico a propósito de las reglas adjetivas para exigir a los signatarios5 que el propio texto específica6, el establecimiento de normas que aseguren la imposición de 3. Puede consultarse el texto íntegro en la dirección web https://www.congreso.es/busqueda-de-publicaciones?p_p_id=publicaciones&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=- view&_publicaciones_mode=mostrarTextoIntegro&_publicaciones_legislatura=XIV&_publicacio- nes_id_texto=(BOCG-14-A-61-1.CODI.). 4. 39.2. En el procedimiento sancionador en materia de dopaje, la Administración y la persona afectada por aquél podrán servirse de todos los medios de prueba admisibles en derecho, incluido el pasaporte biológico, si existiesen datos sobre el mismo. Dichas pruebas deberán valorarse de modo conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de acuerdo con los principios y criterios de interpretación establecidos en el CMA. 5. El CMA no define el término “Signatario” del Código, pero si dice en el artículo 23.1.1 que “Podrán ser signatarias del Código las siguientes entidades: el Comité Olímpico Internacional, las federaciones internacionales, el Comité Paralímpico Internacional, los comités olímpicos y paralímpicos nacionales, las organizaciones responsables de grandes eventos, las organizaciones nacionales antidopaje y otras organizaciones de importancia significativa en el deporte”. 6. Los signatarios referidos en el aparatado 7.4.1 son: el signatario que sea la organización respon- IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 94 una suspensión provisional obligatoria después de obtenerse un resultado analítico adverso o un resultado adverso en el pasaporte bilógico. (7.4.1). Tampoco lo hace la ley española en el artículo 39 que bajo el rotulo “Procedimiento Sancionador”, único precepto que en el texto recoge las reglas procedimentales o de derecho adjetivo, refiere al Pasaporte Biológico del Deportista en los términos ya vistos declarando su admisibilidad como medio de prueba (apartado 5º). La PLOLCDD, como ya vimos, reproduce en el artículo 39.2 el texto que la ley vigente contiene en el aparatado 5º de su propio artículo 39, estableciendo en la letra b) del aparatado 3ºdel mismo artículo que, “b) Un resultado adverso en el pasaporte biológico del deportista constituirá prueba de cargo suficiente a los efectos de considerar existente la infracción tipificada en el artículo 20 b) de esta ley”, lo que reitera una vez más el carácter y la naturaleza de medio probatorio del Pasaporte Biológico del Deportista. El medio probatorio quizás, mutatis mutandi, más parecida en su arquitectura y su proposición al pasaporte biológico del deportista es el llamado radar de tramo. Los radares de tramo constan de dos o más cámaras de visión artificial sincronizadas. Situadas en ambos extremos de un tramo de carretera, calculan la velocidad media de cada vehículo en dicho tramo y sancionan a los que superan el límite de velocidad establecido. Se trata de un cálculo sencillo. Dada una distancia determinada previamente –la que dista entre la posición de ambas cámaras sincronizadas– y una velocidad máxima permitida, el tiempo empleado en recorrer dicha distancia no puede superar en ningún caso el resultado de dividir la distancia entre la velocidad máxima permitida. Si el tiempo empleado es menor que el resultado de la ecuación es evidente que se ha superado aquella velocidad máxima. Al igual que sucede con el pasaporte biológico, no proporciona esta prueba ni el punto kilométrico en que se superó esta velocidad, ni en cuantos Kilómetros/hora se excedió el límite, ni tampoco durante cuánto tiempo se excedió el límite. Se concluye, por razonamientos matemáticos que así ha sido, aunque no sea posible determinar las exactas circunstancias de tiempo y lugar en que se produjo la infracción. El Pasaporte biológico del deportista es un estudio longitudinal a lo largo de un periodo de tiempo de diversos parámetros hematológicos, que sirven como marcadores, mediante varios análisis de sangre. A estos datos se les aplica un modelo matemático con el que se establece un intervalo numérico en el que deberían moverse siempre estos marcadores (hemoglobina en sangre, tipos de glóbulos rojos, etc., hasta 9 diferentes) en los siguientes análisis. Cada persona posee unos niveles propios de estos marcadores que, salvo por alteraciones debidas a enfermedades o a manipulaciones artificiales, se deben mantener dentro de unos márgenes durante su vida adulta. De este modo, el pasaporte biológico permite detectar el dopaje por variaciones muy notables en esos marcadores, en lugar de realizar un test para identificar directamente una sustancia prohibida. sable de un evento (en relación con ese evento); el signatario que sea responsable de la selección del equipo (en relación con esa selección); el signatario que sea la federación internacional que corresponda; o el signatario que sea otra organización antidopaje encargada de la gestión de resultados de las infracciones de las normas antidopaje denunciadas. IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 95 II. ¿QUÉ CLASE DE PRUEBA ES EL PASAPORTE BIOLOGICO DEL DEPORTISTA? La Real Academia de la Lengua7 define el término “prueba” en su duodécima entrada como “Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley”. Asimismo, añade, que es la actividad encaminada a procurar la razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. En la legislación administrativa común es el artículo 77 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el que define los ‘medios y período de prueba’. Este precepto establece que los hechos objeto del procedimiento podrán acreditarse a través de cualquier medio de prueba admisible en Derecho, considerándose nulas de pleno de derecho aquellas pruebas que hayan sido obtenidas por medios ilícitos, con violación de derechos fundamentales. Las pruebas deberán atender a los criterios establecidos en el artículo 299 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil8, que establece como medios de prueba que se podrá hacer uso en juicio el Interrogatorio de las partes, los documentos públicos o privados, los dictámenes de los peritos, el reconocimiento judicial y el interrogatorio de testigos. En el apartado 3º de este mismo precepto se establece que “Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias”. Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 (en adelante LECrim) dedica su Libro II (“Del Sumario”) a la descripción de diligencias de naturaleza diversa que, junto a otras actuaciones importantes durante la fase de investigación permitirán constatar la perpetración del delito objeto investigado y de las circunstancias que lo rodean, así como la eventual responsabilidad del investigado. Concretamente, la prueba de peritos se regula en el Capítulo VII (“Del informe pericial”) del Título V (“De la comprobación del delito y averiguación del delincuente”) del Libro II (“Del sumario”) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882, en los artículos 456 a 485. Tras establecerse que el Juez de Instrucción acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el 7. https://dle.rae.es/prueba?m=form. Última consulta: 05.03.2021. 8. El informe pericial está previsto y regulado en la jurisdicción ordinaria Española por los siguientes preceptos: 1) Procedimientos Civiles: Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), artículos 124 a 128 y 335 a 352; La prueba pericial y su valoración en el ámbito judicial español. 2) Procedimientos Penales: Real Decreto de 14 de Septiembre de 1882, que aprueba la Ley de Enjuicia-miento Criminal (LECrim), artículos 456 a 485, que regulan el informe pericial en la fase de instrucción del sumario, artículos 661 a 663 y 723 a 725, que lo regulan en la fase del juicio oral, y los artículos 334 a 367, que hacen referencia a diversas actividades periciales. IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 96 sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos (artículo 456 LECrim, de similar redacción a la del artículo 336 LEC), la ley procesal penal regula a continuación, dentro de la normativa correspondiente al sumario, los peritos titulares y los no titulares (artículo 457 LECrim), la preferencia por los primeros (artículo 458 LECrim), el número de los que han de intervenir en el sumario (artículo 459 LECrim), el nombramiento y aceptación (artículos 461, 462 y 463 LECrim), inhabilidades (artículo 464 LECrim), retribución (artículo 465 LECrim), notificación del nombramiento (artículo 466 LECrim), posible recusación (artículos 467 a 471 LECrim), nombramiento de perito a instancia de parte (artículo 472 LECrim), emisión del dictamen e intervención de partes, con posible auxilio por parte del Juez de Instrucción (artículos 473 a 485 LECrim). Hasta aquí llega la regulación de la intervención de peritos en el proceso y el régimen jurídico de los informes periciales. La LECrim somete al juicio de sana crítica el resultado de la pericia pero ningún precepto establece ni un catálogo de las mismas, ni el modo en que deben realizarse, ni tampoco se contiene remisión reglamentaria o mandato para su desarrollo por vía de reglamento del modo y manera en que ha de desarrollarse su praxis. No significa ello que la elaboración de la pericia no esté sometido a reglas y normas. Ahora bien, se trata de reglas y normas técnicas, que deben aplicarse a la luz del conocimiento y soportadas a hombros de la evidencia científica9. Son en definitiva, reglas y normas que se crean al impulso de la investigación, se encauzan a través del método científico y se revisan y validan por la comunidad científica internacional. El informe pericial, como dictamen profesional realizado por personas con conocimientos científicos o artísticos especializados de los que el Juez o las partes carecen, se dirige a facilitar la apreciación y valoración de hechos y circunstancias que, para ser comprendidos, requieren conocimientos de carácter técnico que exceden del conocimiento ordinario del juzgador. 9. La evidencia científica es la base de las decisiones para la aplicación creación de las reglas y normas, y la podemos definir como un uso justificable de datos válidos y disponibles procedentes de la investigación científica. Esos datos son disponibles a través su publicación en las bases de datos científicas y, en este caso, y su análisis justifica las exploraciones y pruebas diagnósticas médicas, como Morales y cols. nos señalan. Pero esa evidencia científica tiene diferentes niveles, es decir, los programas y actuaciones pueden tener bases más o menos evidentes, para lo cual hay diferentes herramientas de clasificación de las evidencias, por ejemplo, la de la Agencia para la Investigación en Cuidado de la Salud y su Calidad. El programa del Pasaporte Biológico del Deportista se ha diseñado con los datos de muy numerosos estudios clínicos y se ha validado en publicaciones médicas y estadísticas revisadas por pares, aplicándose métodos estandarizados de valoración cruzada y de meta análisis. Podemos mencionar los trabajos de Robinson y cols, Schumacher y d’Onofrio, y de Sottas y cols. Muy recientemente, en 2021, Krumm y Fasiss (KRUMM BASTIEN, RAPHAEL FAISS. Factors confounding the athlete biological passport: a systematic narrative review. MedRxiv. 26 marzo 2021. En fase de Prepublicación. https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.03.26.21254386v1) revisan 83 publicaciones diferentes sobre más de 7800 deportistas de diferentes niveles y especialidades, concluyendo que “sus resultados apoyan el módulo hematológico del Pasaporte Biológico del Deportista como un instrumento eficiente para prevenir e identificar indirectamente el dopaje”. IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 97 Frente al testigo, el perito posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, por lo que es sustituible, siendo precisamente la razón de su ciencia lo que justifica su intervención. Es lo que se conoce como lex artis. La Lex artis es un término jurisprudencial que viene a consolidar la valoración de la actuación pericial según los estándares científicos del momento en que se ejecuta y bajo el prisma jurídico. El Tribunal Supremo define la “lex artis”, en reiterada Jurisprudencia (por todas, STS de 14 de octubre de 2002 Sala 3ª, Jurisdicción Contencioso– Administrativa) en la que dirá que: un correcto empleo de la “lex artis”, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información. También es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que sostiene que deben los peritos, en la medida que se pueda, aplicar las mejores y más avanzadas técnicas posibles a fin de dotar a su trabajo las mayores garantías posibles de fiabilidad, y ello sobre la premisa de que los avances tecnológicos no sólo no disminuyen las garantías, sino que, como no podía ser de otra manera, las aumentan y refuerzan: No parece adecuado rescatar las normas primitivas del siglo XIX que, aunque permanecen inalterables, deben ser adaptadas a las complejas estructuras de los laboratorios modernos, en los que, el trabajo en equipo supera, con mucho, las garantías previstas inicialmente en la ley procesal EDL 1882/1. La intervención de las unidades especializadas, es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuyen las garantías sino que las aumentan y refuerzan (EDJ 2003/80636, Tribunal Supremo Sala 2ª, S 25-7-2003, nº 1086/2003, Rec. 626/2002). Como ya se ha dicho, la pericia encuentra sus reglas y axiomas en la ciencia, en su lex artis. Los peritos judiciales encargados de efectuar pruebas caligráficas conocen o deben conocer cabalmente las denominadas “leyes de la escritura”, enunciadas por el francés Edmond Solange Pellat; para la prueba pericial dactiloscópica el Tribunal Supremo exige que el fundamento científico debe alcanzar entre los ocho o diez puntos comunes ya descritos por Juan Vucetich en el siglo XIX; la balística forense forma un auténtico cuerpo de doctrina sobre el conocimiento de las causas, principios y resultados en relación al comportamiento de los proyectiles sometidos a las leyes de la física; la biología forense permite la identificación de personas mediante el estudio sistemático y analítico de las evidencias biológicas (semen, sangre y pelo) recolectadas en el cuerpo o en el lugar de los hechos,…. todas ellas están sujetas, como puede comprobarse, a leyes científicas. Y ninguna de ellas tiene en nuestro derecho un desarrollo reglamentario, que por otra parte, resultaría estéril y al tiempo pernicioso, pues el estado de la ciencia y su evolución no depende de la voluntad del legislador sino de los esfuerzos de los hombres en llegar más allá en el conocimiento y este, afortunadamente, no es ni IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 98 information and mutual recognition of data and, consequently, to enhance efficiencies in the operation of Anti-Doping Activities. These Guidelines provide a harmonized process for both the Haematological Module and the Steroidal Module of the ABP, following nearly identical administrative procedures in ADAMS”. (El marco propuesto en estas Directrices se basa en la infraestructura antidopaje existente para promover la armonización en los programas de ABP, facilitar el intercambio de información y el reconocimiento mutuo de datos y, en consecuencia, mejorar la eficiencia en el funcionamiento de las actividades antidopaje. Estas Directrices proporcionan un proceso armonizado tanto para el Módulo Hematológico como para el Módulo Esteroideo del ABP, siguiendo procedimientos administrativos casi idénticos en ADAMS, la traducción es nuestra). Mal encajaría con este propósito el desarrollo de una normativa que se apartara de establecida y aprobada por la AMA, engendrándose, si esa proliferar, de Pasaportes Biológicos nacionales o propios, en suma diferentes, tan lejos de la normalización y homogeneidad que se pretende en el CMA: El objeto del Código es promover La Lucha contra el dopaje mediante La armonización universal de Los principales elementos relacionados con la Lucha antidopaje14. En suma, se estima que no es necesaria el desarrollo mediante Real decreto del ABP por cuanto el desarrollo del mismo ya está descrito en las normas y estándares internacionales, como sucede con los resultados analíticos del Laboratorio, ni existe laguna normativa alguna que impida la aplicación y eficacia de este medio probatorio. Pero resulta también cuando menos discordante, que no disciplinándose en nuestra ley rituaria penal las pericias ordinariamente empleadas en el esclarecimiento de hechos que puedan ser constitutivos de delitos graves y muy graves, ni en su texto legal, ni conteniendo este remisión a ulterior desarrollo reglamentario, ni existiendo tal desarrollo tampoco en ninguna de ellas, como ya se dijo, se pueda plantear como conditio sine quanon para el reconocimiento de la eficacia probatoria del Pasaporte Biológico del Deportista en nuestro ordenamiento jurídico el desarrollo reglamentario y con ello la juridificación de esta pericia, cuando, conviene no olvidarlo, tan solo es medio de prueba de una infracción administrativa, no de un delito. No solo ya porque como se trata de reglas técnicas, pertenecientes a la lex artis de los expertos en hematología clínica y de laboratorio, medicina deportiva o fisiología del ejercicio15 que integran el Panel que elabora el pasaporte biológico, sino porque en poco o nada coadyuvaría a la garantía de la seguridad jurídica la congelación en normas jurídicas de leyes o reglas científicas, que son por esencia vivas y en constante evolución16, contribuyéndose así a lo que Carl Schmitt ya en 1946 llamó legislación 14. Código Mundial Antidopaje, 2021, traducción al español, pág. 6, https://aepsad.culturaydeporte.gob.es/normativa/normativa-internacional.html 15. Artículo 3.5 del Estándar Internacional de controles e Investigaciones Abril 2021, pág. 14, https://aepsad.culturaydeporte.gob.es/normativa/normativa-internacional.html. 16. Mientras el Código Mundial Antidopaje se revisa cada seis años desde su primera redacción en IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 105 motorizada; expresión afortunada para referirse a la complejidad que alcanzan los ordenamientos jurídicos como consecuencia de la ingente cantidad de normativa que se dictan y a su escasa estabilidad, sin que, por otra parte, nada provechoso aporte la juridificación innecesaria de realidades, como es el caso de la científica o la técnica, que no pueden someterse al dictado de los anhelos humanos. Las reglas de la reproducibilidad y la refutabilidad que presiden el método científico son ajenas por completo al mundo de los desvaríos y delirios humanos y así seguirá siendo pese a que, como advertía el filósofo japonés Yoritomo Tashi nos obstinemos, fruto de nuestra terquedad, en querer alcanzar sitios inaccesibles, gastando sin resultado las fuerzas que se pudieran aplicar con más juicio. Pero además, el desarrollo reglamentario de este medio de prueba, lejos de resultar meramente estéril, podría acarrear serios obstáculos en la implementación y el cumplimiento del Programa Mundial Antidopaje. Basta imaginar, por ejemplo, en cualquier mínima modificación en los protocolos o en los requerimientos técnicos para la elaboración del Pasaporte Biológico posterior al desarrollo reglamentario, motivado por una leve evolución en el estado del conocimiento científico, para adivinar las dificultades que encontraría la plena aplicación del programa de pasaporte biológico en nuestro país. No es ya que, como decía Julius von Kirchmann, una mera palabra del legislador pueda convertir en basura bibliotecas enteras; en el caso que nos ocupa bastaría una recomendación del Comité de Salud, Medicina e Investigación17 al Comité Ejecutivo de la AMA sobre una leve modificación en el proceso de su elaboración para que el programa entero de Pasaporte Biológico quedara exorbitado pues, o bien ha de quedar vigente pero a espaldas de evolución científica y un presumible mayor rigor y precisión, o bien, cualquier intento de aplicar el pasaporte Biológico del Deportista del modo armonizado que exige la normativa internacional quedaría allende las orillas de la legalidad. Y todo ello con la vista puesta en un horizonte en el que diáfana asomaría la previsible exposición a las duras sanciones previstas en la normativa internacional para el caso de incumplimiento con las normas del CMA por parte de los Signatarios, que pueden llegar incluso a la imposibilidad de albergar en el territorio del país eventos deportivos 2003, habiéndose publicado cuatro redacciones diferentes, el Estándar Internacional para Laboratorios, que entró en vigor por primera vez en noviembre 2002 ha sido posteriormente modificado en 2003, 2004, 2008, 2009, 2012, 2015, 2016, 2019 y la última en septiembre de 2020, cuya redacción final entro en vigor el 1 de enero de 2021 y que a la fecha de este artículo es el texto vigente. Otro tanto ha sucedido con el Estándar Internacional de Controles e Investigaciones, que tras entrar en vigor su primera redacción en 2004 ha sufrido modificaciones posteriores en 2009, 2011, 2015, 2017, 2020 y 2021. 17. Este Comité, compuesto por expertos técnicos y científicos en las materias propias de sus cometidos, permite a la AMA servir como líder mundial en temas de salud, médicos y de investigación relacionados con el deporte libre de dopaje. Este Comité, entre cuyas actividades se encuentran el seguimiento de los avances científicos en el deporte con el objetivo de salvaguardar la práctica deportiva libre de dopaje, así como la supervisión de los siguientes Grupos de Expertos: Lista Prohibida, Exenciones de Uso Terapéutico (TUE), Acreditación de Laboratorio y Dopaje Genético y la participación en el proceso de selección de proyectos de investigación científica financiados por la AMA, puede encontrarse más información en la dirección web https://www.wada-ama.org/en/who-we-are/ governance/health-medical-research-committee. IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 106 internacionales incluyendo campeonatos continentales y mundiales o la exclusión de los deportistas nacionales en la participación de Juegos Olímpicos y Paralímpicos o en los mismos eventos deportivos internacionales ya citados18. En definitiva, el esfuerzo constante no solo por implementar en nuestro país la normativa contenida en el CMA sino el de alinearlo con los países e instituciones que de modo decidido sitúan la lucha contra el dopaje y la consecución de un deporte limpio, como directriz de su política deportiva, seria baldío. Bibliografía Álvarez, J., Manonelles, P., Oliete, E., Murillo, V., & Nuviala, A. (2020). Conocimientos, actitudes, creencias de los jóvenes españoles en materia de dopaje (No. ART-2020-121574). Barroso, O. (2020). 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Así resultaría a la vista de los Anexos A y B, “categorías de incumplimientos” y “Consecuencias para los signatarios” del Estándar Internacional de Cumplimiento del Código por los Signatarios, (ISCCS, págs. 50 y siguientes, (https://aepsad.culturaydeporte.gob.es/normativa/normativa-interna- cional.html). De acuerdo con los aparatados A.3.a) y b) del Anexo A, la no implementación del Pasaporte Biológico del Deportista supondría un incumplimiento catalogado como crítico, para el que se prevén las sanciones establecidas en primera instancia en el apartado B.3.1 del Anexo B, y de no corregirse la situación en un plazo de doce meses, se aplicarían las previstas en el apartado B.3.2. del mismo Anexo. IUS ET SCIENTIA • 2022 Vol. 8 • Nº 1 • pp. 90-108 ISSN 2444-8478 • http://doi.org/10.12795/IESTSCIENTIA.2022.i01.06 ¿Es necesario el desarrollo reglamentario del pasaporte biológico del deportista en el… Agustin González González 107 Robinson, N., Saugy, M., Vernec, A., & Sottas, P. E. (2011). 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