El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación en el sector de la construcción
Abstract
A lo largo del mes de agosto de 2007 se han publicado en el Boletín Oficial del Estado dos normas con las que viene a cerrarse la reforma del marco normativo de la prevención de riesgos en el sector de la construcción que inició la Ley 32/2006, de 18 de octubre. La primera de estas normas es el RD 1109/2007 de 24 de agosto que, desarrollando básicamente aquella, aborda cuestiones como el registro y la inscripción registral de las empresas contratista y subcontratistas, los requisitos de «calidad» para las empresas que habitualmente sean contratadas o subcontratadas en este mismo sector de actividad o el libro de subcontratación y su relación con el libro registro del art. 42 ET. Y todo ello sin olvidar que, por un lado, introduce también una relativa simplificación de los requisitos formales y procedimentales ya existentes, y que, además, viene implí- citamente a aclarar algunas de las cuestiones que, como sucedía con el sujeto obligado por los derechos de información establecidos en el art. 9 LSC, había suscitado mayores dudas. La segunda de estas normas es el IV Convenio Colectivo General del Sector. Una norma extraordinariamente importante en el área de la prevención y todo un ejemplo del papel que la negociación colectiva puede desarrollar en este campo. A lo largo de estas páginas pretendemos analizar este conjunto de novedades, prestando además especial atención al singular juego o relación que en este caso han demostrado esta triada de normas legales, reglamentarias y convencionales; una meritoria relación que seguramente sólo puede explicarse por el hecho de que todas ellas han sido negociadas por los mismos sujetos y al mismo nivel y no por los mismos sujetos colectivos, pero en distintos niveles de sus respectivas organizaciones
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EXTRACTO A lo largo del mes de agosto de 2007 se han publicado en el Boletín Oficial del Estado dos normas con las que viene a cerrarse la reforma del marco normativo de la prevención de riesgos en el sector de la construcción que inició la Ley 32/2006, de 18 de octubre. La primera de estas normas es el RD 1109/2007 de 24 de agosto que, desarrollando básicamente aquella, aborda cuestiones como el registro y la inscripción registral de las empresas contratista y subcontratistas, los requisitos de «calidad» para las empresas que habitualmente sean contratadas o subcontratadas en este mismo sector de actividad o el libro de subcontratación y su relación con el libro registro del art. 42 ET. Y todo ello sin olvidar que, por un lado, introduce también una relativa simplificación de los requisitos formales y procedimentales ya existentes, y que, además, viene implícitamente a aclarar algunas de las cuestiones que, como sucedía con el sujeto obligado por los derechos de información establecidos en el art. 9 LSC, había suscitado mayores dudas. La segunda de estas normas es el IV Convenio Colectivo General del Sector. Una norma extraordinariamente importante en el área de la prevención y todo un ejemplo del papel que la negociación colectiva puede desarrollar en este campo. A lo largo de estas páginas pretendemos analizar este conjunto de novedades, prestando además especial atención al singular juego o relación que en este caso han demostrado esta triada de normas legales, reglamentarias y convencionales; una meritoria relación que seguramente sólo puede explicarse por el hecho de que todas ellas han sido negociadas por los mismos sujetos y al mismo nivel —y no por los mismos sujetos colectivos, pero en distintos niveles de sus respectivas organizaciones—. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO Y CONVENCIONAL DE LA LEY DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN* FCO. JAVIER CALVO GALLEGO Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla *El origen de este trabajo es la exposición realizada sobre este mismo tema por el autor en el Seminario del Área de de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del departamento de Derecho Privado de la Universidad Pablo de Olavide. El autor quisiera agradecer a todos sus miembros sus sugerencias y valiosas aportaciones. TEMAS LABORALES núm. 93/2008. Págs. 77-124
Fco. Javier Calvo Gallego 78 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN 2. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO: EL RD 1109/2007 DE 25 DE AGOSTO 2.1. El registro, la acreditación y la inscripción de las empresas contratistas y subcontratistas. Régimen jurídico. 2.1.1. Introducción: la opción del RSC por la empresa y el «olvido» de la obra 2.1.2. Los sujetos obligados a la inscripción: en especial, la cuestión del trabajador autónomo. 2.1.3. El Registro de Empresas Acreditadas 2.1.4. El procedimiento de inscripción 2.1.5. La inscripción registral y su renovación. Las comunicaciones de variaciones de datos 2.1.6. Los efectos de la inscripción registral: la certificaciones del Registro 2.1.7. La cancelación de la inscripción 2.1.8. Un supuesto peculiar: la inscripción en el marco de una prestación de servicios transnacional que conlleve el desplazamiento de trabajadores. A modo de simple apunte: los posibles problemas derivados de la Directiva «de servicios» 2.1.9. Derecho Transitorio 2.2. Los «requisitos de calidad en el empleo» 2.2.1. Porcentaje mínimo de trabajadores indefinidos 2.2.2. La formación de recursos humanos 2.3. El libro de subcontratación, libro registro y derechos de información: algunas aclaraciones 2.3.1. Habilitación y aspectos documentales del libro de subcontratación 2.3.2. Libro de subcontratación y libro registro: derecho transitorio 2.3.3. Los derechos de información: el papel del contratista y su relación con el art. 42.4 ET 2.4. La limitada reducción de cargas documentales 3. ALGUNAS NOTAS SOBRE LAS NOVEDADES PREVENTIVAS EN EL IV CONVENIO COLECTIVO GENERAL DEL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN 3.1. El órgano paritario para la prevención en la construcción (OPPC) 3.2. Información, formación y su acreditación: la tarjeta profesional de la construcción 3.3. Derogación definitiva del Capítulo XVI de la OLC de 28 de agosto de 1970 y regulación convencional de las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables en las obras de construcción 3.4. Las modificaciones del contrato fijo de obra 1. INTRODUCCIÓN No parece necesario insistir aquí en la enorme trascendencia que la Ley 32/2006 de 18 de octubre (LSC en adelante) ha tenido en la definición del nuevo marco normativo de la prevención de riesgos laborales en el sector de la construcción. Los nuevos límites y obligaciones que establecía esta norma, básicamente preventiva, pretendían actuar sobre muchos de los factores que tradicionalmente se han venido sosteniendo —al menos por las principales organizaciones sindicales— como causantes, si tan siquiera sea
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…79 parcialmente, de los altos datos cuantitativos y cualitativos de siniestralidad en este sector de actividad1. Sin embargo, bastaba una breve lectura de esta norma para constatar como buena parte de sus reformas quedaban supeditadas, remitidas o al menos parcialmente condicionadas al posterior desarrollo reglamentario y convencional de la misma2. Aspectos como la organización administrativa y el funcionamiento del registro de empresas contratistas o subcontratistas establecido en los art. 4 y 6 LSC; los contenidos, los efectos y la forma de la inscripción de estas empresas, así como los sistemas de coordinación de los distintos registros autonómicos —art. 6.3 LSC—; la forma del cumplimien- to del deber de acreditación de estas empresas —art. 12.27.a LISOS— (y, claro está, todas las cuestiones «colaterales» a ellos ligadas); la fijación de qué entidades por su «habitual» contratación o subcontratación para la realización de trabajos en obras de la construcción serían las que deberían soportar la cuota impuesta de trabajadores indefinidos y cómo debería realizarse dicho cómputo —art. 4.4 LSC—; o, por mencionar un último ejemplo, las condiciones de habilitación, el contenido, obligaciones y derechos derivados del Libro de Subcontratación —art. 8.3 LSC— quedaban remitidas a la posterior norma reglamentaria —DF 2 LSC. De ahí, seguramente, que la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo para los años 2007-20123, incluyese la aprobación de esta norma reglamentaria como uno 1 Sobre esta Ley, y sin ánimo de ser exhaustivo, véanse, AAVV., La nueva Ley reguladora de la subcontratación en la construcción (coord. J.R. MERCADER UGUINA), Lex Nova, 2007; AAVV., La subcontratación en el sector de la Construcción. Análisis de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Aranzadi, 2007; A.V. SEMPERE NAVARRO, «Posibilidades descentralizadoras de promotor, contratistas y subcontratistas tras la Ley 32/2006», en Aranzadi Social, 2007, núm. 1 (BIB 2007/166); J. CRUZ VILLALÓN. «La nueva regulación de la subcontratación en el sector de la construcción», Boletín Informativo del CARL, núm. 6; F.J. CALVO GALLEGO «La nueva Ley de la subcontratación en el sector de la construcción», en Temas Laborales, 2006, núm. 87; M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El derecho de las contratas. Entre la licitud y la prevención», en Revista de Derecho Socia, 2007, núm. 36; A. MERINO SEGOVIA, Comentarios a la Ley reguladora de la subcontratación en la construcción, FECOMA, Bomarzo. 2006; J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «La Ley reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción», en Relaciones Laborales, 2007, T/I, pág. 815 y ss.; A. PEDRAJAS MORENO, I. LÓPEZ GARCÍA DE LA RIVA «Comentarios a la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción» en www.tirant.es (en línea). 2 Una amplia referencia a las mismas en J.R. MERCADER UGUINA y P. NIETO ROJAS, «Objeto, ámbito de aplicación y definiciones en la Ley de subcontratación», en AAVV., La nueva Ley reguladora de la subcontratación…, cit., pág. 24 y ss. De «auténtica deslegalización» en aspectos importantes habla M. GONZÁLEZ LABRADA, «La prevención de riesgos laborales en la construcción y la incidencia de la Ley 32/2006», en AAVV. La subcontratación en el sector de la construcción…, cit., pág. 181. 3 Respaldada por el Pleno de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo el 28 de junio de 2007 y disponible en http://www.istas.net/web/abreenlace.asp?idenlace=4134
Fco. Javier Calvo Gallego 80 de los elementos más destacado de su Objetivo 1 destinado a «lograr un mejor y más eficaz cumplimiento de la normativa» preventiva. Pero las remisiones no se centraban exclusivamente en el plano reglamentario. También debe tenerse en cuenta el peculiar diálogo que la Ley de Subcontratación —una norma, nunca debe olvidarse, sectorial y no general— establecía con la negociación colectiva y sobre todo, con uno de los niveles de negociación, el sectorial estatal que, como de todos es sabido, ha ido asumiendo un papel cada vez más trascendente en la ordenación colectiva de este sector. En este sentido, es cierto que esta peculiar relación entre ley y convenio era en ocasiones —eso sí, las menos—, seguramente de exclusión y/o prohibición, como sucedía, al menos a nuestro juicio, en el art. 5.1 LSC cuando la norma legal impedía «limitar» más la subcontratación como «forma de organización productiva»4. Pero en otras muchas ocasiones —y éstas son las que más nos interesan a estos efectos— tal relación era claramente de remisión, pero, al mismo tiempo, de autorización expresa, intentando solventar de forma meramente preventiva —esto es, fuera o no real la posible colisión— todos los posibles o hipotéticos riesgos de ilegalidad que pudiera llegar a plantear una regulación sectorial novedosa, imaginativa e incluso precursora de soluciones adoptadas progresivamente en otros sectores de actividad. Este peculiar tipo de relación lo encontrábamos, por ejemplo, en la regulación de los sistemas o procedimientos de representación bilaterales y/o territoriales mencionados o previstos en el art. 9.2 LSC —y que, por cierto, vienen a responder a una petición cada vez más frecuente de éste o similares tipos de órganos territoriales (delegados provinciales) sobre todo en sectores en los que la descentralización ha reducido y diseminado drásticamente los centros de trabajo—; en relación con los programas formativos preventivos y los contenidos específicos para cada especialidad —art. 10.2 LSC— ; en lo concerniente al sistema de acreditación de esta formación5 —art. 10.3 LSC—, función ésta que podía desarrollar indistintamente con el reglamento; o, por mencionar un último ejemplo, en relación con la «calidad 4 Más ampliamente F.J. CALVO GALLEGO «La nueva Ley de la subcontratación…», cit., pág. 45. 5 En relación con este carácter novedoso y precursor de posibles reformas posteriores baste señalar que Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-2012) —disponible en http://www.istas.net/web/abreenlace.asp?idenlace=4134— establece que «A la vista de los resultados obtenidos por la acreditación de la formación en el sector de la construcción, se estudiará, en el marco de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, la viabilidad de extender su aplicación a otros sectores, así como incluir en la cartilla profesional de los trabajadores de determinados sectores de actividad los datos relativos a la vigilancia de la salud, respetando plenamente el derecho a la intimidad de los trabajadores».
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…81 en el empleo» y la «adaptación» de la modalidad contractual del contrato de obra o servicio determinado —DA 3 LSC—. Desde esta perspectiva es fácil intuir cómo fue precisamente esta estrecha imbricación entre estas tres fuentes —legal, reglamentaria y convencional— una de las razones por las que, a pesar de que los primeros borradores del Reglamento circulaban ya desde marzo de 20076, se ha optado por emanar ambos textos prácticamente a la vez, evitando posibles discrepancias o desconexiones. En cualquier caso, y ya para terminar, lo último que sí nos gustaría destacar es cómo esta imbricación entre fuentes normativas, lejos de plantear los problemas que en muchas ocasiones suscitan tales remisiones, sobre todo cuando se producen desde normas legales generales a sectoriales convencionales7, no ha suscitado en este caso la menor dificultad, produciéndose el tránsito desde las llamadas legales al desarrollo convencional sin la mínima dilación y/o problema. Seguramente la causa de este éxito se deba a que en este caso, y repetimos nuevamente por el carácter sectorial de los tres tipos de normas, sí se ha dado una identidad real entre los sujetos negociadores de los tres tipos de fuentes, a diferencia de lo que ha sucedido en otras situaciones, en las que la norma intersectorial es negociada por un órgano confederal que aún perteneciendo a la misma estructura organizativa, no es el mismo sujeto o sujetos que deben trasladar y adaptar las llamadas generales de la Ley. 2. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO: EL RD 1109/2007 DE 25 DE AGOSTO Con estos antecedentes, el RD 1109/2007 de 24 de agosto por el que se desarrolla la LSC (RSC en adelante)8 presenta, al menos a nuestro juicio, 6 De hecho, el primer documento remitido por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a la organizaciones sindicales, empresariales y a las CCAA tenía fecha de 22 de marzo de 2007. Véase en este sentido el muy interesante Dictamen del Consejo de Estado núm. 1379/2007 disponible en http://www.boe.es/g/es/bases_datos_ce/ doc.php?coleccion=ce&id=2007-1379. Existió, en todo caso, un segundo documento de fecha 30 de abril de 2007. 7 Véanse las interesantes reflexiones en este punto de J.R. MERCADER UGUINA y P. NIE- TO ROJAS, «Objeto, ámbito de aplicación y definiciones en la Ley de subcontratación», en AAVV., La nueva Ley reguladora de la subcontratación…, cit., pág. 21 y ss. 8 Específicamente sobre este desarrollo reglamentario puede consultarse D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen de subcontratación en el sector de la construcción: el Real decreto 1109/2007, de 24 de agosto», en Aranzadi Social, 2007, núm. 15 (BIB 2007/2158), J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. El Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto», en Relaciones Laborales, 2007, T/II, núm. 21.
Fco. Javier Calvo Gallego 82 cuatro grandes núcleos temáticos que se unen a un primer capítulo reiterativo de lo ya establecido en la LSC y en el que, por ejemplo, no se ha aclarado en absoluto la ya iniciada discusión sobre el carácter meramente ejemplificativo o exhaustivo de los trabajos recogidos en su art.2 a la hora de delimitar su ámbito de aplicación9. En relación con este punto, tan sólo quisiéramos destacar dos observaciones. La primera, que en su contenido y estructura el RSC se ha limitado a desarrollar casi exclusivamente las llamadas expresas que realizaba la norma legal. A pesar de lo que seguramente hubiera sido deseable, no se ha utilizado la genérica y bastante más amplia autorización de la DF 2 LSC para dar un paso más allá y clarificar otras cuestiones10. Y la segunda es que, obviamente, la ausencia de un precepto dedicado a definir conceptos impone que, a la hora de interpretar la norma reglamentaria, asumamos literalmente las definiciones ya recogidas en el art. 3 LSC. 2.1. El registro, la acreditación y la inscripción de las empresas contratistas y subcontratistas. Régimen jurídico Con estas premisas, el primero de los núcleos temáticos que antes señalábamos aborda el registro de empresas acreditadas, su inscripción y los efectos de la misma; un tema al que se dedica el Capítulo II al completo y los artículos 3 a 10 ambos inclusive del RSC. 2.1.1. Introducción: la opción del RSC por la empresa y el «olvido» de la obra Como ya tuvimos ocasión de comentar al analizar el texto de la Ley 32/2006, era éste, seguramente, uno de los puntos más oscuros de la regula- 9 Aunque la posición mayoritaria parece ser la del carácter exhaustivo por contraposición a la redacción del RD 1627/1997 —véanse por ejemplo, J. CRUZ VILLALÓN. «La nueva regulación de la subcontratación», cit., pág. 2; F.J. CALVO GALLEGO «La nueva Ley de la subcontratación …», cit., pág. 33; A. MERINO SEGOVIA, Comentarios a la Ley … cit., pág. 43— también se detecta una posición más flexible con interesantes argumentos —vid. S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas para su intervención en los procesos de externalización productiva en el sector de la construcción» en La nueva Ley reguladora de la subcontratación en la construcción (coord. J.R. MERCADER UGUINA), Lex Nova, 2007, pág. 47 y ss. 10 Sobre lo «deseable» de que el desarrollo reglamentario hubiera producido alguna integración normativa de la compleja batería de normas en este sector, véase, por ejemplo, J. CRUZ VILLALÓN, «La nueva regulación …», cit.; J.R. MERCADER UGUINA y P. NIETO ROJAS, «Objeto, ámbito de aplicación y definiciones en la Ley de subcontratación», en AAVV., La nueva Ley reguladora de la subcontratación…, cit., pág. 23.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…83 ción legal11. A nuestro juicio, toda esta confusión provenían probablemente del intento de compaginar —y, en la medida de lo posible, satisfacer como texto negociado— opciones muy distintas12 como las que contemplaban la originaria proposición de Ley13, la enmienda alternativa del Partido Popular y la Enmienda 131 del Grupo Socialista14; propuestas todas éstas que, como es bien conocido, dieron lugar a un Informe de la Ponencia distinto a todas ellas15, y al que posteriormente, y para mayor confusión, se añadió un «nuevo» art. 6 específicamente dedicado a este registro, en el texto remitido al Senado16. Como se recordará, en el texto de la originaria Proposición de Ley, los art. 5 a 7 articulaban básicamente un sistema de autorización administrativa por cada «obra» que desarrollasen unas empresas registradas. En cambio, el capítulo II del texto alternativo de la Enmienda 80 del Grupo Popular incorporaba una certificación global, no ya en la obra, sino de la empresa y un posterior registro, por lo que los requisitos no eran ya tanto de la obra en sí, sino de la empresa en su conjunto. Y finalmente la Enmienda 131 del Grupo Socialista parecía centrar este registro en empresas que pretendieran contratar o subcontratar trabajos de especial peligrosidad, desligándolo, al menos aparentemente de los requisitos que el punto primero del texto alternativo del entonces artículo 5 —finalmente art. 4 en la Ley— establecía para que pudiera intervenirse en el proceso de subcontratación en la construcción. El problema, al menos a nuestro juicio, es que el Informe de la Ponencia mezcló ambos planos de la enmienda socialista —pensada, como decimos, para empresas que pretendieran contratar trabajos de especial peligrosidad— convirtiendo al registro en el lugar en donde debían de «acreditarse» los requisitos que, tanto en relación con la empresa en sí, como de la actividad desarrollada en cada obra —art. 4.1.c LSC— exigía el ya definitivamente numerado como artículo 4, dando lugar con ello a una confusión sobre si se había vuelto o no a un sistema dual como el previsto en la Proposición —registro previo y general, y acreditación posterior para cada obra— o si por el contrario, lo que se registraba era la peculiar «acreditación» de la empresa, una vez efectuada ésta ante el registro. 11 Ampliamente sobre este origen y los problemas que causaba a los primeros intérpretes de esta norma F.J. CALVO GALLEGO «La nueva Ley de la subcontratación…», cit., pág. 69 y ss. 12 Esta misma conclusión en J. GARCÍA BLASCO, «El nuevo régimen jurídico de la subcontratación en la construcción: el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006 y los requisitos exigibles a los contratistas y subcontratistas», en AAVV., La subcontratación en el sector…, cit., pág. 35. 13 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-58-1 de 23/04/2004. 14 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-58-34 de 23/12/2005. 15 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-58-35 de 04/05/2006. 16 BOCG. Senado Núm. IIIB-14-a de 29/05/2006.
Fco. Javier Calvo Gallego 84 Pues bien, cualquier duda que pudiera quedar ha sido ya resuelta por el RSC que habla simple y llanamente de solicitud de inscripción y de registro, relegando o subsumiendo en este último el término acreditación que tantos problemas planteó en su momento. La inscripción lo es, por tanto, de la empresa, y es única e independiente de las concretas obras que pueda realizar durante el plazo de su vigencia; unas obras que, además —y ello es importante por lo que más tarde se verá en relación con los efectos de su cancelación— no serían objeto de anotación por lo que serían desconocidas para este Registro. Pero sobre ello volveremos más tarde. Por ahora, nos interesa también destacar que esta focalización sobre la empresa y no sobre las concretas obras hace, en primer lugar, que la declaración del empresario vaya a ser en algunos aspectos no ya tanto —y como quizás debiera haber sido al menos desde el plano preventivo— una constatación de una realidad que debiera ser preexistente en cada obra, sino una «asunción» —a nuestro juicio de escasa utilidad— de un compromiso legal ya existente para un futuro más o menos cercano —piénsese, por ejemplo, en el ejercicio directo del poder de dirección «en la obra» del at. 4.1.c LSC— . Pero es que, además, esta focalización definitivamente sobre la empresa y no sobre la obra, hace que ciertos aspectos, por ejemplo, de la gestión de la prevención como los recursos preventivos del art. 32 bis LPRL en relación con la DA 14 LPRL y la DA RD 1627/1997 para el sector de la construcción17, no van ni tan siquiera a aparecer expresamente en el RSC, centrándose la documentación requerida en los servicios de prevención como resulta lógico desde una perspectiva más centrada en la empresa que, nuevamente, en la concreta obra desarrollada. Pero sobre ello volveremos más tarde. 2.1.2. Los sujetos obligados a la inscripción: en especial, la cuestión del trabajador autónomo En cualquier caso, lo segundo que en este caso no hace la norma reglamentaria es aclarar las dudas sobre quién tiene la obligación de inscribirse. Y ello porque si bien es evidente que, en principio, el promotor —el gran ausente de la LSC por cuestiones que no cabe aquí retomar— no está sometido a tal obligación18 —y, de hecho, ni tan siquiera podría ser sancionado 17 Sobre la importancia de los mismos en relación con el art. 4 LSC S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas…», cit., págs. 64-65. 18 Siempre claro, está, que no realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra, en cuyo caso tendría la consideración de contratista y sí estaría obligado —art. 3.e LSC—. En este mismo sentido J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 3 siempre del original extraído de Internet
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…85 administrativamente si pactara con un contratista que paradójicamente no estuviera inscrito—, la cuestión, como decimos, dista de ser tan clara cuando nos referimos a uno de los colectivos cuantitativa y cualitativamente más importantes del sector de la construcción: los trabajadores autónomos. El problema en este caso surgía nuevamente de la oscuridad de la ley —que parecía presuponer cosas que luego no se plasmaban claramente en su texto articulado— y de las distintas acepciones que pueden darse al término «empresa» en el ámbito laboral, mercantil o fiscal. Pero vayamos por partes. Como de todos es sabido, en la LSC la delimitación del ámbito subjetivo del registro se realizaba básicamente en los art. 6 y 4.2 LSC. En el primero se hablaba simplemente de «Empresas Acreditadas», sin especificar nada más, dando por descontando una delimitación mucho más precisa que realizaba, al menos en teoría, la segunda norma antes mencionada —el art. 4.2 LSC— que se refería, de forma más concreta, a las «empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para trabajos de una obra de construcción». Es cierto que el art.3 LSC define claramente al «contratista» y al «subcontratista», distinguiéndolos del mero autónomo. Pero obsérvese también que éste puede ser sujeto en un proceso de subcontratación, del mismo modo que el art. 4.1 LSC establecía igualmente obligaciones para el trabajador autónomo. Si a todo ello unimos la posibilidad, siempre abierta, de acoger una acepción mercantil y no estrictamente laboral de empresa, que sí podría englobar al autónomo tal como es definido en el art. 3 LSC, y, sobre todo, el oscuro tenor literal del art. 7.1 LSC cuando obliga a las empresas contratistas y subcontratistas a «vigilar el cumplimiento» de los dispuesto en la misma por las empresas subcontratistas y trabajadores autónomos, en particular en lo que se refiere a las obligaciones de acreditación y registro del art. 4.2 LSC y al régimen de subcontratación» del art. 5 LSC, tendremos, en definitiva, las razones por las que un sector de la doctrina asumió la inclusión de los autónomos entre los sujetos sometidos al registro y, por tanto, a la comprobación o autorización que a través de él se articula19. Sin embargo, y esto es lo importante, también en la propia Ley existían ya elementos que parecían apoyar la posición contraria; esto es, la inexistencia de esta obligación registral para los autónomos sin trabajadores a su 19 Véase, por ejemplo, la posición de D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 7 del original impreso, que abordan incluso el contenido de la declaración del autónomo o M.R. MARTÍNEZ BARROSO, «La extensión del deber de vigilancia empresarial en las contratas a los trabajadores autónomos, tras la entrada en vigor de la Ley 32/2006, de 18d e octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción», en Aranzadi Social,2006, núm. 18.
Fco. Javier Calvo Gallego 92 Por ahora, y tras señalar que la solicitud de inscripción podrá presentarse en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, tan sólo nos gustaría señalar cómo, de acuerdo con el art. 5.4 RSC, «sólo podrá denegarse la inscripción en el Registro si la solicitud o la declaración aneja no reunieran los datos o no se acompañaran los documentos establecidos en este Real Decreto», y todo ello, claro está, tras requerir —lo que también deberá hacerse si no se acredita la representación del empresario por cualquier medio reconocido en Derecho— al solicitante para que, en el plazo de diez días —hemos de entender hábiles—, proceda a la oportuna subsanación, advirtiéndole de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución dictada al efecto. En relación con este tema, obsérvese, en primer lugar, que el control parece más formal que material y que a diferencia de otros supuestos de autorizaciones nada se dice aquí del posible papel informador de la Inspección de Trabajo 34. No obstante, y dada la importancia de esta institución, creemos que sería no sólo conveniente sino también necesario que este control administrativo no se limitara únicamente a la presencia y veracidad de esta documentación, sino también a su adecuación al resto del ordenamien- to preventivo, en función, claro está, de las concretas características de la propia empresa o de los trabajadores en el caso de su formación, procediéndose a rechazar aquellas solicitudes en las que de la misma documentación o información aportada pudiera deducirse, sin más, la inadecuación o el incumplimiento legal, por ejemplo, en relación con el sistema de gestión de la prevención utilizado. Es en este punto donde, por ejemplo más se echa en falta la ausencia de toda mención expresa sobre, por ejemplo, el Plan de prevención de riesgos laborales del art. 16 LPRL que, aunque no situado en el Capítulo III RD 39/1997, es la pieza capital en todo este esquema35 o, por señalar otro ejemplo, que no se haga mención específica, ni tan siquiera en el Anexo I.A RSC, a las posibles auditorías e informes a los que reglamentariamente pudiera estar obligado el servicio de prevención36. De todos modos, obsérvese que la documentación requerida en el Anexo I.A parece por su formato ejemplificativa, de ahí que cupiera incluso la posibi- 34 Sobre la oportunidad de que en este procedimiento participara la Inspección, antes obviamente, del desarrollo reglamentario, S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas…», cit., pág. 67. 35 De hecho, sobre la necesaria relación entre este Plan y las exigencias de la LSC, véase las agudas observaciones de S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas…», cit., pág. 64. 36 Nuevamente llamando la atención sobre este aspecto, S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas…», cit., pág. 65.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…93 lidad de que en función de las circunstancias, el registro pudiera reclamar estos documentos al solicitante. Por otra parte, lo que sí señala expresamente la norma —art. 5.4 RSC— , aunque de forma no muy afortunada37, es que la Autoridad Laboral dictará resolución…. en el plazo de quince días —nuevamente hemos de entender hábiles— desde la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación —y no, obsérvese, desde su entrega, por ejemplo, a una entidad colaboradora en la tramitación—, notificándolo en los diez días siguientes. Obviamente, ambos plazos se suspenderían cuando — ex art. 5.3 RSC y art. 71 LRJAP-PAC— deba requerirse al interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario. En cualquier caso, lo que el Reglamento no aborda son las posibles consecuencias de la hipotética inactividad de la Administración durante dicho plazo. A nuestro juicio no cabe sino aplicar el art. 43 LRJAP-PAC —derecho supletorio a estos efectos ex. Art. 5.5 RSC— y considerar que el vencimiento del plazo máximo antes señalado sin haberse notificado la resolución expresa de la Autoridad Laboral legitimaría al empresario para entenderla estimada con las consecuencias generales que se predican en nuestro ordenamiento para el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado38. De entre ellas, seguramente, la más destacada —al menos a los efectos que aquí nos interesan— es la posibilidad de que estos actos administrativos producidos por silencio puedan hacerse valer tanto frente la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Y ello porque si bien el silencio supone de suyo la acreditación/inscripción, quedaría por analizar el problema real de la inexistencia formal de un asiento registral específico para tal empresa, y, por tanto, el medio de certificar dicha acreditación y el valor que pudiera darse a la misma a los efectos del art. 7 LSC y de las consiguiente normas sancionadoras; un tema éste, obviamente, al que el RSC no presta atención alguna, como lógico correlato de la asunción por el RSC de un funcionamiento ejemplar de la actividad administrativa que, sin embargo, y teniendo en cuenta los plazos fijados y el volumen de empresas, pudiera no producirse siempre. 37 De hecho, la oscuridad de la norma llevó incluso a algún prestigioso interprete a considerar la posibilidad de aplicar aquí el plazo general de tres meses del art. 42.3 LRJAP-PAC —Dictamen del Consejo de Estado núm. 1379/2007—. Sin embargo, como el mismo Consejo reconoce, de la propia Memoria Justificativa se deduce que este plazo de quince días en el genérico para resolver, sea cual sea el sentido en el que se proceda. 38 En este mismo sentido D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 8 del original impreso.
Fco. Javier Calvo Gallego 94 A nuestro juicio, la solución más simple sería aplicar nuevamente el art. 43.5 LRJAP-PAC y considerar que en estos casos la existencia del acto producido por silencio puede ser plenamente acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado este certificado, el mismo debería ser emitido en el plazo máximo de quince días. Y con dicho documento en su poder nada podría objetarse a su inscripción registral, en la medida en la que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento —art. 43.3 LRJAP-PAC— y, en estos casos, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo —art. 43.4.a LRJAP-PAC—. 2.1.5. La inscripción registral y su renovación. Las comunicaciones de variaciones de datos Una vez constatada por la Autoridad Laboral autonómica la inexistencia de omisiones documentales, la acreditación de la representación y la presencia de todos los datos requeridos por la norma reglamentaria, se procedería a la inscripción de la empresa contratista o subcontratista, asignándosele una clave individualizada de once dígitos que, como la propia inscripción, será única y tendrá validez para todo el territorio nacional —art. 5.2 y 6.1 RSC—. No se establece formalmente obligación alguna para la empresa de mencionar dicha clave en su denominación y/o publicidad. La inscripción —ya sea expresa o por silencio administrativo— tendrá una validez de tres años renovables por periodos iguales. No se prevé una autorización/inscripción definitiva, estando por tanto obligadas todas las empresas contratistas o subcontratistas a solicitar de forma indefinida dicha renovación en los seis meses anteriores a la expiración de la vigencia de la autorización y/o renovación anterior. Para ello deberá utilizarse el mismo modelo que para la inscripción y, por tanto, serán necesarios los mismos requisitos que ya analizamos en la inscripción inicial, actualizados, claro está, a su actual contexto productivo, formativo y de gestión de la prevención. Su procedimiento o tramitación administrativa será idéntica a la antes analizada, con dos salvedades. La primera, es completamente lógica en el esquema reglamentario: la ausencia de esta solicitud de renovación provocaría la automática cancelación de la inscripción registral una vez agotado su periodo de validez. No parece prevista comunicación alguna en este caso a la empresa afectada. La segunda es que la presentación de la solicitud de renovación en el plazo establecido «prorrogará la validez de la inscripción,
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…95 salvo que se produzca resolución denegatoria y hasta la fecha de notificación de la misma». Se aclara, por tanto, en este caso el silencio positivo, teniendo en cuenta que, al menos a nuestro juicio, esta denegación sólo podría producirse tras, en su caso, la solicitud de subsanación y en los plazos establecidos en el art. 5.4 RSC. Transcurridos dichos plazos, la solicitud debiera considerarse nuevamente aceptada por silencio, por lo que la hipotética resolución expresa posterior sólo podría dictarse de ser confirmatoria del mismo —art. 43.4.a) LRJAP-PAC—. El Reglamento también establece un procedimiento para la comunicación de las posibles variaciones de los datos originariamente inscritos. En este caso debe tenerse en cuenta que las únicas variaciones que, al menos literalmente, deberían motivar esta actuación empresarial —que habrá de producirse en el mes siguiente al hecho que las motiva y de acuerdo con el Anexo I.B— son aquellas que, de acuerdo con el art. 3.2 RSC «afecten a los datos identificativos de la empresa incluidos en la solicitud» —nombre, domicilio, número de identificación fiscal, código de cuenta de cotización principal, o CNAE—. De ahí que las variaciones en el resto de datos que se requieren en la solicitud inicial o en la renovación —por ejemplo, el sistema de gestión de la prevención— no tengan —al menos de acuerdo con el tenor literal de la norma— que comunicarse al registro, lo que desde luego, además de sorprendente, refleja su «petrificación temporal». Y todo ello sin olvidar que, al menos a nuestro juicio, el concepto mismo de variación presupone e implica la continuidad misma de la organización productiva y de la personalidad jurídica de la que se partía, lo que, no debe olvidarse, podría ser uno de los posibles criterios para interpretar el papel o el ámbito del procedimiento de variación y del de inscripción en vicisitudes societarias como la absorción o fusión de dos sociedades preexistentes. Se supone que la variación de datos, al no implicar comprobación alguna, no altera tampoco la duración inicial de tres años de la anotación modificada. La única variación de datos que regula específicamente el art. 8.1.b) RSC es el cambio de domicilio que suponga una modificación de la autoridad laboral competente39. En estos casos, el art. 8.1.b) RSC se limita a señalar la obligación —se supone que como máximo en el mes siguiente a tal alteración— de la empresa de dirigir una simple comunicación de variación de datos a la autoridad laboral competente por razón del nuevo domicilio. Esta comunicación determinará la inscripción de la empresa en el nuevo Registro por el tiempo que restaba hasta su renovación y producirá la cancelación automática de la inscripción en el Registro anterior. 39 El resto de cambios en el domicilio serán obviamente objeto de solicitud de variación pero con el régimen común o normal.
Fco. Javier Calvo Gallego 96 2.1.6. Los efectos de la inscripción registral: la certificaciones del Registro Una vez inscrita la empresa comienzan a surgir los efectos de publicidad y, obviamente, de autorización o comprobación que este mecanismo conlleva. En este punto, el art. 6.2 RSC establece que como consecuencia de su carácter de autorización operativa y, por tanto, continuada en el tiempo, la inscripción no eximirá a la empresa inscrita de justificar en cualquier momento ante la Autoridad Laboral el mantenimiento de los requisitos previstos en el art. 4.1 y .2 LSC. Sin dejar de señalar que, como veremos, este precepto viene a ejemplificar claramente el paso de un control directo por la empresa principal, a otro, público, administrativo, y por tanto, seguramente menos extendido en la práctica, tan sólo nos gustaría resaltar que el objeto de la comprobación no serán ya tanto la existencia o no de los requisitos documentales solicitados en la inscripción, sino los necesarios y adecuados en función de la situación real que en el preciso momento de la reclamación deba disponer la empresa. Cuestión distinta es si en este punto la obligación empresarial se circunscribirá a la misma exigencia documental y a la declaración antes estudiada o si, como creemos, el correspondiente órgano administrativo podría ir más allá en este momento procedimental analizando por cualquier medio la realidad y suficiencia de las medidas empresariales destinadas a cumplir los deberes establecidos en el art. 4 LSC. En cualquier caso, aún más complejos son los efectos de publicidad y de seguridad jurídica para los contratantes con estas empresas. En principio, y cuando estén en marcha estos registros —para lo que la DT 1 RSC establece implícitamente un máximo de doce meses contados desde el 26 de agosto de 2007— el instrumento fundamental de esta actuación será la denominada «certificación» sobre las inscripciones registrales que deberá expedir, a solicitud de cualquier interesado, el Registro Público. En principio, el sujeto típico que debiera realizar esta solicitud sería la empresa comitente —art. 6.3 RSC—, pero obsérvese, y esto es importante para la propia dinámica que podría llegar a soportar el registro, que no es el único legitimado. Muy al contrario, el art. 10.1.b) RSC legitima para ello no sólo a las propias empresas contratistas o subcontratistas, sino también «a cualquier otra persona física o jurídica, entidad u organismo, público o privado». Esta regulación abre la posibilidad de que sean los propios inscritos los que cíclicamente pudieran llegar a solicitar tal certificado, generando un flujo muy importante de documentación que sólo una adecuada estructura informática estaría en condiciones de absorber. La segunda cuestión que cabría plantear es la delimitación exacta del registro al que puede o debe solicitarse la expedición de dicha certificación. A pesar de algunas referencias al «órgano competente» que podrían suscitar
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…97 dudas, creemos que la opción en este punto del art. 10 RSC es bastante clara. Cualquier persona podría dirigirse a cualquiera de los registros autonómicos —o, seguramente, a sus registros auxiliares— con independencia de que sea en ése o en otro territorio donde se encuentre el domicilio de la empresa registrada, el domicilio de la solicitante o incluso la propia obra para cuya subcontratación se solicita esta certificación. La interconexión ya señalada de los «distintos» registros debe permitir que desde cualquiera de ellos se pueda solicitar certificación de inscripción que, además, será válida en todo el territorio nacional. La tercera cuestión en relación con este tema se centraría en conocer el momento temporal en el que debe ser solicitada esta certificación; una cuestión ésta que, evidentemente, está ligada a la eficacia temporal de sus efectos. En este punto, el art. 6.4 RSC se limita a señalar que la solicitud —de la que no se incorpora modelo alguno pero en la que seguramente debería tener un papel central para su eficiencia el número de identificación tantas veces mencionado y el resto de datos identificativos ex art. 4 RSC— deberá haber sido solicitada dentro del mes anterior al inicio de la ejecución del contrato. Lo importante, por tanto, no es la fecha en la que se firma el contrato —absolutamente irrelevante a estos efectos— sino la fecha de comienzo de su «ejecución», término éste con el que seguramente quiere hacerse referencia al inicio de la actividad en la obra. Esta distinción puede acabar produciendo la reiteración de solicitudes de certificaciones y desde luego recomendaría la incorporación, en aquellos contratos cuyos efectos vayan a retardarse en el tiempo, de condiciones resolutorias sometidas a la continuación o no en el momento del inicio de su ejecución de la inscripción registral de la empresa subcontratista implicada. En cuanto al procedimiento interno nada se nos dice, si bien será éste el momento en el que cobre pleno sentido la posibilidad de que los distintos registros tengan acceso a la base de datos global del Ministerio ex art. 10.3 RSC y la DA 4 RSC. En este tema la norma reglamentaria tan sólo insiste en que dicha certificación deberá ser emitida por el órgano competente en el plazo máximo de diez días naturales desde la recepción de la solicitud40. El problema, como casi siempre, es que el RSC nada dice sobre la posibilidad de que, por cualquier causa, no pudiera llegarse a expedir dicha certificación en el mencionado periodo de tiempo. La solución más simple, y seguramente la más correcta, es interpretar que en este punto actuaría también un silencio positivo frente a la solicitud del interesado, lo que permitiría considerar que la empresa ha cumplido ya con su deber de vigilancia41. 40 Este plazo era de cinco en la primera versión del proyecto de RD entregado a los interlocutores sociales y CCAA de 22 de marzo de 2007. 41 En este sentido, D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 15. Ésta es la posición que, además, parecía deducirse de
Fco. Javier Calvo Gallego 98 Pero obsérvese que en este caso las consecuencias de tal omisión administrativa convierten prácticamente en papel mojado buena parte de los requisitos empresariales establecidos en la LSC y de sus consiguientes normas sobre responsabilidad. De ahí que quizás lo más oportuno hubiera sido —al menos de lege ferenda— exigir en estos casos una actuación de la empresa comitente similar a la prevista durante el periodo transitorio en la DT 1 RSC reclamando excepcionalmente a la empresa la documentación y declaración necesarias para la inscripción. Y todo ello sin olvidar que ante estas dudas y posibles problemas puedan llegar a ser las propias empresas subcontratistas las que reclamen mensualmente estas certificaciones para evitar posibles problemas en la articulación jurídica de sus relación con la empresa principal. En cualquier caso, y volviendo a nuestro análisis, de acuerdo con el texto legal, la obtención de esta certificación supondría —art. 6.3 RSC— el cumplimiento por la empresa comitente de su deber de vigilancia impuesto en el art. 7 LSC, con la consiguiente eliminación de la extensión de responsabilidades prevista en el art. 7 LSC y, ha de entenderse, la ausencia de tipicidad a los efectos de las correspondientes infracciones administrativas incorporadas a la LISOS en este punto por la DA 1 LSC. La solución, obviamente, parece la lógica si queremos dotar al Registro de la función de seguridad jurídica para la que está destinado. Pero no querríamos dejar de señalar como, de esta forma, la función de vigilancia del empresario principal queda en buena parte desnaturalizada y convertida en un nuevo trámite administrativo, formal y fosilizado en el tiempo42. Frente al rigor que hubiera supuesto la obligación empresarial de controlar de forma constante y directa el cumplimiento en su ámbito de subcontratación de los requisitos del art. 4 LSC, la aparición de este Registro ha transformado dicha carga en un mero control documental desarrollado formalmente por la Administración y que, además, la ha limitado puntualmente en el tiempo, salvo la posibilidad, seguramente más formal que real, prevista en el art. 6.2 RSC. Y ello porque, recuérdese, lo que se acredita por la Administración no es que en ese momento la empresa cumpla tales requisitos, sino que en el momen- to de la inscripción, que pudo haber sucedido hace más de dos años, la empresa inscrita aportó dichos documentos43. De ahí que, en conclusión, quela respuesta del órgano instructor a las observaciones que se le realizaron, ya que en estos casos la empresa contratista «habrá cumplido su obligación y su responsabilidad quedará limitada». En este sentido véase el Dictamen del Consejo de Estado núm. 1379/2007, tantas veces citado, y disponible en http://www.boe.es/g/es/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2007-1379 42 Véanse las críticas también de J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 5 para que tal y como ha quedado, la inscripción no es «garante de ninguna condición específica de calidad ni solvencia» 43 Esta apreciación igualmente en D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 7.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…99 pa albergar serías dudas —al menos desde un punto de vista preventivo y de Política del Derecho— sobre si no hubiera sido mejor eliminar o simplemente no haber creado este Registro —al menos en su versión definitiva— y haber impuesto directamente al empresario la obligación material y temporalmente continuada de exigir y controlar en su ámbito de subcontratación el cumplimiento constante de los requisitos establecidos en el art. 4 LSC para eludir las responsabilidades del art. 7 LSC. Con todo, lo que sí nos interesa resaltar es que la obtención de esta certificación por parte del comitente parece que también permitirá al contratista eludir su posibles responsabilidades mediante la simple remisión interna de copia de la misma — art. 7.1 LSC—, sin que, a la espera de un más detenido desarrollo normativo ex DF 2 RSC, parezca necesario y, sobre todo eficiente, que tanto el contratista como, en su caso, el subcontratista que a su vez subcontrate, soliciten de forma independiente esta certificación para un mismo subcontratista. A nuestro juicio, una mínima economía procesal conduciría a admitir que sería bastante con la solicitud del comitente directo para entenderse cumplida la obligación por las dos empresas. Finalmente, esta certificación no impide la plena aplicación a estos supuestos de los art. 42 y 43 del ET44; dos preceptos éstos a los que al menos a mi juicio, debieran de añadirse los art. 24 LPRL y, en especial, los art. 10 y 11 RD 171/2004 en las condiciones de aplicación que para las obras de construcción recoge la DA 1 RD 171/2004. En definitiva, lo único que se evitaría en este caso serían las consecuencias sancionadoras o de extensión de responsabilidades que de forma autónoma crea y regula la LSC. Esta exoneración, por otra parte, se extiende a toda la vigencia del contrato45 y para «una sola obra de construcción», sin que por tanto, parezca necesario reiterar esta solicitud por mucho que la misma actividad se prolongue en el tiempo. Con todo, lo que no acaba de comprenderse bien es por qué, si la certificación es básicamente empresarial deba emitirse —como parece deducirse literalmente de la norma— una por cada obra que sucesivamente pudieran poner en ejecución, en el mismo periodo de un mes desde la emisión del certificado, las mismas empresas comitente y subcontratista, sobre todo cuando un mismo contrato puede conllevar diversas obras46. 44 Sobre lo peculiar de poder violar una norma cuyo teórico cumplimiento se garantizaba mediante la declaración y era objeto de certificación D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 16. 45 Solventando así las lógicas dudas que planteaba desde una óptica preventiva M. GONZÁLEZ LABRADA, «La prevención de riesgos…», cit., pág. 204. 46 Creo que desde una perspectiva similar también el Dictamen del Consejo de Estado núm. 1379/2007 señalaba la conveniencia de que dicha exoneración fuera no ya tanto para una sola obra, sino para «la obra objeto del contrato»
Fco. Javier Calvo Gallego 100 Ya por último, y entrando en cuestiones que se abordarán a continuación, también es llamativo que la eficacia de esta certificación se extienda —ex art. 6.4 in fine RSC— a la ejecución de toda la obra «con independencia de la situación registral posterior de la empresa». Evidentemente si este cambio en la situación registral hiciera referencia a las variaciones de datos antes reseñadas nada cabría plantear. Pero la lectura del precepto parece ir más allá y estar dirigido a alteraciones más drásticas, no ya tanto de contenido o de registro territorial, sino de estado registral lo que parece conducirnos —yo diría que, sobre todo— a la propia cancelación de la inscripción47. Si ello es así, la consecuencia de esta opción reglamentaria sería que esta cancelación no tendría efectos para el comitente, que podría seguir «utilizando» a un subcontratista ya no inscrito sin que surgieran en su patrimonio las consecuencias previstas en estos casos por los art. 7 LSC y 12.27.a) LSC. Aunque el subcontratista que continuara su actividad seguramente sí estará incurso en la infracción del art. 12.27.a) LISOS —o 13.15.a) LISOS— éstas mismas responsabilidades —o la extensión establecida en el art. 7 LSC—no se aplicaría en principio al contratista ni al subcontratista con los que contrató el empresario cuya inscripción ha sido cancelada. La única explicación de semejante medida podría encontrarse en el hecho de que al ser éste un registro de empresas y no de obras, y al no quedar —al menos en apariencia— constancia registral en el asiento de la propia empresa cuya inscripción se cancela del sujeto que solicitó una certificación en relación con la misma —aunque nada hubiera impedido hacerlo— estos últimos pueden carecer de toda información sobre esta variación registral48. Pero si ello es así, lo lógico sería considerar que dicha exoneración tan sólo alcanzaría aquellos contratistas que realmente no conocieran dicha variación registral por otros medios, presumiéndose eso sí, salvo prueba en contrario, tal desconocimiento. 2.1.7. La cancelación de la inscripción Finalmente, y como ya hemos avanzado, el RSC aborda la cancelación de la inscripción empresarial, distinguiendo básicamente dos supuestos. El primero, y sin duda el menos problemático, es la cancelación a solicitud del propio interesado. Esta cancelación deberá producirse —señala el 47 En este mismo sentido, J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 7 siempre de la impresión del documento en Internet. 48 En esta misma dirección proponiendo ciertas correcciones a esta regla J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 7.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…101 art. 7 LSC— cuando se cese en la actividad que determinó su inclusión en el ámbito de aplicación de la LSC o cuando dejen de cumplirse los requisitos exigidos legalmente para la inscripción49. La solicitud podrá presentarse en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la LRJAPPAC y deberá dirigirse a la Autoridad laboral competente, formulándose dentro del mes siguiente al hecho que la motiva y utilizando para ello el modelo específicamente establecido en el Anexo I.C; un modelo que, como ya hemos señalado, podrá ser objeto de adaptación a las necesidades especificas y a las lenguas oficiales de las distintas Comunidades Autónomas —DA 3 RSC—. Mucho más compleja se presenta la segunda posibilidad, esto es, la cancelación de oficio prevista en el art. 7.2 y 8.2 RSC. Tras reiterar lo llamativo que resulta que las nuevas normas sancionadoras no prevean en estos casos, como en cambio sí sucede con las ETT, que determinados tipos de incumplimientos —sobre todo aquellos que estuvieran ligados a las exigencias del art. 4 LSC— debieran llevar aparejada la suspensión o incluso extinción de esta autorización/inscripción, es necesario comenzar recordando que la inscripción no exime a la empresa inscrita de tener que justificar en cualquier momento ex art. 6.2 RSC el mantenimiento o la conservación de los requisitos previstos en los apartados 1 y 2 a) del artículo 4 LSC. Esta posibilidad, especialmente importante en aquellos casos en los que la inscripción se haya podido producir por silencio positivo, puede conducir, al igual que la propia actuación de la Inspección de Trabajo o cualquier otro medio lícito en Derecho, a que la Autoridad laboral de la que dependa el registro en el que esté inscrita la concreta empresa —pues ésta parece ser la única competente— conozca, ya sea el cese de la actividad en este ámbito de la empresa o, lo que sin duda será más problemático, el «sobrevenido» incumplimiento de los requisitos antes señalados y necesarios para su inscripción. En ambos casos el procedimiento es similar al establecido en el art. 2.5 LETT tras su modificación en 1999. Éste se iniciará por acuerdo de la Autoridad laboral competente —como ya hemos visto, de la que dependa el Registro50—, que se notificará a la empresa afectada y que contendrá una relación de los datos que obran en poder de la Autoridad laboral y de los que pueda resultar que la empresa se halla en cualquiera de los supuestos antes mencionados51. La empresa dispondrá de un plazo de quince días desde 49 Sobre las posibles responsabilidades en estos casos, J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 7. 50 Sobre la cierta confusión entre el Registro y la Autoridad Laboral véase nuevamente el Dictamen del Consejo de Estado núm. 1379/2007. 51 A nuestro juicio, es evidente que entre los motivos de esta cancelación nunca podrá estar el incumplimiento de la cuota mínima de contratos indefinidos del art. 4.4 LSC que tiene
Fco. Javier Calvo Gallego 108 limitada además al principio de este proceso, con todo lo que ello supone de reincidencia en los viejos problemas de cumplimiento meramente formal de la normativa preventiva. 1. Los «requisitos de calidad en el empleo» El segundo gran bloque temático al que presta atención el RSC —en sus artículos 11 y 12 del Capítulo III, a los que debe unirse la DT 2— es el relativo a los «requisitos de calidad en el empleo»; un concepto este en el que se engloban no ya sólo los aspectos ligados a la estabilidad en el empleo —uno, pero sólo uno de los aspectos de esta calidad, al menos desde una perspectiva comunitaria66— sino también, las exigencias, a nuestro juicio cada vez más importantes, ligadas a la formación de estos trabajadores. 2.2.1. Porcentaje mínimo de trabajadores indefinidos En relación con el porcentaje de trabajadores indefinidos impuesto en el art. 4.4 LSC, ya dijimos en su momento como eran tantos los aspectos que quedaban oscuros o casi indeterminados en la originaria regulación legal, que su entrada en vigor el día 19 de abril de 2007 fue, en realidad, más teórica que real, a la espera un desarrollo reglamentario que parecía absolutamente necesario y que, finalmente, se ha producido en el art. 11 RSC67. 2.2.2.1. Las empresas sometidas: el requisito de la «habitualidad» Intentando sistematizar esta compleja regulación, lo primero que viene a «solventar» la norma reglamentaria es el ámbito de aplicación de esta regla legal impuesta, como se recordará, a las «empresas cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas habitualmente para la realización de trabajos en obras del sector de la construcción». Dando por descontada, nuevamente, la ya tradicional exclusión en este campo de las empresas promotoras; el hecho de que esta «habitualidad» se 66 Véase, por ejemplo, la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 26 de noviembre de 2003, sobre la mejora de la calidad del empleo: examen de los progresos recientes —COM (2003) 728 final —no publicada en el Diario Oficial—. 67 En este mismo sentido, J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 9 del original impreso.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…109 predica no ya tanto de los trabajos contemplados en el art. 2 LSC, sino, más en general, de las actividades propias del sector de la construcción68; y que seguramente a la hora de definir este concepto deberemos atenernos más a la realidad de los hechos que a la definición formal del objeto social de la entidad69, lo cierto es que, seguramente, las principales «aportaciones» de la norma reglamentaria son, en este punto, dos. La primera, consiste en determinar —si bien pobremente70— qué ha de entenderse por «habitualidad». En este punto el art. 11 RSC establece dos reglas no acumulativas y, desde luego, nada claras. La primera incluye en este supuesto de hecho a toda empresa que se «dedique a actividades de la construcción» —como contratistas o subcontratistas hemos de entender, lo que excluye a las promotoras— y dando así por descontado que esta delimitación de actividad conllevaría de suyo la habitualidad exigida por la Ley. Sin embargo, la norma, ni aclara expresamente los parámetros o criterios para delimitar exactamente qué se entiende por esta actividad de construcción, ni indica qué sucedería con aquellas empresas que desarrollen diversas actividades, de las cuales sólo una pueda ser considerada en sentido estricto de construcción. Por lo que se refiere a la primera duda, seguramente su solución más simple sea acudir a la inclusión o no de la actividad de la empresa en el CNAE 45 o en el ámbito funcional del Anexo I del Convenio Colectivo Sectorial Estatal. Desde esta perspectiva, parecen de alto interés las respuestas ya aportadas por la Comisión Consultiva Nacional en las consultas planteadas en torno a la aplicación de los distintos Convenios Colectivos de Construcción71. Y por lo que se refiere a las empresas con diversos tipos de actividades, al no distinguir la norma entre partes o segmentos de la empresa, la salida aparentemente más simple podría consistir en subsumir en esta letra a) a aquellas entidades cuya actividad principal y continuada sea la constructiva, sobre todo cuando la no constructiva sea tan colateral, accesoria y puntual que ni tan siquiera cumpla los requisitos establecidos en la letra b) de este art. 11 RSC. Y todo ello, claro está, utilizando 68 En este mismo sentido, J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 10 siempre del original obtenido por Internet. 69 Más ampliamente, sobre esta originaria regulación legal, véase F.J. CALVO GALLEGO «La nueva Ley de la subcontratación…», cit., pág. 68. 70 Unas críticas similares a la norma reglamentaria en J.R. MERCADER UGUINA, P. NIE- TO ROJAS, «El desarrollo reglamentario …», cit., pág. 10 siempre del original obtenido por Internet. 71 Véanse, por ejemplo, las respuestas a los expedientes núm. 635; 506; 552; 573; 388; 720, 204; 761; 892. Su texto puede consultarse en El ámbito funcional de los convenios colectivos. Respuestas de la Comisión Consultiva Nacional a las consultas planteadas, MTAS, Segunda Edición, marzo 2000, pág. 105 y ss.
Fco. Javier Calvo Gallego 110 criterios como el volumen de actividad, grado de dedicación o porcentaje de facturación que ya habían sido propuestos por un sector de la doctrina72. En cualquier caso, las principales dudas se suscitan en torno a la segunda regla, aplicable a aquellas empresas cuya actividad esencial no sea la construcción, pero que puntualmente pudieran caer bajo el ámbito de aplicación de la LSC. En estos casos, el art. 11.2.b RSC ha optado por una regla ciertamente amplia al imponer esta obligación a todas aquellas empresas que «durante los doce meses anteriores hayan ejecutado uno o más contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006 cuya duración acumulada no sea inferior a los seis meses». Sin poder detenernos aquí a intentar solventar las diversas dudas que este precepto suscita —y a nuestro juicio son muchas—, nos limitaremos a destacar, en primer lugar, el absoluto desinterés que la norma presta a la importancia personal o económica de cada una de las específicas contrataciones a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con el art. 4 RD 1627/1997. Tal como esta redactada la norma, lo único trascendente es su duración y no, por ejemplo, si en la misma hay sólo un trabajador contratado o si son cientos; da lo mismo si el presupuesto sean 500 € o si son miles de euros. Y ello, en el fondo, porque seguramente en este punto el RSC se ha limitado a asumir el concepto temporal propio de la «habitualidad» olvidando otros aspectos sustanciales o materiales, lo que, dicho sea de paso, puede causar una cierta sorpresa y tener un indudable efecto expansivo para esta norma. La otra cuestión que nos gustaría resaltar, son los problemas también temporales que esta norma puede llegar a plantear. Y ello porque si el criterio es solamente la actividad empresarial durante los últimos doce meses en relación con el art. 2 LSC, podría darse el caso de empresas que, para entendernos, entren y salgan constantemente de este requisito, en función de su concreta y puntual actividad en los últimos doce meses computados. En otras palabras, tal y como está redactado el precepto, el hecho de que una empresa entre en un momento dado en el concepto de habitualidad no significa su inclusión y la aplicación indefinida de este requisito de calidad. Habría que plantearse hasta qué punto esto es razonable, o si como siempre hemos defendido, este requisito debía haberse exigido en el ámbito de la obra, para toda la plantilla específicamente dedicada a esta actividad, y no en el genérico de las empresas, en el que entran actividades de oficina para las que este tipo de cuestiones no es tan acuciante desde una óptica preventiva. La segunda aportación reglamentaria se centra en el establecimiento de un periodo de inaplicación de esta obligación de seis meses para las empresas de nueva creación que se dediquen a la construcción, plazo que deberá 72 Vid. S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas …», cit., pág. 70.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…111 computarse desde el inicio de su actividad. Se trata de una norma que, además de mostrar la tradicional conexión sicológica existente en nuestro país entre el inicio o, para que se nos entienda, el «lanzamiento» de una nueva actividad y la temporalidad, debe relacionarse con la necesaria existencia de un periodo mínimo de seis meses para poder realizar las correspondientes operaciones —vid. DT 2 RSC—. Con todo, esta norma plantea al menos dos cuestiones. La primera, que el precepto sólo establece una suspensión temporal y no una aplicación progresiva de esta regla como la que, en cambio, van a disfrutar el resto de empresas. De ahí que a partir del 20 de abril de 2010, y transcurrido dicho plazo de seis meses, las empresas de nueva creación deberán cumplir inmediatamente con el porcentaje del 30% sin que se prevean procesos escalonados como los que disfrutaron las entidades ya existentes en abril de 2007. Y, en segundo lugar, es obvio que esta vacatio sólo será aplicable a las empresas de nueva creación y no a aquellas que provengan de procesos de transmisión o transformación ex art. 44 ET. A nuestro juicio, este recordatorio, además de aplicarse a procesos de fusión o segregación societaria, puede tener también importancia para atajar posibles comportamientos fraudulentos de «empresas» que, con los mismos o similares medios materiales y, sobre todo, humanos, aparezcan y desaparezcan, intentando evitar mediante sucesivas inscripciones la aplicación de esta norma73. Finalmente, y conectado con todo lo anterior, obsérvese que esta técnica de regulación puede llegar a tener un curioso efecto multiplicador para empresas cuya actividad central no sea la construcción, ya que el porcentaje de contratos indefinidos —que, en todo caso, tampoco parece especialmente exigente— se aplicaría a toda la empresa a pesar, por ejemplo, del carácter anecdótico que, por el costo y/o personal destinado, pudieran llegar a tener dos pequeñas subcontrataciones que cayesen bajo el ámbito del art. 2 LSC. 2.2.2.2. El procedimiento de cálculo: el problema de las microempresas Una vez «delimitado» el ámbito de aplicación del precepto, el art. 11 RSC aborda finalmente el establecimiento de un sistema para calcular los porcentajes de trabajadores indefinidos. A diferencia de lo anterior, y aun con todos sus posibles defectos, es ésta, al menos a nuestro juicio, una de las partes más meritorias de la nueva normativa, ya que alejándose de sistemas que han generado un enorme cú- 73 Ya prevenía frente a similares comportamientos, S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas…», cit., pág. 71.
Fco. Javier Calvo Gallego 112 mulo de problemas —el art. 72 ET y su «singular» desarrollo reglamentario, o la DA 1 del Real Decreto 364/2005, de 8 abril son buen ejemplo de lo que decimos74— el art. 11 RSC ha optado por una técnica que une la flexibilidad derivada de tomar un periodo de referencia amplio de doce meses, con la claridad, sencillez y proporcionalidad necesaria en este tipo de reglas. El mecanismo se basa en dos cálculos relativamente sencillos y en la comparación de sus resultados. En primer lugar se calcularía la dimensión laboral de la empresa mediante la división por trescientos sesenta y cinco de la suma de todos los días trabajados por cualquier empleado por cuenta ajena durante los últimos doce meses naturales anteriores al momento del cómputo75. Y ello, por tanto, con independencia de si siguen o no trabajando para la empresa y del tipo de contrato o de su duración superior o inferior al año, si bien no parece que puedan computarse los trabajadores de ETT que presten servicios en la empresa. A estos efectos, se contabilizarían, además, tanto los días efectivamente trabajados, como los de descanso semanal, los permisos retribuidos y días festivos, las vacaciones anuales y, en general, los periodos en que se mantenga la obligación de cotizar. En estos casos, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los art. 106 LGSS y 13.2 RD 2064/1995, del mismo modo que, para evitar fraudes, los trabajadores a tiempo parcial se computará en proporción a su ratio de parcialidad. Pero en cualquier caso, de lo que no cabe duda es que esta regla resulta infinitamente más sencilla que sus precedentes. Una vez calculado este total, en segundo lugar se calcularía sobre el mismo el porcentaje que debería ser cubierto con trabajadores indefinidos; esto es, el 10, 20 ó el 30% según las fechas en las que nos encontremos. Y finalmente, y como tercer paso, se compararía este dato con el resultado de dividir, nuevamente entre 365, la totalidad de días trabajados por empleados con contratos indefinidos, incluidos los fijos discontinuos76, du- 74 Sobre estos problemas véase, por todos, B. QUINTANILLA NAVARRO, Dimensión de la empresa y órganos de representación, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, quien tras cerca de 100 páginas no duda en hablar de «falta de claridad normativa e inseguridad jurídica». Véanse, además, sus interesantes propuestas de lege ferenda. Igualmente, sobre este tema, en relación nuevamente con el art. 72 ET C. BLASCO PELLICER, El nuevo procedimiento de elecciones sindicales: aspectos críticos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. 75 Salvo en el caso de empresas de nueva creación en el que transcurridos los seis meses a los que antes hicimos referencia se tomará como periodo de referencia los meses naturales completos trascurridos desde el inicio de su actividad hasta el momento de cálculo, aplicando las posteriores reglas en función del número de días que comprenda el periodo de referencia —art. 11.3.ª in fine RSC—. 76 Y, obviamente, no los fijos de obra a los que se refiere el nuevo art. 20 del IV CCGSC que son claramente contratos temporales por obra o servicio determinado —vid. D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 5 del original impreso—.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…113 rante el mismo periodo de tiempo de doce meses o el inferior específico para las empresas de nueva creación. En estos casos la principal duda, creemos, sería cómo computar los días que durante ese periodo hayan trabajado aquellos empleados con contratos temporales posteriormente convertidos en indefinidos77. El tenor literal de la norma parecería apoyar el cómputo tan sólo de los días trabajados con esa condición, pero quizás no sea esa la solución más adecuada a la finalidad del precepto e impediría que una empresa pudiera rápidamente ajustarse a las exigencias de la norma. De ahí que nos parezca más razonable computar todos los días trabajados por esos empleados con independencia de que en el momento de prestarlo tuvieran una relación temporal ya convertida en indefinida. Para concluir este apartado, tan sólo quisiéramos realizar dos observaciones más. La primera es que la DT 2 RSC establece reglas especiales para la progresiva aplicación de este precepto, aclarando no sólo las fechas de cada periodo de implantación progresiva, sino también estableciendo que durante los doce meses siguientes a la entrada en vigor del RSC —el 26 de agosto ex DF 4 RSC— para el cómputo del porcentaje se tomaría como periodo de referencia los meses naturales trascurridos desde dicha fecha, pero —y esto es lo importante— que «el periodo de referencia no podrá ser inferior a seis meses naturales completos» lo que, de forma indirecta, significa —al menos a nuestro juicio—, que dicho requisito sólo podrá ser exigido a partir de marzo de 200878. La segunda y ya última es que la norma no ha aclarado expresamente qué sucede y cómo ha de aplicarse este precepto cuando al operar con estos porcentajes del 10, 20 ó 30% lo hagamos sobre microempresas de menos de tres trabajadores. Y ello porque es evidente que en estos casos el impac- to puede ser muy desigual para estas microempresas, sobre todo frente a las grandes competidoras, exigiendo mucho más, paradójicamente —¿o quizás de forma consciente?— a las organizaciones más pequeñas a menos que introduzcamos forzadamente trabajadores indefinidos a tiempo parcial. Por poner un ejemplo, y con la finalidad de clarificar la cuestión, piénsese en empresas con uno o dos empleados por cuenta ajena, en las que para superar el 10% de la plantilla se podría requerir que alguno de los dos, o incluso el único trabajador de la empresa tuviera un contrato indefinido, lo que en definitiva supondría que estas microempresas tuvieran que tener —salvo, 77 O declarados como tales por la jurisdicción competente —vid. D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 5 del original impreso—. 78 En este sentido, J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 13 siempre del original obtenido por Internet.
Fco. Javier Calvo Gallego 114 claro está que se contrataran trabajadores a tiempo parcial— necesariamente una cuota del 50% o del 100%, muy superiores a las que legalmente deben cumplir las grandes organizaciones. 2.2.2. La formación de recursos humanos El segundo aspecto de la calidad en el empleo abordado por el RSC es el relativo a la formación, si bien en este caso, el carácter materialmente preventivo de esta regulación hace que dicha formación se analice no ya tanto como factor ligado a la empleabilidad, a la gestión del conocimien- to, o a la formación a lo largo de toda la vida del trabajador, sino como factor de seguridad ligado a la regulación establecida en los art. 4.2.a) y 10 LSC; esto es, a la óptica bastante más concreta y específica del art. 19 LPRL 79. En este punto los dos primeros puntos del art. 12 RSC son simétricos, cuando no idénticos, al originario art. 10 LSC, salvo las referencias más concretas a los convenios colectivos sectoriales estatales —y no ya al proceso de negociación de este mismo ámbito— o, sobre todo, al hecho de que los convenios colectivos podrán establecer programas formativos también para el personal que ejerce funciones de dirección a pesar de que tradicionalmente ese colectivo ha estado —y de hecho sigue estando—excluido como regla general del Convenio Colectivo Sectorial Estatal —art. 4 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción80, de ahora en adelante CCGSC—. En realidad las innovaciones más destacadas de este precepto son dos. La primera, la opción de que sea el convenio colectivo sectorial estatal —y no el reglamento como también permitía el art. 10.3 LSC— el que regule el sistema de acreditación de la formación, reiterando la exigencia de que el sistema sea único y con validez para todo el territorio nacional, lo que, por cierto, es una nueva muestra de la promoción de esta concreta unidad de negociación, detectada ya originariamente en la LSC. La segunda, a nuestro juicio bastante más importante, es una concreción del requisito de formación del art. 4.2.a LSC y que por tanto, debe orientar a la Autoridad Laboral a la hora de desarrollar su actividad de comprobación que hemos analizado anteriormente. Se trata de una regulación nue- 79 Sobre las exigencias que cabía extraer y reclamar en este caso véase, ampliamente, S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Requisitos exigibles a contratistas y subcontratistas…», cit., págs. 62- 63. Sobre esta misma relación M. GONZÁLEZ LABRADA, «La prevención de riesgos…», cit., pág. 200 y ss. 80 BOE de 17 agosto 2007, núm. 197.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…115 vamente supletoria de lo establecido en convenio colectivo —sin más especificaciones, aunque obviamente se piensa en el sectorial estatal— y en virtud de la cual este requisito se entendería cumplido siempre que la organización preventiva de la empresa emitiera certificación de la formación específica impartida a todos los trabajadores de la empresa «que presten servicios en obras de construcción» —¿y los restantes?—; y siempre que, en segundo lugar, se acredite que la empresa cuenta con personas que, conforme al plan de prevención, ejercen funciones de dirección y éstas cuentan con una formación preventiva no inferior a diez horas, prestada por cualquier entidad acreditada por la autoridad laboral o educativa, destinada a integrar esta prevención en el conjunto de sus actividades y decisiones. La evidente conexión de este apartado con el actual art. 140 IV CCGSC hace que nos remitamos al estudio de esta norma, sin profundizar más en este concreto aspecto, tras señalar, eso sí, que su expresa inclusión en el RSC es una clara muestra de la importancia que todas las partes atribuyen a la formación en este concreto nivel jerárquico de la empresa. 2.3. El libro de subcontratación, libro registro y derechos de información: algunas aclaraciones 2.3.1. Habilitación y aspectos documentales del libro de subcontratación El tercer gran bloque temático del RSC se concentra en el desarrollo reglamentario del libro de subcontratación ya previsto en el art. 8 LSC y, en especial, en los aspectos de habilitación, obligaciones, derechos, y contenidos del mismo81. De esta manera, el art. 14 RSC aclara los procedimientos para obtener un segundo libro una vez agotado o deteriorado el primero —presentación del Libro anterior para justificar su finalización o deterioro—, o cuando éste haya sido destruido o perdido —declaración escrita del empresario con las pruebas de que se disponga, reproduciéndose el anterior y haciéndose constar esta cuestión en la diligencia de habilitación—; del mismo modo que se regula el procedimiento para la habilitación por la Autoridad Laboral de una copia legalizada del Libro con carácter previo a su remisión al órgano judicial que lo solicite. Recuérdese que en este caso la Autoridad Laboral competente será, no aquella en la que tenga el domicilio social y ante la que 81 Sobre la vertiente preventiva de algunas de las cuestione objeto de inscripción pueden consultarse las interesantes observaciones de M. GONZÁLEZ LABRADA, «La prevención de riesgos…», cit., pág. 189 y ss.
Fco. Javier Calvo Gallego 116 esté registrada la empresa, sino la correspondiente al territorio en el que se ejecute la obra82. Además, el art. 16 RSC aclara la obligación del contratista de conservar este Libro durante los cinco años posteriores a la finalización, no ya tanto de la obra, como del concreto encargo recibido del promotor. Y, además, se señala igualmente que este mismo contratista entregará una copia del Libro al director de las obras de edificación reguladas por la Ley 38/1999 para su inclusión en el Libro de Edificio, lo que, por otra parte, resultaba lógico dado el carácter omnicomprensivo de esta documentación prevista en el art. 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación83. Finalmente no debe olvidarse que conforme a la DA 2 RSC «a efectos de las obligaciones y responsabilidades establecidas en relación con el Libro de Subcontratación, cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista», si bien continua el apartado segundo —con una nomenclatura bastante anacrónica— «lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia (sic) respecto de su vivienda». 2.3.2. Libro de subcontratación y libro registro: derecho transitorio Pero, al menos a mi juicio, el aspecto más importante de esta regulación se deduce de la curiosa relación entre los art. 15, la DA 5 y el Anexo III del RSC. Como ya tuvimos ocasión de señalar en un estudio anterior, aunque con una misma fuente inspiradora, el libro registro del art. 42 ET y el libro de subcontratación del art. 8 LSC presentaban ciertas diferencias84 en cuanto a los subcontratistas que debían ser inscritos —ya que en un caso el criterio era tan sólo la continuidad de la actividad en un mismo lugar y en otro era el desarrollo de determinadas actividades de construcción— y en cuanto al contenido a incorporar —ya que entre las muy diversas cuestiones que recogía el art. 8 LSC se omitían, sin embargo, otras como el número de trabaja- 82 Vid. D. TOSCANI JIMÉNEZ, M. ALEGRE NUENO «Reflexiones críticas acerca del nuevo régimen…», cit., pág. 11 del original impreso. Obsérvese que nada se dice sobre la competencia en obras que se ejecuten en dos o más Comunidades Autónomas. 83 Véase J.R. MERCADER UGUINA, P. NIETO ROJAS, «El desarrollo reglamentario de la Ley reguladora de la subcontratación…», cit., pág. 16 siempre del original obtenido por Internet. 84 Vid. Más ampliamente, F.J. CALVO GALLEGO «La nueva Ley de la subcontratación…», cit., pág. 46. Para un estudio comparativo, A.V. SEMPERE NAVARRO, «Limitaciones a la subcontratación en obras de construcción», en AAVV., La subcontratación en el sector…., cit., pág. 101 y ss.
El desarrollo reglamentario y convencional de la Ley de la Subcontratación…117 dores y la duración prevista—. Si a ello unimos la ausencia de una norma que aclarara la sustitución de uno por el otro en el caso concreto de las obras de construcción, teníamos como resultado una situación compleja, en la que era incluso dable pensar en una necesaria duplicidad de instrumentos, ciertamente no muy racional en un sector ya sobrecargado de obligaciones documentales85. Pues bien, la DA 5 RSC establece, ahora ya sí expresamente, que la obligación del libro registro del art. 42 ET se entenderá cumplida mediante la llevanza de un libro de subcontratación, cuyo contenido el mismo art. 15 RSC remite al art. 8.1 LSC y al Anexo III RSC. Lo llamativo en este caso es que es en este Anexo en donde, de manera casi desapercibida, se incorporan esos dos aspectos que faltaban en la regulación específica de construcción —en concreto la duración prevista y el número de trabajadores ocupados— y que ahora se incorporan, no sin cierta «estrechez» en las columnas dedicadas antes de forma exclusiva a la fecha de comienzo de los trabajos y a la fecha de entrega del plan de seguridad y salud86. Si a todo ello unimos las nuevas referencias al Código del convenio colectivo aplicable y la nueva columna relativa a la fecha de terminación de los trabajos, tendremos que concluir señalando la significativa ampliación de contenidos y el dato, paradójico en cuanto a técnica legislativa, de que el contenido real de este documento no se establezca tanto en el propio articulado de la norma, sino en un Anexo al mismo. Y todo ello sin olvidar la no muy clara recepción en el formato documental finalmente aprobado de las exigencias establecidas en el art. 5.3 LSC, ya que si bien en este modelo se prevé una columna para la aprobación de la dirección facultativa en estos casos —teóricamente excepcionales—, las causas motivadores de tal actuación parece que se situarán en el informe —aparentemente extraño al Libro— al que hace referencia el art. 16.2.c) RSC87. 85 Sobre la conveniencia de este proceso de unificación, por todos, D. LANTARON BARQUÍN, «Responsabilidad, registros y libros en la nueva Ley reguladora de la subcontratación en la construcción: un paradigma legal del servicio de la forma a la sustancia de las instituciones», en AAVV., La nueva Ley reguladora…, cit., pág. 124 y ss. 86 Y es que como con acierto señaló el Consejo de Estado en su tantas veces citado Dictamen núm. 1379/2007 «ha de notarse que la disposición adicional quinta establece que la obligación de disponer de un libro registro establecida en el artículo 42.4 del Estatuto de los Trabajadores, se entenderá cumplida en las obras de construcción mediante la disposición y llevanza del Libro de Subcontratación por cada empresa contratista. Ahora bien, a juicio del Consejo de Estado la positiva unificación y simplificación documental que con ello se pretende, al amparo del artículo 8.3 de la Ley, no debe llevar a ignorar el contenido que el citado artículo 42.4 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al aludido libro registro. Dicho en otros términos, la unificación en un solo libro no debe suponer una merma de la información que, según una y otra ley, debe constar en él». 87 Una crítica a esta omisión, que aquí se comparten, en el tantas veces citado Dictamen del Consejo de Estado núm. 1379/2007.
Fco. Javier Calvo Gallego 124 IV CCGSC ha preferido, siguiendo una estructura similar en bastantes puntos a la anterior normativa, incorporar un Título IV de este Libro II, relativo a las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables en las obras de construcción, y en donde se incluyen no sólo cuestiones generales como la estabilidad y solidez de los materiales, la protección contra riesgos de caídas de altura u objetos, la iluminación, los factores atmosféricos o la detección y lucha contra incendios —art. 171 a 178—, sino también la regulación general y específica para los andamios y sus distintos tipos —art. 179 a 190—; las protecciones colectivas, las escalas, escaleras y otros equipos para trabajos temporales en altura —art. 191 a 202—; normas sobre trabajos de movimientos de tierra, excavaciones, trabajos subterráneos y túneles —art. 203 a 211—; otros trabajos específicos —art. 212 a 216—; la regulación sobre equipos de trabajo y maquinaria de obra —art. 218 a 228—, así como aspectos relativos a las instalaciones de suministro y reparto de energía, almacenamiento de combustible e instalaciones higiénico sanitarias —art. 229 a 239—. 3.4. Las modificaciones del contrato fijo de obra Finalmente, y aunque muy alejado de la realidad preventiva, el art. 20 IV CCGSC ha vuelto a regular el contrato fijo de obra con la habilitación expresa de la DA 3 LSC101. Más allá de la ampliación de la indemnización de salida al 7 % frente al 4,5% del art. 28 del anterior convenio, pocas modificaciones más se producen, salvo la expresa reiteración de que incluso cuando se presten servicios en distintas obras de la misma provincia se mantiene «el carácter de un único contrato», incorporación ésta que seguramente refleja su clara voluntad —como ya tuvimos ocasión de señalar— de alejar esta hipótesis del juego que ofrece el art. 15.5 ET en su nueva redacción dada por la Ley 43/2006. 101 Sobre esta habilitación, por todos, C. ARAGÓN GÓMEZ, «La calidad en el empleo en el sector de la construcción: el contrato fijo de obra», en AAVV:, La nueva Ley reguladora…, cit., pág. 188 y ss.; A.V. SEMPERE NAVARRO, «Limitaciones a la subcontratación …», cit., pág. 115 y ss; V. P. LAFUENTE PASTOR, «El contrato de obra o servicio en la construcción en el nuevo escenario de la Ley 32/2006», en AAVV., La subcontratación en el sector…, cit., pág. 129 y ss.