El contrato de inserción y el despido objetivo en la ley 12/2001

EL CONTRATO DE INSERCIÓN Y EL DESPIDO OBJETIVO EN LA LEY 12/2001 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ Profesor Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Sevilla EXTRACTO En este trabajo se trata el contrato de inserción y la nueva causa de despido objetivo. El elemento de unión es que ambos mecanismos pueden ser utilizados por las Administraciones públicas y las entidades sin ánimo de lucro. El estudio pone de manifiesto los posibles problemas interpretativos que genera la delimitación de ambos sujetos. La principal conclusión a que puede llegarse es la necesidad de que el desarrollo reglamentario especifique en concreto cuáles pueden ser estos sujetos. En cuanto al contrato de inserción, tras analizar que no se trata realmente de un contrato temporal de carácter estructural, se pasa a señalar los posibles antecedentes y figuras relacionadas con la finalidad de inserción que persigue este contrato. Se detecta cómo no es precisamente un objetivo nuevo, y como existen otros mecanismos paralelos de similar finalidad. El contrato analizado destaca por configurarse como un mecanismo con evidentes similitudes al contrato de obra o servicio, optando sin embargo el autor por pretender una distinción nítida entre ambos, pues el elemento esencial es facilitar una mejora de la ocupabilidad. El análisis se finaliza con el estudio del régimen jurídico, destacando como existen más elementos normativos de los que en un principio parecería de la propia regulación del art. 15.1 d) ET. En cuanto a la nueva causa de despido objetivo, el art. 52 e) ET establece una regulación en la que para aplicar dicha causa es necesario que se produzca una concreta situación de hecho, cuya delimitación gira en torno a tres elementos que han sido debidamente analizados: en primer lugar, el tipo de empresario que puede utilizar esta causa de despido, el tipo de trabajador que puede verse afectado por esta causa, y la existencia de un hecho desencadenante: la inestabilidad presupuestaria que puede repercutir sobre la financiación del programa. Cuando tal situación se produce, es posible que se genere una insuficiencia presupuestaria que repercuta sobre el mantenimiento de la relación laboral; en definitiva, se configura una causa de carácter económica. TEMAS LABORALES Nº 61/2001. Pgs. 239-270 ÍNDICE 1. La intervención de la Administración pública como elemento conector 2. El contrato de inserción. 2.1 Generalidades. 2.2 Antecedentes. 2.3 Elementos subjetivos. 2.4 Objeto del contrato. 2.5 Régimen jurídico 3. La nueva causa de despido objetivo. 3.1 Delimitación del supuesto de hecho. 3.2 La causa de despido 4. Anexo 1. LA INTERVENCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO ELEMENTO CONECTOR Nos enfrentamos ante dos de las novedades más interesantes que aporta la Ley 12/2001, de un lado el contrato de inserción, y de otro la nueva causa de despido objetivo. Es evidente que se trata de innovaciones que afectan a dos instituciones que nada tienen que ver entre sí, al menos aparentemente. Sin embargo, es posible detectar un nexo de unión interesante: ambas son medidas destinadas a las Administraciones públicas y a entidadaes sin ánimo de lucro. De un lado, el contrato de inserción se realizará entre los desempleados y Administraciones públicas o entidades sin ánimo de lucro; por otra parte, la nueva causa de despido objetivo afectará a los trabajadores con contratos indefinidos que desarrollan servicios para Administraciones públicas o entidades sin ánimo de lucro. El hecho de que se trate de mecanismos dirigidos a las Administraciones es algo buscado expresamente por el propio legislador, pues la redacción establecida en el RD-Ley 5/2001, antecedente inmediato de la Ley 12/2001, presentaba algunas diferencias. Así, si bien en el RD-Ley 5/2001 si se aludía expresamente a la “Administración pública” en el contrato de inserción; sin embargo, en la redacción del art. 52 e) se establecía una fórmula mucho más general en el que no se señalaba expresamente a las Administraciones públicas. Por contra, cuando se aprueba la Ley 12/2001, en la redacción del art. 52 e) si se configura a esta causa como un mecanismo destinado a las Administraciones públicas. En definitiva, cabe resaltar que el legislador ha querido establecer dos mecanismos diferentes caracterizados por el hecho de que van a ser utilizados por tales sujetos. Otra cuestión de gran interés, es resaltar que con la redacción de los arts. 15.1 d) y 52 e) ET realizada por la Ley 12/2001 se establece una diferencia notable respecto del RD-Ley, pues la regulación final introduce a un nuevo sujeto que puede utilizar el contrato de inserción y la causa de despido objetivo: las entidades sin ánimo de lucro. Es evidente que estamos ante una modificación con la que se pretende ampliar el ámbito de los sujetos que pueden utilizar estos mecanismos. Desde nuestro punto de vista esto supone una alteración de carácter flexibilizador1. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 240 1SEMPERE NAVARRO, A.V., estima que este tipo de contrato en sí mismo supone ya un mecanismo de signo flexibilizador. “Una reforma vigésimosecular (A propósito del Real Decreto-ley 5/2001)”, Aranzadi Social nº 1 de 2001, página 11. El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 241 La limitación de estos mecanismos a concretos sujetos va a plantear, a buen seguro, importantes problemas de delimitación, pues aunque parezca fácil concretar a que sujetos se refiere el legislador con los términos “Administración pública” y “entidades sin ánimo de lucro”, la cuestión no es precisamente fácil. En principio podemos afirmar desde una perspectiva negativa (es decir, a qué sujetos se está rechazando con tales expresiones), que quedan fuera aquellas entidades sujetas al derecho privado, que tengan una finalidad empresarial en sentido lucrativo. Sin embargo, cuando vemos la cuestión en positivo (que sujetos quedan incluidos), es cuando empiezan los problemas. En cuanto al concepto de Administración pública, parece inofensivo a simple vista; pero es una impresión errónea. De entrada está enunciado en singular, cuando debería hacerlo en plural, pues hay diversas Administraciones públicas, cada una de ellas con personalidad jurídica. Cuando se quiere conocer el significado de Administración pública, hemos de recordar necesariamente lo dispuesto por el art. 2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Su primer apartado considera que ha de entenderse como Administración pública a los efectos de esta Ley a las Administraciones territoriales (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y las Administraciones locales). Además, su apartado segundo añade que “Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administraciones públicas…”. Es decir, en principio es claro que forman parte del ámbito propio de las Administraciones públicas, las llamadas Administraciones territoriales. Este es el núcleo duro del concepto de Administración; de hecho, la interpretación más reductiva sería aquella que entiende que sólo las territoriales entran bajo el concepto de Administración pública2. Pero junto a las Administraciones territoriales tenemos la Administración Institucional, a la que se refiere el segundo apartado del art. 2 LRJAP y PAC. Se trata de organismo muy variados que están vinculadas o dependen de otra Administración pública. La Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establece la regulación de estas Administraciones, distinguiendo entre dos categorías: los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales. En cuanto a los primeros (Organismos autónomos), parece difícil evitar que tengan la consideración de Administraciones públicas a los efectos del contrato de inserción y de la nueva causa de despido objetivo: son entes regidos por Derecho 2En este sentido SEMPERE NAVARRO, A.V.: Op. cit., página 20. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 242 Administrativo, a los que se les encomienda la descentralización funcional de las Administraciones públicas, ejecutando programas específicos de la actividad propia de un Ministerio (art. 45.1 LOFAGE)3. Más complejo es el supuesto de las Entidades públicas empresariales. Las Entidades públicas empresariales son organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, gestión de servicios o producción de bienes de interés público, si bien susceptibles de contraprestación. Se encuentran en una posición intermedia entre un organismo autónomo y una sociedad mercantil. En sentido estricto forman parte de la Administración pública; pero ¿son Administración pública en el sentido de los arts. 15 y 52 ET? La cuestión es dudosa, y a resolverla podría venir el necesario desarrollo reglamentario. En cuanto a las sociedades mercantiles de titularidad pública (en todo o en parte), que están regidas por Derecho privado (aunque con peculiaridades en materia de presupuestaria y contable según la DA12ª de la LOFAGE), se trata de empresas normales y como tales no forman de ninguna manera parte de la Administración pública. En el mismo sentido hemos de entender que no forman parte de la Administración pública aquellas entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, que han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado4; es decir, las sociedades estatales previstas en el art. 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria. Tampoco han de ser consideradas Administraciones públicas las fundaciones que éstas puedan crear; si bien parece conveniente señalar una importante excepción: las fundaciones sanitarias del art. 111 de la Ley 50/1998, encargadas de la gestión de centros públicos sanitarios que forman parte del las entidades gestoras de dicha prestación, pues realmente cumplen con los requisitos del art. 2.2 LRJAP y PAC5. Tampoco parece conveniente incluir bajo el término Administración pública, a determinadas organizaciones, configuradas como Corporaciones de Derecho público que agrupan a diferentes colectivos en defensa de intereses 3Sobre la consideración como administración de la Autoridad Portuaria, vid. las STSJ de Cataluña de 10 de febrero de 1999, Ar 888 y 15 de octubre de 1998, Ar 4202. 4En este sentido podemos recordar las STS de 17 de mayo de 1999, Ar 6001 (sobre la RTV de Andalucía); de 17 de julio de 1996, Ar 6111 (sobre Euskal Telebista). También las STSJ de Castilla-La Mancha de 24 de marzo de 2000, Ar 1612 (sobre RENFE); Galicia de 7 de abril de 1999, Ar 848 (sobre la Empresa Nacional Bazán); Andalucía de 26 de marzo de 1997, Ar 1197 (sobre el antigüo INI); Castilla y León de 30 de enero de 1996, Ar 59 (sobre RTVE) 5En este sentido, AA.VV., “Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo”, Aranzadi, Pamplona 2000, página 37. Recordemos al respecto que con anterioridad a la aparición de la regulación de estos mecanismos de gestión sanitaria, era posible encontrar fundaciones públicas dedicadas a la gestión de centros hospitalarios, sobre todo de ámbito local o provincial. En este sentido vid. la STS de 10 de junio de 1987, Ar 4324. También la STSJ de Cataluña de 8 de febrero de 1995, Ar 695, sobre un consorcio sanitario creado por un ayuntamiento. El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 243 profesionales; y ello aunque se hayan creado a iniciativa del poder público y se les haya atribuido concretas funciones públicas; me refiero a Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación; Cámaras Agrarias, Cámaras Oficiales de la Propiedad, Cofradías de Pescadores6, Federaciones deportivas, etc. Entiendo que al tener una clara base asociativa (si bien forzosa) no deben ser consideradas como Administraciones públicas7. El esquema Administraciones territoriales y Administraciones institucionales es el básico en esta materia. Pero hemos de tener en cuenta que junto a estas podemos encontrar otros entes, que a diferencia de las Administraciones institucionales, gozan de un importante grado de autonomía (Administraciones independientes), de modo que no están sujetas jerárquicamente a una concreta Administración pública de la que dependan: por ejemplo, las Universidades, pero junto a ellas hay diferentes entes que mantienen cierta independencia, como el Banco de España, Consejo de Seguridad Nuclear, Consejo Nacional del Mercado de Valores. Es evidente el carácter de Administraciones públicas de algunos, como las Universidades; pero podrían plantearse dudas respecto de otros. La solución a esta cuestión no pasa por que el legislador laboral establezca un concepto de Administración pública. No es esta su misión. Desde mi punto de vista es más simple: basta con establecer con claridad qué ha de entenderse por Administración pública a los solos efectos del art. 15.1 d y 52 e) ET. De otro lado, junto a la Administración pública, la Ley 12/2001 introduce un segundo sujeto: las entidades sin ánimo de lucro. En este caso el campo de sujetos que pueden utilizar los mecanismos que vamos a estudiar se amplia, pues no se limita ya tan sólo a los sujetos jurídico-públicos, sino a estas entidades que pueden ser perfectamente sujetos privados. Tradicionalmente cuando hablamos de este tipo de entidad, nos viene inmediatamente a la cabeza la tradicional distinción del Código Civil (art. 35) entre las asociaciones y fundaciones (personas jurídicas de Derecho privado e interés general –lo cual ha sido interpretado en el sentido de no existencia de animo de lucro–), y la sociedad (persona jurídica de Derecho privado e interés particular –lo cual ha sido interpretado en el sentido de que persigue el fin de lucro8–). Ciertamente los sujetos encuadrables dentro del ámbito de asociaciones y fundaciones es tremendamente diverso: así, junto a las clásicas asociaciones o fundaciones de carácter cultural, deportivo, o con fines sociales (v.g. las fundaciones laborales, en materia de protección complementaria) podemos 6Concretamente sobre estas, vid. la STSJ de Galicia de 26 de febrero de 1992, Ar 731. 7De igual manera, AA.VV., “Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo”, op. cit., página 37. 8En este sentido vid. AA.VV., coordinados por Angel López y Vicente Montés, “Derecho Civil. Parte General”, Tirant lo Blanch, Valencia 1998, páginas 647 y 648. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 244 encontrar a sindicatos, asociaciones de empresarios, partidos políticos; más recientemente a organizaciones no gubernamentales de muy diferente objetivo, que encauzan el voluntariado y la ayuda humanitaria. En definitiva, la fauna es muy variopinta. Ahora bien, si el concepto de Administración pública puede dar lugar a problemas interpretativos, la delimitación de estas entidades caracterizadas por no tener animo de lucro puede ser tanto o más complejo. El problema se plantea sobre todo en la interpretación de que ha de entenderse por la carencia de ánimo de lucro. Los problemas aquí van a girar sobre todo en el significado de la inexistencia del animo de lucro, y la evolución que han sufrido estas figuras. A título de ejemplo: las cooperativas, que según la Ley General de Cooperativas se configuran como sociedades, no necesariamente persiguen una finalidad económica consistente en el reparto de una ganancia entre sus socios9. También podemos hablar de las Cajas de Ahorro10, tradicionalmente definidas como fundaciones sin ánimo de lucro que realizan actividades propias de las entidades de crédito; y ciertamente, su finalidad no es la de obtener y distribuir beneficios a los integrantes de la fundación; pues el destino de éstos está fijado por la propia regulación. Desde este punto de vista, ¿sería conveniente distinguir entre la obtención de los beneficios y su destino, a fin de considerar entes sin ánimo de lucro a aquellos que realizan actividades económicas, pero que no destinan lo ganado a los integrantes de la persona jurídica11? Dicho de otra manera, debemos estimar equivalente la falta de lucro a la no obtención de beneficios, o debe identificarse con la falta de distribución o reparto de los obtenidos entre los integrantes de la persona jurídica. Otro supuesto muy similar e interesante, y más cercano al ámbito del Derecho del Trabajo, sería el de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, que también carecen de animo de lucro y cuyos beneficios tienen un destino prefijado por el legislador; en la misma dirección los Montepíos o Mutualidades de Previsión Social. Para terminar, nos podemos plantear otra cuestión de interés: las entidades sin ánimo de lucro pueden ser tanto privadas como públicas. Si nos centramos en las públicas, ¿podemos considerar como entidades sin ánimo de lucro a aquellos sujetos de carácter público que excluimos de la consideración de 9Vid. AA.VV., coordinados por Ángel López y V.L. Montés, “Derecho Civil. Parte General”, Tirant lo Blanch, Valencia 1998, página 648. 10 Sobre ellas y su consideración como entidades sin ánimo de lucro, vid. PRIETO ALVAREZ, T.: “Cajas de Ahorro: defensa de su status jurídico y de su autonomía organizativa”; en AA.VV., “Las entidades sin fin de lucro: estudios y problemas”, Universidad de Burgos, Burgos 1999, páginas 156 y ss. 11 Sobre esta cuestión, vid. SANCHEZ CALERO, F.: “La identidad de la Cajas de Ahorro: pasado, presente y futuro”, Revista de Derecho Bancario y Bursatil nº 43 (1991), página 571. El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 245 Administración? La respuesta es negativa en el caso de empresas de titularidad pública, pues hay ánimo de lucro manifiesto (sería evidente si en tales empresas hay porcentajes de participación privada); ahora bien, la cuestión es mucho más dudosa en el caso de los Colegios profesionales u otras entidades corporativas; pues difícilmente podrá sostenerse que el objetivo de las mismas es obtener beneficios económicos. En definitiva, vemos como pueden plantearse importantes problemas interpretativos. Nuestro objetivo no es, evidentemente, el de localizarlos y resolverlos; simplemente el de advertir las posibles interferencias de los mismos. Parece conveniente, por tanto, que la regulación reglamentaria que debe desarrollar estas normas (especialmente el contrato de inserción) aclare de manera nítida qué hemos de entender por Administración pública y cuáles son los entes sin ánimo de lucro; así podrían evitarse conflictos interpretativos. 2. EL CONTRATO DE INSERCIÓN 2.1 Generalidades La principal de las reformas introducidas por la Ley 12/2001 en materia de contratación temporal ha sido la creación de una nueva modalidad de contrato de duración determinada, el contrato de inserción12. A través de éste las Administraciones públicas o las entidades sin ánimo de lucro, podrán contratar trabajadores desempleados. El objeto inmediato de este tipo de contrato es el desarrollo de una obra o servicios de interés general o social; pero el fin último que se persigue es facilitar la adquisición de experiencia laboral para mejorar la ocupabilidad del trabajador. Es necesario subrayar con SEMPERE NAVARRO13, lo paradójico de que siendo la intención del legislador profundizar y reforzar la estabilidad en el empleo, sin embargo una de las principales novedades que aporta es la introducción de un nuevo contrato temporal ubicado en el art. 15 ET, destinado sobre todo a ser usado por la Administración pública. La paradoja puede ser aún mayor si se tiene en cuenta que las Administraciones públicas han hecho uso de los contratos temporales de una manera que no puede considerarse precisamente como muy ejemplar. La inclusión del contrato de inserción en el precepto reservado por el legislador para regular los contratos temporales “estructurales”, nos plantea un problema interpretativo que estimo interesante: ¿estamos realmente ante un 12 En este sentido CAVAS MARTINEZ, F. y CARDENAL CARRO, M.: “Contratación y modalidades contractuales”, en AA.VV., “La reforma laboral de 2001. Análisis del Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo”, Aranzadi, Pamplona 2001, página 65. 13 Op. cit., página 25. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 246 contrato temporal de carácter estructural? Como bien sabemos, en materia de contratación temporal, la regla general ha sido siempre la de restringir la libertad de las partes; de modo que sólo cuando el empresario tiene una necesidad de carácter temporal (es decir, una causa por la que se requiere mano de obra de carácter estrictamente temporal), podrá acudir a este tipo de contrato. Más aún, el legislador ha delimitado con carácter cerrado, aquellos supuestos en los que se estima la existencia de una causa suficiente para poder contratar con carácter temporal. Es el principio de causalidad en la contratación temporal. Con el se defiende la estabilidad en el empleo, y al mismo tiempo se permite evitar las distorsiones que provocaría en la gestión de personal una contratación indefinida cuando las necesidades productivas son estrictamente temporales14. En definitiva, la idea es que cuando el empresario acude al art. 15 ET, se debe a que hay una causa productiva; es decir, para el correcto desarrollo de su actividad productiva requiere de mano de obra temporal pues hay una necesidad configurada como temporal. Ciertamente, las causas de contratación temporal son muy diferentes entre sí, pero todas ellas manifiestan que el empresario tiene una necesidad productiva de carácter temporal: hay que realizar una concreta obra o servicio que por su naturaleza es de duración temporal; hay una acumulación de pedidos que tiene carácter puntual, de manera que tras resolverse se volverá a una actividad productiva normal; o ante la existencia de un puesto vacante se requiere su cobertura hasta que el trabajador que ocupaba dicho puesto, o que lo ocupará en el futuro tras superar un proceso de selección, se incorpore al trabajo. ¿Se cumple en el contrato de inserción este principio de causalidad? Es obvio que el legislador al configurar el contrato de inserción e incluirlo en el art. 15 ET intenta configurarlo con una estructura de causalidad. Ahora bien, desde mi punto de vista, aunque se trate de un contrato para la realización de “una obra o servicio de interés general”, no encaja con el resto de causas de contratación temporal, pues éstas se basan en una necesidad del proceso productivo: el empresario tiene una necesidad productiva temporal y el legislador la permite contratar temporalmente. Lo anterior no se produce en el contrato de inserción, la Administración no tiene una necesidad productiva temporal que le conduzca a una contratación de esa naturaleza; sino que su intención es contratar temporalmente para poner en marcha una cierta política de empleo dirigida a facilitar a los trabajadores una experiencia laboral y mejorar así su ocupabilidad. 14 Todo lo cual lo decimos con abstracción de los problemas que origina la estricta causalidad que en principio parece deducirse del art. 15 ET y de las necesidades de interpretación flexible de dichas causas. Últimamente sobre esta cuestión puede verse CARDENAL CARRO, M.: “Una propuesta programática ante el interminable debate sobre la contratación temporal”, AS nº 4 (febrero 2001), página 11 y ss. No ha sido muy afortunada la inclusión del contrato de inserción en el art. 15. Probablemente su ubicación más adecuada hubiese sido en la sección 4ª del Capítulo primero del ET (arts. 10 a 13); es decir, la dedicada a las modalidades del contrato de trabajo, pues estamos ante un contrato de trabajo caracterizado por el hecho de que junto al objeto usual (desarrollar la prestación de trabajo a cambio de salario), se añade una finalidad u objetivo que da naturaleza a esta modalidad (utilizarse como mecanismo de inserción profesional) y de donde derivan determinadas especialidades respecto del contrato ordinario de trabajo. Para terminar hemos de señalar que la regulación existente del contrato de inserción es excesivamente escueta, de modo que no se resuelven por el legislador cuestiones esenciales tales como la duración del contrato, el tipo de actividad que puede encuadrarse dentro del las obras o servicios “de interés general”, el tipo de desempleado al que va dirigido en concreto este contrato, etc. Más aún, hemos de tener en cuenta que la aplicación de la normativa referente al contrato de inserción va a depender, de que se especifiquen cuales son las obras o servicios de interés general objeto del contrato; lo cual se realizará “dentro del ámbito de los programas públicos que se determinen reglamentariamente”. Parece, por tanto, conveniente reiterar que este precepto no es autosuficiente15, requiriendo, por tanto, de desarrollo reglamentario16. De hecho, parece difícil la puesta en marcha de este tipo de contrato sin que exista una normativa reglamentaria que regule de manera adecuada todo un conjunto de elementos. Sin embargo, hemos de reparar en una concreta alusión que el art. 15.1 d) ET hace a la necesidad de desarrollar obras o servicios dentro del ámbito de programas públicos determinados reglamentariamente. En realidad ya existe una regulación reglamentaria de esta cuestión: la DA5ª de la Ley 12/2001 establece que tales programas son los que se regulan por la OM de 19 de diciembre de 1997 por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas por el INEM, en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos, CC.AA. Universidades e instituciones sin ánimo de lucro; y la OM de 26 de octubre de 1998 por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el INEM, en el ámbito de la colaboración con las corporaciones locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y serviEl contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 247 15 Utiliza esta expresión GOERLICH PESET, J.M.: “El Real Decreto-Ley 5/2001, de reforma del mercado de trabajo: análisis y balance de urgencia”, Justicia Laboral nº 6, página 24. En el mismo sentido CAVAS MARTINEZ, F. y CARDENAL CARRO, M.: Op. cit., página 66. 16 Recordemos que con carácter general la Disposición final primera de la Ley 12/2001 autoriza al Gobierno para dictar las disposiciones necesarias de aplicación y desarrollo de esta Ley. Más aún, al estar integrado el contrato de inserción en el art. 15 ET, ha de recordarse como con carácter general el apartado 9º de dicho precepto establece la autorización al Gobierno “para desarrollar reglamentariamente lo previsto en este artículo”. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 254 aplicar al contrato de inserción los elementos característicos o definidores de la “obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa”. Realmente esta respuesta no sería extraña, pues la jurisprudencia laboral estimaba aplicable esta exigencia a los contratos de colaboración social24. Esta respuesta afirmativa supondría fortalecer el carácter de contrato temporal estructural que nosotros hemos negado. Pero no estimo que con tal expresión estemos ante una asimilación del objeto del contrato para obra o servicio determinado. Recordemos que en el contrato de obra o servicio determinado, nos vamos a encontrar a un empresario que requiere que se desarrolle una determinada actividad laboral, con autonomía y sustantividad propia dentro del proceso productivo, que tiene carácter temporal en si misma; es decir, es una necesidad temporal; de ahí que se permita al empresario acudir a este contrato. Por contra, y desde mi punto de vista, en este contrato nos vamos a encontrar que la Administración laboral, en el marco de determinados programas públicos, establecerá un conjunto de actividades (obras o servicios) que podrán desarrollarse por este tipo de contrato. Es decir, la Administración o la entidad sin ánimo de lucro no tiene una necesidad temporal originaria que le impela acudir a la contratación temporal; sino que en cumplimiento de la política de empleo trazada, pretende ofrecer a determinados desempleados una colocación para que estos adquieran una experiencia de trabajo e incrementen las posibilidades de acceder a un puesto de trabajo (mejorar la empleabilidad u ocupabilidad). Desde este punto de vista hay que afirmar que el verdadero objeto del contrato de inserción no es la necesidad de cubrir una necesidad de carácter temporal, sino mejorar las futuras perspectivas de empleo de los trabajadores contratados; se trata de que a través de una contratación escapen de la situación de desempleo, mejorando así sus expectativas futuras, pues una de las constantes del mercado de trabajo es que mientras más tiempo se está en situación de desempleo, es más difícil para el trabajador encontrar una ocupación (es lo que se ha denominado como “agujero negro de la permanencia en desempleo”25). Esto concuerda con el hecho de que a diferencia de lo establecido en el art. 15.1 a) ET, las obras o servicios no son “determinados”, ni han de contar con “autonomía y sustantividad propia” dentro del marco de las actividades de las Administraciones o entes sin ánimo de lucro. En realidad el art. 15.1 d) ET no exige que las obras o servicios objeto del contrato de inserción sean en si mismas temporales; la ejecución de estas no ha de ser “aunque limitada en el tiempo, de duración incierta”; sino que el 24 En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha de 7 de julio de 1999, Ar 2237. 25 MERCADER UGUINA, J.R.: “El paro de larga duración en España: un análisis multifactorial”, RL Tomo II de 1998, página 382. El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 255 legislador laboral temporaliza el contrato de inserción, pero no la actividad: “Cuando se contrate a un trabajador desempleado (…), y el objeto de dicho contrato temporal…”. Entiendo que el art. 15.1 d) se desvincula del carácter temporal de la obra o servicio, lo cual permitirá al reglamento establecer la regulación de la duración de este contrato de manera diferente al contrato de obra o servicio determinado (hasta que se termine la obra o servicio). Pensemos simplemente en la ventaja que esto supone cuando dicha obra o servicio sea de larga duración: ¿es admisible tener a un trabajador contratado como mecanismo de inserción tres, cuatro, cinco o más años? Desde este punto de vista, incluso sería posible que las obras o servicios de interés general o social fuesen permanentes y no temporales26. En definitiva, estima que de evitarse la asimilación entre el art. 15.1 a) y 15.1 d) ET, entre el contrato de obra o servicio de terminado y el contrato de inserción27. Si el objetivo del legislador hubiese sido ése, habría bastado con añadir un nuevo apartado al art. 15.1 a). Sin embargo, ha querido crear un nuevo tipo contractual, separado del contrato de obra o servicio determinado; y en el que lo esencial no es el desarrollo de la prestación de trabajo a cambio de la retribución, sino que se facilite la inserción del trabajador a través de la adquisición de una experiencia que lo capacite profesionalmente28. En todo caso, insisto en que hubiese sido preferible ubicarlo fuera del art. 15 ET. Por lo tanto, al interpretar el contrato de inserción y hablar de obra o servicio, hemos de entenderlo de modo genérico, de manera que el conjunto de actividades que puede desarrollar el trabajador sea más amplia. Ahora bien, no toda actividad propia de una Administración o de una entidad sin ánimo de lucro puede ser desarrollada por el trabajador con contrato de inserción, sino que ha de ser una actividad “de interés general o social”. Esto supone reducir el ámbito de actividades a desarrollar, pues no toda actividad pública, por el hecho de prestarla una Administración, es de interés general o social. Dicho de otra manera, parece exigible que la obra o servicio que desarrolle el contratado tenga una utilidad social directa e inmediata, de manera que redunde en beneficio de la comunidad29; de modo que la actividad burocrática ordinaria de la Administración no pueda configurarse como objeto de este tipo de contrato de trabajo30. Habrá que estar, por tanto, a cada situación concreta para 26 De esta opinión se ha mostrado también GOERLICH PESET, J.M.: “La reforma laboral ...”, op. cit., página 45. 27 Por contra, se muestra favorable SEMPERE NAVARRO, A.V.: Op. cit., página 27. 28 CAVAS MARTINEZ, F. y CARDENAL CARRO, M.: Op. cit., página 68. 29 Vid. las SS.TSJ de Castilla-La Mancha de 7 de julio de 1999, Ar 2237 y de 13 de mayo de 1999, Ar 2262. Hay que tener en cuenta que ambas sentencias se refieren a los trabajos de colaboración social, si bien son perfectamente aplicables a este caso. 30 CAVAS MARTINEZ, F. y CARDENAL CARRO, M.: Op. cit., páginas 70 y 71. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 256 juzgar si se cumple o no con este requisito contractual, teniendo en cuenta que si este no se acata, el contrato será fraudulento. Sin embargo, en la concepción de cuales son esas actividades de interés general o social hay que tener en cuenta la jurisprudencia que mayoritariamente se ha producido al delimitar el carácter social de los trabajos temporales de colaboración, que se mostró favorable a una interpretación tremendamente amplia, en la que se asimila este tipo de trabajos a las funciones propias de gestión de la Administración, pues éstas, por definición, satisfacen las necesidades públicas. En definitiva, se configuran los trabajos de utilidad social como aquellos que suponen la intervención en funciones o actividades públicas31. El objetivo último del contrato de inserción es permitir que los trabajadores adquieran experiencia laboral y mejoren su ocupabilidad. Es decir, se trata de un contrato destinado a sujetos que o bien carecen de experiencia laboral (lo cual es evidente que se configura como un impedimento para acceder a un puesto de trabajo), o bien teniendo o no experiencia laboral pertenecen a un colectivo laboral en los que por las razones que sean su contratación es difícil, requiriendo la mejora de su empleabilidad para tener más posibilidades de encontrar un puesto de trabajo. Mejorar la empleabilidad u ocupabilidad de los trabajadores y la adquisición de experiencia es algo que facilita en la práctica cualquier contrato de trabajo32; por lo que hay que plantearse si al contratar por esta vía el empresario se compromete a realizar algún tipo de actuación que favorezca la ocupabilidad del trabajador, más allá de la que aporte el simple desarrollo de la prestación de trabajo. Es decir, ¿tiene alguna obligación formativa o similar? Evidentemente el art. 15.1 d) ET no establece nada al respecto, pero si la finalidad del contrato es justamente la de facilitar experiencia y mejorar la ocupabilidad, parecería que sobre el empresario deberían recaer algún tipo de obligación en esta materia. En todo caso, el desarrollo reglamentario de este contrato podría apuntar en esta dirección, y perfilar mejor el carácter de inserción profesional de este contrato, pues hay que señalar como al configurar este contrato de una manera tan genérica, su finalidad se ve relativizada33. La pretensión de mejorar la ocupabilidad supone un paso adelante en el establecimiento de verdaderas políticas activas de empleo (es decir, aquellas que inciden en la mejora de oportunidades para que aquellos que carecen de empleo puedan acceder a uno, mejorando sus posibilidades de inserción). En 31 En este sentido la STS de 16 de mayo de 1988, Ar 3631; o las SS.TSJ de Extremadura de 3 de julio de 2000, Ar 4184; Extremadura de 13 de marzo de 2000; Andalucía de 22 de enero de 1999, Ar 2316; Andalucía de 22 de diciembre de 1998, Ar 7797; Andalucía de 30 de octubre de 1998, Ar 7718; Andalucía de 29 de mayo de 1998, Ar 2860; Cataluña de 2 de julio de 1997, Ar 2806. 32 En este sentido SEMPERE NAVARRO, A.V.: Op. cit., página 26. 33 En este sentido podemos constatar como CAVAS MARTINEZ, F. y CARDENALCARRO, M., estiman que a tenor de la regulación legal estamos ante un contrato de inserción “light”. Op. cit., páginas 68 y 69. El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 257 un análisis de las políticas de empleo nacionales resalta como tradicionalmente han ocupado un lugar de privilegio las políticas pasivas (orientadas a facilitar una renta económica a los que pierden empleo); siendo necesario invertir la relación entre políticas activas y pasivas. La necesidad de impulsar las medidas activas de empleo que favorezcan la ocupabilidad del trabajador, se establece ya en el Libro Blanco de J. Delors, que al proponer la reforma en profundidad las estructuras de los mercados de trabajo, se centraba en la necesidad de apostar por la educación y la formación en todos sus aspectos, incluso a favor de los desempleados que carezcan de la cualificación suficiente, facilitándose la recualificación profesional de los parados para incrementar sus posibilidades de encontrar empleo34. Hemos de tener en cuenta la vertiente comunitaria de esta cuestión. Recordemos como la Cumbre Extraordinaria de Luxemburgo de noviembre de 1997, siguiendo las líneas fijadas por el nuevo Título de empleo del Tratado Constitutivo, plantea un sistema de coordinación de las políticas activas de empleo de los Estados miembros, a través de una análisis realizado con método común para cada uno de los países miembros. Esta actuación común en materia de empleo se refuerza por la vía de aplicar a los diferentes mercados nacionales de empleo un mecanismo de coordinación de la política de empleo, consistente en definir una serie de pilares básicos que actúan como ejes de la política, integrados por un conjunto de directrices comunes de empleo. Pues bien, desde el inicio de este sistema (1998) se establece como uno de los pilares prioritarios de actuación, el de la mejora de la empleabilidad o capacidad de empleo de los ocupados y desempleados (empleabilidad); pilar que cuenta con las siguientes directrices: 1) combatir el desempleo juvenil y prevenir el desempleo de larga duración35, 2) sustituir las políticas pasivas por políticas activas36, 3) fomentar la cooperación y participación37, 4) facilitar la transición de la escuela a la vida laboral38. 34 “Libro Blanco”, op. cit., página 17. 35 Esta primera directriz persigue ofrecer una oportunidad a todos los jóvenes demandantes de empleo antes de que hayan pasado 6 meses de paro. 36 Con esta directriz se pretende que se revisen y adapten los sistemas de prestaciones y de formación, de modo que fomenten activamente la capacidad de inserción profesional e inciten realmente a los desempleados a buscar un puesto de trabajo; para ello los estados deberán marcarse un objetivo de aproximación progresiva al número de desempleados a los que se ofrece formación, concretamente será la media de los tres Estados que mejores resultados hayan obtenido en este ámbito. 37 Se debe instar a los interlocutores sociales para lograr acuerdos que aumenten las posibilidades de formación, experiencia profesional, períodos de prácticas u otras medidas que faciliten la capacidad de inserción laboral. 38 Los Estados miembros han de mejorar la eficacia de sus sistemas escolares, a fin de reducir el número de jóvenes que abandonan prematuramente la escuela; además hay que dotar a los jóvenes de una mayor capacidad de adaptación a las transformaciones tecnológicas y económicas y de las cualificaciones que correspondan a las necesidades del mercado, creando y desarrollando sistemas de aprendizaje. La conexión con las políticas comunitarias se manifiesta en el propio art. 15.1 d) ET. No olvidemos que en su último párrafo pone de manifiesto expresamente que la contratación por esta vía “estará de acuerdo con las prioridades del Estado para cumplir las directrices de al estrategia europea por el empleo”. 2.5 Régimen jurídico A pesar de la parquedad del art. 15.1 d), que de nuevo plantea la necesidad de una regulación reglamentaria, es posible detectar diferentes reglas a través de las cuales podemos deducir una regulación mínima: - En primer lugar, la Ley 12/2001, al regular el art. 8.2 ET sobre forma del contrato, estableció expresamente la necesidad de que los contratos de inserción consten por escrito. Se exige, por tanto, forma escrita para este tipo de contrato. - Se establece un límite temporal para volver a contratar al trabajador una vez que este ya ha disfrutado de un contrato de inserción: en concreto, no podrá volver a contratarse si no han transcurrido tres años desde que finalizó el anterior contrato de inserción. Este límite tan sólo se aplica si el anterior o anteriores contratos de inserción duraron más de nueve meses en los últimos tres años. Es decir, el trabajador puede ser objeto de más de un contrato de inserción a lo largo del tiempo. Si el contrato de inserción tiene una duración inferior a nueve meses se le podrá realizar otro nuevo contrato de inserción sin necesidad de que transcurra el período de espera de tres años. Ahora bien, si el contrato de inserción dura más de nueve meses (o si ha realizado varios contratos de inserción en los últimos tres años cuyos períodos de duración superen los nueve meses), no podrá volver a ser contratado para inserción hasta que hayan transcurrido tres años desde el último contrato de esta naturaleza. Parece que esta norma puede explicarse desde dos puntos de vista. En primer lugar, como expresión de la necesidad de poder ofrecer al mayor número posible de desempleados el acceso al contrato de inserción para mejorar su ocupabilidad y sus posibilidades de ser contratados. De otro lado, se explica también como mecanismo de seguridad contra la Administración pública o la entidad sin ánimo de lucro; es decir, para que no utilicen este tipo de contrato de manera abusiva, encadenando contratos con un mismo sujeto. Ahora bien, ¿qué ocurre si la Administración o la entidad sin ánimo de lucro contratan a trabajadores que no cumplen este requisito? ¿Se considera contrato fraudulento, y por tanto indefinido? CAVAS MARTINEZ y CARDENAL CARRO estiman que en estos supuestos de contratación, debido a que la Administración difícilmente se beneficia, habría que excluir la idea de fraude39. Ciertamente es difícil admitir que la Administración “gane” con la JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 258 39 Op. cit., página 70. contratación de un sujeto que no cumple con la regla de los tres años, pues teniendo en cuenta el objeto del contrato, le ha de dar igual que dicha prestación la desarrolle uno u otro desempleado. - El art. 15.1 d) ET se refiere de manera expresa a la retribución de los trabajadores. Concretamente, en su tercer párrafo se señala que la retribución “será la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable”. Hay que subrayar como la retribución es una cuestión que se deja a la autonomía individual, pues se acordará “entre las partes”. Si tenemos en cuenta que este tipo de contrato es obligatorio para el desempleado ex art. 231 c) LGSS, parece que va a tener muy poca posibilidad de negociación. En la práctica, esto supondrá que el desempleado tendrá que aceptar la oferta realizada por la Administración o la entidad sin ánimo de lucro, en la que se fijará el salario a percibir. Es evidente que esta situación puede dar lugar a abusos, aunque el legislador ha establecido una medida de seguridad: el salario del trabajador contratado por inserción no puede ser inferior al establecido en el convenio aplicable para este tipo de trabajadores. Ciertamente no hacía falta esta puntualización, pues la autonomía individual no puede establecer condiciones inferiores a las reguladas por convenio, tal como establece con carácter general el art. 3.1 c) ET. De cualquier modo, la posible tendencia al abuso puede producirse en tanto y en cuanto los convenios aplicables no regulen esta cuestión de modo expreso. De otro lado, el hecho de que expresamente el art. 15.1 d) ET se refiere a la posibilidad de que por convenio se establezca una regulación específica a este tipo de contrato (recordemos que literalmente se habla de la retribución “establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable”), deja la puerta abierta para que el convenio establezca una retribución inferior a la que tengan los trabajadores ordinarios de la Administración o de la entidad sin ánimo de lucro que desarrollen funciones idénticas al contratado por inserción, lo cual, a nuestro juicio, sería discriminatorio. También hemos de plantearnos si al menos dicha retribución ha de ser igual a las cantidades subvencionadas por los servicios públicos de empleo. Pero esta es una cuestión que nos vamos a plantear a continuación, aunque ya adelanto que estimo que la respuesta ha de ser afirmativa, de modo que, en todo caso, el límite mínimo del salario coincida con la cuantía de la subvención. - Intimamente relacionado con el tema de la retribución del trabajador hay que señalar que el art. 15.1 d) ET establece un mecanismo de financiación de estos contratos; es decir, una subvención o reducción de los costes salariales y de seguridad social de los trabajadores contratados para inserción, coste que es asumido por los servicios públicos de empleo. A efectos salariales, los servicios públicos de empleo subvencionan este tipo de contrato con una cuantía equivalente a la base mínima del grupo de El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 259 cotización al que corresponde la categoría profesional desempeñada por el trabajador. Es decir, que de la cuantía salarial que va a percibir el trabajador, una porción es aportada por la entidad que gestiona los servicios de empleo. Dicha porción será igual a la base mínima del grupo de cotización del puesto desempeñado por el trabajador (para el año 2001, están regulados en el art. 3 de la OM de 29 de enero de 2001, BOE de 31 de enero); no del puesto que podría ocupar en función de su titulación, sino del que realmente ocupe en la Administración o en la entidad sin ánimo de lucro. En cuanto a las cotizaciones de Seguridad Social, se subvencionarán las cuotas “derivadas de dichos salarios”; expresión con la que el legislador parece aludir a que los servicios públicos de empleo deben hacerse cargo de la parte proporcional de cotizaciones que proceden del salario subvencionado por ellas mismas. Ha de resaltarse que la subvención de tales cantidades aparece por primera vez en la Ley 12/2001, sin que el Real Decreto-Ley se refiriese a esta cuestión. Para terminar hemos de cuestionarnos si estas cuantías que subvencionan los servicios públicos de empleo se configuran además como cuantía mínima del salario de los trabajadores contratados por inserción. En principio, el legislador parece prever una situación en la que los trabajadores cobren una cuantía superior a la subvencionada; tal como se deduce del hecho de que una vez establecida por el legislador dicha subvención, se añada esto se regula “con independencia de la retribución que finalmente perciba el trabajador” (sería ilógico que se subvencionara estos contratos con una cuantía superior al salario que realmente percibe el trabajador, lo que generaría una ganancia para el empresario). Desde este punto de vista podría argumentarse que la cuantía subvencionada actúa como tope mínimo a la retribución del trabajador. En esta dirección apunta también el hecho de que el art. 15.1 d) ET no establece una cuantía de subvención “hasta” una cifra como máximo; sino que se establece con claridad una única cuantía según la categoría profesional. Esta interpretación se refuerza si tenemos en cuenta que hay una importante diferencia de redacción entre el art. 15.1 d) según la Ley 12/2001 y la redacción de dicho precepto por el Real Decreto-Ley 5/2001. Mientras el primero dice hoy que la entidad competente subvencionará “la cuantía equivalente a la base mínima…”; por contra el RD-Ley señalaba que tal entidad financiaría tales contratos “tomando como referencia la base mínima…”. Es decir, no se preveía que la cuantía fuese en concreto la base mínima, sino que esta se tomaba como referencia, pudiendo reducirse en función de la concreta retribución. Sin embargo, la cuestión es dudosa, pues el art. 15.1 d) ET hace alusión expresa al límite mínimo de la retribución, remitiéndose al convenio colectivo y no a la cuantía de la subvención. Mi postura personal pasa por entender que el límite salarial mínimo debe ser al menos equivalente a la subvención, pero admito que es una posición cuestionable. En todo caso, si se admite la posibilidad de cobrar salarios inferiores, habrá que entender paralelamente JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 260 que en estos casos la subvención no podrá ser equivalente a la base mínima de cotización de su grupo profesional; sino que deberá reducirse a una cifra idéntica a la retribución del trabajador. - Otra cuestión expresamente constatable en el ordenamiento hace referencia al incremento del coste de la contratación temporal por la vía de establecer una indemnización a abonar al trabajador cuando se extingue el contrato. Pues bien, el art. 49.1 c) ET en su nueva redacción señala que dicha indemnización no se abonará en caso de contrato de inserción. Parece lógico esta regla, pues se trata de un contrato cuya finalidad no es cubrir una necesidad temporal originada en el propio proceso productivo de la empresa, sino que tiene como objetivo facilitar experiencia laboral al trabajador e incrementar su ocupabilidad. Ha de advertirse que este es otro elemento que separa y diferencia al contrato de inserción del contrato de obra o servicio determinado: mientras que en éste hay que abonar la indemnización, no ocurre lo mismo en el contrato de inserción. - Aunque no se haga referencia expresa al contrato de inserción, hay que tener en cuenta un conjunto de reglas generales que aparecen en art. 15 ET, y que están destinadas a los diferentes contratos temporales allí regulados: el art. 15.2 ET señala la conversión en indefinido, “cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación” de los contratos en los que el trabajador no haya sido dado de alta una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijarse para el período de prueba. Ahora bien, pasará a ser indefinido salvo prueba de la propia naturaleza temporal del contrato, lo cual puede deducirse perfectamente al realizarse por escrito este tipo de contratos. También se presumirán indefinidos (ex art. 15.3 ET) los contratos temporales realizados en fraude de ley (por ejemplo un contrato de inserción para realizar una obra o servicio que no sea de interés general o social). En todo caso, si el empresario es una Administración, hay que advertir la presencia de la jurisprudencia que distingue entre trabajadores fijos de plantilla e indefinidos, lo que relativiza estas reglas. A tenor del art. 15.4 ET, el empresario deberá notificar a la representación de los trabajadores la realización de cualquier contrato temporal regulado en el art. 15 ET. A su vez el art. 15.7 establece la obligación del empresario de notificar a los trabajadores con contrato temporal la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter indefinido. Además, por convenio colectivo podrán establecerse criterios para la conversión de los contratos temporales en indefinido (posibilidad que se relativiza en el caso de las Administraciones públicas debido a la exigencia de procedimientos de selección), así como las medidas para facilitar el acceso de los trabajadores temporales a la formación continua que mejore su cualificación (lo cual es el objeto del contrato de inserción). Por último, el art. 15.6 ET establece el criterio de igualdad de derechos entre trabajadores temporales e indefinidos, sin perjuicio, de las peculiaridades de los contratados para inserción; lo cual no deja una puerta abierta a la introducción El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 261 JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 262 de tratamientos diferenciados que afecten a este tipo de contratos, pues tal como prevé el propio art. 15.6 ET, tales especialidades o particularidades han de estar expresamente previstas en la Ley. También hay que tener en cuenta las reglas generales que el art. 49.1 c) ET establece para los diferentes contratos temporales en relación a la extinción. Por ejemplo, en caso de expiración del tiempo máximo convenido o finalización de la obra o servicio, si el trabajador continúa con la prestación se considerará prorrogado con carácter indefinido (recordemos de nuevo la relativización de esta conversión en indefinido si el empresario es una Administración). De otro lado, parece que es aplicable a este tipo de contrato el preaviso de 15 días si tiene una duración superior a un año. En cuanto al resto de derechos y obligaciones propias de la relación laboral, no hay normas que se refieran al contrato de inserción, por lo que hay que entender de aplicación la regulación laboral ordinaria40; si bien podemos mencionar algunas dudas de interés. En primer lugar, la duración del contrato: si entendemos que el contrato de inserción se asimila al de obra o servicio determinado, la duración sería indeterminada, pues habría de durar el mismo tiempo que la obra o servicio41. Ya hemos señalado con anterioridad que nuestra posición no pasa por asimilar estos contratos, por lo que estimamos que en esta materia habrá que estar a la regulación reglamentaria de esta modalidad contractual, o bien a la regulación reglamentaria de los programas públicos necesarios para poder acudir a este tipo de contrato. Otras cuestiones dudosas de interés pueden ser las relativas al período de prueba ¿es admisible el período de prueba en este tipo de contrato? A tenor de la finalidad última del contrato (facilitar experiencia laboral y mejorar la ocupabilidad), parecería que la respuesta ha de ser negativa. También ocasiona algunas dudas la posibilidad de establecer contratos de inserción profesional a tiempo parcial. En principio, teniendo en cuenta la finalidad de este tipo de contrato podría pensarse que no serían compatibles ambas modalidades. Ahora bien, si al configurar estos contratos a través de los programas públicos se prevé la posibilidad de contratos de inserción de desempleados que desarrollan actividades formativas al mismo tiempo, no habría problemas para compatibilizar ambas situaciones: al mismo tiempo que se recibe formación ocupacional se está trabajando para aplicar de manera práctica la formación percibida. Más aún, con la actual definición amplia de contrato a tiempo parcial (una reducción mínima ya convierte a la relación de trabajo en contrato a tiempo parcial), no parece que esta compatibilidad genere especiales problemas. 40 RODRIGUEZ-PIÑERO, M., VALDES DAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, M.E.: Op. cit., página 13. 41 En este sentido, RODRIGUEZ-PIÑERO, M., VALDES DAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, M.E.: Op. cit., página 13. El contrato de insersión y el despido objetivo en la Ley 12/2001 263 3. LA NUEVA CAUSA DE DESPIDO OBJETIVO 3.1 Delimitación del supuesto de hecho El primer, y quizás el principal, problema interpretativo que aporta la nueva letra e) del art. 52 ET es justamente el consistente en delimitar en qué situación se aplica este precepto, pues la descripción que realiza el propio art. 52 e) ET es bastante compleja. A) El empresario que puede utilizar esta causa de despido Hay una primera cuestión de interés: ¿que empresarios pueden utilizar esta causa de despido? Si comparamos la redacción de dicho precepto otorgada por el RD-Ley 5/2001, con la redacción final dada por la Ley 12/2001, podemos encontrar importantes diferencias. El RD-Ley establecía la posibilidad de acudir al despido objetivo para extinguir los contratos indefinidos “concertados para la ejecución de planes y programas públicos”. Desde este punto de vista surgía la duda de si tales contratos debían haberse concertado con la Administración pública o, si por contra, terceras empresas que contratan con la Administración la ejecución de los planes y programas, podrían acudir también a esta causa de despido objetivo. A tenor de la redacción, realizada de modo muy general, parecía que la respuesta adecuada era la segunda, pudiendo acogerse a esta causa de despido objetivo, tanto las Administraciones que ejecutaban directamente dichos planes y programas públicos, como aquellas empresas que eran contratadas por la Administración para ejecutar dichos planes o programas42. Sin embargo, la Ley 12/2001 no respetó dicha redacción alterándola sustancialmente, de modo que en la actualidad el texto normativo establece la posibilidad de acudir a esta causa de despido objetivo para extinguir los contratos indefinidos “concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro”. A tenor de la nueva redacción queda claro que se podrá despedir a aquellos trabajadores que ostentan un contrato de trabajo directamente concertado con una Administración pública o por una entidad sin ánimo de lucro. Si el contrato ha de ser concertado directamente por la Administración o por la entidad sin ánimo de lucro, eso significa que han de ser parte del propio contrato de trabajo; es decir, que son estos los sujetos que contratan al trabaja42 En este sentido se pronuncian diversos autores al analizar el Real Decreto-Ley 5/2001; así, RODRIGUEZ-PIÑERO, M., VALDES DAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, M.E.: Op. cit., páginas 20 y 21. También ALBIOL MONTESINOS, I.: “Modificaciones en materia de extinción contractual”, en AA.VV., “La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 5/2001”, Tirant lo Blanch, Valencia 2001, página 73. De igual modo GOERLICH PESET, J.M.: “El Real Decreto-Ley 5/2001, de reforma del mercado de trabajo: análisis y balance de urgencia”, op. cit., páginas 35 y 36. JUAN GORELLI HERNÁNDEZ 270 selección de los trabajadores afectados por la extinción (por qué unos y no otros)53. Entiendo que estos problemas han de resolverse siguiendo las líneas jurisprudenciales ya establecidas en materia de selección de trabajadores afectados por despido colectivo. Aeste respecto, aunque la regulación del art. 52 e) ET nada ha establecido en relación a si los representantes de personal tienen o no derecho preferente a la permanencia en estos casos, entiendo que dicho derecho ha de reconocérselo en virtud de la analogía con el art. 52 c) ET: si en realidad estamos ante una causa económica no parece que tenga sentido que el olvido del legislador establezca dos regímenes jurídicos diferentes en esta materia54. 53 CAVAS MARTINEZ, F. y CARDENAL CARRO, M.: Op. cit., páginas 96 y 97; también ALBIOL MONTESINOS, I.: Op. cit., páginas 80 y 81. 54 En contra y a favor de entender que los representantes no tienen el derecho de prioridad de permanencia, ALBIOL MONTESINOS, I.: Op. cit., página 81.