El principio de responsabildad subjetiva (Análisis dogmático de su consagración en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código penal)

EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Análisis dogmá ico de su consag ación en la Ley O gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, del nue o Código Penal Juan An onio Ma os Núñez P o eso i ula de De echo penal. Uni e sidad de Se illa SUMARIO I. An eceden es his ó icos-legisla i os de la esponsabilidad penal. 1. In oducción. 2. De echo penal omano. 3. El De echo penal me- die al. 4. La apo ación del De echo canónico. 5. Las Pa idas. 6. El De echo penal de la Mona quía Absolu a. 7.— La Codi icación penal española.—II. Los undamen os cien í icos de la esponsabilidad pe- nal. 1. In oducción. 2. An eceden es y o mulación del « e sa i in e illici a». 3. El « e sa i» en el De echo Común. 4. El « e sa i in e illi- ci a» en la ciencia y en la legislación penal española. 4.1. Los co- REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 6-1996 — 783 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ men a is as clásicos y el desa ollo del « e sad». 4.2. El « e sad in e illici a» en el Código Penal español de 1973. 4.3. El « e sad in e illi- ci a» en la Ju isp udencia del T ibunal Sup emo.—III. El «p incipio de esponsabilidad subje i a» en el Código Penal de 1995. I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS-LEGISLATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1. In oducción La Ciencia y la Legislación C iminal e elan la igencia his ó ica . de la « esponsabilidad obje i a», con independencia de la cons a a- ción de cualquie o o elemen o de la «impu ación subje i a». En elec o. los p incipios po los que se cas iga el deli o, en la so- ciedad p imi i a, son muy agos, los mé odos de aplicación del cas- igo son imp edecibles y a iables, gobe nados po el aza y la pasión pe sonal más que po cualquie sis ema de ins i uciones ijas. Real- men e, los mé odos más impo an es son un subp oduc o de ins i u- ciones no legales, cos umb es, a eglos y sucesos ales como la b u- je ía y el suicidio, el pode del je e, la magia, las consecuencias sob ena u ales de los abúes y ac os de enganza pe sonal. El deli o en la sociedad sal aje sólo puede de ini se agamen e; a eces, como a i ma Malinowski ', es una explosión de pasión, o as el queb an a- mien o de una p ohibición o mal, en ocasiones una en a i a con a de e minada pe sona o p opiedad (asesina o, obo, asal o) e incluso a eces el deja se domina po excesi as ambiciones o la iqueza no sancionadas po la adición, en con lic o con las p e oga i as del je e o de algún no able. Las ins i uciones legalmen e e ec i as de la sociedad p imi i a son más bien o mas de acaba ápidamen e con un es ado de cosas ilegal o in ole able, de es ablece el equilib io en la ida social y de da salida a los sen imien os de op esión y de jus- icia expe imen ados po los indi iduos. Siemp e que un homb e es asesinado po gen e de o o subclán, exis e la obligación del alión, aunque, en la p ác ica, solamen e es MALINOWSKI, C imen y cos umb e en la sociedad sal aje, aducción de J. y M. T. Alie , 4.' edición, ediciones A iel, Ba celona, 1973, pp. 118 y ss. — 784 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA obliga o io en los casos de un adul o masculino de cie a ca ego ía o impo ancia; e incluso en onces se conside a supe luo cuando el di- un o ha encon ado la mue e po su p opia culpa. En o os casos, cuando el hono del subclán exige cla amen e la enganza, és a se puede eludi po la sus i ución de pago de la sang e («Lula»). És a e a una cos umb e es ablecida después de una gue a pa a conclui la paz cuando se pagaba al o o lado, po cada uno, mue o y he ido. Aun en el caso de que se hubiese come ido un asesina o u homicidio, un <dula» (pago de la sang e) ele a ía a los sob e i ien es del debe del alión («l igwa») 2 . En el De echo p imi i o, po an o, egía, como sub aya Mi Puig', el p incipio de la « esponsabilidad obje i a» o « esponsabili- dad po el esul ado», según el cual bas aba la causación de una le- sión pa a que uese posible la esponsabilidad penal, «aunque el au- o no hubiese que ido dicha lesión ni la misma se debie a a imp udencia». La e olución del De echo penal se ha o ien ado hacia la «espi i ualización» de la esponsabilidad penal, que a se inició en el De echo omano y llega a nues os días, as el pa én esis ge má- nico de la Edad Media. Ac ualmen e, es doc ina dominan e que la pena del deli o doloso (que ido) debe se mayo que la del deli o im- p uden e (culposo), y que si ni siquie a concu e imp uden( :a, po - que el suje o ac uó con el cuidado que le e a exigible, no cabe impo- ne pena alguna. Sin emba go, como apun a el e e ido au o ', los es igios de la « esponsabilidad obje i a» han llegado has a el p e- sen e, y has a la e o ma de 1983 el Código Penal español conocía «deli os cuali icados po el esul ado» que suponían una esponsabi- lidad penal que no eque ía dolo ni imp udencia, así como algún pun o de apoyo pa a o as mani es aciones del llamado « e sa i in e illici a» que pe mi ía a ibui penalmen e las consecuencias o ui as de un ac o inicial ilíci o. His ó icamen e el cí culo de los suje os pasi os de la pena ebasó con mucho al indi iduo i o, impu able, que ac úa culpablemen e, median e la p ác ica de la « esponsabilidad colec i a». En su i ud, C . p. 141. MIR PUIG, De echo penal. Pa e Gene al, 4.a edición, PPU, S. A., Ba celona, 1996, p. 97. C . p. 98. — 785 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ la culpabilidad se ansmi e a cuan os i en bajo el mismo echo. No es oda ía indi idual, po que no exis en «indi iduos», sino miemb os de un g upo. P ime o, el engado a aca al enemigo, no en su pe so- na, sino en la de su hijo, o almen e ajeno al hecho. Luego se cons i- uye una colec i idad de engado es que a su ez caen no sólo sob e el culpable, sino ambién sob e sus pa ien es. Es a cos umb e ju ídi- ca peculia , que hunde sus aíces en necesidades elemen ales de nues a ida a ec i a, u o ambién un cie o y c udo alo u ili a io, pues o que cuando emos que en Pales ina, en la Roma an igua, en la Rusia de I án el Te ible, y de nue o en la Rusia del siglo xx, se da mue e al pad e y a los hijos, hay que pensa , como ad ie e Von Hen- ig s , en el impe a i o de la enganza de la sang e, que se di ige en p i- me luga con a el hijo. La in e p e ación sociológica o psicológica de la « esponsabilidad colec i a» demues a que en ella a lo an impulsos humanos básicos que, penosamen e ep imidos, a an, en de e minadas condiciones, de sali a la supe icie. El p oblema adica en da p io idad al insus- i uible «p incipio de la culpabilidad indi idual» o en concedé sela al an iguo pensamien o, ilimi ado de la in imidación. Con mani ies a in acción del p incipio de que «no hay pena sin culpabilidad», se cons uye, sob e la base de la pe enencia a un g upo, una especie de sus i u i o de la culpabilidad, a juicio del mencionado au o 6 . Po o a pa e, algunos o denamien os ju ídicos es ablecen una espon- sabilidad colec i a de ca ác e más ác ico que ju ídico, haciendo e- cae sob e una plu alidad de pe sonas decisiones pelig osas y de g a- es consecuencias; . g ., la pena capi al de los an iguos is aeli as e a la lapidación. En ella omaba pa e odo el pueblo, asumiendo así la esponsabilidad colec i a inmedia a. También, el pelo ón de ejecu- ción mili a es o o g upo que, in e pues o en e el pode del mando del supe io o del ibunal mili a y el delincuen e, e leja la espon- sabilidad colec i a. En el De echo an iguo, la ele ación mo al y la dep a ación del in- di iduo se con unden con los mé i os y las al as del g upo a que pe - VON HENTIG, La Pena. Volumen I: Fo mas p imi i as y conexiones his ó ico- cul u ales. T aducción y no as po José Ma ía Rod íguez De esa, edi o ial Espasi - Calpe, S. A., Mad id, 1967, p. 21. ^ C ., pp. 22 y s. — 786 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA enecen, o no son conside adas más que en segunda línea. Si la co- munidad peca, su pecado es mucho más g ande que la suma de los que come en sus miemb os. El c imen es un ac o colec i o y sus con- secuencias se ex ienden a mayo núme o de pe sonas que las que han omado pa e en él. Además, si el indi iduo ha come ido un c imen que llama la a ención, sus hijos, sus pad es, los homb es de su ibu o sus conciudadanos son cas igados con él, y alguna ez po él. Su- cede así que, como sub aya Sumne Maine las ideas de esponsabi- lidad y de e ibución mo al pa ecen más cla as en los iempos muy an iguos que en los menos alejados, po que, como el g upo de ami- lia es «inmo al» y pe manece inde inidamen e expues o a los cas i- gos, la in eligencia de los iempos p imi i os no es á emba azada po las cues iones oscu as a que da ía luga el conside a al indi iduo co- mo comple amen e aislado del g upo. La especie g iega de una he encia de maldición ma ca un paso en la ansición del an iguo pun o de is a a las pos e io es explicacio- nes eológicas o me a ísicas. La he encia que el p ime c iminal de- jaba a su pos e idad no e a ya el pelig o del cas igo, sino el pelig o de come e nue os c ímenes que lo me ecie an; y, de es e modo, la esponsabilidad de la amilia ino a uni se a la nue a o ma de pen- samien o que limi aba a la pe sona del c iminal las consecuencias del deli o. En los Códigos p e-hamu ábicos, aunque en a ios deli os apa e- ce un elemen o subje i o como ac o ma e ial, no exis e e e encia exp esa en el ex o de la disposición legal de nociones ales como «in- ención c iminal» o «p emedi ación», a pesa del hecho de que pue- den conside a se como implíci as. Tampoco apa ece el concep o de «culpa» y la esponsabilidad se basa únicamen e, como apun a D ap- kin', «en los esul ados ma e iales del hecho». En cambio, las Leyes de Hammu abi ienen en cuen a, a la ho a de de e mina la punibi- lidad de un hecho o acción, no solamen e el hecho en sí, sino am- bién el daño p oducido y la in encionalidad del suje o. Pa a se im- pu able un deli o, és e debía se come ido conscien emen e. El suceso causal y la ue za mayo no e an punibles. Así, po ejemplo, SUMNER MAINE, El De echo An iguo. Pa e Gene al, ad. de A. Gue a, Mad id, 1893, eedición de Edi o ial Ci i as, S. A., Mad id, 1993, p. 90. DRAPKIN, «Los "Códigos" p e-ha nu ábicos», ADPCP, 1982, p. 345. — 787 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ la ley no cas igaba a quien en el anscu so de una pelea he ía a o o y luego a es iguaba bajo ju amen o que no había enido in ención de causa daño. En es e sen ido —y dejando a un lado la «lex alionis el Código de Hammu abi se di e enciaba no ablemen e de las leyes an e io es y signi icaba, en opinión de La a Peinado", «un paso ade- lan e en la concepción del De echo penal». Sin emba go, el e e ido Código egula nume osos supues os de esponsabilidad obje i a. Así, . g ., en los casos de «mue e po des- plome de una casa», «si un albañil ha edi icado una casa pa a un se- ño , pe o no ha dado solidez a la ob a, y la casa que cons uyó se ha desplomado y ha causado la mue e del p opie a io de la casa, ese al- bañil ecibi á la mue e» (pa ág a o 229). Lo usual e a cons ui las casas de adobes secos al sol, sin el uso de la plomada. Es a ci cuns- ancia, unida a la na u aleza endeble del ma e ial y a la impe icia del albañil, mo i aban ecuen es desplomes, ocasionando la mue e del p opie a io, se aplicaba la pena del Talión, que pa adójicamen e cas- igaba a un inocen e: «Si es al hijo del p opie a io de la casa a quien ha causado la mue e, ecibi á la mue e el hijo de ese albañil», se- gún disponía el pa ág a o 230 del CH. En los supues os de «mue e po golpes»; «Si ha mue o a causa de los golpes ecibidos, el hom- b e lib e ju a á "No le golpeé delibe adamen e"» (pa ág a o 207). En el caso de que la iña hubiese degene ado has a el ex emo de causa una mue e, si és a había sido in olun a ia, el causan e debía ju a su no in encionalidad y luego pasa a los he ede os de la íc ima una indemnización es ipulada en media «mina» de pla a, es o es, 30 «si- clos» (250 g amos). Po el con a io, «Si un seño ha golpeado a la hija de o o seño y mo i a que abo e, si es a muje mue e, su hija ecibi á la mue e» (pa ág a os 209 y 210). La du eza de es a ley da a en ende que los golpes han sido in encionados y que si bien no buscaban la mue e de la muje , la g a edad de los mismos la mo i aban inalmen e an- o en las leyes asi ias como en el Éxodo (22-23), se aplica pa a es e mismo caso la Ley del Talión, si bien en ellas el cas igado a mue e es el au o de los golpes y no su hija, como se legisla en el CH. En los casos de «mue e po malos a os», «Si la p enda, en la casa del em- LARA PEINADO, Código de Hammu abi, Edi o ial Nacional, Mad id, 1982, pp. 68 y SS. — 788 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ba gado , ha mue o apaleada o a consecuencia de malos a os, el p opie a io de la p enda lo p oba á con a su me cade , y si la p en- da e a el hijo de un seño da án mue e al hijo del me cade , y si e a un escla o del ci ado seño , el me cade pesa á un e cio de «mina» de pla a; además, pe de á odo lo que haya p es ado, según es able- ce el pa ág a o 116 CH'". Finalmen e, en los supues os de «mue e po ope ación», «Si un médico ha lle ado a cabo una ope ación de impo ancia en un seño con una lance a de b once y ha causado la mue e de ese seño o si ha abie o la cuenca del ojo de un seño con la lance a de b once y ha des uido el ojo de ese seño , se le ampu a- á su mano», según p esc ibe el pa ág a o 218 CH. Lógicamen e, a la is a de es a legislación an adical, los médicos in e enían única- men e en casos muy cla os de alcanza éxi o. Asimismo es a legisla- ción mo i ó que la medicina in e na y la ci ugía alcanzasen un mí- nimo desa ollo en Babilonia. También en la China Impe ial, pa a la es abilidad del Gobie no, se epu aba undamen al el p incipio de la « esponsabilidad colec i- a», en cuya i ud la población se subdi idía en unidades de cinco o diez amilias y, den o de ellas, cada indi iduo es igualmen e espon- sable po las al as come idas po cualquie o o miemb o in eg an- e de su unidad y e a igualmen e cas igado si no in o maba opo u- namen e a las au o idades de lo que había sucedido. Po an o, las co ien es legalis as deja on una huella impe ecede a en la legisla- ción china con su concep o de esponsabilidad de g upo, especial- men e en los casos de aición y o os simila es ". '" Se a a de la p ime a aplicación s ic o sensu de la Ley del Talión, la cual aplicaban los babilonios pa a la epa ación de los daños que podía ecibi un hom- b e lib e. Es e p incipio, que e a sín esis y p incipio undamen al del De echo me- sopo ámico, consis ía en de ol e idén ico daño al o enso . Median e es a ley se da- ba cumplimien o a los dos aspec os del deli o: el ju ídico, cas igando los deli os sociales a in de man ene el espe o mu uo y la paz pública, y el indi idual, es i- uyendo a cada cual aquello en que ue pe judicado y dándole sa is acción en aque- llo en que ue o endido. Con el Talión se sa is acía el ins in o de enganza, de e - minando a un iempo que la pena no excedie a de los lími es de la o ensa, pe o no se ob enía en cambio ninguna indemnización. Poco a poco la Ley del Talión ue de- sapa eciendo, siendo sus i uida po la compensación económica p opo cional al daño causado. " Vid. DRAPKIN, «P olegómenos al es udio de De echo penal en China Impe- ial», ADPCP, 1982, pp. 587 y ss. — 789 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Po consiguien e, en casi odos los pueblos se puede a i ma , se- gún Pe eda ' 2 , que nace el De echo penal con ca ác e obje i o; es de- ci , la esponsabilidad su ge po el me o hecho o esul ado c iminal, p escindiendo del aspec o subje i o del delincuen e. Se ha ma ado a un homb e; se sabe quién es el agen e y, sin más, se le aplica la pena. Que ue sin que e , que e a un sonámbulo, un loco, que ue pu a a- alidad, con a su olun ad: no impo a. Hay un homb e mue o po o o, y és e debe su i la pena. El análisis psicológico es u o e i- nado del espí i u humano: p ime o se i e hacia a ue a, se e lo ex- e io con mi ada sencilla y espon ánea, y es na u al, po an o, que a ese ex e io se acomode la ida ju ídica y muy pa icula men e la Adminis ación de Jus icia. Luego end á la e lexión, el análisis psicológico, el es udio de la ascendencia de lo in e io en el ob a humano, y poco a poco i á pasando al p ime plano, pa a el es udio de la esponsabilidad, lo que an es ni se enía en cuen a; y obliga á a decla a comple amen e lib e de esponsabilidad penal, a pesa del esul ado dañoso al que ha ob ado impulsado po ue zas in e io es o ex e io es que han iolen- ado su olun ad. He aquí, pues, un caso ípico de pu a « esponsabilidad obje- i a»: «Come is e casualmen e un homicidio de mane a que a ningu- no que ías ma a , ni he i , lle ado de la i a, ni con a a ni con hie- o, ni con ins umen o alguno de azo a , sino ibas sencillamen e a caza y quisis e asae ea a una ie a y de mane a imp e is a y sin que e lo, ni cae en la cuen a ma as e a un homb e, en ez de ma- a a una ie a...»]' Pa ece cla o, pues, que el De echo p imi i o anuda la esponsa- bilidad, no a una culpa p eceden e, sino a la me a causalidad ma e- ial, es deci , que impe a el p incipio de a ene se a las esul as o de la «E olgsha ung» en el que an haciendo mella las excepciones, p i- PEREDA, «Ves igios ac uales de la esponsabilidad obje i a», ADPCP, 1956, pp. 213 y ss. Ci ado po PEREDA, c . p. 214. — 790 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA me o de la impu abilidad y luego de la culpabilidad, has a que el é - mino del ciclo, de modo in e so, se ca ac e iza po el p edominio de la culpabilidad en el que ambién pe i en excepciones. En conse- cuencia, el elemen o obje i o, el daño desempeña una unción p e- ponde an e pa a la de e minación del concep o de deli o en los sis- emas penales escasamen e desa ollados. En ellos, deli o se á oda p oducción an iju ídica de un esul ado dañoso; es e elemen o de he- cho, el esul ado, es el decisi o: «Le ai juge l'homme»; «Die a o e den  ezan dos an iguos e anes ju ídicos que exp esan g á- icamen e es e p incipio, y a ese mismo elemen o de hecho ex e no a ligada la esponsabilidad, que se á, po an o, esponsabilidad po el esul ado; lo que no signi ica que se desa ienda el elemen o oli i- o y p e enda sanciona se la al a de olun ad culpable, sino que és- a se p esume as el hecho y se conside a el esul ado dañoso como la exp esión sensible de la olun ad c iminal. Así, en el De echo ge mánico la p imi i a concepción del deli o apa ece basada sob e la esponsabilidad po el esul ado. A es e ele- men o de hecho se ligó la esponsabilidad ju ídico-penal que se p esen a inicialmen e como «E olgsha ung» y no como «Ve schul- dungsha ung», esponsabilidad po la culpa. De es e esul ado da- ñoso se deducía sin más la exis encia de la olun ad noci a. La es- ponsabilidad po el esul ado se a enúa en los De echos ge mánicos cuando comienza a oma se en conside ación, inicialmen e de mo- do ipi icado , el elemen o oli i o; su ge en onces en e al «Wi- llenswe k», hecho que ido, la igu a de los «Unge üh we ke», hechos ípicos, en que, de acue do con la conciencia popula , se excluía de an emano la exis encia de la mala in ención en el au o , sin que la cons a ación de es a al a de olun ad debie a ealiza se en el caso conc e o. En el p imi i o De echo ge mánico al a una eo ía de la culpabilidad. La conside ación especial de los «Unge ah we ke» se e lejaba en las consecuencias que de ellos se de i aban; a sabe : no o iginaban up u a de la paz ni pe seguía al au o la enganza de la pa e o endida, o e a en odo caso edimible po una compensación pecunia ia, cuya impo ancia a ió según las épocas. El pe íodo F anco p esencia una e olución en el a amien o penal de los «Unge üh we ke»: pa a e i a que bajo la o ma de un hecho ípica- men e o ui o pudie a encub i se la in ención dolosa, se es ablece el equisi o de la «Ve kla ung», po la cual debía p oba el au o en el caso conc e o el ca ác e casual del hecho y la ausencia de mala — 791 JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ lución ju ídica supe ado ampliamen e: el elemen o subje i o ha conseguido una impo ancia decisi a en el concep o del deli o, y los ex os e lejan cla amen e es e enómeno al da una ele ancia siem- p e mayo a la olun ad del au o , a los mó iles que le han inducido a ob a en el caso conc e o. La al a de olun ad c iminal, en sen i- do gené ico, apa ece en algunas uen es como ci cuns ancia a e- nuan e: es a idea exp esa al habla de he idas causas «absque yo- lun a e», de homicidios que no se ocasiona on «po sana o po mala olun ad»; la «calo ía» que po aquéllas debía paga se e a muy in e- io a la no mal, mien as que los homicidios in olun a ios no aca- eaban, gene almen e, más sanción que la composición pecunia ia, sin el acos umb ado séqui o de la «inimici ia» y la mul a a la au o- idad pública. A enuan es o eximen es considé anse ambién cie os casos con- c e os en que se dan ales ci cuns ancias que no cabe p esumi la ac- ción como plenamen e olun a ia; así sucede con las he idas causa- das en juego y, especialmen e, en las iolencias con a las pe sonas que se ocasiona on en eye a: la lucha, la «ba aia» supone al a de ialdad en la decisión y de comple a libe ad en el p ocede y cons- i uye una ci cuns ancia que se oma muy en cuen a en algunas a- zañas del Lib o de los Fue os. Po consiguien e, el elemen o subje- i o ue ac o undamen al pa a la de e minación del concep o del deli o. La p emedi ación, la pe e sidad de sen imien os que e ela el «conseio», el «dolus», de e mina la g a edad cuali icada del deli- o. La di e enciación en e hecho doloso y olun a io se ealiza en las legislaciones ba bá icas bajo la in luencia del De echo omano- canónico; la inalidad que pe sigue es hace la pena p opo cionada a la g a edad del hecho y su p e alencia se a i ma paula inamen e a medida que se a enúa el sis ema de la esponsabilidad po el esul- ado. Po o a pa e, así como el homicidio e a la causa más ecuen e y egula de la «ini nici ia» en e el au o y la pa e o endida, ue on las lesiones y he idas los deli os po los que con más cons ancia se aplican en las uen es, penas in e io es y, especialmen e, económicas. La g aduación de la impo ancia de es os deli os ealízase con c i e- io undamen ado, esencialmen e, sob e el elemen o obje i o; es és- e, sin duda, uno de los aspec os de nues o sis ema penal de la Al a Edad Media en que más enazmen e in luyen los p incipios de la es- - 798 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ponsabilidad po el esul ado. Las ci cuns ancias ex e nas del hecho son el ac o de e minan e de su mayo o meno g a edad y pa a i- ja las acuden las uen es a las más a iadas dis inciones; considé a- se a eces el modo como se come ió el deli o o las a mas empleadas; o as uen es siguen dis in os c i e ios: medida de g a edad de la le- sión e a en algunas el que ocasiona a o no de amamien o de sang e; en o as, que el ag edido hubie a caído o no, y nue os c i e ios son oda ía, que el a ma hubie a o no a a esado el cue po del he ido y aun la pa e del cue po que hubie a su ido la lesión. A in de de e - mina , con o me a ales c i e ios, la g a edad del deli o en el caso conc e o, es ablecen algunas uen es una o malidad especial, el «ap ecia » o «ap oba > , la he ida o lesión. Finalmen e, la esponsabilidad del p opie a io po los daños que causa an sus animales y cosas, se basa en la idea de la esponsabi- lidad po el esul ado. En e ec o, el daño se juzga, según ella, como el ac o (le máxima ele ancia, mien as no se ap ecian aún, al me- nos en odo su alcance, los elemen os subje i os de e minan es de la olun a iedad del hecho. Po an o, e a p eciso, an e la exis encia de un daño eal, de un deli o, de i a las consecuencias que el he- cho en sí o igina a, y a nadie podía alcanza con más azón que al p opie a io, a quien la cosa es aba ligada del modo más ín imo. Que aquél ue a o no culpable del daño e a ci cuns ancia has a cie o pun o indi e en e pa a que le co espondie a una esponsabilidad. «Toda cosa que ma e a homb e debe homicidio»; y es e p incipio no su e excepción alguna. Sin emba go, como apun a O landis ", son muy a os en nues as uen es los es imonios de una aplicación es- ic a de los p incipios de la esponsabilidad po el esul ado y, con- c e amen e, en los supues os de daños o iginados po cosas. El c i- e io más di undido y que co esponde a un ul e io es adio de la e olución ju ídica ue el de exigi en el p opie a io de la cosa un de- e minado g ado de culpa o negligencia pa a que pudie an impu- á sele los daños po ella ocasionados. Así, po ejemplo, quien de- bie a de iba á bol o pa ed es aba obligado a da a iso a los que se halla en en las ce canías pa a que se pusie an a segu o, y de no ha- ce lo con e íase en esponsable de las lesiones o mue es que se pudie an o igina . C . p. 115. — 799 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ 4. La apo ación del De echo canónico En ma e ia de esponsabilidad c iminal, la ideología bíblica su- pone un a ance que pe mi e el paso de la esponsabilidad del g upo o clan pa a la enganza del deli o, a la esponsabilidad indi idual, que da á luga a que pueda conside a se la subje i ización de los he- chos delic i os. La ac uación de la Iglesia, in luida po la concep- ción bíblica, ue decisi a pa a es ablece la esponsabilidad penal indi idualizada, inaugu ando así una nue a C iminología. El ex o del p o e a Ezequiel pone de mani ies o el sal o social que se ha p o- ducido: «Y si dije ais: ¿po qué no ha de paga el hijo la iniquidad del pad e? Pues po que el hijo hizo juicio y jus icia y gua dó mis man- damien os y los puso po ob a, y de cie o i i á. El alma que pe- ca e, ése mo i á, el hijo no lle a á sob e sí la iniquidad del pad e, ni el pad e la del hijo, la jus icia del jus o se á sob e él, y sob e él se á la iniquidad del mal ado» (Ezequiel, 18, 19-20). El e e ido ex o supone la desin eg ación del g upo, con obliga- ción de epa a el deli o, y el econocimien o del indi iduo como uni- dad p ima ia de la esponsabilidad, po lo que, Go i O deñana 24 , «po- demos conside a lo como el pun o de a anque del ac ual sis ema del De echo c iminal». Los ca ac e es que ue on elabo ándose en la o - mación del De echo canónico c iminal dec e al, y que aún es án in- luyendo en la Ciencia penal ac ual, son, básicamen e, los siguien es: 1.°) La «aequi as canónica» como p incipio in o mado que, con mayo o meno consciencia, es á igen e an o en la c eación co- mo en la aplicación del De echo penal, y que consis e en la p e en- sión de aplica el ideal de jus icia a los casos conc e os. La endencia a la delimi ación de las igu as delic i as, la inclinación a es ima el elemen o de culpabilidad, la conside ación de las ci cuns ancias y la o ien ación a la alo ación de las penas como medicinales y indica- i as, son consecuencia de es e p incipio, es deci , del in en o de apli- " Go - ORDEÑANA, «Deuda de la Ciencia penal y la C iminología al De echo Ca- nónico Medie al», en C iminología y De echo penal al se icio de la pe sona. Lib o- Homenaje al P o eso An onio Be is ain, San Sebas ián, 1989, pp. 215 y ss. — 800 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ca una jus icia eniendo en cuen a la lesión social, pe o acomodán- dola a la pe sona del delincuen e. 2.°) El «es udio del delincuen e». Cons i uye el ac o más in e- esan e del De echo c iminal canónico, cuya impo ancia consis e especialmen e en el hecho de habe acen uado ené gicamen e su oposición a la concepción obje i is a del deli o, idea p opia del De- echo ge mánico, dando un al o elie e al elemen o subje i o del de- li o. Po la in luencia de la adición bíblica en los San os Pad es, la p ime a doc ina canónica comienza a ibuyendo la esponsabilidad del hecho delic i o a quien lo haya come ido, sin que se pueda acha- ca a los hijos los deli os de los pad es o ice e sa, ompiendo así el undamen o de la enganza p i ada. Más a de se dedica án a la ex- posición de los p incipios de la impu abilidad de los hechos delic i- os en sus e ien es: de la causalidad ísica y de la esponsabilidad mo al y ju ídica. El es udio de la esponsabilidad lle a al examen del es ado psicológico del homb e, pues se puede da el caso del dolo, culpa o simple acciden e («casus»). Es o conduce al análisis de las acul ades in elec i as y oli i as, y a las causas que cons i uyen los icios de la ac uación de la pe sona, como el es ado de locu a, igno- ancia, negligencia o exp esa olun ad de causa daño Po o o lado, se a ibuye el o igen del « e sa i» al De echo canó- nico, pe o, como obse a Díaz Palos", a p ime a is a, no deja de ex- aña que es e De echo, que an a in luencia eje ció en el ánsi o del sis ema obje i o al subje i o, pudie a da pie a la in il ación del denos ado p incipio. Pa ece, pues, que exis e una con usión que Kollmann en Alemania, Schiappoli en I alia y Pe eda en España han enido a cla i ica . Y es que la impu ación de homicidio, aun o - ui o, hacía indigno al clé igo del o icio di ino, le hacía incu i en i egula idad canónica, cosa muy dis in a de las penas secula es. En ealidad, el De echo canónico con apuso «dolus» y «casus», englo- bando en el o ui o supues os que hoy se ían ne amen e culposos, lo que es comp ensible si no se conocía en aquella e apa ju ídica una ca ego ía gene al y p ecisa de culpa. Cie o que o os supues os no e an siquie a culposos y se impu aban po las Dec e ales como «ho- micidium causale» po ob a el agen e en cosa ilíci a. Son jus amen- 2 ' Vid. GOTI ORDEÑANA, c . pp. 223 y ss. C . pp. 506 y ss. — 801 — JUAN ANTONIO MARTOS NÜNIEZ e es os casos, aunque mino i a ios, los que ope a on la aslación al De echo de los p ác icos en conjunción con la idea del «dolus indi- eci es> , (muy dis in o ambién al « olun a io in alio» de los eólogos españoles, en el que la olun ad se di ige no al e ec o, sino a la cau- sa que lo p oduce), acabándose po consuma el p oceso obje i ado : el ca ác e ilíci o de la acción, unido al ca ác e p obable de la mis- ma en o den a la causación del esul ado, con independencia de la e ec i a p e isión del suje o, oscu ecie on el ca ác e subje i o del dolo que más a de se ei indica. 5. Las Pa idas Las Pa idas dis inguen es clases de homicidio, el que se lle a a cabo o ice anien e, es deci , el homicidio doloso; el que se come e con de echo y el que acaece po ocasión. La LeY 2:' Ti . 8. - de la Pa - ida 7." es ablece la disposición gene al: «Ma ando algún ome o al- guna muge a o o a sa iendas debe aye pena de omicida, que sea lib e, o sie o el que uesse mue o», sal o si lo ma a en de ensa p o- pia. El homicidio casual es aquel que se p oduce po ocasión «non lo que iendo aze », y queda igualmen e exen o de oda sanción. La ley 4." pone incluso a ios ejemplos: el que co e caballos po un luga que ue a acos umb ado pa a co e y se a a esa a algún indi iduo y lo ma a a; el que co a á bol o cons uye una casa y a isa p e ia- men e a los que allí pasa an pa a que se esgua dasen. Pese a ello, si alguna pe sona esul a a mue a po el caballo, la caída del á bol o una made a o eja de la casa, el homicida debe ju a que la mue e ue ocasional y, además, debe p oba con homb es buenos que no ha- bía enemis ad con el mue o". Las Pa idas con emplan igualmen e los homicidios culposos, cu- yos au o es me ecen la pena de des ie o du an e cinco años, «po - que non pusie on, y an g an gua da como de ie an, o izie on cosas en an e, po que inie a la ocasión»". En la ley 5." se ecogen algunos supues os: el que co a á boles o cons uye una casa ce canos a una calle pública y no a isa p e iamen e del pelig o, el que co e caballo Pa idas, 7, 8, 4. " Pa idas, 7, 8, 5. — 802 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA po luga no acos umb ado; el que empuja jugando y de la caída e- sul a la mue e, el que sabiéndose sonámbulo no ape cibe a los que due men con él y omando las a mas ma a, y el que, as emb iaga - se, da mue e a o o 2 ". Ley apa e dedican las Pa idas pa a las mue es ocasionadas po negligencia o impe icia de médicos o ci ujanos «po que no son an sabido es». La sanción pa a es os homicidios es la misma que en la ley an e io : des ie o de cinco años en una isla, pe o si el mue o e- sul a se escla o, debe paga su p ecio al seño . Igual sanción se es- ablece pa a quien da a una muje medicina con el in de que conci- ba y és a le cause la mue e, siemp e y cuando se p uebe que no medió dolo, en cuyo caso se aplica la pena de homicidio. Las Pa i- das hacen ambién ex ensi as las sanciones de es a ley a los bo ica- ios que sin licencia de médico diesen sus ancias enenosas de las que esul a e la mue e, a los que no duda en señala les la pena de homicidio''. Se debe en g an pa e a nues os clásicos el cambio comple o al concep o espi i ualis a de la esponsabilidad. Así, An onio Gómez" en su ob a Va iae Resolu iones a i ma lo siguien e: «Con oda la a- zón del mundo ep uebo el pa ece de Pablo de Cas o, pa a quien no es eo de mue e, sino de pena a bi a ia más le e, el que, p e en- diendo solamen e azo a o inju ia , y de ninguna mane a ma a , sin emba go, ma a a la íc ima con un palo u o o ins umen o seme- jan e; y lo ep uebo, aunque haya p o es ado an es el c iminal que e- almen e no que ía ma a y se deduzca esa al a de olun ad de la mis- ma clase y cualidad de los ins umen os elegidos. Cie amen e esa sen encia y conclusión es abie amen e alsa, y así la ep uebo, y en- go la con a ia. "Tene u poena mo is", eo es de mue e y no se de- be a ende ni conside a la cualidad de los ins umen os emplea- dos..., ni si usa de medios de suyo ap os, como si son inep os e inadecuados...». Po su pa e, Co a ubias a i ma que «hay homicidio olun a io no an sólo cuando el que ma a explíci amen e iende a la mue e y " Pa idas, 7, 8, 5. Pa idas, 7, 8, 6. Ci ado po PEREDA, c . p. 215. ídem, p. 216. — 803 — JUAN ANTONIO MARTOS NISEZ quie e ma a , sino ambién cuando su olun ad iende a un ac o del que "pe se" se sigue la mue e; pues la olun ad del que ob a mal se di ige a aquello que se hace y a odo lo que de ello se sigue no me a- men e "pe accidens" o acciden almen e. Vaya un ejemplo: el que hie- e a Semp onio con mala olun ad que iendo inju ia le y que quede con el os o ma cado con una cica iz, pe o de ningún modo ma- a le, si se le ue la mano y le hie e g a emen e y sob e iene la mue - e, no ha duda: se a a de un homicidio olun a io». Suá ez" le sale al paso y le dice a Co a ubias que es á muy lejos de se cie a su a i mación po que «El homicidio que se sigue de una acción que no ue conocida como occisi a ni mucho menos como al que ida, no se puede deci di ec amen e olun a io, po que la olun- ad no iende di ec amen e al homicidio; lo con i mo po que e- pugna que un esul ado pueda se al mismo iempo di ec amen e o- lun a io y di ec amen e no que ido; aho a bien: en ese caso, no solo no se p e ende ma a , sino que se in en a el no ma a y mode a la acción de modo que no se ma e; luego aunque ealmen e esul e un homicidio, no se puede deci que olun a iamen e que ido". Y uel e sob e el ema al conside a el caso del que manda po i a azo a a o o injus amen e, pe o ad i iendo que no se le ma e, y dice así con a el mismo Co a ubias que hallaba en es e caso homi- cidio olun a io en el mandan e. «Juzgo más cie o —dice Suá ez— que ahí se da un homicidio casual. De dos modos puede da se es e a al esul ado en la p ác ica. P ime o, cuando aun siendo injus o el manda o de azo a y he i al o o, sin emba go, pone en e i a la mue e el mismo cuidado que pond ía si se a ase de un cas igo jus- o: es deci , se lo encomienda a un homb e de con ianza, señala los ins umen os y le indica cómo se los ha de usa . En al caso, delan e de Dios, no es ni di ec a ni indi ec amen e olun a io el homicidio... Pe o si se manda sencilla y absolu amen e golpea , sin limi a el mundo, ni ins umen o, aunque e balmen e se diga que no lo ma e, en onces in ínsecamen e in luye alguna olun ad indi ec a, ya el ho- micidio es menos casual, pe o aun en onces se debe dis ingui del "simplici e olun a i an"... a no se que sean ales las ci cuns ancias y los medios empleados, al su e icacia inmedia a, que la mue e sea Ídem, pp. 216 y ss. — 804 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA la consecuencia más lógica, pues en al caso que e esa causa es que- e ese e ec o... El que quie e absolu amen e he i con una espada, dando ajos en cualquie pa e del cue po, y de ese modo ma a, cla- o es á que al homicidio es olun a io... Mas si aunque ue a con la espada, p ocu a oda ía no he i en pa e alguna pelig osa, en onces, aunque acaezca el mo i , es a mue e no es in encional, no se pod ía, po an o, habla de homicidio olun a io». Sin emba go, el pun o de pa ida del a amien o sis emá ico del homicidio es, sin luga a dudas, la ob a de Albe o Gandino pa a quien la punibilidad gi a en o no al «animas» del au o , po lo que las sanciones han de se g aduadas en a ención a aquél, siendo dis in as pa a el homicidio olun a io, meno pa a el caso del homicidio en i- ña o bien si «alli11114111 occidendi non habui , alle ianda es eius pena, quia magis caso quam animo hominem occidi »; el suje o en a den o de la aplicación de la “LA , x Co nelia». Pe o Gandino iba mucho más le- jos que un me o análisis desc ip i o, a que busca el undamen o de la punibilidad en los casos en los que no hay dolo. Al mismo iempo in- en a es ablece unos p incipios de ca ác e gene al pa a una co ec a aplicación de las no mas y de la pena. En consecuencia, undamen o y condición de la punibilidad es pa a Gandino la olun a iedad de la acción, ya sea dolosa o culposa. No obs an e, debe exis i , además, un nexo en e la acción y el e en o, una elación de causalidad, po lo que sos iene que la mue e del he ido causado po la acción del homicida es a ibuible a és e cuando depende de las lesiones, pe o no cuando la mue e es causada po o as al e aciones independien es de las lesio- nes, po que u ie on una cu a insu icien e o po e o del médico; en es e caso el agen e sólo esponde ía de las lesiones co po ales". 6. El De echo penal de la mona quía absolu a En la Edad Mode na, la mayo ía de los au o es coinciden en dis- ingui cla amen e el homicidio doloso, el homicidio culposo y el ho- " Vid. MONTANOS FERRÍN/SANCHEZ-ARCILLA, Es udios de His o ia del De echo C i- minal, Mad id, 1990, pp. 240 y ss. " GANDINO, T ac a is de Inale iciis, ‹<De homicidia iis», 20 a 23, pp. 300 y ss., ci- ado po MONTANOS FERRIN/SÁNCIIEZ-ARCILLA, c . p. 241, n. 492. — 805 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ micidio casual. El homicidio doloso es aquel que «con/mi/Mu ex o- lun a e ac animo occiden is». En p incipio odo homicidio se p esu- me que se ha lle ado a cabo con dolo y a p opósi o en base al ex o de la «Lex Co nelia» y a las glosas y comen a ios de Accu sio, Cino de Pis oia y Baldo, en e o os, po lo que la p ueba en con a io ecae siemp e sob e el homicida. Sin emba go, la p ueba de la exis encia del «animas occidendi» p esen a mayo es p oblemas; de ahí que, si no exis en cla os signos ex e nos, se acuda necesa iamen e a la p e- sunción de que el au o enía un ánimo delibe ado de ma a . El homicidio culposo, po su pa e, es aquel que se come e con- a la olun ad del au o y, po an o, no exis e ánimo ni olun ad de ma a . Todos los au o es coinciden en que la culpa, en con a de lo que sucede en los con a os, bajo ningún concep o se puede equipa- a al dolo. Pa alelamen e, la doc ina sos iene que, dada la ausencia de dolo, pa a los homicidios culposos no se puede aplica la pena ca- pi al co espondien e a aquéllos en los que ha mediado dolo, po lo que se ha de aplica o a pena in e io que queda al a bi io del juez, quien decide si se a a de culpa la a, le e o le ísima. Según la g a- edad de la culpa, los jueces pueden llega a impone incluso cas igo co po al —nunca mue e— o simplemen e esa ci po la es imación de daños. El homicidio casual es aquél «in quo nec dolus nec ulla culpa in- e eni », es deci , es el homicidio p oducido po caso o ui o y co- mo al ca ece de sanción puni i a 3 '. Du an e los siglos x i, x i y x in, los elemen os in eg an es de la noción de deli o son los siguien es: El eligioso o mo al (pecado), el social (daño común) y el de o ensa pe sonal. Todos ellos en equilib io ines able a lo la go de esos es siglos. La impo ancia concedida a los dos p ime os supuso un cambio no able desde el siglo x i has a la Ilus ación. Y la ensión en e el «ius puniendi» p i ado y el es a- al se man u o ambién siemp e i a, sob e odo has a mediado del siglo x in. En e ec o, Felipe V aludía en su p agmá ica de 1716 al «de- es able uso de los duelos y desa íos» y censu aba a quienes desa- iándose « a an de busca po sí la sa is acción que debie an solici- a ecu iendo a mi eal pe sona o a mis minis os». En 1723 insis ía Vid. MONTANOS FERRIN/SÁNCHEZ-ARCILLA, c . pp. 242 y ss. — 806 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJE l'IVA el mismo ey en es a p ohibición y decla aba que «pa a que no que- den sin cas igo las o ensas y las inju ias que se come ie en y pa a qui a odo p e ex o de sus benganzas», había esuel o « oma sob e mí y a mi ca go la sa is acción de ellas»". En e los deli os «en daño común» los más abundan es y pelig osos e an los homicidios «la o sensu». Las «mue es iolen as» o los simples homicidios abunda on más que nunca en las ciudades cas ellanas a lo la go del siglo x u. En los pe íodos de c isis económica, de decadencia polí ica y de ma as- mo social como el de en onces, las ciudades, aba o adas de aga- bundos, píca os, gi anos y gen es sin abajo posible ni comida cie - a, y ambién de nobles ociosos y iolen os, son ocos de delincuencia endémica. En consecuencia, Felipe III p o eyó en mayo de 1609 una Cédula eal «pa a el buen gobie no y policía de la Co e»; sin emba - go, son nume osas las pendencias noc u nas con he idas o mue es, cuyos au o es  ampa ados en la oscu idad, en el silencio de los cómplices y en el espí i u de enganza p i ada que ab igaban los o endidos  solían queda impunes po la jus icia. Las e e encias conc e as a homicidios simples, o en iña, o a au én icos asesina os, son muy nume osas. Po an o, el homicidio ue un deli o co ien í- simo, y de modo p e e en e po cues iones sexuales, o como deli o concu en e con o os con a la p opiedad". Sal o excepciones, puede sen a se el p incipio gene al de que la eo ía, las leyes y la p ác ica judicial coinciden en incula la pena al au o de los ac os humanos de inidos como deli os. Se es delincuen- e po la ejecución olun a ia de los ac os que la ley conside a como delic i os. Los casos de esponsabilidad po el esul ado o po ac os no humanos, y los de esponsabilidad colec i a, son poco ecuen es. Gene almen e, la pena se impone al au o conscien e y olun a io, o al menos culposo, del deli o. El delincuen e esponde po lo que él mismo hizo; no obs an e, a eces las consecuencias de la pena a ec- aban no sólo al delincuen e, sino a e ce as pe sonas inocen es en elación con el deli o. Así, . g ., los casos de esponsabilidad colec i- a implicaban o as an as quieb as del «p incipio de esponsabili- dad penal pe sonal po ac os p opios». Hubo a ios, odos ellos de Vid. TOMÁS Y VALIENTE, El De echo penal de la Mona quía Absolu a (Siglos XVI- XVII-XVIII), Edi o ial Tecnos, S. A., Mad id, 1969, p. 78. Vid. TOMÁS Y VALIENTE, c . pp. 244 y ss. — 807 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ en de echo a la imposición de la pena. Así, Binding 52 sos iene que «la mayo y más impo an e pa e de las No mas p ohibe la iolación de de echos o bienes ju ídicos y el consumado deli o in encional de le- sión es his ó icamen e la o ma básica del deli o simple»; aho a bien, es e elemen o de «lesión» es necesa io, pe o no su icien e, pues, co- mo apun a el ci ado au o , «de las consecuencias p oducidas de una acción no se puede induci la olun ad de quien ha ealizado la ac- ción misma». La elación causal apa ece, así, den o de oda conside ación «sin omá ica» del deli o, en cuan o es el único c i e io que puede se - i de apoyo pa a decidi sob e la signi icación de la in ención o di- ección de la olun ad del au o . No obs an e, si es cie o, en gene al, que el c i e io obje i o ha de juga siemp e un papel ele an e como base de la impu ación, es, asimismo, indudable que es e c i e io ad- quie e impo ancia des acaclísinia en aquellos casos en que la ija- ción de la olun ad se e di icul ada, e incluso impedida. P ecisa- men e en aquellos supues os en que más di ícil esul a p oba la olun ad y es po ello especialmen e decisi a la a i mación causal, es donde apa ecen más ípicamen e con igu adas las di icul ades de lle- ga a és a. Se a a en ellos, egula men e, de un p ime esul ado e dade amen e in encional, pe o al que sigue o o más g a e y que no es di ec amen e que ido o espec o del que po lo menos esul a muy p oblemá ico p oba la in ención. El p oblema la ía ya an o en el De echo omano como en el ge mánico y dio o igen a la doc ina del « e sad in e illici a», en o no a la cual se ag upan concep os que cons i uyen uno de los aspec os capi ales de la eo ía del De echo co- mún. 2. An eceden es y o mulación del « e sad in e illici a» El elemen o subje i o del deli o jugó un papel impo an e en el De echo omano, el cual, as una la ga e olución, llegó a dis ingui dos o mas del mismo: el dolo y la culpa. Es e elemen o subje i o se p esen aba ecuen emen e como conciencia o in ención del daño " BINDING, Leh buch des ge neinen deu schen S a ech s, Pa e Especial, 1, ed., Leipzig, 1902, p. 9, y No men, II, p. 812. — 814 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA («dolus», «dolus malus», «sciens dolo malo»), en cuyo caso daba lu- ga a una pena pública, o en la o ma his ó icamen e pos e io de la culpa, que comp endía, ambién, la imp uden e con ianza en la no p oducción del esul ado e osímil y que de e minaba una «cas iga- io» como sanción disciplina ia o de polí ica. Po consiguien e, en el De echo penal omano los concep os de «dolus» y «culpa» se p esen- an como di e sas mani es aciones de la elación es ablecida en e el hecho y el es ado anímico del agen e. El p ime o, en un es ic o sen- ido écnico-ju ídico, co esponde, al «Absich » alemán, a nues a in- ención o p opósi o. La culpa, con su pena «ex lege Aquilia», más bien esa cimien o, es un indudable an eceden e de nues a imp udencia. Fe ini ha demos ado que en el «hominem occide i » de la «Lex Co nelia» se halla sob een endido en el «animus occidendi», y así cuando és e alla se cas iga an sólo po el esul ado in encional o, si és e no es punible, po el pos e io en an o que culposo. Así, en aquellos casos en que no exis e o no se p ueba el «a linz is occialencli» no puede aplica se la «Lex Co nelia», y an sólo se cas iga «ex a m- dinem» con penalidad más le e. Sin emba go, en la p ác ica ue necesa io juzga casos en que el esul ado p obable de un hecho del suje o no se mani ies a cla a- men e como p opues o. Así su ge el concep o de «casus», que aba - ca odo aquello que excede de la in ención; o dina iamen e no puede nega se en es os supues os la culpa más o menos g a e del agen e, y de ahí la equipa ación del Diges o: «Casu ides negligen ia», que o - mula una amplia excepción a la egla gene al de no esponsabilidad po el caso. Pe o, en o as ocasiones, no se habla de culpa alguna, o, a lo sumo, hab ía que p esumi la de la simple ac uación ilíci a o igi- na ia. En el De echo ge mánico, po su pa e, el deli o («Misse a ») es oda p oducción o causación an iju ídica de un esul ado dañoso; y ligándose a él la esponsabilidad ju ídico-penal apa ece como ípica esponsabilidad po el esul ado («E olgsha ung») o esponsabili- dad po la causación («Ve u sachungsha ung»). Es e iden e la ín i- ma ligazón en e el esul ado dañoso y la in ención, de al o ma que FERRINI, Di i o penale omano. Teo ie gene ali, Milano, 1899, pp. 98 y ss. Del mismo au o , «Esposizione s o ica e do inale del di i o penale omano», en la Enciclopedia de Pessina, ol. I, pp. 48 y 58. — 815 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ su exp esión sensible se eía an e odo en la acción dañosa. El De e- cho penal se halla ligado al hecho; de ahí la impunidad o igina ia de la en a i a y de la ins igación en sí no dañosa, pues e a siemp e el daño p oducido y ambién la o ma de su causación lo que lle aba a a i ma o nega la olun ad, median e una p esunción obje i a. Se dis inguía en e los «Übel ha en», supues o de hecho en que se p e- sume la in ención dañosa, y los «Unge ah we ke» que encie an an- o el caso como la imp udencia. La in ención en los p ime os se ma- ni es aba ex e io men e en el hecho o en la misma conduc a del au o ; pa a es os hechos se suele emplea la aíz que o iginó la pala- b a «Ge ah de», aíz que en alemán ac ual indica iesgo o pelig o. Palma iamen e se e, po an o, cómo una es imación obje i a de pe- lig o e a en odo caso la egla pa a decidi sob e la olun ad. De un examen de las uen es pueden ex ae se ejemplos en los que las ca- ac e ís icas ex e io es ( o ma de la p oducción del esul ado, e c.) se ían, po ejemplo, en las lesiones que conducían a la mue e, pa- a a a los como «übel ha eil», a i mándose, po an o, el elemen o subje i o sob e la base del pelig o ex e namen e mani es ado. Bas a- ba así la olun ad inde e minada de causa un mal al ad e sa io pa- a la exis encia del homicidio '°. El De echo canónico no con iene p incipios gene ales sob e el elemen o subje i o del deli o y conc e amen e sob e el dolo; los ca- nonis as esol ían las cues iones p ác icas que la ida del De echo p esen aba siguiendo en un odo aquellas eglas que o ecía el De e- cho omano. Sin emba go, se a ibuye a la doc ina canonis a la o - mulación de un p incipio que había de desempeña un papel unda- men al en el desa ollo pos e io y o mación de la eo ía del dolo, llegando incluso a man ene se igen e en nues os días: el de que, cuando una de e minada consecuencia de la conduc a del suje o sea de impu a a és e bajo la o ma del dolo, a él mismo débense e e i odas las ul e io es consecuencias enlazadas con aquella p imi i a acción, hayan sido o no que idas po el agen e: «Ve san i in e illici a impu an u omnia quae sequun u ex delic o». En ales é minos apa- ece po ez p ime a, en la «Summa Dec e alim» de Be na dus Pa- piensis, en e 1191 y 1198. Sí es cie o que el sen ido que se le a i- buye al « e sa i» cons i ui ía una de ogación absolu a de odos los " Vid. HUERTA FERRER, c . P. 238. — 816 — E . PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA p incipios man enidos has a en onces sob e la culpabilidad, ya que en e a las necesidades de la p ác ica, se a i ma desde aho a como un p incipio de ca ác e gene al que puede pe ec amen e p escin- di se de una exigencia de consciencia y olun ad di igidas, en odo caso, a la consecución de un de e minado esul ado. Es a a i ma- ción, con a ia al espí i u humani a io de la Iglesia y sob e odo a la ubicación po és a del cen o de g a edad del deli o en la in ención y no en el esul ado, ha sido c i icada po la doc ina comunis a me- dian e un sólido es udio de las uen es mismas que demues an muy ecuen emen e la no punición de las consecuencias más g a es, de- i adas di ec amen e de la acción ealizada po el agen e, pe o que han sob epasado el in que és e se p oponía median e la ealización de la acción delic i a. Es o se halla ía más de acue do con la unda- men ación ju ídica dada po la Iglesia a la pena. Cie amen e, se a- a siemp e de una jus a e ibución, de una necesidad mo al y ju í- dica de sepa a el daño causado po el deli o; mas odo ello con un in p imo dial: el de la enmienda del delincuen e. Kollmann ha demos ado, no obs an e, cómo el « e san in e illici a» no u o nunca el ca ác e de «p incipio gene al de la impu- ación ju ídica», sino que an sólo se e e ía a un p oblema muy dis- in o: el de la conside ación del homicidio como undamen o de «i egula idad»; lo único que a i maba e a, según es o, que quien ue homicida no an sólo in encional o po imp udencia, sino aun cuan- do la mue e ocu ió como consecuencia inespe ada de su acción, allende de odo p opósi o o p e isión e in e iniendo de alguna o - ma el « o ui o», es conside ado indigno pa a la celeb ación del o i- cio di ino e incu e, po an o, en i egula idad pa a la ecepción del Sac amen o del O den sace do al. Cosa dis in a es el aslado de es- a ampliación del concep o de «homicidio» pa a un supues o con- c e o 56 , al campo gene al de la esponsabilidad penal, en lo que nada u o que e el espí i u de la Iglesia. KOLLMANN, «Die Leh e om e san in e illici a im Rahmen des Co pus Iu is Canonici», Zs W, omo 35, 1925, pp. 46 y ss. " Con es e ca ác e apa ece, po ejemplo, en las Dec e ales de G ego io IX, li- b o V, í . XII, «De homicidio olun a io el casuali», desde el pun o de is a de las «i egula idades», es deci , más bien como ma e ia p opia de De echo adminis- a i o canónico que del e dade o De echo penal. Vid. HUERTA FERRER, c . p. 243, n. 38. — 817 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ 3. El e sa i en el De echo común E a e iden e que quien u o «animus occidendi» ob ó con «dolo»; sin emba go, la cla idad y sencillez de es a egla se quieb a en la p ác ica cuando es necesa io p oba aquél. El ca ác e ligado de la p ueba oponía una ue e esis encia a la demos ación del «ani- mus». Como posible solución del con lic o los p ác icos i alianos ela- bo a on la doc ina sob e el llamado «dolus p aesump us», el cual, en con aposición al «dolus e us» —el plenamen e p obado—, se basa- ba en indicios aislados, no de ini i os y con a los cuales es aba, po consiguien e, abie a la con ap ueba pa a el impu ado. En la doc- ina gozó de no able conside ación el es udio de la calidad e índole de los medios usados po el suje o, en o den a la con igu ación de los undamen os del «dolus p aesump us». A pesa de ello, el dolo su- pues o no apo ó ampoco en la p ác ica i aliana ninguna solución de ini i a al p oblema de la p ueba, ‘a que pa alelamen e p e alecía el p incipio de que la «la poena o dina ia» an sólo co espondía al dolo es ic amen e p obado, siendo así de cas iga el p esun o úni- camen e con pena ex ao dina ia. Y es a a enuada punición se halla- ba en la p ác ica muy ce ca de la pena co espondien e a la «culpa la a». Se hizo necesa io, po an o, busca po o os caminos una ba- se más i me que hicie a e ec i a es a ampliación del «dolus». Un p ime camino pa a alcanza es a decisi a ampliación lo o e- cía la doc ina de Ba olus, según la cual y en base a un juicio pu a- men e obje i o, es de a ibui al au o oda consecuencia del hecho po él ealizado de p opósi o, que haya de epu a se como necesa ia o aun p obable. Consecuen emen e, la doc ina i aliana de la impu- ación en su o ma más g a e, ep esen ada po Ba olus, enuncia- ba plenamen e a oda e e encia a la olun ad del au o ; se a a an sólo de una azón de polí ica c iminal al cas iga es os hechos am- bién con «poena o dina ia», a sabiendas de que el au o no u o «do- lus», pe o aplicándola «ac si habuime animus occidendi». Sin em- ba go, aquí no exis e una e dade a ampliación concep ual del dolo, sino, como a i ma Hue a Fe e del ámbi o de aplicación de la «poena o dina ia», soslayando los obs áculos del De echo de p ueba. El segundo de los caminos usados consis ió en un acogimien o ple- C . p. 252. — 818 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA no del p incipio canónico según el cual, «qui e sa us es in e ene u e iam p o casu». Dicho p incipio o ecía, pues, un ecu so magní ico pa a esol e el p oblema median e su con e sión en p incipio gene al de la impu ación ju ídico-penal. La impu ación del segundo esul ado se log aba, pe o e a p eciso encon a un í- ulo de es a impu ación. La p ime a en a i a pa a ello ue ans o - ma el concep o del «dolus» como elación de la olun ad del agen- e con un esul ado especí icamen e de e minado, en endiendo que si és a es su o ma no mal de apa ición, no excluye, sin emba go, el ca ác e ambién doloso de aquel que e humano «que lo es en ge- ne al»; po an o, no esul a excluido cuando en el caso conc e o se haya p oducido un esul ado delic i o que es dis in o del que ue más cla amen e pensado y que ido po el au o : «e lice non in ea specie ui , lamen dolosus in gene e ide e u ». Su ge así el «dolus ge- ne alis», que apenas u o signi icación alguna en la doc ina de la época. En cambio, o ece una g an impo ancia el «dolos indi ec os» o mulado po Diego de Co a ubias, el cual se apoyó en la doc i- na de la olun ad indi ec a de San o Tomás de Aquino. También aquí se es ablecía una e dade a ampliación del «dolus», pe o la di- e encia undamen al espec o a la posición del «dolus gene alis» a- dica en que aquí, más ambiciosamen e, se p e ende es ablece una e dade a elación de olun ad, incluso con el esul ado p oducido «in specie». Pa a ello se pa e de la base de que «en el que e de la causa descansa media amen e el que e del esul ado»', pe o an só- lo de aquel esul ado que no malmen e acos umb a a sob e eni co- mo consecuencia. Po su pa e, Ca pzo e i ió exp esamen e al suje o, sob e la ba- se de un elemen o no ma i o, aquella conside ación obje i a del e- sul ado como necesa io o muy posible. El suje o, al menos, «debie a habe p e is o» el esul ado; no se a e e a exigi más, pe o, con ello, ya se islumb a el camino que en lo sucesi o eco e á la doc ina " HUERTA FERRER ad ie e aquí cla amen e la elación de es as doc inas edi i- cadas sob e el « e sani» con el p oblema del nexo causal. P ecisamen e es a cues- ión enía a co a las injus as consecuencias a que hubie a podido lle a la idea de que en el que e de la causa se encuen a ya el del esul ado, excluyendo del con- cep o de és e oda idea de o ui o; es deci que an sólo exis ía « esul ado» y, po an o, «que e » del mismo cuando su gía na u almen e, «pe se», del an eceden e, y no po un p oceso del odo casual y o ui o. C . p. 255, n. 12. — 819 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ sus i uyendo el juicio obje i o po el subje i o y en ando de nue o en los e dade os lími es del juicio de culpabilidad. Es e deseo de ol e a lo subje i o apa ece más cla o en Leyse , pa- a quien ambién aquél que quiso he i a su con a io sin in en a la mue e debe se cas igado con la pena o dina ia po azón del «ani- mus indi ec us»: mas és e lo conside aba p obado po la conduc a ex- e na. Apa ece aquí, sin emba go, una idea aliosísima: la del consen- imien o, que a a juga un papel undamen al en la pos e io e olución y has a en nues os días. Po o a pa e, el ci ado au o sus- i uye la simple idea del « e sa i in e illici a» po la « olun as nocen- di» en el sen ido de que no bas a una me a ac uación en el en-eno de lo ilíci o —pues en base a ella se ía su icien e una simple in acción de las o denanzas pa a undamen a la ul e io pena de mue e po el homicidio—, sino que es p ecisa una conc e a olun ad de daña co- mo base. Po o o lado, Boehme sos iene que el «doh , :" es la olun- ad especial di igida a la p oducción del deli o; po eso el « iohis //id/- ec os» no pudo subsis i aquí sino o almen e ans o mado, es deci , concebido como consen imien o po el au o a un posible esul ado p e is o e ec i amen e po él como consecuencia de su ac o. El «dolus indi ec os» es aquí ya, palma iamen e, «dolus e en ualis»". Po consiguien e, se ha dado el paso decisi o: en e a la olun ad indi ec a su ge aquí la consciencia subje i a de la posibilidad del e- sul ado. No bas a ya, po an o, el debe p e e de Leyse , ni mucho menos la e osímil posibilidad de Ca pzo ; es necesa ia siemp e, y po - encima de odo ello, «la p e isión e ec i a y el consen imien o en es a consecuencia p e is a». Sin emba go, como las e his ó ico, el p ime elemen o pa a undamen a es a p e isión oda ía e a el de que el eo «in e illici a e sa i». Pe o oda la e icacia p ác ica de es e p esupues- o allaba en cuan o se exigía, además, que se p obase an o el «ani- mus nocendi» como la p e isión y el consen imien o del esul ado. Feue bach ", po su pa e, dis inguía cla amen e dos si uaciones dis in as den o de los supues os que has a aho a se cali icaban de «dolus indi ec us». Un es udio his ó ico de la o mulación del dolo e en ual sob e la base del do- lo indi ec o en el De echo Común puede e se en Giacomo DELITALA, Dolo e en ua- le e colpa coscien e, Milano, 1932. FEUERBACH, K i ik des Kleinsch odischen En wu s, Giessen, 1804. — 820 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA En la p ime a de ellas el suje o iene la in ención de p oduci un esul ado de e minado y con empo áneamen e ha p e is o como p obable la p oducción de un segundo esul ado más g a e, consin- iendo en él o incluso eniendo el p opósi o de consegui lo; la solu- ción es cla a en es os casos, y pa a su punición se ecu i á a las dis- posiciones sob e el concu so de deli os dolosos. En el segundo g upo la si uación es dis in a, pues, apa e de la in ención o igina ia, no exis e p e isión e ec i a alguna del segundo esul ado; si se quie e cas iga al suje o se á necesa io que hubie a sido es e úl imo esul- ado p e isible pa a pode habla de una culpa. La solución equie e una impu ación a doble í ulo, la «culpa dolo de e mina a», in eg ada po dos elemen os: una p ime a pa e dolosa y o a culposa. Queda, po an o, supe ado el dolo indi ec o, pues o que, apa e de la exclu- sión de ini i a de la impu abilidad del o ui o, aquí únicamen e se en iende doloso el p ime esul ado in encional, man eniendo siem- p e la úl ima consecuencia como impu able an sólo a í ulo de cul- pa, según los pu os p incipios de la culpabilidad. La p ác ica, sin emba go, se mos ó en es e aspec o di o ciada de la doc ina, p e- endiendo undamen a la esponsabilidad po el más g a e esul a- do, oda ía sob e la base del pu o « e sa i». Así, como señala Hue a Fe e ', el Reichsge ich decidía que aun cuando en la segunda po - ción de la conduc a del suje o — accionada según la idea de la «cul- pa dolo de e mina a»— no apa eciese en modo alguno la culpa, el e- sul ado úl imo no hab á de en ende se nunca debido al o ui o, po que la conduc a inicial sob e la que descansa es ilíci a e in encio- nalmen e dañosa. 4. El « e sa i in e illici a» en la ciencia y en la legislación penal española En el De echo penal español, el « e sa i» se ha mani es ado, an- o en el De echo posi i o como en la Doc ina cien í ica y en la Ju- isp udencia del T ibunal Sup emo. C . p. 277. — 821 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ 4.1. Los comen a is as clásicos y el desa ollo del « e san» Joaquín F ancisco Pacheco eje ció una des acada in luencia so- b e la o mación de lo que más a de cons i ui á las bases pa a el de- sa ollo del pensamien o e sa is a que la doc ina pos e io c eyó e con enido en el Código Penal'''. Al analiza los é minos emplea- dos en el pá a o 1." del a ículo 1." po el legislado pa a de ini el deli o, Pacheco se de iene, especialmen e, en el de « olun a ias», do- ándolo de un signi icado omnicomp ensi o, pues c ee encon a en él los siguien es elemen os: 1.°) La libe ad. En el sen ido de espon aneidad de la acción. 2.") La in eligencia. Como capacidad de culpabilidad; y 3.') La in ención. Como mani es ación de la libe ad y la in eli- g encia del homb e, e e idas al caso conc e o sancionado po la ley, «condi io sine qua non» pa a pode impu a mo- almen e el hecho Si no concu ie a alguno de es os ele- men os decae á el equisi o de la olun a iedad; . g ., el que ob aba con un in líci o, y a quien acciden almen e ocu ió la desg acia de daña a o o, no come e deli o, po que no hay en él in ención. La olun ad al a en es e caso 64 . En e ec o, si se ob a líci amen e y se iene la desg acia de da- ña acciden almen e a o o, no cabe ap ecia esponsabili- dad penal alguna. No se a a de que el suje o no enga ca- pacidad de culpabilidad o no haya ac uado lib emen e, sino, más bien, de que ambas cualidades no se han conc e- ado en el hecho suje o a alo ación, dado el e o o igno- ancia su ido po el au o espec o a lo acon ecido: «cual no lo que ía ni lo imaginaba su au o »'''. 6' Vid. CARDENAL MURILLO, La esponsabilidad po el esul ado en De echo penal (Es udio his ó ico-dogmá ico de sus mani es aciones en el Lib o I del C.P. español), Ede sa, Mad id, 1990, pp. 75 y ss. Del mismo au o : «P ime os ensayos de codi i- cación y p incipio de culpabilidad en el De echo penal español», CPC, n.° 37, 1989, pp. 5 y ss. Vid. PACHECO, El Código Penal. Conco dado y Comen ado, . I, 1.' ed., Mad id, 1848, pp. 79 y ss. " PACHECO, c . . I, p. 81. C . . 1, p. 81. — 822 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Requisi os necesa ios pa a exclui la in ención se án, en Pacheco, el e o o igno ancia y la lici ud del ac o inicial. Si al ase cualquie a de es os dos elemen os, si exis iese e o o igno ancia impu able al suje o o el ac o inicial uese ilíci o, pod á ap ecia se un es o de in- ención sob e la que undamen a la olun a iedad del ac o 66 . Aho a bien, ¿qué ipo de esponsabilidad se deduce en es os casos? Ya que se puede habla de un es o de in ención, Pacheco pa ece no duda en ex ae dos conclusiones, al comen a el a ículo 8.8. En p ime luga , es os casos no deben queda exen os de esponsabilidad c i- minal, al y como «cie amen e» a i ma el Código " 7 . No obs an e, la esponsabilidad penal, aquí, pod á se obje o de a enuación en la medida en que el au o «no u o in ención de e i ica lo que se e- i ica a»; de al modo que, espec o al esul ado o ui o incomple o, odo lo más que pod á es ima se «se án ci cuns ancias a enuan es». En el pensamien o de Pacheco" la impu ación de es os casos a í u- lo doloso, y su pos e io a enuación, esul a cohe en e, dado que, se- gún él, cabe cons a a un es o de in ención en el esul ado p oduci- do po acaso: «Si en ellos no había in ención de e i ica lo que se e i ica a, había empe o una in ención ilíci a, y se ma chaba po el camino del c imen, del pelig o o de la desobediencia a la ley. No se y j puede ec amen e p e ende la absolución de lo que e a sólo un paso más en la ía po donde se andab Quien de su olun ad se ace ca a males no o ios, no se queje si pe ece en e os» ,,,, .  .  . _... Lo mismo acon ece en los casos de e o o igno ancia impu able, en los supues os de negligencia o al a de la debida diligencia, al a i - ma que en es os casos siemp e hab á esponsabilidad, aunque és a pod á se más o menos excusable En el a ículo 9.3 Pacheco no plan ea incon enien e alguno a im- pu a o a ez el « esul ado acciden al» a í ulo doloso, dado que conside a á aplicable es e p ecep o a los casos en que el au o , pese a ene sólo in ención de lesiona , p oduce «acciden almen e» o im- p e is amen e la mue e de o a pe sona''. Pa a Pacheco no deja de C . pp. 88 y ss. M17 C . pp. 178 y ss. " C . p. 179. C . p. 179. " C . pp. 179 y SS. 71 C . pp. 209 y ss. — 823 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Po su pa e, Pe eda 89 , p escindiendo de aquellos casos conc e os de esponsabilidad más o menos obje i a, como en los deli os cali i- cados po el esul ado y o os a ines, se ija en es pun os que en- cuen a en el Código y en la Ju isp udencia, suscep ibles de unda- men a no pocas sen encias injus as po su me a esponsabilidad obje i a. Es uno de ellos, y muy impo an e la a i mación absolu a de que no cabe deli o culposo, siendo el p ime ac o an iju ídico e in encio- nal. Con end ía, sin duda, p ecisa qué se debe en ende po es e p i- me ac o an iju ídico e in encional. ¿In encional de qué? ¿Bas a cual- quie in encionalidad más o menos an iju ídica pa a cali ica de doloso el deli o, comple amen e dis in o, que esul a y ajeno a la o- lun ad y aun a la p e isibilidad del agen e? Es o le pa ece absu do en absolu o a Pe eda"" y que lle a a g andes injus icias. Así, po ejem- plo, la muje i ó aquella pied a y, po causas muy di e sas, esul ó el niño mue o. Dice la sen encia que hay que condena la como ho- micida dolosa, ya que el homicidio culposo no es ahí posible, po que el p ime ac o olun a io de i a la pied a es in encional y an iju í- dico; aho a bien, cabe p egun a se: ¿in encionalidad de qué? ¿De ma a de he i o simplemen e de ahuyen a a aquellos niños an mo- les os? ¿Es a inalidad iene elación alguna con la olun ad de ma- a ? Ninguna cie amen e; no puede, po an o, cali ica se de olun- a io doloso el homicidio que esul a; en el peo de los casos pod ía habla se de imp e isión, de imp udencia, de inconside ación en ese ac o, y pod ía al ez, undamen a un deli o culposo; pe o doloso, sub aya Pe eda, nunca. El ci ado au o es ima necesa io dis ingui bien y p ecisa es e comienzo doloso, pues hay p incipios in encio- nales que an di ec amen e a la lesión y ealmen e lesionan, y iene como consecuencia, aunque no que ida, la mue e. Cie o que en al- gunos de es os casos Pe eda no e que encaje ácilmen e el homici- dio culposo, como ampoco e que encaje el doloso, si no es, en oca- lizadas en muje no encin a, c eyéndola emba azada, o po emplea medios inade- cuados pa a p oduci el abo o, « esul a e mue e de la muje o se le causa e algu- na de las lesiones a que se e ie e el núme o 2.° del a ículo 421, se impond á la pe- na de eclusión meno , y si se le causa e cualquie o a lesión g a e, la de p isión mayo ». " PEREDA, «Ves igios ac uales...», op. ci ., pp. 219 y ss. 9 ° C . p. 219. — 830 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA siones, el e en ual. Pe o hay o os ac os p ime o in encionales o me- jo , olun a ios, que no gua dan de suyo elación adecuada ni con la lesión ni muchísimo menos con la mue e. Un bo e ón, un pa agua- zo, un pun apié, una ped ada. Si con uno de es os ac os, hecho con la in ención gene al con que se suelen hace , esul a una mue e, Pe- eda no e g an di icul ad en que a lo sumo, y ya es concede , se pue- da habla de homicidio culposo, «pe o nunca jamás sin o ensa a la e dad y a la jus icia, de homicidio doloso, aunque se le quie a acom- paña de más y más a enuan es cali icadas'''. Po supues o que un pun apié, bo e ón, ped ada..., hay que conside a los no en abs ac o, sino en el caso conc e o, pues un pun apié dado con ue za po un homb e a un niño de diez años, o dado en el ien e, cla o que pue- de se mo al. Pe o de suyo, en las condiciones no males de la ida y en e iguales, no se puede deci que sean medios pa a ma a , ni aun gene almen e pa a he i . El segundo de los p incipios que puede undamen a no pocas sen encias, en e dad injus as, po su nue a esponsabilidad obje i- a, es el an epe ido pá a o e ce o del a ículo 1.° CP 92 . La muje i ó olun a iamen e la pied a con a los niños; luego incu e en es- ponsabilidad c iminal, aunque el mal ejecu ado —aquí la mue e del niño— sea dis in o del que se había p opues o ejecu a . Dicho p e- cep o, en cuan o a la « olun as legisla o is», se e ie e sólo, según Pe eda 93 al «e o in pe sonam», y, po an o, oda la azón de la e- o ma es ibaba en e i a que pudie a conside a se, . g ., como pa- icida al que ma a a su pad e c eyendo ma a a un enemigo. Po an- o, es a e o ma no hace más, en la men e del legislado , que acen ua la espi i ualidad del Código y su oposición a cuan o pudie- a pa ece esponsabilidad po el esul ado. El deli o ha de se olun a io, con la olun ad especí ica del deli- o conc e o, aunque aquí se e ie e exclusi amen e al «e o in pe so- na a». Sin emba go, hoy es indudable que nadie se acue da de es e e dade o sen ido del pá a o e ce o según la « olun as legisla o is» °' C . p. 220. " Dicho p ecep o, de ogado po la L.O. 8/1983, de 25 de junio, de Re o ma U - gen e y Pa cial del Código Penal, es ablecía lo siguien e: «El que come ie e olun- a iamen e un deli o o al a incu i á en esponsabilidad c iminal, aunque el mal causado ue e dis in o del que se había p opues o ejecu a ». C . pp. 221 y s. — 831 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ y se a iende únicamen e a la « olun as legis», o sea, al con ex o e - bal. El que hie e y esul a la mue e de modo inespe ado, como en nues o caso, se en en a con dos deli os: uno el de lesiones y o o el de homicidio. Los dos son especí icamen e dis in os: uno equie e la « olun as ulne andi», el o o la « olun as necandi»; luego no encaja en es e e ce pá a o, en el que se habla de un solo deli o, pe o con esul ado dis in o del p e endido, como se ía, . g ., si dando una bo- e ada a un impo uno le dejó ciego: ahí no hay más que un deli o, que es el de lesiones, pe o con esul ado mucho más g a e. Pe eda c ee que és e es el caso con enido en el pá a o e ce o, si igu osa- men e que emos segui la « olun as legis»". Po consiguien e, hay más que sob ado undamen o pa a que es e pá a o e ce o, en endi- do en su igo g ama ical, no pueda aplica se cuando se a a de dos deli os dis in os, aunque, como denuncia Pe eda, se haga an e- cuen emen e lo con a io, con mengua de la jus icia, máxime dada la mane a de en ende el a ículo 50 CP Quie o, . g ., inju ia a una pe sona dándole una bo e ada en público. Se cae y mue e. Según es- e a ículo, debe ía aplica se la pena del deli o de inju ia en su g ado máximo y nunca la del homicidio doloso, como con ecuencia se ha- ce, con a la jus icia y el mismo sen ido común. Díaz Palos ", po su pa e, e la in luencia cla a del « e sa i» en de e minados pasajes del Lib o I del Código, es o es lo que podemos denomina pa e gene al del mismo. Tales ex os se ían, en p ime luga , los que de inen el «caso o ui o», a ículo 8, núme o 8 CP", al exigi el p ecep o pa a que se dé es a «eximen e» —que, en ealidad es mucho más, pues ma ca el lími e de la culpabilidad al nega el do- lo y la culpa— que el agen e cause el mal «en ocasión de ejecu a un ac o líci o», de modo que a «sensu con a io», si al ac o inicial es ilí- ci o, no hab á luga al «casos», po más que al en la «in ención» y la «culpa». " C . pp. 223 y s. Dicho p ecep o, de ogado po la e e ida L.O. 8/1983, decla aba, en su pá- n-a o p ime o, que: «En los casos en que el deli o ejecu ado ue e dis in o del que se había p opues o ejecu a el culpable, se impond á a és e la pena co espondien- e al deli o de meno g a edad en su g ado máximo». « DÍAZ PALOS: «Responsabilidad penal...», op. ci ., pp. 507 y ss. " El ci ado a ículo, de ogado po la e e ida L.O. 8/1983, decla aba exen o de esponsabilidad c iminal «al que, en ocasión de ejecu a un ac o líci o con la debi- da diligencia, causa un mal po me o acciden e sin culpa ni in ención de causa lo». — 832 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O o ma iz e sa is a se ha is o, según el e e ido au o , en el a- amien o de la «p e e in encionalidad», ya en su acep ación he e o- génea, ecogida en el pá a o e ce o del a ículo 1. 0 en elación con el a ículo 50 del Código Penal, ya en su e ien e homogénea acogi- da como a enuan e especí ica en la ci cuns ancia 4." del a ículo 9.° del mismo Código ". Si de los casos más gene ales pasamos a o os más pa icula es p opios del Lib o II —o de la Pa e Especial— del Código Penal, Díaz Palos" encuen a huellas del « e sa i» o de obje- i ismo en: 1. 0 ) Los «deli os cali icados po el esul ado», de los que son mues a en el Código español: el also es imonio del que se sigue condena po causa del mismo (a ículo 326); los deli os con a la sa- lud pública seguidos de mue e (a ículo 348); abandono de des ino con daño de la causa publica (a ículo 376); mal e sación con daño o en o pecimien o del se icio público (a ículo 396); abo o con esul- ado de mue e o lesiones g a es (a ículo 411); abandono de niños con esul ado de mue e o pelig o de la ida (a ículo 488). Mues an semejanza con ales deli os los de lesiones (a sal o la cas ación y mu- ilación, que han de se «de p opósi o» —a ículos 418 y 419—, y aba cando po an o, el esul ado). En e ec o, los a ículos 420 y si- guien es, si bien exigen el inicial «animus laedendi», imponen al eo, según Díaz Palos ")°, el es a a las « esul as de las lesiones» pa a que su a mayo o meno pena. Y sob e odo, es cues ionado si el deli o de obo con homicidio es un deli o complejo o un e dade o deli o ca- li icado po el esul ado. 2.°) «Las p esunciones de culpabilidad» las encon amos: en la esponsabilidad en «cascada» en los deli os de imp en a (a ículo 15) y en los llamados «deli os de sospecha»: mue e o desapa ición de la pe sona o secues ada (a ículo 483) o del meno bajo gua da (a - ículo 485). " En su i ud, se con igu a como una ci cuns ancia que modi ica la espon- sabilidad c iminal, a enuándola, «la de no habe enido el delincuen e in ención de causa un mal de an a g a edad como el que p odujo». " C . pp. 511 y ss. C . p. 511. — 833 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Ce ezo Mi ", po o o lado, sos iene que el « e sa i in e illici a» es incompa ible con el p incipio de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad). El esul ado no que ido, no p e is o y a eces incluso no p e isible es impu ado al agen e po el me o hecho de su ínculo causal con un ac o ilíci o y le es impu ado a í ulo de dolo. El p inci- pio del « e sa i» obliga a econoce la esponsabilidad dolosa donde no concu e siquie a culpa. Sin emba go, en los úl imos años se ha p oducido una in ensa polémica en la Ciencia del De echo penal es- pañola ace ca de una posible in e p e ación de los p ecep os que se inspi an, según la opinión dominan e, en el p incipio del « e sa i» con el in de educi el ámbi o de la esponsabilidad obje i a. Con la e o ma pa cial del Código Penal po la Ley 3/1967, de 8 de ab il, el legislado ha in oducido en el Código un p ecep o, el pá a o 3.° del a ículo 340 bis a), que, según Ce ezo ' 02 , iene a a o ece los es ue - zos que se ealizan po pa e de la Doc ina y de la Ju isp udencia pa a des e a o es ingi el ámbi o de aplicación del « e sa i»'"'. Se e ie e es e p ecep o a los deli os con a la segu idad del á ico, de pelig o conc e o, es deci , el de la conducción con eme idad mani- ies a del núme o 2." del a ículo 340 bis, a), y el de c eación de un iesgo g a e pa a la segu idad de la ci culación del a ículo 340 bis, b), cuando además del iesgo p e enido esul a e lesión o daño. Ce- ezo llama la a ención sob e la ele ancia del ci ado pá a o 3.° del a ículo 340 bis, a) pa a el p oblema del « e sa i in e illici a» en nues o Código. En e ec o dicho p ecep o apa ece en ín ima con a- dicción con lo es ablecido en el pá a o 3.° del a ículo l .°, núme o 8, del a ículo 8.°, ci cuns ancia 4.a del a ículo 9.°, y a ículo 50, que se inspi an, según la opinión dominan e, en el p incipio del « e sa i in e illici a». Con o me a dichos p ecep os, si un conduc o conduce un ehículo de mo o con eme idad mani ies a, p oduciendo un pelig o '°' CEREZO MIR, «El " e sa i in e //lici a" en el Código Penal español», ADPCP, 1962, pp. 47 y ss., y en «P oblemas undamen ales del De echo Penal», Edi o ial Tecnos, S. A., Mad id, 1982, pp. 60 y ss. 10 ' CEREZO MIR, «El " e sa i in e illici a" y el pá a o e ce o del a ículo 340 bis a del Código Penal español», ADPCP, 1970, pp. 288 y ss., y en «P oblemas unda- men ales...», op. ci ., pp. 90 y ss. '" Según el pá a o e ce o del a ículo 340 bis, a), de ogado po la menciona- da L.O. 3/1989, «cuando de los ac os sancionados en es e a ículo o en el siguien e, esul a e, además del iesgo p e enido, lesión o daño, cualquie a que sea su g a e- dad, los T ibunales ap ecia án an sólo la in acción más g a emen e penada». — 834 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA conc e o pa a la ida de un pea ón y ac úa dolosamen e, en elación con la conducción eme a ia y la p oducción del pelig o, cuando és- e se ealice debe esponde del esul ado a í ulo de dolo. Si el pea- ón mue e se le debe ía aplica , a eno del a ículo 50, la pena del de- li o menos g a e —conducción eme a ia— en su g ado máximo. De acue do con la in e p e ación es ic i a que hace la ju isp udencia del T ibunal Sup emo del a ículo 50, que aplica sólo, den o de los deli os con a las pe sonas, en los supues os de «e o in pe sonam» o «abe a io ic us» en que és a da luga a que la íc ima sea una pe - sona dis in a, el au o esponde ía del homicidio doloso, con la a e- nuan e 4.» del a ículo 9.° Del mismo modo que en las lesiones dolo- sas con esul ado de mue e. No es más que, según Ce ezo '", «o a a ian e del homicidio p e e in encional». Aho a bien, el pá a o 3." del a ículo 340 bis, a), se e ie e, sin duda, a los deli os o al as culposas egulados en e] a ículo 565, nú- me o 3.`', del a ículo 586 bis y a ículo 600. Pa ece que escapa on a la a ención del legislado , al ealiza es a e o ma an conc e a, las conexiones con o os p ecep os undamen ales del Código. Ce ezo Mi '°' c ee que el pá a o 3.° del a ículo 340 bis, a), iene en apoyo de las in e p e aciones del pá a o e ce o del a ículo 1. 0 , del núme- o 8 del a ículo 8.°, ci cuns ancia 4. 0 del a ículo 9.» y a ículo 50, que a aban de es ingi el ámbi o de la esponsabilidad obje i a. Viene en apoyo, sob e odo de la in e p e ación que p opugnaba Ce- ezo: es icción del pá a o 3.° del a ículo 1.° y del a ículo 50 a los casos de «e o in pe sonam» o «abe a io ic us» en que és a da luga a que la íc ima sea una pe sona dis in a —es e e o se ía i ele- an e a e ec os penales sal o cuando a ec ase a la índole del deli o (homicidio-pa icidio, homicidio común-homicidio del Je e del Es a- do, po ejemplo), en cuyo caso se aplica ían las eglas de medición de la pena del a ículo 50—; in e p e ación de la a enuan e 4. 0 del a - ículo 9.° del modo p opues o po Sil ela, es deci , aplicándola úni- camen e cuando den o de un mismo deli o el esul ado causado sea más g a e que el que se p opuso causa el au o ; y la ap eciación de una causa sup alegal de exclusión de la culpabilidad (caso o ui o 10 ' CEREZO MIR, «El " e sa i in e  op. ci ., p. 290. Vid. CEREZO, c . p. 292 y El " e sa i in e illici a" en el Código Penal», op. ci .. p. 59. — 835 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ sup alegal), o sea, de una eximen e po analogía a la del núme o 8 del a ículo 8.", cuando de un ac o inicial ilíci o se de i e un mal po me o acciden e, sin culpa ni in ención de causa lo '°°, con la simple sup esión del pá a o e ce o del a ículo 1.`>, de la ci cuns ancia 4.' del a ículo 9.", del a ículo 50 y del equisi o de la lici ud del ac o ini- cial en el núme o 8 del a ículo 8.° se pe mi i ía ya el lib e juego del p incipio de culpabilidad. La exigencia del equisi o de la lici ud del ac o inicial pa a la ap eciación de la culpa, ca ece ía en onces de o- da base legal. La bondad de es e plan eamien o cien í ico apoyado po la doc ina dominan e, se io ecompensada con el econoci- mien o legal de las esis de endidas po Ce ezo Mi , sal o en el man- enimien o de la p e e in encionalidad, oda ía igen e en nues o Código Penal. F en e a los a gumen os his ó icos, lógico-ju ídicos y polí ico-c i- minales, el ac ual sis ema posi i o español se encuen a ligado al ob- je i ismo, según Quin e o Oli a es 'T, de a ias mane as: En p ime luga , el pá a o e ce o del a ículo 1 del Código Pe- nal, el cual, si bien en la inicial olun ad del legislado de 1848 ue a e e ido al e o en la pe sona den o del mismo deli o, po ob a de ul e io es e o mas e in e p e aciones pe mi e undamen a el cas i- go de lo no que ido como si lo ue a (cues ión dis in a es que las e- glas pa a la ijación de la pena pe mi an a enua lo). A pa i de es e p esupues o inicial, es cohe en e que el p incipio del « e sa i» es é p esen e en la egulación de la p e e in encionalidad, sin que en nues a p axis judicial se haya impues o el c i e io de que la p e e - in encionalidad exige la p e isibilidad del esul ado más g a e. O a ins i ución a ec ada po « e sa i» , según Quin e o Oli a es '°", es el caso o ui o; su ac ual egulación deja abie a la pue a a que in- cluso pueda en ende se que, mediando un a anque ilíci o, el au o incu e como mínimo en imp udencia punible aunque hubie a ob- se ado la diligencia debida espec o del esul ado p oducido, de ma- ne a al que el « e sa i» incidi ía an o en el deli o doloso como en el culposo. Sin emba go, el mencionado au o c ee que «hay que limi- " Vid. CEREZO, «El " e sa i in e  op. ci ., p. 300. '" QUINTERO OLIVARES, «Ac o, esul ado y p opo cionalidad (Apo ación a la Re- o ma del Código Penal español)”, ADPCP, 1982, pp. 390 y ss. '" C . p. 391. — 836 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA a el alcance del ac o líci o a lo que no es ilíci o penal, aunque sea ilíci o de o a na u aleza, pues o que la simple in acción de egla- men os no da luga a culpabilidad si no a acompañada de imp u- dencia simple». Pe o en odo caso es lo cie o que en el seno de una si uación delic i a es ac ualmen e imposible eximi de pena po un esul ado o ui o, que, y con sue e, se á al menos a ibuido al au o a í ulo de culpa. Es e en oque se epi e incluso en igu as conc e as de deli o, como es el caso del obo con homicidio, donde ambién chocan los es ue zos de la doc ina po limi a el alcance del ipo con la ac i ud ju isp udencia] de ex ende lo a las mue es o ui as. Jun- o a es os p oblemas, Quin e o Oli a es si úa, e iden emen e, el ema de los deli os cuali icados po el esul ado, ya sea en los casos de e- sul ado undamen ado del cas igo como en los que solamen e lo ag a a. Su núme o es lo su icien emen e ele ado en nues o ac ual Código como pa a descali ica lo plenamen e como Código mode no. Po si eso ue a poco, la egulación de los mismos e idencia cosas aún más g a es: En p ime luga , en los deli os cuali icados po el esul ado, la pe- na debe se en eo ía supe io a la del deli o básico e in e io a la que co esponde ía po la ealización dolosa del segundo esul ado. F en e a es e co ec o p incipio, que iende a coloca a es a clase de deli os en su co espondien e ni el de g a edad, que, como apun a el e e ido au o 109 , «no puede se nunca el mismo de los deli os dolo- sos», nues o Código, en casos en que el esul ado cuali icado es el de mue e, dispone la pena de eclusión meno ; es deci , la misma que si esa mue e hubie a sido dolosamen e causada (así, a s. 348 y 411 CP). Pe o es que, además, apa ece el p oblema de la causalidad, que es la ía po la que la in e p e ación doc inal ha buscado la li- mi ación del ámbi o de la esponsabilidad po el esul ado, y eso no solamen e en los deli os cuali icados po el esul ado, sino ambién en la p e e in encionalidad y en la imp udencia. Se exige que la ade- cuación en e causa y esul ado sea siemp e espe ada, negando la causalidad espec o a aquellos esul ados que sólo puedan impu a - se en i ud de la eo ía de la equi alencia de condiciones. Jun o al equisi o de la adecuación se ha exigido en gene al, en la doc ina compa ada, que el esul ado cuali icado sea al menos impu able a '" C . p. 392. — 837 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ í ulo de culpa y, po ende, p e isible. Así, el pa ág a o 18 del S GB es ablece que «si la ley liga a una consecuencia especial del hecho una pena más g a e, esponde á de aquélla el au o o el pa ícipe só- lo si al consecuencia le ue a impu able al menos po culpa». En esumen, la esponsabilidad obje i a es un p oblema, como sub aya Quin e o Oli a es "°, an e io al de des alo de ac o y de e- sul ado que en nues o De echo iene además in es d amá icos que sólo pueden supe a se a a és de una o al eno ación legal que, co- mo mínimo inexcusable, deje ue a de discusión los p incipios de adecuación social y de p e isibilidad del esul ado, es deci , que és e sea, al menos impu able al au o a í ulo de imp udencia "'. Además, es imp escindible eplan ea el ámbi o del caso o ui o incluyendo en él odo lo que sea ealmen e o ui o, sin limi ación alguna. Y, en odo caso, que la pena nunca supe e a la co espondien e al mismo esul ado dolosamen e causado. Finalmen e, Díez Ripollés a i ma que el P oyec o de Código Pe- nal español de 1980 p e ende alinea se inequí ocamen e con la co- ien e doc inal, ac ualmen e muy mayo i a ia, que aboga po un espe o es ic o al p incipio de culpabilidad. Pa a ello, p ocede en p ime luga a sup imi odos los apoyos legales que dan igencia de modo gene al a la esponsabilidad obje i a en nues o Código. En es- e sen ido, la labo ealizada en el P oyec o ha sido, según Díez Ri- pollés 13 , «e ec i a», sup imiendo los p ecep os de ca ác e gene al en los que anidaba el p incipio de « e san in e illici a» (pá a o 3.° del a ículo 1.°, a ículo 8, núm. 8, ci cuns ancia 4.» del a ículo 9 y a ículo 50 del Código has a aho a en igo ), eliminando los deli os C . p. 393. "' QUINTERO OLIVARES c ee que es o «debie a ga an iza se median e una dispo- sición p opia del Lib o I del u u o Código, en la que se es ablece ía el undamen- o mínimo de la pena. Tal p ecep o con end ía no sólo en elación a la cuali ica- ción po el esul ado, sino ambién a p oblemas di e en es como, po ejemplo, los «deli os de pelig o» pa a que en odo caso se exigie a que la eacción puni i a se condiciona á a la ealidad del pelig o en el caso conc e o, eliminando las p esun- ciones “iu is e de iu e» y espe ando el e eno que deba elega se al apa a o san- ciona o io adminis a i o». C . p. 393, n. 42. DIEZ RIPOLLÉS, «Los deli os cali icados po el esul ado y el a ículo 3.° del P oyec o de Código Penal español de 1980» (I), ADPCP, 1982, pp. 627 y ss. '" C . p. 628. — 838 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA cali icados po el esul ado más g a e median e la exigencia de que, al menos, concu a culpa espec o a és e, e incluyendo o os p ecep- os que, como el «caso o ui o», p e enden pone de mani ies o la desapa ición del « e sa i». Po consiguien e, el « e san in e illici a» es un aspec o de la es- ponsabilidad anómala que sólo ela i amen e puede llama se « es- ponsabilidad obje i a», y con mayo imp opiedad puede asumi el í- ulo de « esponsabilidad sin culpa», ya que «culpa la o sensu» hay en el ac o inicial ilíci o, que o igina el esul ado más g a e. Es con es- pec o a és e; es deci , en una po ción del acon ecimien o dañoso, donde, según Jiménez de Asúa ''', incide, en e dad, la esponsabili- dad obje i a. Dicho au o echaza el pensamien o e sa is a, seña- lando que cada ez impe a con más ue za el p incipio de la culpa- bilidad que ba e con odos los es os de la esponsabilidad obje i a o anómala. El « e san in e illici a» se ha insc i o pa a siemp e en el p e é i o —a i ma Jiménez de Asúa—, aunque dicho au o lamen a que, no obs an e, queden en las legislaciones igen es es os de la ie- ja y supe ada esponsabilidad obje i a. Cie o que se ha a ado de elimina la de los Códigos mode nos, condicionando los an iguos «deli os cali icados po el esul ado» a la p e isibilidad del e ec o más g a e»"'. 4.3. El « e san in e illici a» en la Ju isp udencia del T ibunal Sup emo La Ju isp udencia del T ibunal Sup emo, has a iempos ecien- es, en los que paula inamen e a acep ando al menos el c i e io de la adecuación, ha pe manecido ine me a e ada al más pu o obje i- ismo En e ec o, Pe eda "' señala que los T ibunales condenaban como homicida a una muje que dio un golpe en la cabeza con el pu- ño a un niño que en ó a coge lo es, ac o cali icado de al a po el JIMÉNEZ DE ASÚA, T a ado de De echo Penal, omo VI, «La culpabilidad y su ex- clusión»,  edición, Edi o ial Losada, S. A., Buenos Ai es, 1962, p. 274. Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, c . pp. 269 y SS. "6 Vid. QUINTERO OLIVARES: «Ac o...», op. ci ., p. 393. PEREDA, «Ves igios...», op. ci ., p. 221. — 839 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ in o ma el cu so causal y a la ez si e de sopo e, cla o es á que pa- a conc e a la culpabilidad de la pe sona; b) que el g upo de las con- causas o de ac o es in luyen es en el p oceso causal queda limi ado, de an emano, a los p o enien es de las pe sonas y de un modo o- lun a io. Así pues, no pesa, po an o, la p oyección de elemen os de la na u aleza o de cualquie o a índole, ajenos a la ac uación pe so- nal 1 " Pe sigamos la a gumen ación del ac ual conside ando: «Po que si bien es cie o que se consigna en el p ime esul ado que el in e - ec o es aba aleg e po las libaciones que había hecho en la noche de au os y que el alcohol inge ido ue una de las concausas que con- ibuye on al allecimien o po habe le dejado el p ocesado aban- donado a la in empe ie en las condiciones exp esas, aquella ci - cuns ancia de habe bebido impu able a la p opia íc ima no es bas an e pa a eximi de esponsabilidad al p ocesado, po que, se- gún iene ei e adamen e decla ado es a Sala, al culpable de un he- cho delic i o le son impu ables odas las consecuencias que sean e- sul ado lógico y acional del mismo, con e iden e elación de causalidad, como en el p esen e caso ocu e en el que es mani ies a la adecuación de la causa o igina ia con el esul ado p oducido, po odo lo que no puede se acogido es e mo i o de ondo que le o - muló al ampa o del núm. 1 del a . 849 de la L.E.C im. y en el que se denunció la in acción, po aplicación indebida de los a s. 1.° y 407 del CP». De es a sue e, una ez más y obse ado el azonamien o lógico, de impecable ex u a, se a i ma la idea del « e sa i in e illici a» co- nec ada en los dos pun os: uno, de o igina io ac o ilíci o; o o, de ila- ción lógica en la es ic a á ea de la elación causal, se enlazan con la esponsabilidad, desca ándolas o admi iéndolas desde la con em- plación de la culpabilidad del agen e, dimensión del deli o, de dis- in a na u aleza a la nacida de la elación causal, si bien la idea que ilus a el « e sa i in e illici a» no es o a sino la elabo ación de la cul- pabilidad po el me o nexo causal, siemp e y cuando ecaiga es e so- b e un hecho ilíci o, como indica el p opio a o ismo. '" Vid. AZZALI, Con ibu o alla eo ía della causali a nd di i o penale, Milán, Giu é, 1954, pp. 71 y 66. También BATTACLINI, L'in e azione del neso causale, Mi- lán, Giu é, 1954, pp. 37 y ss. — 846 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA De es a mane a, la culpabilidad, mejo aún, la esponsabilidad c iminal, se imp egna de ing edien es, de índole obje i a, pues o que es á enucleada del simple enga ce «lógico y acional» de a ibui el esul ado a su causa na u al. Aho a bien: ambién cab ía p egun a , de en e a la cali icación de concausa, po pa e del pasaje del conside ando, si ealmen e es- amos a p esencia de una concausa o se a a de una condición u oca- sión, especies de ca ego ías, di e encia i as, den o de la elación de causalidad, ya que los especialis as del ema dis inguen: concausa, lo que sólo pa cialmen e y con ayuda de la causa p oduce el esul ado: condición es aquella que si al a (condic io sine qua non) la causa no ac úa; en cambio, la ocasión es algo así como una eliz coincidencia de ci cuns ancias o con ingencias que a o ecen más o menos la e- nida del esul ado. Cada uno de es os es miemb os da luga a una se ie de in e p e aciones na u al, ju ídica, mo al, e cé e a, po de- más complicada. Si se examina la na ación de «hechos p obados» y, sob e odo, si con aemos nues a e lexión a la a gumen ación explayada en las ases del conside ando acabado de indica , casi es á uno en ado de deci que, más que concausa, en el supues o p esen e se a a de unos ac o es, de suyo inclinan es o a o ecedo es del e en o acaecido, y que po se ci cuns anciales, ales como la noche o men osa, el ha- lla se bebido, e c., son insc ibibles den o del ipo de las «causas oca- sionales», pues o que la sen encia se inclina po la ca encia de es os elemen os de i ualidad e ec i a en o den a la p oducción del esul- ado'". III. EL «PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA» EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 El nue o Código Penal de 8 de no iemb e de 1995 («B.O.E.» de 24 de no iemb e) se undamen a básicamen e, según su «Exposición de Mo i os», en la «adap ación posi i a a los alo es cons i ucio- nales», a on ando la an inomia exis en e en e el p incipio de in- '" Vid. BATTAGLINI, L'in e azione..., op. ci ., pp. 20 y ss. — 847 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ e ención mínima y las c ecien es necesidades de u ela de una sociedad cada ez más compleja, dando p uden e acogida a nue as o mas de delincuencia, pe o eliminando, a la ez, igu as delic i as que han pe dido su azón de se . En es e úl imo sen ido me ece des- aca se «la desapa ición de las igu as complejas de obo con iolen- cia e in imidación en las pe sonas que, su gidas en el ma co de la lu- cha con a el bandole ismo, deben desapa ece dejando paso a la aplicación de las eglas gene ales». De acue do con las p emisas me odológicas y las conclusiones cien í icas que se han pues o de elie e a lo la go de es e abajo, el nue o Código Penal consag a solemnemen e el p incipio de « espon- sabilidad subje i a», en e las «ga an ías penales», de al modo que, en el Es ado de De echo, «no hay pena sin dolo o imp udencia» (a . 5), sup imiendo, consecuen emen e, la p e isión con enida en el pá- a o segundo del a . 1 del Código Penal de ogado. Po an o, desa- pa ece, asimismo, la egulación «c:xp esa» del «caso o ui o», al co no se concebía en el sup imido a . 6 bis, b), CP. Po o a pa e, las acciones u omisiones imp uden es sólo se cas- iga án cuando «exp esamen e» lo disponga la ley, en i ud del a - ículo 12 del nue o Código Penal. Así acon ece, . g ., en el «homici- dio imp uden e», a cuyo eno , el a ículo 142 cas iga con la pena de p isión de uno a cua o años, al que «po imp udencia g a e causa- e la mue e de o o». También, la nue a egulación con empla la causación imp uden e de las lesiones, cas igando el a ículo 152 al que po imp udencia g a e causa e alguna de las lesiones p e is as en los a ículos an e io es. Conc e amen e, con la pena de a es o de sie e a ein icua o ines de semana si se a a e de las lesiones del a ículo 147.1; es deci , lesiones que, po cualquie medio o p ocedi- mien o, menoscaben la in eg idad co po al o la salud ísica o men- al, siemp e que la lesión equie a obje i amen e pa a su sanidad, además de una p ime a asis encia acul a i a, a amien o médico o qui ú gico. El e e ido a . 152 del nue o Código Penal sanciona, en su núm. 2.`', con la pena de p isión de uno a es años si se a a e de las le- siones del a ículo 149; a sabe : la pé dida o la inu ilidad, po cual- quie medio o p ocedimien o de un ó gano o miemb o p incipal, o de un sen ido, la impo encia, la es e ilidad, una g a e de o midad o una g a e en e medad somá ica o psíquica. — 848 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Finalmen e, el ci ado a . 152 cas iga en su núm. 3.°, con las pe- nas de p isión de seis meses a dos años si se a a e de las lesiones del a ículo 150, que son las siguien es: la pé dida o la inu ilidad de un ó gano o miemb o no p incipal o la de o midad. En odo caso, an o po lo que se e ie e al homicidio como a las lesiones, dolosa o imp uden emen e causadas, ya no le son aplicables el égimen ju ídico de la p e e in encionalidad, la cual desapa ece del nue o Código Penal, que no la incluye en el ca álogo de las «ci - cuns ancias que a enúan la esponsabilidad c iminal» (a . 21). Po consiguien e, el llamado «Código Penal de la Democ acia», inspi ado en la adap ación posi i a del nue o Código Penal a los a- lo es cons i ucionales, de acue do con un impo an e sec o de la doc ina penal alemana y española, sup ime básicamen e la « es- ponsabilidad obje i a», ambién llamada esponsabilidad po el e- sul ado, ga an izando la igencia del «p incipio de culpabilidad», median e la exclusión del ámbi o ju ídico-penal de los deli os cuali- icados po el esul ado, p opugnando en la egulación posi i a de las di e sas igu as delic i as la esis dominan e aquí de endida; a sa- be : «El concu so ideal de deli os en e la conduc a básica dolosa y la culposa e e ida al esul ado más g a e», sin ol ida la ace ada p e isión, an o del a . 77 del nue o Código Penal, como del de o- gado (a . 71), que egulan el concu so ideal de deli os y, po ende, p ohíben impone una pena supe io a la suma de las penas de los deli os sancionados po sepa ado. Consecuen emen e, el nue o Código sup ime el a . 227, que con- igu aba una esponsabilidad po un hecho ajeno, o almen e in- compa ible con el p incipio de culpabilidad; po an o, «los deli os pa icula es come idos en una ebelión o con mo i o de ella se án cas igados, espec i amen e, según las disposiciones del nue o Códi- go Penal», con o me es ablece su a . 481, p ecep o que, además, es aplicable al deli o de sedición, según decla a el a . 549 del nue o Có- digo Penal. Asimismo, en la nue a no ma i a ju ídico-penal se su- p imen los deli os cuali icados po el esul ado donde anidaba, p in- cipalmen e, la esponsabilidad obje i a. Así, po impe a i o legal, desapa ecen del nue o Código Penal los a ículos 233; 348; 411, úl i- mo pá a o; 488, pá a o quin o (en su luga se con igu a en el núm. 3 del a . 229 del nue o Código Penal un deli o de pelig o conc e o pa a la ida, salud, in eg idad ísica o libe ad sexual del meno o del — 849 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ incapaz, «sin pe juicio de cas iga el hecho como co esponda si cons i uye a o o más g a e»); 501, 4.° (el nue o Código Penal cas i- ga en su a ículo 242.1, con la pena de p isión de dos a cinco años, al culpable de obo con iolencia o in imidación en las pe sonas, «sin pe juicio de la pena que pudie a co esponde a los ac os de iolen- cia ísica que ealizase», sus i uyendo, po an o, el deli o cuali icado po el esul ado imp uden emen e p oducido, po las no mas gene- ales del concu so de deli os). Po el con a io, la nue a egulación penal man iene, como un deli o con a la «libe ad» en e las «de enciones ilegales y secues- os», el deli o de desapa ición o zada del de enido o secues ado, si bien sup ime la g a ísima penalidad señalada en el Código Penal de- ogado ( eclusión mayo ), po la imposición de una pena supe io en g ado a las señaladas en los a ículos 163 (p isión de cua o a seis años, o de cinco a ocho años si el encie o o de ención ha du ado más de quince días), 164 (p isión de seis a diez años, si se ealiza el secues o de una pe sona exigiendo alguna condición pa a pone la en libe ad) y 165, en cuya i ud, las penas de los a ículos an e io- es se impond án en su mi ad supe io , en los espec i os casos, si la de ención ilegal o secues o se ha ejecu ado con simulación de au o- idad o unción pública, o la íc ima ue e meno de edad o incapaz o unciona io público en el eje cicio de sus unciones. En odo caso, el a ículo 166 del nue o Código Penal, en a ención a la en idad del bien ju ídico p o egido, se adsc ibe a una línea polí- ico-c iminal dis in a a la de la exp esa con igu ación de deli os de esul ado, cas igando con la pena supe io en g ado a las señaladas a las de enciones ilegales y secues o, en base a que, sal o que el su- je o haya dejado en libe ad al de enido o secues ado, «no da azón del pa ade o de la pe sona de enida», en absolu o po la sospecha de que, además, haya come ido un asesina o, lo cual, e iden emen e, se- ía incons i ucional. Po consiguien e, si en el juicio se p ueba que el desapa ecido o secues ado ambién ue asesinado, hab á el co es- pondien e concu so de deli os que, a mi juicio, debe se « eal», al y como dispone el a . 73 del hue o Código Penal, en cuya i ud, «al esponsable de dos o más deli os o al as se le impond án odas las penas co espondien es a las di e sas in acciones pa a su cumpli- mien o simul áneo, si ue a posible, po la na u aleza y e ec os de las mismas». El égimen ju ídico del concu so eal de deli os es aplica- - 850 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ble, ambién, al deli o de «es agos» cuando, además del pelig o ge- ne ado p o ocando explosiones o u ilizando cualquie o o medio de simila po encia des uc i a (causando la des ucción de ae opue - os, pue os, es aciones, edi icios, locales públicos, depósi os que con engan ma e iales in lamables o explosi os, ías de comunica- ción, medios de anspo e colec i os, o la inme sión o a amien o de na e, inundación, explosión de una mina o ins alación indus ial, le an amien o de los ca iles de una ía é ea, cambio malicioso de las señales empleadas en el se icio de és a pa a la segu idad de los medios de anspo e, oladu a de puen e, des ozo de calzada pú- blica, pe u bación g a e de cualquie clase o medio de comuni- cación), se hubie e p oducido lesión pa a la ida, in eg idad ísica o salud de las pe sonas, en cuyo caso, «los hechos se cas iga án sepa- adamen e con la pena co espondien e al deli o come ido», según es ablece el a . 346 del nue o Código Penal. Del mismo modo, la éc- nica del concu so eal de deli os se aplica en la « o u a y o os deli- os con a la in eg idad mo al», cuando, además del a en ado con a la in eg idad mo al (some iendo a una pe sona a condiciones o p o- cedimien o que po su na u aleza, du ación u o as ci cuns ancias, le supongan su imien os ísicos o men ales, la sup esión o disminu- ción de sus acul ades de conocimien o, disce nimien o o decisión), se p oduje e lesión o daño a la ida, in eg idad ísica, salud, libe ad sexual o bienes de la íc ima o de un e ce o, en cuya hipó esis, «se cas iga án los hechos sepa adamen e con la pena que les co espon- da po los deli os o al as come idos, excep o cuando aquél ya se ha- lle especialmen e cas igado po la Ley», con o me decla a el a . 177 del e e ido nue o Código Penal. Po o a pa e, el concu so ideal de deli os se egula, exp esa- men e, con ca ác e gene al, en el a . 77 del nue o Código Penal y, pa icula men e, en e o os en el a . 326, que impone la pena supe- io en g ado, «sin pe juicio de las que puedan co esponde con a eglo a o os p ecep os de es e Código», cuando en la comisión de cualquie a de los hechos desc i os en el a . 325 (p o oca o ealiza di ec a o indi ec amen e emisiones, e idos, adiaciones, ex accio- nes o exca aciones, a e amien os, uidos, ib aciones, inyecciones o depósi os, en la a mós e a, el suelo, el subsuelo, o las aguas e es- es, ma í imas o sub e áneas, con incidencia, incluso, en los espa- cios ans on e izos, así como las cap aciones de aguas que puedan pe judica g a emen e el equilib io de los sis emas na u ales), con- - 851 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ cu a alguna de las ci cuns ancias que cuali ican los «deli os con a los ecu sos na u ales y el medio ambien e» enume adas en los apa - ados a) - ) del ci ado a . 326 del nue o Código Penal. Asimismo, los a s. 611 y siguien e cas igan con la pena de p isión de diez a quince años y de es a sie e años, espec i amen e, «sin pe juicio de la pe- na que co esponda po los esul ados p oducidos», al que, con oca- sión de un con lic o a mado, come e un «deli o con a la Comunidad In e nacional», conc e amen e, con a las pe sonas y bienes p o egi- dos en caso de con lic o a mado. Po consiguien e, la Ley O gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, que ap ueba el nue o Código Penal, de oga exp esamen e los cieli os cuali icados po el esul ado, así co no los complejos, con igu ando las eglas gene ales del concu so de deli os como las únicas que pue- den esol e en el u u o los p oblemas que es as in acciones plan- ean. Sin emba go. como sub aya Muñoz Conde '", los p incipios ins- pi ado es del nue o Código Penal, ales como el p incipio de culpabilidad, en endido como p osc ipción de la esponsabilidad ob- je i a, limi ando las uen es de la impu ación subje i a al dolo o la imp udencia (a s. 5 y 10), dando ele ancia al e o sob e los hechos o su ilici ud (a . 14), y a de e minados es ados de al e ación men al como causas de exención o a enuación de la esponsabilidad c imi- nal (a s. 20, 1, 2 y 3; 21, 1 y 5), no se han lle ado has a sus úl imas consecuencias, ni se han espe ado siemp e a a és de odo el a i- culado del Código. En es e sen ido, Muñoz Conde des aca en el nue o Código Penal una cie a endencia a la «des o malización», que puede supone una me ma cuando no eliminación de las ba e- as in anqueables que, según on Lisz , el De echo penal debía opo- ne a una polí ica c iminal, demasiado inclinada a esol e po la ía más ápida el con lic o que le p eocupa. Así, po ejemplo, en la ci ada Ley O gánica del nue o Código Pe- nal subsis en deli os cuali icados po el esul ado, ales como, en e MUÑOZ CONDE, «P incipios inspi ado es del P oyec o de Código Penal de 1994», Ponencia p esen ada en el Semina io sob e «La e o ma penal de los deli os con a la salud pública y el medio ambien e», celeb ado en la Facul ad de De echo de la Uni e sidad de Se illa, del 13 al 17 de ma zo de 1995. Publicada en Valo e e p incipi della Codi icazione penale: Le espe ienze i aliana, cpagnola e ancese a con- on o, CEDAM, Pado a, 1995, pp. 85 y ss. ''" MUÑOZ CONDE, «P incipios inspi ado es...», op. ci . — 852 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA o os, el «deli o socie a io» del a . 290, en cuya i ud se impond án las penas de p isión de uno a es años y mul a de seis a doce meses, en su mi ad supe io , «si se llega e a causa el pe juicio económico de la sociedad»; la « iolación de sec e os» del a . 417, a cuyo eno , la pena se á de p isión de uno a es años, e inhabili ación especial pa a empleo o ca go público po iempo de es a cinco años, «si de la e elación esul a a g a e daño pa a la causa pública o pa a e - ce o»; el «uso indebido de in o mación p i ilegiada» del a . 442, que cas iga a la au o idad o unciona io público que haga uso de un sec e o del que enga conocimien o po azón de su o icio o ca go, o de una in o mación p i ilegiada, con ánimo de ob ene un bene icio económico pa a sí o pa a un e ce o, con la pena de p isión de uno a seis años, e inhabili ación especial pa a empleo o ca go público po iempo de sie e a diez años, «si esul a a g a e daño pa a la cau- sa pública o pa a e ce o»: el « á ico de in luencias» sob e uncio- na io o au o idad de los a s. 428 y siguien e, que pe mi e la impo- sición de las penas en su mi ad supe io , si el unciona io público, la au o idad o el pa icula «ob u iesen el bene icio económico pe se- guido pa a sí o pa a un e ce o», y la «obs ucción a la Jus icia» del a . 464, en cuya i ud, la pena de p isión de uno a cua o años y mul a de seis a ein icua o meses, se impond á en su mi ad supe- io , «si el au o del hecho alcanza a su obje i o»; a sabe : in en a in lui di ec a o indi ec amen e, con iolencia o in imidación en quien sea denuncian e, pa e o impu ado, abogado, p ocu ado , pe- i o, in é p e e o es igo en un p ocedimien o pa a que modi ique su ac uación p ocesal. Iguales penas se impond án, según dispone el núme o 2 del e e i- do a ículo 464, a quien ealiza e cualquie ac o a en a o io con a la i- da, in eg idad, libe ad, libe ad sexual o bienes, como ep esalia con- a las pe sonas ci adas en el apa ado an e io , po su ac uación en p ocedimien o judicial, «sin pe juicio de la pena co espondien e a la in acción de que ales hechos sean cons i u i os», po lo que, a di e- encia de la egulación de ogada, a cuyo eno , «se impond á la pena en su g ado máximo» cuando el hecho cons i uya deli o más g a e, el nue- o Código Penal, acogiendo las opiniones de la doc ina cien í ica '", ''' Vid., po odos, MUÑOZ CONDE, De echo Penal, Pa e Especial, 11.a ed., Valen- cia, 1996, p. 807. — 853 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ decla a en es e caso, exp esamen e aplicable las eglas gene ales del concu so, a mi juicio eal, de deli os. En cambio, el nue o Código Penal man iene la esis del concu so de leyes en el a . 383, iel asun o del de ogado 340 bis, c), a cuyo eno , cuando con los ac os sancionados en los a ículos 379, 381 y 382 (que ipi ican los deli os con a la segu idad del á ico), se oca- siona a, además del iesgo p e enido, un esul ado lesi o, cualquie- a que sea su g a edad, los jueces y ibunales ap ecia án an sólo la in acción más g a emen e penada, condenando en odo caso al e- sa cimien o de la esponsabilidad ci il que se haya o iginado. Como ha pues o de elie e la doc ina cien í ica '", el p ecep o es- á pensando e iden emen e pa a los casos en que se p oducen mue - e o lesiones po imp udencia. La solución lógica hubie a sido acu- di a las eglas del concu so ideal, pues se a a de dos deli os dis in os: el de pelig o común y el de esul ado lesi o po imp uden- cia p oducidos po la misma acción. Sin emba go, el legislado , an- es de la e e ida Ley O gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, que ap ueba el nue o Código Penal, como aho a, en la nue a no ma i a, conside a, ambién, que se a a de un concu so de leyes y sanciona an sólo uno de los hechos, cas igando po las eglas de la al e na i- idad an sólo el deli o más g a emen e penado, según dispone el a . 8, 4.a, del nue o Código Penal, en cuya i ud, y en de ec o de los c i- e ios de especialidad, subsidia iedad y consunción es ablecidos en el ci ado a ículo, «el p ecep o penal más g a e exclui á los que cas- iguen el hecho con pena meno », con o me decla a la egla cua a del mencionado a . oc a o, ubicado, sis emá icamen e, en el Tí ulo P elimina del nue o Código, bajo la úb ica: «De las ga an ías pe- nales y de la aplicación de la Ley Penal» (a s. 1." a 9.°). A mi juicio, pa a es ima el p incipio de al e na i idad, los di e - sos hechos deben es a en una misma línea de p og esión en el a a- que a un mismo bien ju ídico p o egido, ya que de lo con a io no ha- b ía concu so de leyes, en buena línea dogmá ica, sino de deli os, como es imo que acon ece en la hipó esis plan eada de mue e o le- siones imp uden emen e causadas, a consecuencia de un a en ado con a la segu idad del á ico; hechos que, po o a pa e, ienen una Vid., po odos, MIS - 0z CONDE, c . pp. 587 y s. — 854 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA g an epe cusión social, así como una no able ascendencia c imi- nológica, po cuan o que se si úa a la « íc ima» en un p ime plano, exigiendo el e e ido a . 383 del nue o Código Penal que, cualquie- a que sea la g a edad del esul ado lesi o, los jueces y ibunales «condena án en odo caso al esa cimien o de la esponsabilidad ci- il que se haya o iginado», en a o de las íc imas de la c iminali- dad del á ico ia io. Po o a pa e, el nue o O denamien o penal con igu a ipos cuali icados o ag a ados po un esul ado más g a e, en e los cua- les des acan el a . 148, a cuyo eno , las lesiones p e is as en el apa ado 1 del a . 147 (es deci , las que equie en obje i amen e pa- a su sanidad, además de una p ime a asis encia acul a i a, a a- mien o médico o qui ú gico), pod án cas iga se con la pena de p i- sión de dos a cinco años, a endiendo al esul ado causado o iesgo p oducido: Si en la ag esión se hubie en u ilizado a mas, ins umen os, obje i os, medios, mé odos o o mas conc e amen e pelig o- sas pa a la ida o salud, ísica o psíquica, del lesionado. 2.° Si hubie a mediado ensañamien o. 3.° Si la íc ima ue e meno de doce años o incapaz. Asimismo, el égimen ju ídico-penal de inc iminación de los de- li os de e o ismo se ca ac e iza, en la nue a edacción del Código Penal, po la combinación de dis in as écnicas de ep esión; po una pa e, en el a . 571 el legislado aplica las eglas del concu so ideal de deli os, cas igando con la pena de p isión de quince a ein e años, «sin pe juicio de la pena que les co esponda si se p oduje a lesión pa a la ida, in eg idad ísica o salud de las pe sonas», a los que pe - eneciendo, ac uando al se icio o colabo ando con bandas a madas, o ganizaciones o g upos cuya inalidad sea la de sub e i el o den cons i ucional o al e a g a emen e la paz pública, come an los deli- os de es agos o de incendios ipi icados en los a ículos 346 y 351, espec i amen e. Po o o lado, el legislado ipi ica en el a . 572 igu as cuali ica- das o ag a adas po un esul ado más g a e, cas igando a los miem- b os o colabo ado es de bandas a madas o ganizaciones o g upos e- o is as, que a en a en con a las pe sonas, a las penas siguien es: — 855 —