El principio de responsabildad subjetiva (Análisis dogmático de su consagración en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código penal)

EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Análisis dogmático de su consagración en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal Juan Antonio Martos Núñez Profesor titular de Derecho penal. Universidad de Sevilla SUMARIO I. Antecedentes históricos-legislativos de la responsabilidad penal. 1. Introducción. 2. Derecho penal romano. 3. El Derecho penal medieval. 4. La aportación del Derecho canónico. 5. Las Partidas. 6. El Derecho penal de la Monarquía Absoluta. 7.— La Codificación penal española.—II. Los fundamentos científicos de la responsabilidad penal. 1. Introducción. 2. Antecedentes y formulación del «versari in re illicita». 3. El «versari» en el Derecho Común. 4. El «versari in re illicita» en la ciencia y en la legislación penal española. 4.1. Los co- REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 6-1996 — 783 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ mentaristas clásicos y el desarrollo del «versad». 4.2. El «versad in re illicita» en el Código Penal español de 1973. 4.3. El «versad in re illicita» en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.—III. El «principio de responsabilidad subjetiva» en el Código Penal de 1995. I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS-LEGISLATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1. Introducción La Ciencia y la Legislación Criminal revelan la vigencia histórica . de la «responsabilidad objetiva», con independencia de la constatación de cualquier otro elemento de la «imputación subjetiva». En electo. los principios por los que se castiga el delito, en la sociedad primitiva, son muy vagos, los métodos de aplicación del castigo son impredecibles y variables, gobernados por el azar y la pasión personal más que por cualquier sistema de instituciones fijas. Realmente, los métodos más importantes son un subproducto de instituciones no legales, costumbres, arreglos y sucesos tales como la brujería y el suicidio, el poder del jefe, la magia, las consecuencias sobrenaturales de los tabúes y actos de venganza personal. El delito en la sociedad salvaje sólo puede definirse vagamente; a veces, como afirma Malinowski ', es una explosión de pasión, otras el quebrantamiento de una prohibición formal, en ocasiones una tentativa contra determinada persona o propiedad (asesinato, robo, asalto) e incluso a veces el dejarse dominar por excesivas ambiciones o la riqueza no sancionadas por la tradición, en conflicto con las prerrogativas del jefe o de algún notable. Las instituciones legalmente efectivas de la sociedad primitiva son más bien formas de acabar rápidamente con un estado de cosas ilegal o intolerable, de restablecer el equilibrio en la vida social y de dar salida a los sentimientos de opresión y de justicia experimentados por los individuos. Siempre que un hombre es asesinado por gente de otro subclán, existe la obligación del talión, aunque, en la práctica, solamente es MALINOWSKI, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, traducción de J. y M. T. Alier, 4.' edición, ediciones Ariel, Barcelona, 1973, pp. 118 y ss. — 784 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA obligatorio en los casos de un adulto masculino de cierta categoría o importancia; e incluso entonces se considera superfluo cuando el difunto ha encontrado la muerte por su propia culpa. En otros casos, cuando el honor del subclán exige claramente la venganza, ésta se puede eludir por la sustitución de pago de la sangre («Lula»). Ésta era una costumbre establecida después de una guerra para concluir la paz cuando se pagaba al otro lado, por cada uno, muerto y herido. Aun en el caso de que se hubiese cometido un asesinato u homicidio, un <dula» (pago de la sangre) relevaría a los sobrevivientes del deber del talión («ltigwa») 2 . En el Derecho primitivo, por tanto, regía, como subraya Mir Puig', el principio de la «responsabilidad objetiva» o «responsabilidad por el resultado», según el cual bastaba la causación de una lesión para que fuese posible la responsabilidad penal, «aunque el autor no hubiese querido dicha lesión ni la misma se debiera a imprudencia». La evolución del Derecho penal se ha orientado hacia la «espiritualización» de la responsabilidad penal, que va se inició en el Derecho romano y llega a nuestros días, tras el paréntesis germánico de la Edad Media. Actualmente, es doctrina dominante que la pena del delito doloso (querido) debe ser mayor que la del delito imprudente (culposo), y que si ni siquiera concurre impruden( :a, porque el sujeto actuó con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna. Sin embargo, como apunta el referido autor', los vestigios de la «responsabilidad objetiva» han llegado hasta el presente, y hasta la reforma de 1983 el Código Penal español conocía «delitos cualificados por el resultado» que suponían una responsabilidad penal que no requería dolo ni imprudencia, así como algún punto de apoyo para otras manifestaciones del llamado «versari in re illicita» que permitía atribuir penalmente las consecuencias fortuitas de un acto inicial ilícito. Históricamente el círculo de los sujetos pasivos de la pena rebasó con mucho al individuo vivo, imputable, que actúa culpablemente, mediante la práctica de la «responsabilidad colectiva». En su virtud, Cfr. p. 141. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 4.a edición, PPU, S. A., Barcelona, 1996, p. 97. Cfr. p. 98. — 785 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ la culpabilidad se transmite a cuantos viven bajo el mismo techo. No es todavía individual, porque no existen «individuos», sino miembros de un grupo. Primero, el vengador ataca al enemigo, no en su persona, sino en la de su hijo, totalmente ajeno al hecho. Luego se constituye una colectividad de vengadores que a su vez caen no sólo sobre el culpable, sino también sobre sus parientes. Esta costumbre jurídica peculiar, que hunde sus raíces en necesidades elementales de nuestra vida afectiva, tuvo también un cierto y crudo valor utilitario, puesto que cuando vemos que en Palestina, en la Roma antigua, en la Rusia de Iván el Terrible, y de nuevo en la Rusia del siglo xx, se da muerte al padre y a los hijos, hay que pensar, como advierte Von Hentig s , en el imperativo de la venganza de la sangre, que se dirige en primer lugar contra el hijo. La interpretación sociológica o psicológica de la «responsabilidad colectiva» demuestra que en ella afloran impulsos humanos básicos que, penosamente reprimidos, tratan, en determinadas condiciones, de salir a la superficie. El problema radica en dar prioridad al insustituible «principio de la culpabilidad individual» o en concedérsela al antiguo pensamiento, ilimitado de la intimidación. Con manifiesta infracción del principio de que «no hay pena sin culpabilidad», se construye, sobre la base de la pertenencia a un grupo, una especie de sustitutivo de la culpabilidad, a juicio del mencionado autor 6 . Por otra parte, algunos ordenamientos jurídicos establecen una responsabilidad colectiva de carácter más fáctico que jurídico, haciendo recaer sobre una pluralidad de personas decisiones peligrosas y de graves consecuencias; v. gr., la pena capital de los antiguos israelitas era la lapidación. En ella tomaba parte todo el pueblo, asumiendo así la responsabilidad colectiva inmediata. También, el pelotón de ejecución militar es otro grupo que, interpuesto entre el poder del mando del superior o del tribunal militar y el delincuente, refleja la responsabilidad colectiva. En el Derecho antiguo, la elevación moral y la depravación del individuo se confunden con los méritos y las faltas del grupo a que per- VON HENTIG, La Pena. Volumen I: Formas primitivas y conexiones históricoculturales. Traducción y notas por José María Rodríguez Devesa, editorial Espasit- Calpe, S. A., Madrid, 1967, p. 21. ^ Cfr., pp. 22 y s. — 786 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA tenecen, o no son consideradas más que en segunda línea. Si la comunidad peca, su pecado es mucho más grande que la suma de los que cometen sus miembros. El crimen es un acto colectivo y sus consecuencias se extienden a mayor número de personas que las que han tomado parte en él. Además, si el individuo ha cometido un crimen que llama la atención, sus hijos, sus padres, los hombres de su tribu o sus conciudadanos son castigados con él, y alguna vez por él. Sucede así que, como subraya Sumner Maine las ideas de responsabilidad y de retribución moral parecen más claras en los tiempos muy antiguos que en los menos alejados, porque, como el grupo de familia es «inmortal» y permanece indefinidamente expuesto a los castigos, la inteligencia de los tiempos primitivos no está embarazada por las cuestiones oscuras a que daría lugar el considerar al individuo como completamente aislado del grupo. La especie griega de una herencia de maldición marca un paso en la transición del antiguo punto de vista a las posteriores explicaciones teológicas o metafísicas. La herencia que el primer criminal dejaba a su posteridad no era ya el peligro del castigo, sino el peligro de cometer nuevos crímenes que lo merecieran; y, de este modo, la responsabilidad de la familia vino a unirse a la nueva forma de pensamiento que limitaba a la persona del criminal las consecuencias del delito. En los Códigos pre-hamurábicos, aunque en varios delitos aparece un elemento subjetivo como factor material, no existe referencia expresa en el texto de la disposición legal de nociones tales como «intención criminal» o «premeditación», a pesar del hecho de que pueden considerarse como implícitas. Tampoco aparece el concepto de «culpa» y la responsabilidad se basa únicamente, como apunta Drapkin', «en los resultados materiales del hecho». En cambio, las Leyes de Hammurabi tienen en cuenta, a la hora de determinar la punibilidad de un hecho o acción, no solamente el hecho en sí, sino también el daño producido y la intencionalidad del sujeto. Para ser imputable un delito, éste debía ser cometido conscientemente. El suceso causal y la fuerza mayor no eran punibles. Así, por ejemplo, SUMNER MAINE, El Derecho Antiguo. Parte General, trad. de A. Guerra, Madrid, 1893, reedición de Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1993, p. 90. DRAPKIN, «Los "Códigos" pre-harnurábicos», ADPCP, 1982, p. 345. — 787 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ la ley no castigaba a quien en el transcurso de una pelea hería a otro y luego atestiguaba bajo juramento que no había tenido intención de causar daño. En este sentido —y dejando a un lado la «lex talionis el Código de Hammurabi se diferenciaba notablemente de las leyes anteriores y significaba, en opinión de Lara Peinado", «un paso adelante en la concepción del Derecho penal». Sin embargo, el referido Código regula numerosos supuestos de responsabilidad objetiva. Así, v. gr., en los casos de «muerte por desplome de una casa», «si un albañil ha edificado una casa para un señor, pero no ha dado solidez a la obra, y la casa que construyó se ha desplomado y ha causado la muerte del propietario de la casa, ese albañil recibirá la muerte» (parágrafo 229). Lo usual era construir las casas de adobes secos al sol, sin el uso de la plomada. Esta circunstancia, unida a la naturaleza endeble del material y a la impericia del albañil, motivaban frecuentes desplomes, ocasionando la muerte del propietario, se aplicaba la pena del Talión, que paradójicamente castigaba a un inocente: «Si es al hijo del propietario de la casa a quien ha causado la muerte, recibirá la muerte el hijo de ese albañil», según disponía el parágrafo 230 del CH. En los supuestos de «muerte por golpes»; «Si ha muerto a causa de los golpes recibidos, el hombre libre jurará "No le golpeé deliberadamente"» (parágrafo 207). En el caso de que la riña hubiese degenerado hasta el extremo de causar una muerte, si ésta había sido involuntaria, el causante debía jurar su no intencionalidad y luego pasar a los herederos de la víctima una indemnización estipulada en media «mina» de plata, esto es, 30 «siclos» (250 gramos). Por el contrario, «Si un señor ha golpeado a la hija de otro señor y motiva que aborte, si esta mujer muere, su hija recibirá la muerte» (parágrafos 209 y 210). La dureza de esta ley da a entender que los golpes han sido intencionados y que si bien no buscaban la muerte de la mujer, la gravedad de los mismos la motivaban finalmente tan- to en las leyes asirias como en el Éxodo (22-23), se aplica para este mismo caso la Ley del Talión, si bien en ellas el castigado a muerte es el autor de los golpes y no su hija, como se legisla en el CH. En los casos de «muerte por malos tratos», «Si la prenda, en la casa del em- LARA PEINADO, Código de Hammurabi, Editorial Nacional, Madrid, 1982, pp. 68 y SS. — 788 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA bargador, ha muerto apaleada o a consecuencia de malos tratos, el propietario de la prenda lo probará contra su mercader, y si la prenda era el hijo de un señor darán muerte al hijo del mercader, y si era un esclavo del citado señor, el mercader pesará un tercio de «mina» de plata; además, perderá todo lo que haya prestado, según establece el parágrafo 116 CH'". Finalmente, en los supuestos de «muerte por operación», «Si un médico ha llevado a cabo una operación de importancia en un señor con una lanceta de bronce y ha causado la muerte de ese señor o si ha abierto la cuenca del ojo de un señor con la lanceta de bronce y ha destruido el ojo de ese señor, se le amputará su mano», según prescribe el parágrafo 218 CH. Lógicamente, a la vista de esta legislación tan radical, los médicos intervenían únicamente en casos muy claros de alcanzar éxito. Asimismo esta legislación motivó que la medicina interna y la cirugía alcanzasen un mínimo desarrollo en Babilonia. También en la China Imperial, para la estabilidad del Gobierno, se reputaba fundamental el principio de la «responsabilidad colectiva», en cuya virtud la población se subdividía en unidades de cinco o diez familias y, dentro de ellas, cada individuo es igualmente responsable por las faltas cometidas por cualquier otro miembro integrante de su unidad y era igualmente castigado si no informaba oportunamente a las autoridades de lo que había sucedido. Por tanto, las corrientes legalistas dejaron una huella imperecedera en la legislación china con su concepto de responsabilidad de grupo, especialmente en los casos de traición y otros similares ". '" Se trata de la primera aplicación stricto sensu de la Ley del Talión, la cual aplicaban los babilonios para la reparación de los daños que podía recibir un hombre libre. Este principio, que era síntesis y principio fundamental del Derecho mesopotámico, consistía en devolver idéntico daño al ofensor. Mediante esta ley se daba cumplimiento a los dos aspectos del delito: el jurídico, castigando los delitos sociales a fin de mantener el respeto mutuo y la paz pública, y el individual, restituyendo a cada cual aquello en que fue perjudicado y dándole satisfacción en aquello en que fue ofendido. Con el Talión se satisfacía el instinto de venganza, determinando a un tiempo que la pena no excediera de los límites de la ofensa, pero no se obtenía en cambio ninguna indemnización. Poco a poco la Ley del Talión fue desapareciendo, siendo sustituida por la compensación económica proporcional al daño causado. " Vid. DRAPKIN, «Prolegómenos al estudio de Derecho penal en China Imperial», ADPCP, 1982, pp. 587 y ss. — 789 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Por consiguiente, en casi todos los pueblos se puede afirmar, según Pereda ' 2 , que nace el Derecho penal con carácter objetivo; es decir, la responsabilidad surge por el mero hecho o resultado criminal, prescindiendo del aspecto subjetivo del delincuente. Se ha matado a un hombre; se sabe quién es el agente y, sin más, se le aplica la pena. Que fue sin querer, que era un sonámbulo, un loco, que fue pura fatalidad, contra su voluntad: no importa. Hay un hombre muerto por otro, y éste debe sufrir la pena. El análisis psicológico es fruto refinado del espíritu humano: primero se vive hacia afuera, se ve lo exterior con mirada sencilla y espontánea, y es natural, por tanto, que a ese exterior se acomode la vida jurídica y muy particularmente la Administración de Justicia. Luego vendrá la reflexión, el análisis psicológico, el estudio de la trascendencia de lo interior en el obrar humano, y poco a poco irá pasando al primer plano, para el estudio de la responsabilidad, lo que antes ni se tenía en cuenta; y obligará a declarar completamente libre de responsabilidad penal, a pesar del resultado dañoso al que ha obrado impulsado por fuerzas interiores o exteriores que han violentado su voluntad. He aquí, pues, un caso típico de pura «responsabilidad objetiva»: «Cometiste casualmente un homicidio de manera que a ninguno querías matar, ni herir, llevado de la ira, ni con vara ni con hierro, ni con instrumento alguno de azotar, sino ibas sencillamente a cazar y quisiste asaetear a una fiera y de manera imprevista y sin quererlo, ni caer en la cuenta mataste a un hombre, en vez de matar a una fiera...»]' Parece claro, pues, que el Derecho primitivo anuda la responsabilidad, no a una culpa precedente, sino a la mera causalidad material, es decir, que impera el principio de atenerse a las resultas o de la «Erfolgshaftung» en el que van haciendo mella las excepciones, pri- PEREDA, «Vestigios actuales de la responsabilidad objetiva», ADPCP, 1956, pp. 213 y ss. Citado por PEREDA, cfr. p. 214. — 790 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA mero de la imputabilidad y luego de la culpabilidad, hasta que el término del ciclo, de modo inverso, se caracteriza por el predominio de la culpabilidad en el que también perviven excepciones. En consecuencia, el elemento objetivo, el daño desempeña una función preponderante para la determinación del concepto de delito en los sistemas penales escasamente desarrollados. En ellos, delito será toda producción antijurídica de un resultado dañoso; este elemento de hecho, el resultado, es el decisivo: «Le fait juge l'homme»; «Die tat totet den  rezan dos antiguos refranes jurídicos que expresan gráficamente este principio, y a ese mismo elemento de hecho externo va ligada la responsabilidad, que será, por tanto, responsabilidad por el resultado; lo que no significa que se desatienda el elemento volitivo y pretenda sancionarse la falta de voluntad culpable, sino que ésta se presume tras el hecho y se considera el resultado dañoso como la expresión sensible de la voluntad criminal. Así, en el Derecho germánico la primitiva concepción del delito aparece basada sobre la responsabilidad por el resultado. A este elemento de hecho se ligó la responsabilidad jurídico-penal que se presenta inicialmente como «Erfolgshaftung» y no como «Verschuldungshaftung», responsabilidad por la culpa. De este resultado dañoso se deducía sin más la existencia de la voluntad nociva. La responsabilidad por el resultado se atenúa en los Derechos germánicos cuando comienza a tomarse en consideración, inicialmente de modo tipificador, el elemento volitivo; surge entonces frente al «Willenswerk», hecho querido, la figura de los «Ungeführwerke», hechos típicos, en que, de acuerdo con la conciencia popular, se excluía de antemano la existencia de la mala intención en el autor, sin que la constatación de esta falta de voluntad debiera realizarse en el caso concreto. En el primitivo Derecho germánico falta una teoría de la culpabilidad. La consideración especial de los «Ungefahrwerke» se reflejaba en las consecuencias que de ellos se derivaban; a saber: no originaban ruptura de la paz ni perseguía al autor la venganza de la parte ofendida, o era en todo caso redimible por una compensación pecuniaria, cuya importancia varió según las épocas. El período Franco presencia una evolución en el tratamiento penal de los «Ungeführwerke»: para evitar que bajo la forma de un hecho típicamente fortuito pudiera encubrirse la intención dolosa, se establece el requisito de la «Verklarung», por la cual debía probar el autor en el caso concreto el carácter casual del hecho y la ausencia de mala — 791 JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ lución jurídica superado ampliamente: el elemento subjetivo ha conseguido una importancia decisiva en el concepto del delito, y los textos reflejan claramente este fenómeno al dar una relevancia siempre mayor a la voluntad del autor, a los móviles que le han inducido a obrar en el caso concreto. La falta de voluntad criminal, en sentido genérico, aparece en algunas fuentes como circunstancia atenuante: esta idea expresa al hablar de heridas causas «absque yoluntate», de homicidios que no se ocasionaron «por sana o por mala voluntad»; la «caloría» que por aquéllas debía pagarse era muy inferior a la normal, mientras que los homicidios involuntarios no acarreaban, generalmente, más sanción que la composición pecuniaria, sin el acostumbrado séquito de la «inimicitia» y la multa a la autoridad pública. Atenuantes o eximentes considéranse también ciertos casos concretos en que se dan tales circunstancias que no cabe presumir la acción como plenamente voluntaria; así sucede con las heridas causadas en juego y, especialmente, en las violencias contra las personas que se ocasionaron en reyerta: la lucha, la «baraia» supone falta de frialdad en la decisión y de completa libertad en el proceder y constituye una circunstancia que se toma muy en cuenta en algunas fazañas del Libro de los Fueros. Por consiguiente, el elemento subjetivo fue factor fundamental para la determinación del concepto del delito. La premeditación, la perversidad de sentimientos que revela el «conseio», el «dolus», determina la gravedad cualificada del deli- to. La diferenciación entre hecho doloso y voluntario se realiza en las legislaciones barbáricas bajo la influencia del Derecho romanocanónico; la finalidad que persigue es hacer la pena proporcionada a la gravedad del hecho y su prevalencia se afirma paulatinamente a medida que se atenúa el sistema de la responsabilidad por el resultado. Por otra parte, así como el homicidio era la causa más frecuente y regular de la «inirnicitia» entre el autor y la parte ofendida, fueron las lesiones y heridas los delitos por los que con más constancia se aplican en las fuentes, penas inferiores y, especialmente, económicas. La graduación de la importancia de estos delitos realízase con criterio fundamentado, esencialmente, sobre el elemento objetivo; es éste, sin duda, uno de los aspectos de nuestro sistema penal de la Alta Edad Media en que más tenazmente influyen los principios de la res- - 798 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ponsabilidad por el resultado. Las circunstancias externas del hecho son el factor determinante de su mayor o menor gravedad y para fijarlas acuden las fuentes a las más variadas distinciones; considérase a veces el modo como se cometió el delito o las armas empleadas; otras fuentes siguen distintos criterios: medida de gravedad de la lesión era en algunas el que ocasionara o no derramamiento de sangre; en otras, que el agredido hubiera caído o no, y nuevos criterios son todavía, que el arma hubiera o no atravesado el cuerpo del herido y aun la parte del cuerpo que hubiera sufrido la lesión. A fin de determinar, conforme a tales criterios, la gravedad del delito en el caso concreto, establecen algunas fuentes una formalidad especial, el «apreciar» o «aprobar> , la herida o lesión. Finalmente, la responsabilidad del propietario por los daños que causaran sus animales y cosas, se basa en la idea de la responsabilidad por el resultado. En efecto, el daño se juzga, según ella, como el factor (le máxima relevancia, mientras no se aprecian aún, al menos en todo su alcance, los elementos subjetivos determinantes de la voluntariedad del hecho. Por tanto, era preciso, ante la existencia de un daño real, de un delito, derivar las consecuencias que el hecho en sí originara, y a nadie podía alcanzar con más razón que al propietario, a quien la cosa estaba ligada del modo más íntimo. Que aquél fuera o no culpable del daño era circunstancia hasta cierto punto indiferente para que le correspondiera una responsabilidad. «Toda cosa que mate a hombre debe homicidio»; y este principio no sufre excepción alguna. Sin embargo, como apunta Orlandis ", son muy raros en nuestras fuentes los testimonios de una aplicación estricta de los principios de la responsabilidad por el resultado y, concretamente, en los supuestos de daños originados por cosas. El criterio más difundido y que corresponde a un ulterior estadio de la evolución jurídica fue el de exigir en el propietario de la cosa un determinado grado de culpa o negligencia para que pudieran imputársele los daños por ella ocasionados. Así, por ejemplo, quien debiera derribar árbol o pared estaba obligado a dar aviso a los que se hallaren en las cercanías para que se pusieran a seguro, y de no hacerlo convertíase en responsable de las lesiones o muertes que se pudieran originar. Cfr. p. 115. — 799 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ 4. La aportación del Derecho canónico En materia de responsabilidad criminal, la ideología bíblica supone un avance que permite el paso de la responsabilidad del grupo o clan para la venganza del delito, a la responsabilidad individual, que dará lugar a que pueda considerarse la subjetivización de los hechos delictivos. La actuación de la Iglesia, influida por la concepción bíblica, fue decisiva para establecer la responsabilidad penal individualizada, inaugurando así una nueva Criminología. El texto del profeta Ezequiel pone de manifiesto el salto social que se ha producido: «Y si dijerais: ¿por qué no ha de pagar el hijo la iniquidad del padre? Pues porque el hijo hizo juicio y justicia y guardó mis mandamientos y los puso por obra, y de cierto vivirá. El alma que pecare, ése morirá, el hijo no llevará sobre sí la iniquidad del padre, ni el padre la del hijo, la justicia del justo será sobre él, y sobre él será la iniquidad del malvado» (Ezequiel, 18, 19-20). El referido texto supone la desintegración del grupo, con obligación de reparar el delito, y el reconocimiento del individuo como unidad primaria de la responsabilidad, por lo que, Goti Ordeñana 24 , «podemos considerarlo como el punto de arranque del actual sistema del Derecho criminal». Los caracteres que fueron elaborándose en la formación del Derecho canónico criminal decretal, y que aún están influyendo en la Ciencia penal actual, son, básicamente, los siguientes: 1.°) La «aequitas canónica» como principio informador que, con mayor o menor consciencia, está vigente tanto en la creación como en la aplicación del Derecho penal, y que consiste en la pretensión de aplicar el ideal de justicia a los casos concretos. La tendencia a la delimitación de las figuras delictivas, la inclinación a estimar el elemento de culpabilidad, la consideración de las circunstancias y la orientación a la valoración de las penas como medicinales y vindicativas, son consecuencia de este principio, es decir, del intento de apli- " Go - rt ORDEÑANA, «Deuda de la Ciencia penal y la Criminología al Derecho Canónico Medieval», en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro- Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, pp. 215 y ss. — 800 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA car una justicia teniendo en cuenta la lesión social, pero acomodándola a la persona del delincuente. 2.°) El «estudio del delincuente». Constituye el factor más interesante del Derecho criminal canónico, cuya importancia consiste especialmente en el hecho de haber acentuado enérgicamente su oposición a la concepción objetivista del delito, idea propia del Derecho germánico, dando un alto relieve al elemento subjetivo del delito. Por la influencia de la tradición bíblica en los Santos Padres, la primera doctrina canónica comienza atribuyendo la responsabilidad del hecho delictivo a quien lo haya cometido, sin que se pueda achacar a los hijos los delitos de los padres o viceversa, rompiendo así el fundamento de la venganza privada. Más tarde se dedicarán a la exposición de los principios de la imputabilidad de los hechos delictivos en sus vertientes: de la causalidad física y de la responsabilidad moral y jurídica. El estudio de la responsabilidad lleva al examen del estado psicológico del hombre, pues se puede dar el caso del dolo, culpa o simple accidente («casus»). Esto conduce al análisis de las facultades intelectivas y volitivas, y a las causas que constituyen los vicios de la actuación de la persona, como el estado de locura, ignorancia, negligencia o expresa voluntad de causar daño Por otro lado, se atribuye el origen del «versari» al Derecho canónico, pero, como observa Díaz Palos", a primera vista, no deja de extrañar que este Derecho, que tanta influencia ejerció en el tránsito del sistema objetivo al subjetivo, pudiera dar pie a la infiltración del denostado principio. Parece, pues, que existe una confusión que Kollmann en Alemania, Schiappoli en Italia y Pereda en España han venido a clarificar. Y es que la imputación de homicidio, aun fortuito, hacía indigno al clérigo del oficio divino, le hacía incurrir en irregularidad canónica, cosa muy distinta de las penas seculares. En realidad, el Derecho canónico contrapuso «dolus» y «casus», englobando en el fortuito supuestos que hoy serían netamente culposos, lo que es comprensible si no se conocía en aquella etapa jurídica una categoría general y precisa de culpa. Cierto que otros supuestos no eran siquiera culposos y se imputaban por las Decretales como «homicidium causale» por obrar el agente en cosa ilícita. Son justamen- 2 ' Vid. GOTI ORDEÑANA, cfr. pp. 223 y ss. Cfr. pp. 506 y ss. — 801 — JUAN ANTONIO MARTOS NÜNIEZ te estos casos, aunque minoritarios, los que operaron la traslación al Derecho de los prácticos en conjunción con la idea del «dolus indirecites> , (muy distinto también al «voluntario in alio» de los teólogos españoles, en el que la voluntad se dirige no al efecto, sino a la causa que lo produce), acabándose por consumar el proceso objetivador: el carácter ilícito de la acción, unido al carácter probable de la misma en orden a la causación del resultado, con independencia de la efectiva previsión del sujeto, oscurecieron el carácter subjetivo del dolo que más tarde se reivindica. 5. Las Partidas Las Partidas distinguen tres clases de homicidio, el que se lleva a cabo torticeraniente, es decir, el homicidio doloso; el que se comete con derecho y el que acaece por ocasión. La LeY 2:' Tit. 8. - de la Partida 7." establece la disposición general: «Matando algún ome o alguna muger a otro a saviendas debe ayer pena de omicida, quer sea libre, o siervo el que fuesse muerto», salvo si lo mata en defensa propia. El homicidio casual es aquel que se produce por ocasión «non lo queriendo fazer», y queda igualmente exento de toda sanción. La ley 4." pone incluso varios ejemplos: el que corre caballos por un lugar que fuera acostumbrado para correr y se atravesara algún individuo y lo matara; el que corta árbol o construye una casa y avisa previamente a los que allí pasaran para que se resguardasen. Pese a ello, si alguna persona resultara muerta por el caballo, la caída del árbol o una madera o teja de la casa, el homicida debe jurar que la muerte fue ocasional y, además, debe probar con hombres buenos que no había enemistad con el muerto". Las Partidas contemplan igualmente los homicidios culposos, cuyos autores merecen la pena de destierro durante cinco años, «porque non pusieron, y tan gran guarda como devieran, o fizieron cosas en ante, porque viniera la ocasión»". En la ley 5." se recogen algunos supuestos: el que corta árboles o construye una casa cercanos a una calle pública y no avisa previamente del peligro, el que corre caballo Partidas, 7, 8, 4. " Partidas, 7, 8, 5. — 802 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA por lugar no acostumbrado; el que empuja jugando y de la caída resulta la muerte, el que sabiéndose sonámbulo no apercibe a los que duermen con él y tomando las armas mata, y el que, tras embriagarse, da muerte a otro 2 ". Ley aparte dedican las Partidas para las muertes ocasionadas por negligencia o impericia de médicos o cirujanos «porque no son tan sabidores». La sanción para estos homicidios es la misma que en la ley anterior: destierro de cinco años en una isla, pero si el muerto resulta ser esclavo, debe pagar su precio al señor. Igual sanción se establece para quien da a una mujer medicina con el fin de que conciba y ésta le cause la muerte, siempre y cuando se pruebe que no medió dolo, en cuyo caso se aplica la pena de homicidio. Las Partidas hacen también extensivas las sanciones de esta ley a los boticarios que sin licencia de médico diesen sustancias venenosas de las que resultare la muerte, a los que no duda en señalarles la pena de homicidio''. Se debe en gran parte a nuestros clásicos el cambio completo al concepto espiritualista de la responsabilidad. Así, Antonio Gómez" en su obra Variae Resolutiones afirma lo siguiente: «Con toda la razón del mundo repruebo el parecer de Pablo de Castro, para quien no es reo de muerte, sino de pena arbitraria más leve, el que, pretendiendo solamente azotar o injuriar, y de ninguna manera matar, sin embargo, mata a la víctima con un palo u otro instrumento semejante; y lo repruebo, aunque haya protestado antes el criminal que realmente no quería matar y se deduzca esa falta de voluntad de la misma clase y cualidad de los instrumentos elegidos. Ciertamente esa sentencia y conclusión es abiertamente falsa, y así la repruebo, y tengo la contraria. "Tenetur poena mortis", reo es de muerte y no se debe atender ni considerar la cualidad de los instrumentos empleados..., ni si usa de medios de suyo aptos, como si son ineptos e inadecuados...». Por su parte, Covarrubias afirma que «hay homicidio voluntario no tan sólo cuando el que mata explícitamente tiende a la muerte y " Partidas, 7, 8, 5. Partidas, 7, 8, 6. Citado por PEREDA, cfr. p. 215. ídem, p. 216. — 803 — JUAN ANTONIO MARTOS NISEZ quiere matar, sino también cuando su voluntad tiende a un acto del que "per se" se sigue la muerte; pues la voluntad del que obra mal se dirige a aquello que se hace y a todo lo que de ello se sigue no meramente "per accidens" o accidentalmente. Vaya un ejemplo: el que hiere a Sempronio con mala voluntad queriendo injuriarle y que quede con el rostro marcado con una cicatriz, pero de ningún modo matarle, si se le fue la mano y le hiere gravemente y sobreviene la muerte, no ha duda: se trata de un homicidio voluntario». Suárez" le sale al paso y le dice a Covarrubias que está muy lejos de ser cierta su afirmación porque «El homicidio que se sigue de una acción que no fue conocida como occisiva ni mucho menos como tal querida, no se puede decir directamente voluntario, porque la voluntad no tiende directamente al homicidio; v lo confirmo porque repugna que un resultado pueda ser al mismo tiempo directamente voluntario y directamente no querido; ahora bien: en ese caso, no solo no se pretende matar, sino que se intenta el no matar y moderar la acción de modo que no se mate; luego aunque realmente resulte un homicidio, no se puede decir que voluntariamente querido". Y vuelve sobre el tema al considerar el caso del que manda por ir a azotar a otro injustamente, pero advirtiendo que no se le mate, y dice así contra el mismo Covarrubias que hallaba en este caso homicidio voluntario en el mandante. «Juzgo más cierto —dice Suárez— que ahí se da un homicidio casual. De dos modos puede darse este fatal resultado en la práctica. Primero, cuando aun siendo injusto el mandato de azotar y herir al otro, sin embargo, pone en evitar la muerte el mismo cuidado que pondría si se tratase de un castigo jus- to: es decir, se lo encomienda a un hombre de confianza, señala los instrumentos y le indica cómo se los ha de usar. En tal caso, delante de Dios, no es ni directa ni indirectamente voluntario el homicidio... Pero si se manda sencilla y absolutamente golpear, sin limitar el mundo, ni instrumento, aunque verbalmente se diga que no lo mate, entonces intrínsecamente influye alguna voluntad indirecta, ya el homicidio es menos casual, pero aun entonces se debe distinguir del "simpliciter voluntaritan"... a no ser que sean tales las circunstancias y los medios empleados, tal su eficacia inmediata, que la muerte sea Ídem, pp. 216 y ss. — 804 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA la consecuencia más lógica, pues en tal caso querer esa causa es querer ese efecto... El que quiere absolutamente herir con una espada, dando tajos en cualquier parte del cuerpo, y de ese modo mata, claro está que tal homicidio es voluntario... Mas si aunque fuera con la espada, procura todavía no herir en parte alguna peligrosa, entonces, aunque acaezca el morir, esta muerte no es intencional, no se podría, por tanto, hablar de homicidio voluntario». Sin embargo, el punto de partida del tratamiento sistemático del homicidio es, sin lugar a dudas, la obra de Alberto Gandino para quien la punibilidad gira en torno al «animas» del autor, por lo que las sanciones han de ser graduadas en atención a aquél, siendo distintas para el homicidio voluntario, menor para el caso del homicidio en riña o bien si «alli11114111 occidendi non habuit, allevianda est eius pena, quia magis caso quam animo hominem occidit»; el sujeto entra dentro de la aplicación de la “LA , x Cornelia». Pero Gandino iba mucho más lejos que un mero análisis descriptivo, va que busca el fundamento de la punibilidad en los casos en los que no hay dolo. Al mismo tiempo intenta establecer unos principios de carácter general para una correcta aplicación de las normas y de la pena. En consecuencia, fundamento y condición de la punibilidad es para Gandino la voluntariedad de la acción, ya sea dolosa o culposa. No obstante, debe existir, además, un nexo entre la acción y el evento, una relación de causalidad, por lo que sostiene que la muerte del herido causado por la acción del homicida es atribuible a éste cuando depende de las lesiones, pero no cuando la muerte es causada por otras alteraciones independientes de las lesiones, porque tuvieron una cura insuficiente o por error del médico; en este caso el agente sólo respondería de las lesiones corporales". 6. El Derecho penal de la monarquía absoluta En la Edad Moderna, la mayoría de los autores coinciden en distinguir claramente el homicidio doloso, el homicidio culposo y el ho- " Vid. MONTANOS FERRÍN/SANCHEZ-ARCILLA, Estudios de Historia del Derecho Criminal, Madrid, 1990, pp. 240 y ss. " GANDINO, Tractatis de Inaleficiis, ‹<De homicidiariis», 20 a 23, pp. 300 y ss., citado por MONTANOS FERRIN/SÁNCIIEZ-ARCILLA, cfr. p. 241, n. 492. — 805 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ micidio casual. El homicidio doloso es aquel que «con/mi/Mur ex voluntate ac animo occidentis». En principio todo homicidio se presume que se ha llevado a cabo con dolo y a propósito en base al texto de la «Lex Cornelia» y a las glosas y comentarios de Accursio, Cino de Pistoia y Baldo, entre otros, por lo que la prueba en contrario recae siempre sobre el homicida. Sin embargo, la prueba de la existencia del «animas occidendi» presenta mayores problemas; de ahí que, si no existen claros signos externos, se acuda necesariamente a la presunción de que el autor tenía un ánimo deliberado de matar. El homicidio culposo, por su parte, es aquel que se comete contra la voluntad del autor y, por tanto, no existe ánimo ni voluntad de matar. Todos los autores coinciden en que la culpa, en contra de lo que sucede en los contratos, bajo ningún concepto se puede equiparar al dolo. Paralelamente, la doctrina sostiene que, dada la ausencia de dolo, para los homicidios culposos no se puede aplicar la pena capital correspondiente a aquéllos en los que ha mediado dolo, por lo que se ha de aplicar otra pena inferior que queda al arbitrio del juez, quien decide si se trata de culpa lata, leve o levísima. Según la gravedad de la culpa, los jueces pueden llegar a imponer incluso castigo corporal —nunca muerte— o simplemente resarcir por la estimación de daños. El homicidio casual es aquél «in quo nec dolus nec ulla culpa intervenit», es decir, es el homicidio producido por caso fortuito y como tal carece de sanción punitiva 3 '. Durante los siglos xvi, xvit y xvin, los elementos integrantes de la noción de delito son los siguientes: El religioso o moral (pecado), el social (daño común) y el de ofensa personal. Todos ellos en equilibrio inestable a lo largo de esos tres siglos. La importancia concedida a los dos primeros supuso un cambio notable desde el siglo xvi hasta la Ilustración. Y la tensión entre el «ius puniendi» privado y el estatal se mantuvo también siempre viva, sobre todo hasta mediado del siglo xvin. En efecto, Felipe V aludía en su pragmática de 1716 al «detestable uso de los duelos y desafíos» y censuraba a quienes desafiándose «tratan de buscar por sí la satisfacción que debieran solicitar recurriendo a mi real persona o a mis ministros». En 1723 insistía Vid. MONTANOS FERRIN/SÁNCHEZ-ARCILLA, cfr. pp. 242 y ss. — 806 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJE l'IVA el mismo rey en esta prohibición y declaraba que «para que no queden sin castigo las ofensas y las injurias que se cometieren y para quitar todo pretexto de sus benganzas», había resuelto «tomar sobre mí y a mi cargo la satisfacción de ellas»". Entre los delitos «en daño común» los más abundantes y peligrosos eran los homicidios «lato sensu». Las «muertes violentas» o los simples homicidios abundaron más que nunca en las ciudades castellanas a lo largo del siglo xvu. En los períodos de crisis económica, de decadencia política y de marasmo social como el de entonces, las ciudades, abarrotadas de vagabundos, pícaros, gitanos y gentes sin trabajo posible ni comida cierta, y también de nobles ociosos y violentos, son focos de delincuencia endémica. En consecuencia, Felipe III proveyó en mayo de 1609 una Cédula real «para el buen gobierno y policía de la Corte»; sin embargo, son numerosas las pendencias nocturnas con heridas o muertes, cuyos autores  amparados en la oscuridad, en el silencio de los cómplices y en el espíritu de venganza privada que abrigaban los ofendidos  solían quedar impunes por la justicia. Las referencias concretas a homicidios simples, o en riña, o a auténticos asesinatos, son muy numerosas. Por tanto, el homicidio fue un delito corrientísimo, y de modo preferente por cuestiones sexuales, o como delito concurrente con otros contra la propiedad". Salvo excepciones, puede sentarse el principio general de que la teoría, las leyes y la práctica judicial coinciden en vincular la pena al autor de los actos humanos definidos como delitos. Se es delincuente por la ejecución voluntaria de los actos que la ley considera como delictivos. Los casos de responsabilidad por el resultado o por actos no humanos, y los de responsabilidad colectiva, son poco frecuentes. Generalmente, la pena se impone al autor consciente y voluntario, o al menos culposo, del delito. El delincuente responde por lo que él mismo hizo; no obstante, a veces las consecuencias de la pena afectaban no sólo al delincuente, sino a terceras personas inocentes en relación con el delito. Así, v. gr., los casos de responsabilidad colectiva implicaban otras tantas quiebras del «principio de responsabilidad penal personal por actos propios». Hubo varios, todos ellos de Vid. TOMÁS Y VALIENTE, El Derecho penal de la Monarquía Absoluta (Siglos XVIXVII-XVIII), Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1969, p. 78. Vid. TOMÁS Y VALIENTE, cfr. pp. 244 y ss. — 807 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ en derecho a la imposición de la pena. Así, Binding 52 sostiene que «la mayor y más importante parte de las Normas prohibe la violación de derechos o bienes jurídicos y el consumado delito intencional de lesión es históricamente la forma básica del delito simple»; ahora bien, este elemento de «lesión» es necesario, pero no suficiente, pues, como apunta el citado autor, «de las consecuencias producidas de una acción no se puede inducir la voluntad de quien ha realizado la acción misma». La relación causal aparece, así, dentro de toda consideración «sintomática» del delito, en cuanto es el único criterio que puede servir de apoyo para decidir sobre la significación de la intención o dirección de la voluntad del autor. No obstante, si es cierto, en general, que el criterio objetivo ha de jugar siempre un papel relevante como base de la imputación, es, asimismo, indudable que este criterio adquiere importancia destacaclísinia en aquellos casos en que la fijación de la voluntad se ve dificultada, e incluso impedida. Precisamente en aquellos supuestos en que más difícil resulta probar la voluntad y es por ello especialmente decisiva la afirmación causal, es donde aparecen más típicamente configuradas las dificultades de llegar a ésta. Se trata en ellos, regularmente, de un primer resultado verdaderamente intencional, pero al que sigue otro más grave y que no es directamente querido o respecto del que por lo menos resulta muy problemático probar la intención. El problema latía ya tanto en el Derecho romano como en el germánico y dio origen a la doctrina del «versad in re illicita», en torno a la cual se agrupan conceptos que constituyen uno de los aspectos capitales de la teoría del Derecho común. 2. Antecedentes y formulación del «versad in re illicita» El elemento subjetivo del delito jugó un papel importante en el Derecho romano, el cual, tras una larga evolución, llegó a distinguir dos formas del mismo: el dolo y la culpa. Este elemento subjetivo se presentaba frecuentemente como conciencia o intención del daño " BINDING, Lehrbuch des gerneinen deutschen Strafrechts, Parte Especial, 1, ed., Leipzig, 1902, p. 9, y Normen, II, p. 812. — 814 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA («dolus», «dolus malus», «sciens dolo malo»), en cuyo caso daba lugar a una pena pública, o en la forma históricamente posterior de la culpa, que comprendía, también, la imprudente confianza en la no producción del resultado verosímil y que determinaba una «castigatio» como sanción disciplinaria o de política. Por consiguiente, en el Derecho penal romano los conceptos de «dolus» y «culpa» se presentan como diversas manifestaciones de la relación establecida entre el hecho y el estado anímico del agente. El primero, en un estricto sentido técnico-jurídico, corresponde, al «Absicht» alemán, a nuestra intención o propósito. La culpa, con su pena «ex lege Aquilia», más bien resarcimiento, es un indudable antecedente de nuestra imprudencia. Ferrini ha demostrado que en el «hominem occiderit» de la «Lex Cornelia» se halla sobreentendido en el «animus occidendi», y así cuando éste falla se castiga tan sólo por el resultado intencional o, si éste no es punible, por el posterior en tanto que culposo. Así, en aquellos casos en que no existe o no se prueba el «arlinztis occialencli» no puede aplicarse la «Lex Cornelia», y tan sólo se castiga «extra mdinem» con penalidad más leve. Sin embargo, en la práctica fue necesario juzgar casos en que el resultado probable de un hecho del sujeto no se manifiesta claramente como propuesto. Así surge el concepto de «casus», que abarca todo aquello que excede de la intención; ordinariamente no puede negarse en estos supuestos la culpa más o menos grave del agente, y de ahí la equiparación del Digesto: «Casu idest negligentia», que formula una amplia excepción a la regla general de no responsabilidad por el caso. Pero, en otras ocasiones, no se habla de culpa alguna, o, a lo sumo, habría que presumirla de la simple actuación ilícita originaria. En el Derecho germánico, por su parte, el delito («Missetat») es toda producción o causación antijurídica de un resultado dañoso; y ligándose a él la responsabilidad jurídico-penal aparece como típica responsabilidad por el resultado («Erfolgshaftung») o responsabilidad por la causación («Verursachungshaftung»). Es evidente la íntima ligazón entre el resultado dañoso y la intención, de tal forma que FERRINI, Diritto penale romano. Teorie generali, Milano, 1899, pp. 98 y ss. Del mismo autor, «Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano», en la Enciclopedia de Pessina, vol. I, pp. 48 y 58. — 815 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ su expresión sensible se veía ante todo en la acción dañosa. El Derecho penal se halla ligado al hecho; de ahí la impunidad originaria de la tentativa y de la instigación en sí no dañosa, pues era siempre el daño producido y también la forma de su causación lo que llevaba a afirmar o negar la voluntad, mediante una presunción objetiva. Se distinguía entre los «Übelthaten», supuesto de hecho en que se presume la intención dañosa, y los «Ungefahrwerke» que encierran tan- to el caso como la imprudencia. La intención en los primeros se manifestaba exteriormente en el hecho o en la misma conducta del autor; para estos hechos se suele emplear la raíz que originó la palabra «Gefahrde», raíz que en alemán actual indica riesgo o peligro. Palmariamente se ve, por tanto, cómo una estimación objetiva de peligro era en todo caso la regla para decidir sobre la voluntad. De un examen de las fuentes pueden extraerse ejemplos en los que las características exteriores (forma de la producción del resultado, etc.) servían, por ejemplo, en las lesiones que conducían a la muerte, para tratarlos como «übelthateil», afirmándose, por tanto, el elemento subjetivo sobre la base del peligro externamente manifestado. Bastaba así la voluntad indeterminada de causar un mal al adversario para la existencia del homicidio '°. El Derecho canónico no contiene principios generales sobre el elemento subjetivo del delito y concretamente sobre el dolo; los canonistas resolvían las cuestiones prácticas que la vida del Derecho presentaba siguiendo en un todo aquellas reglas que ofrecía el Derecho romano. Sin embargo, se atribuye a la doctrina canonista la formulación de un principio que había de desempeñar un papel fundamental en el desarrollo posterior y formación de la teoría del dolo, llegando incluso a mantenerse vigente en nuestros días: el de que, cuando una determinada consecuencia de la conducta del sujeto sea de imputar a éste bajo la forma del dolo, a él mismo débense referir todas las ulteriores consecuencias enlazadas con aquella primitiva acción, hayan sido o no queridas por el agente: «Versanti in re illicita imputantur omnia quae sequuntur ex delicto». En tales términos aparece por vez primera, en la «Summa Decretalim» de Bernardus Papiensis, entre 1191 y 1198. Sí es cierto que el sentido que se le atribuye al «versari» constituiría una derogación absoluta de todos los " Vid. HUERTA FERRER, cfr. P. 238. — 816 — Et. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA principios mantenidos hasta entonces sobre la culpabilidad, ya que frente a las necesidades de la práctica, se afirma desde ahora como un principio de carácter general que puede perfectamente prescindirse de una exigencia de consciencia y voluntad dirigidas, en todo caso, a la consecución de un determinado resultado. Esta afirmación, contraria al espíritu humanitario de la Iglesia y sobre todo a la ubicación por ésta del centro de gravedad del delito en la intención y no en el resultado, ha sido criticada por la doctrina comunista mediante un sólido estudio de las fuentes mismas que demuestran muy frecuentemente la no punición de las consecuencias más graves, derivadas directamente de la acción realizada por el agente, pero que han sobrepasado el fin que éste se proponía mediante la realización de la acción delictiva. Esto se hallaría más de acuerdo con la fundamentación jurídica dada por la Iglesia a la pena. Ciertamente, se trata siempre de una justa retribución, de una necesidad moral y jurídica de separar el daño causado por el delito; mas todo ello con un fin primordial: el de la enmienda del delincuente. Kollmann ha demostrado, no obstante, cómo el «versan in re illicita» no tuvo nunca el carácter de «principio general de la imputación jurídica», sino que tan sólo se refería a un problema muy distinto: el de la consideración del homicidio como fundamento de «irregularidad»; lo único que afirmaba era, según esto, que quien fue homicida no tan sólo intencional o por imprudencia, sino aun cuando la muerte ocurrió como consecuencia inesperada de su acción, allende de todo propósito o previsión e interviniendo de alguna forma el «fortuito», es considerado indigno para la celebración del oficio divino e incurre, por tanto, en irregularidad para la recepción del Sacramento del Orden sacerdotal. Cosa distinta es el traslado de esta ampliación del concepto de «homicidio» para un supuesto concreto 56 , al campo general de la responsabilidad penal, en lo que nada tuvo que ver el espíritu de la Iglesia. KOLLMANN, «Die Lehre vom versan in re illicita im Rahmen des Corpus Iuris Canonici», ZstW, tomo 35, 1925, pp. 46 y ss. " Con este carácter aparece, por ejemplo, en las Decretales de Gregorio IX, libro V, tít. XII, «De homicidio voluntario vel casuali», desde el punto de vista de las «irregularidades», es decir, más bien como materia propia de Derecho administrativo canónico que del verdadero Derecho penal. Vid. HUERTA FERRER, cfr. p. 243, n. 38. — 817 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ 3. El versari en el Derecho común Era evidente que quien tuvo «animus occidendi» obró con «dolo»; sin embargo, la claridad y sencillez de esta regla se quiebra en la práctica cuando es necesario probar aquél. El carácter ligado de la prueba oponía una fuerte resistencia a la demostración del «animus». Como posible solución del conflicto los prácticos italianos elaboraron la doctrina sobre el llamado «dolus praesumptus», el cual, en contraposición al «dolus verus» —el plenamente probado—, se basaba en indicios aislados, no definitivos y contra los cuales estaba, por consiguiente, abierta la contraprueba para el imputado. En la doctrina gozó de notable consideración el estudio de la calidad e índole de los medios usados por el sujeto, en orden a la configuración de los fundamentos del «dolus praesumptus». A pesar de ello, el dolo supuesto no aportó tampoco en la práctica italiana ninguna solución definitiva al problema de la prueba, ‘a que paralelamente prevalecía el principio de que la «la poena ordinaria» tan sólo correspondía al dolo estrictamente probado, siendo así de castigar el presunto únicamente con pena extraordinaria. Y esta atenuada punición se hallaba en la práctica muy cerca de la pena correspondiente a la «culpa lata». Se hizo necesario, por tanto, buscar por otros caminos una base más firme que hiciera efectiva esta ampliación del «dolus». Un primer camino para alcanzar esta decisiva ampliación lo ofrecía la doctrina de Bartolus, según la cual y en base a un juicio puramente objetivo, es de atribuir al autor toda consecuencia del hecho por él realizado de propósito, que haya de reputarse como necesaria o aun probable. Consecuentemente, la doctrina italiana de la imputación en su forma más grave, representada por Bartolus, renunciaba plenamente a toda referencia a la voluntad del autor; se trata tan sólo de una razón de política criminal al castigar estos hechos también con «poena ordinaria», a sabiendas de que el autor no tuvo «dolus», pero aplicándola «ac si habuimet animus occidendi». Sin embargo, aquí no existe una verdadera ampliación conceptual del dolo, sino, como afirma Huerta Ferrer del ámbito de aplicación de la «poena ordinaria», soslayando los obstáculos del Derecho de prueba. El segundo de los caminos usados consistió en un acogimiento ple- Cfr. p. 252. — 818 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA no del principio canónico según el cual, «qui versatus est in re tenetur etiam pro casu». Dicho principio ofrecía, pues, un recurso magnífico para resolver el problema mediante su conversión en principio general de la imputación jurídico-penal. La imputación del segundo resultado se lograba, pero era preciso encontrar un título de esta imputación. La primera tentativa para ello fue transformar el concepto del «dolus» como relación de la voluntad del agente con un resultado específicamente determinado, entendiendo que si ésta es su forma normal de aparición, no excluye, sin embargo, el carácter también doloso de aquel querer humano «que lo es en general»; por tanto, no resulta excluido cuando en el caso concreto se haya producido un resultado delictivo que es distinto del que fue más claramente pensado y querido por el autor: «et licet non in ea specie fuit, lamen dolosus in genere videretur». Surge así el «dolus generalis», que apenas tuvo significación alguna en la doctrina de la época. En cambio, ofrece una gran importancia el «dolos indirectos» formulado por Diego de Covarrubias, el cual se apoyó en la doctrina de la voluntad indirecta de Santo Tomás de Aquino. También aquí se establecía una verdadera ampliación del «dolus», pero la diferencia fundamental respecto a la posición del «dolus generalis» radica en que aquí, más ambiciosamente, se pretende establecer una verdadera relación de voluntad, incluso con el resultado producido «in specie». Para ello se parte de la base de que «en el querer de la causa descansa mediatamente el querer del resultado»', pero tan sólo de aquel resultado que normalmente acostumbra a sobrevenir como consecuencia. Por su parte, Carpzov refirió expresamente al sujeto, sobre la base de un elemento normativo, aquella consideración objetiva del resultado como necesario o muy posible. El sujeto, al menos, «debiera haber previsto» el resultado; no se atreve a exigir más, pero, con ello, ya se vislumbra el camino que en lo sucesivo recorrerá la doctrina " HUERTA FERRER advierte aquí claramente la relación de estas doctrinas edificadas sobre el «versani» con el problema del nexo causal. Precisamente esta cuestión venía a cortar las injustas consecuencias a que hubiera podido llevar la idea de que en el querer de la causa se encuentra ya el del resultado, excluyendo del concepto de éste toda idea de fortuito; es decir que tan sólo existía «resultado» y, por tanto, «querer» del mismo cuando surgía naturalmente, «per se», del antecedente, y no por un proceso del todo casual y fortuito. Cfr. p. 255, n. 12. — 819 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ sustituyendo el juicio objetivo por el subjetivo y entrando de nuevo en los verdaderos límites del juicio de culpabilidad. Este deseo de volver a lo subjetivo aparece más claro en Leyser, para quien también aquél que quiso herir a su contrario sin intentar la muerte debe ser castigado con la pena ordinaria por razón del «animus indirectus»: mas éste lo consideraba probado por la conducta externa. Aparece aquí, sin embargo, una idea valiosísima: la del consentimiento, que va a jugar un papel fundamental en la posterior evolución y hasta en nuestros días. Por otra parte, el citado autor sustituye la simple idea del «versari in re illicita» por la «voluntas nocendi» en el sentido de que no basta una mera actuación en el ten-eno de lo ilícito —pues en base a ella sería suficiente una simple infracción de las ordenanzas para fundamentar la ulterior pena de muerte por el homicidio—, sino que es precisa una concreta voluntad de dañar como base. Por otro lado, Boehmer sostiene que el «doht , :" es la voluntad especial dirigida a la producción del delito; por eso el «tiohis //id/- rectos» no pudo subsistir aquí sino totalmente transformado, es decir, concebido como consentimiento por el autor a un posible resultado previsto efectivamente por él como consecuencia de su acto. El «dolus indirectos» es aquí ya, palmariamente, «dolus eventualis»". Por consiguiente, se ha dado el paso decisivo: frente a la voluntad indirecta surge aquí la consciencia subjetiva de la posibilidad del resultado. No basta ya, por tanto, el deber prever de Leyser, ni mucho menos la verosímil posibilidad de Carpzov; es necesaria siempre, y por - encima de todo ello, «la previsión efectiva y el consentimiento en esta consecuencia prevista». Sin embargo, como lastre histórico, el primer elemento para fundamentar esta previsión todavía era el de que el reo «in re illicita versari». Pero toda la eficacia práctica de este presupues- to fallaba en cuanto se exigía, además, que se probase tanto el «animus nocendi» como la previsión y el consentimiento del resultado. Feuerbach ", por su parte, distinguía claramente dos situaciones distintas dentro de los supuestos que hasta ahora se calificaban de «dolus indirectus». Un estudio histórico de la formulación del dolo eventual sobre la base del dolo indirecto en el Derecho Común puede verse en Giacomo DELITALA, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, 1932. FEUERBACH, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs, Giessen, 1804. — 820 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA En la primera de ellas el sujeto tiene la intención de producir un resultado determinado y contemporáneamente ha previsto como probable la producción de un segundo resultado más grave, consintiendo en él o incluso teniendo el propósito de conseguirlo; la solución es clara en estos casos, y para su punición se recurrirá a las disposiciones sobre el concurso de delitos dolosos. En el segundo grupo la situación es distinta, pues, aparte de la intención originaria, no existe previsión efectiva alguna del segundo resultado; si se quiere castigar al sujeto será necesario que hubiera sido este último resultado previsible para poder hablar de una culpa. La solución requiere una imputación a doble título, la «culpa dolo determinata», integrada por dos elementos: una primera parte dolosa y otra culposa. Queda, por tanto, superado el dolo indirecto, puesto que, aparte de la exclusión definitiva de la imputabilidad del fortuito, aquí únicamente se entiende doloso el primer resultado intencional, manteniendo siempre la última consecuencia como imputable tan sólo a título de culpa, según los puros principios de la culpabilidad. La práctica, sin embargo, se mostró en este aspecto divorciada de la doctrina, pretendiendo fundamentar la responsabilidad por el más grave resultado, todavía sobre la base del puro «versari». Así, como señala Huerta Ferrer', el Reichsgericht decidía que aun cuando en la segunda porción de la conducta del sujeto —fraccionada según la idea de la «culpa dolo determinata»— no apareciese en modo alguno la culpa, el resultado último no habrá de entenderse nunca debido al fortuito, porque la conducta inicial sobre la que descansa es ilícita e intencionalmente dañosa. 4. El «versari in re illicita» en la ciencia y en la legislación penal española En el Derecho penal español, el «versari» se ha manifestado, tan- to en el Derecho positivo como en la Doctrina científica y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cfr. p. 277. — 821 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ 4.1. Los comentaristas clásicos y el desarrollo del «versan» Joaquín Francisco Pacheco ejerció una destacada influencia sobre la formación de lo que más tarde constituirá las bases para el desarrollo del pensamiento versarista que la doctrina posterior creyó ver contenido en el Código Penal'''. Al analizar los términos empleados en el párrafo 1." del artículo 1." por el legislador para definir el delito, Pacheco se detiene, especialmente, en el de «voluntarias», dotándolo de un significado omnicomprensivo, pues cree encontrar en él los siguientes elementos: 1.°) La libertad. En el sentido de espontaneidad de la acción. 2.") La inteligencia. Como capacidad de culpabilidad; y 3.') La intención. Como manifestación de la libertad y la intelig encia del hombre, referidas al caso concreto sancionado por la ley, «conditio sine qua non» para poder imputar moralmente el hecho Si no concurriera alguno de estos elementos decaerá el requisito de la voluntariedad; v. gr., el que obraba con un fin lícito, y a quien accidentalmente ocurrió la desgracia de dañar a otro, no comete delito, porque no hay en él intención. La voluntad falta en este caso 64 . En efecto, si se obra lícitamente y se tiene la desgracia de dañar accidentalmente a otro, no cabe apreciar responsabilidad penal alguna. No se trata de que el sujeto no tenga capacidad de culpabilidad o no haya actuado libremente, sino, más bien, de que ambas cualidades no se han concretado en el hecho sujeto a valoración, dado el error o ignorancia sufrido por el autor respecto a lo acontecido: «cual no lo quería ni lo imaginaba su autor»'''. 6' Vid. CARDENAL MURILLO, La responsabilidad por el resultado en Derecho penal (Estudio histórico-dogmático de sus manifestaciones en el Libro I del C.P. español), Edersa, Madrid, 1990, pp. 75 y ss. Del mismo autor: «Primeros ensayos de codificación y principio de culpabilidad en el Derecho penal español», CPC, n.° 37, 1989, pp. 5 y ss. Vid. PACHECO, El Código Penal. Concordado y Comentado, t. I, 1.' ed., Madrid, 1848, pp. 79 y ss. " PACHECO, cfr. t. I, p. 81. Cfr. t. 1, p. 81. — 822 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Requisitos necesarios para excluir la intención serán, en Pacheco, el error o ignorancia y la licitud del acto inicial. Si faltase cualquiera de estos dos elementos, si existiese error o ignorancia imputable al sujeto o el acto inicial fuese ilícito, podrá apreciarse un resto de intención sobre la que fundamentar la voluntariedad del acto 66 . Ahora bien, ¿qué tipo de responsabilidad se deduce en estos casos? Ya que se puede hablar de un resto de intención, Pacheco parece no dudar en extraer dos conclusiones, al comentar el artículo 8.8. En primer lugar, estos casos no deben quedar exentos de responsabilidad criminal, tal y como «ciertamente» afirma el Código " 7 . No obstante, la responsabilidad penal, aquí, podrá ser objeto de atenuación en la medida en que el autor «no tuvo intención de verificar lo que se verificara»; de tal modo que, respecto al resultado fortuito incompleto, todo lo más que podrá estimarse «serán circunstancias atenuantes». En el pensamiento de Pacheco" la imputación de estos casos a título doloso, y su posterior atenuación, resulta coherente, dado que, según él, cabe constatar un resto de intención en el resultado producido por acaso: «Si en ellos no había intención de verificar lo que se verificara, había empero una intención ilícita, y se marchaba por el camino del crimen, del peligro o de la desobediencia a la ley. No se y j puede rectamente pretender la absolución de lo que era sólo un paso más en la vía por donde se andab Quien de su voluntad se acerca a males notorios, no se queje si perece en e os» ,,,, .  .  . _... Lo mismo acontece en los casos de error o ignorancia imputable, en los supuestos de negligencia o falta de la debida diligencia, al afirmar que en estos casos siempre habrá responsabilidad, aunque ésta podrá ser más o menos excusable En el artículo 9.3 Pacheco no plantea inconveniente alguno a imputar otra vez el «resultado accidental» a título doloso, dado que considerará aplicable este precepto a los casos en que el autor, pese a tener sólo intención de lesionar, produce «accidentalmente» o imprevistamente la muerte de otra persona''. Para Pacheco no deja de Cfr. pp. 88 y ss. M17 Cfr. pp. 178 y ss. " Cfr. p. 179. Cfr. p. 179. " Cfr. pp. 179 y SS. 71 Cfr. pp. 209 y ss. — 823 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Por su parte, Pereda 89 , prescindiendo de aquellos casos concretos de responsabilidad más o menos objetiva, como en los delitos calificados por el resultado y otros afines, se fija en tres puntos que encuentra en el Código y en la Jurisprudencia, susceptibles de fundamentar no pocas sentencias injustas por su mera responsabilidad objetiva. Es uno de ellos, y muy importante la afirmación absoluta de que no cabe delito culposo, siendo el primer acto antijurídico e intencional. Convendría, sin duda, precisar qué se debe entender por este primer acto antijurídico e intencional. ¿Intencional de qué? ¿Basta cualquier intencionalidad más o menos antijurídica para calificar de doloso el delito, completamente distinto, que resulta y ajeno a la voluntad y aun a la previsibilidad del agente? Esto le parece absurdo en absoluto a Pereda"" y que lleva a grandes injusticias. Así, por ejemplo, la mujer tiró aquella piedra y, por causas muy diversas, resultó el niño muerto. Dice la sentencia que hay que condenarla como homicida dolosa, ya que el homicidio culposo no es ahí posible, porque el primer acto voluntario de tirar la piedra es intencional y antijurídico; ahora bien, cabe preguntarse: ¿intencionalidad de qué? ¿De matar de herir o simplemente de ahuyentar a aquellos niños tan molestos? ¿Esta finalidad tiene relación alguna con la voluntad de matar? Ninguna ciertamente; no puede, por tanto, calificarse de voluntario doloso el homicidio que resulta; en el peor de los casos podría hablarse de imprevisión, de imprudencia, de inconsideración en ese acto, y podría tal vez, fundamentar un delito culposo; pero doloso, subraya Pereda, nunca. El citado autor estima necesario distinguir bien y precisar este comienzo doloso, pues hay principios intencionales que van directamente a la lesión y realmente lesionan, y viene como consecuencia, aunque no querida, la muerte. Cierto que en algunos de estos casos Pereda no ve que encaje fácilmente el homicidio culposo, como tampoco ve que encaje el doloso, si no es, en ocalizadas en mujer no encinta, creyéndola embarazada, o por emplear medios inadecuados para producir el aborto, «resultare muerte de la mujer o se le causare alguna de las lesiones a que se refiere el número 2.° del artículo 421, se impondrá la pena de reclusión menor, y si se le causare cualquier otra lesión grave, la de prisión mayor». " PEREDA, «Vestigios actuales...», op. cit., pp. 219 y ss. 9 ° Cfr. p. 219. — 830 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA siones, el eventual. Pero hay otros actos primero intencionales o mejor, voluntarios, que no guardan de suyo relación adecuada ni con la lesión ni muchísimo menos con la muerte. Un bofetón, un paraguazo, un puntapié, una pedrada. Si con uno de estos actos, hecho con la intención general con que se suelen hacer, resulta una muerte, Pereda no ve gran dificultad en que a lo sumo, y ya es conceder, se pueda hablar de homicidio culposo, «pero nunca jamás sin ofensa a la verdad y a la justicia, de homicidio doloso, aunque se le quiera acompañar de más y más atenuantes calificadas'''. Por supuesto que un puntapié, bofetón, pedrada..., hay que considerarlos no en abstracto, sino en el caso concreto, pues un puntapié dado con fuerza por un hombre a un niño de diez años, o dado en el vientre, claro que puede ser mortal. Pero de suyo, en las condiciones normales de la vida y entre iguales, no se puede decir que sean medios para matar, ni aun generalmente para herir. El segundo de los principios que puede fundamentar no pocas sentencias, en verdad injustas, por su nueva responsabilidad objetiva, es el tan repetido párrafo tercero del artículo 1.° CP 92 . La mujer tiró voluntariamente la piedra contra los niños; luego incurre en responsabilidad criminal, aunque el mal ejecutado —aquí la muerte del niño— sea distinto del que se había propuesto ejecutar. Dicho precepto, en cuanto a la «voluntas legislatoris», se refiere sólo, según Pereda 93 al «error in personam», y, por tanto, toda la razón de la reforma estribaba en evitar que pudiera considerarse, v. gr., como parricida al que mata a su padre creyendo matar a un enemigo. Por tan- to, esta reforma no hace más, en la mente del legislador, que acentuar la espiritualidad del Código y su oposición a cuanto pudiera parecer responsabilidad por el resultado. El delito ha de ser voluntario, con la voluntad específica del deli- to concreto, aunque aquí se refiere exclusivamente al «error in personara». Sin embargo, hoy es indudable que nadie se acuerda de este verdadero sentido del párrafo tercero según la «voluntas legislatoris» °' Cfr. p. 220. " Dicho precepto, derogado por la L.O. 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, establecía lo siguiente: «El que cometiere voluntariamente un delito o falta incurrirá en responsabilidad criminal, aunque el mal causado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar». Cfr. pp. 221 y s. — 831 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ y se atiende únicamente a la «voluntas legis», o sea, al contexto verbal. El que hiere y resulta la muerte de modo inesperado, como en nuestro caso, se enfrenta con dos delitos: uno el de lesiones y otro el de homicidio. Los dos son específicamente distintos: uno requiere la «voluntas vulnerandi», el otro la «voluntas necandi»; luego no encaja en este tercer párrafo, en el que se habla de un solo delito, pero con resultado distinto del pretendido, como sería, v. gr., si dando una bofetada a un importuno le dejó ciego: ahí no hay más que un delito, que es el de lesiones, pero con resultado mucho más grave. Pereda cree que éste es el caso contenido en el párrafo tercero, si rigurosamente queremos seguir la «voluntas legis»". Por consiguiente, hay más que sobrado fundamento para que este párrafo tercero, entendido en su rigor gramatical, no pueda aplicarse cuando se trata de dos delitos distintos, aunque, como denuncia Pereda, se haga tan frecuentemente lo contrario, con mengua de la justicia, máxime dada la manera de entender el artículo 50 CP Quiero, v. gr., injuriar a una persona dándole una bofetada en público. Se cae y muere. Según este artículo, debería aplicarse la pena del delito de injuria en su grado máximo y nunca la del homicidio doloso, como con frecuencia se hace, contra la justicia y el mismo sentido común. Díaz Palos ", por su parte, ve la influencia clara del «versari» en determinados pasajes del Libro I del Código, esto es lo que podemos denominar parte general del mismo. Tales textos serían, en primer lugar, los que definen el «caso fortuito», artículo 8, número 8 CP", al exigir el precepto para que se dé esta «eximente» —que, en realidad es mucho más, pues marca el límite de la culpabilidad al negar el dolo y la culpa— que el agente cause el mal «en ocasión de ejecutar un acto lícito», de modo que a «sensu contrario», si tal acto inicial es ilícito, no habrá lugar al «casos», por más que falten la «intención» y la «culpa». " Cfr. pp. 223 y s. Dicho precepto, derogado por la referida L.O. 8/1983, declaraba, en su pán-afo primero, que: «En los casos en que el delito ejecutado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable, se impondrá a éste la pena correspondiente al delito de menor gravedad en su grado máximo». « DÍAZ PALOS: «Responsabilidad penal...», op. cit., pp. 507 y ss. " El citado artículo, derogado por la referida L.O. 8/1983, declaraba exento de responsabilidad criminal «al que, en ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente sin culpa ni intención de causarlo». — 832 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Otro matiz versarista se ha visto, según el referido autor, en el tratamiento de la «preterintencionalidad», ya en su aceptación heterogénea, recogida en el párrafo tercero del artículo 1. 0 en relación con el artículo 50 del Código Penal, ya en su vertiente homogénea acogida como atenuante específica en la circunstancia 4." del artículo 9.° del mismo Código ". Si de los casos más generales pasamos a otros más particulares propios del Libro II —o de la Parte Especial— del Código Penal, Díaz Palos" encuentra huellas del «versari» o de objetivismo en: 1. 0 ) Los «delitos calificados por el resultado», de los que son muestra en el Código español: el falso testimonio del que se sigue condena por causa del mismo (artículo 326); los delitos contra la salud pública seguidos de muerte (artículo 348); abandono de destino con daño de la causa publica (artículo 376); malversación con daño o entorpecimiento del servicio público (artículo 396); aborto con resultado de muerte o lesiones graves (artículo 411); abandono de niños con resultado de muerte o peligro de la vida (artículo 488). Muestran semejanza con tales delitos los de lesiones (a salvo la castración y mutilación, que han de ser «de propósito» —artículos 418 y 419—, y abarcando por tanto, el resultado). En efecto, los artículos 420 y siguientes, si bien exigen el inicial «animus laedendi», imponen al reo, según Díaz Palos ")°, el estar a las «resultas de las lesiones» para que sufra mayor o menor pena. Y sobre todo, es cuestionado si el delito de robo con homicidio es un delito complejo o un verdadero delito calificado por el resultado. 2.°) «Las presunciones de culpabilidad» las encontramos: en la responsabilidad en «cascada» en los delitos de imprenta (artículo 15) y en los llamados «delitos de sospecha»: muerte o desaparición de la persona o secuestrada (artículo 483) o del menor bajo guarda (artículo 485). " En su virtud, se configura como una circunstancia que modifica la responsabilidad criminal, atenuándola, «la de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo». " Cfr. pp. 511 y ss. Cfr. p. 511. — 833 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ Cerezo Mir", por otro lado, sostiene que el «versari in re illicita» es incompatible con el principio de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad). El resultado no querido, no previsto y a veces incluso no previsible es imputado al agente por el mero hecho de su vínculo causal con un acto ilícito y le es imputado a título de dolo. El principio del «versari» obliga a reconocer la responsabilidad dolosa donde no concurre siquiera culpa. Sin embargo, en los últimos años se ha producido una intensa polémica en la Ciencia del Derecho penal española acerca de una posible interpretación de los preceptos que se inspiran, según la opinión dominante, en el principio del «versari» con el fin de reducir el ámbito de la responsabilidad objetiva. Con la reforma parcial del Código Penal por la Ley 3/1967, de 8 de abril, el legislador ha introducido en el Código un precepto, el párrafo 3.° del artículo 340 bis a), que, según Cerezo ' 02 , viene a favorecer los esfuerzos que se realizan por parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia para desterrar o restringir el ámbito de aplicación del «versari»'"'. Se refiere este precepto a los delitos contra la seguridad del tráfico, de peligro concreto, es decir, el de la conducción con temeridad manifiesta del número 2." del artículo 340 bis, a), y el de creación de un riesgo grave para la seguridad de la circulación del artículo 340 bis, b), cuando además del riesgo prevenido resultare lesión o daño. Cerezo llama la atención sobre la relevancia del citado párrafo 3.° del artículo 340 bis, a) para el problema del «versari in re illicita» en nuestro Código. En efecto dicho precepto aparece en íntima contradicción con lo establecido en el párrafo 3.° del artículo l .°, número 8, del artículo 8.°, circunstancia 4.a del artículo 9.°, y artículo 50, que se inspiran, según la opinión dominante, en el principio del «versari in re illicita». Conforme a dichos preceptos, si un conductor conduce un vehículo de motor con temeridad manifiesta, produciendo un peligro '°' CEREZO MIR, «El "versari in re //licita" en el Código Penal español», ADPCP, 1962, pp. 47 y ss., y en «Problemas fundamentales del Derecho Penal», Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1982, pp. 60 y ss. 10 ' CEREZO MIR, «El "versari in re illicita" y el párrafo tercero del artículo 340 bis a del Código Penal español», ADPCP, 1970, pp. 288 y ss., y en «Problemas fundamentales...», op. cit., pp. 90 y ss. '" Según el párrafo tercero del artículo 340 bis, a), derogado por la mencionada L.O. 3/1989, «cuando de los actos sancionados en este artículo o en el siguiente, resultare, además del riesgo prevenido, lesión o daño, cualquiera que sea su gravedad, los Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada». — 834 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA concreto para la vida de un peatón y actúa dolosamente, en relación con la conducción temeraria y la producción del peligro, cuando éste se realice debe responder del resultado a título de dolo. Si el peatón muere se le debería aplicar, a tenor del artículo 50, la pena del delito menos grave —conducción temeraria— en su grado máximo. De acuerdo con la interpretación restrictiva que hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo del artículo 50, que aplica sólo, dentro de los delitos contra las personas, en los supuestos de «error in personam» o «aberratio ictus» en que ésta da lugar a que la víctima sea una persona distinta, el autor respondería del homicidio doloso, con la atenuante 4.» del artículo 9.° Del mismo modo que en las lesiones dolosas con resultado de muerte. No es más que, según Cerezo '", «otra variante del homicidio preterintencional». Ahora bien, el párrafo 3." del artículo 340 bis, a), se refiere, sin duda, a los delitos o faltas culposas regulados en e] artículo 565, número 3.`', del artículo 586 bis y artículo 600. Parece que escaparon a la atención del legislador, al realizar esta reforma tan concreta, las conexiones con otros preceptos fundamentales del Código. Cerezo Mir'°' cree que el párrafo 3.° del artículo 340 bis, a), viene en apoyo de las interpretaciones del párrafo tercero del artículo 1. 0 , del número 8 del artículo 8.°, circunstancia 4. 0 del artículo 9.» y artículo 50, que trataban de restringir el ámbito de la responsabilidad objetiva. Viene en apoyo, sobre todo de la interpretación que propugnaba Cerezo: restricción del párrafo 3.° del artículo 1.° y del artículo 50 a los casos de «error in personam» o «aberratio ictus» en que ésta da lugar a que la víctima sea una persona distinta —este error sería irrelevante a efectos penales salvo cuando afectase a la índole del delito (homicidio-parricidio, homicidio común-homicidio del Jefe del Estado, por ejemplo), en cuyo caso se aplicarían las reglas de medición de la pena del artículo 50—; interpretación de la atenuante 4. 0 del artículo 9.° del modo propuesto por Silvela, es decir, aplicándola únicamente cuando dentro de un mismo delito el resultado causado sea más grave que el que se propuso causar el autor; y la apreciación de una causa supralegal de exclusión de la culpabilidad (caso fortuito 10 ' CEREZO MIR, «El "versari in re  op. cit., p. 290. Vid. CEREZO, cfr. p. 292 y El "versari in re illicita" en el Código Penal», op. cit.. p. 59. — 835 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ supralegal), o sea, de una eximente por analogía a la del número 8 del artículo 8.", cuando de un acto inicial ilícito se derive un mal por mero accidente, sin culpa ni intención de causarlo '°°, con la simple supresión del párrafo tercero del artículo 1.`>, de la circunstancia 4.' del artículo 9.", del artículo 50 y del requisito de la licitud del acto inicial en el número 8 del artículo 8.° se permitiría ya el libre juego del principio de culpabilidad. La exigencia del requisito de la licitud del acto inicial para la apreciación de la culpa, carecería entonces de toda base legal. La bondad de este planteamiento científico apoyado por la doctrina dominante, se vio recompensada con el reconocimiento legal de las tesis defendidas por Cerezo Mir, salvo en el mantenimiento de la preterintencionalidad, todavía vigente en nuestro Código Penal. Frente a los argumentos históricos, lógico-jurídicos y político-cri- minales, el actual sistema positivo español se encuentra ligado al objetivismo, según Quintero Olivares 'T, de varias maneras: En primer lugar, el párrafo tercero del artículo 1 del Código Penal, el cual, si bien en la inicial voluntad del legislador de 1848 fuera referido al error en la persona dentro del mismo delito, por obra de ulteriores reformas e interpretaciones permite fundamentar el castigo de lo no querido como si lo fuera (cuestión distinta es que las reglas para la fijación de la pena permitan atenuarlo). A partir de este presupuesto inicial, es coherente que el principio del «versari» esté presente en la regulación de la preterintencionalidad, sin que en nuestra praxis judicial se haya impuesto el criterio de que la preterintencionalidad exige la previsibilidad del resultado más grave. Otra institución afectada por «versari» , según Quintero Olivares '°", es el caso fortuito; su actual regulación deja abierta la puerta a que incluso pueda entenderse que, mediando un arranque ilícito, el autor incurre como mínimo en imprudencia punible aunque hubiera observado la diligencia debida respecto del resultado producido, de manera tal que el «versari» incidiría tanto en el delito doloso como en el culposo. Sin embargo, el mencionado autor cree que «hay que limi- " Vid. CEREZO, «El "versari in re  op. cit., p. 300. '" QUINTERO OLIVARES, «Acto, resultado y proporcionalidad (Aportación a la Reforma del Código Penal español)”, ADPCP, 1982, pp. 390 y ss. '" Cfr. p. 391. — 836 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA tar el alcance del acto lícito a lo que no es ilícito penal, aunque sea ilícito de otra naturaleza, puesto que la simple infracción de reglamentos no da lugar a culpabilidad si no va acompañada de imprudencia simple». Pero en todo caso es lo cierto que en el seno de una situación delictiva es actualmente imposible eximir de pena por un resultado fortuito, que, y con suerte, será al menos atribuido al autor a título de culpa. Este enfoque se repite incluso en figuras concretas de delito, como es el caso del robo con homicidio, donde también chocan los esfuerzos de la doctrina por limitar el alcance del tipo con la actitud jurisprudencia] de extenderlo a las muertes fortuitas. Jun- to a estos problemas, Quintero Olivares sitúa, evidentemente, el tema de los delitos cualificados por el resultado, ya sea en los casos de resultado fundamentador del castigo como en los que solamente lo agrava. Su número es lo suficientemente elevado en nuestro actual Código como para descalificarlo plenamente como Código moderno. Por si eso fuera poco, la regulación de los mismos evidencia cosas aún más graves: En primer lugar, en los delitos cualificados por el resultado, la pena debe ser en teoría superior a la del delito básico e inferior a la que correspondería por la realización dolosa del segundo resultado. Frente a este correcto principio, que tiende a colocar a esta clase de delitos en su correspondiente nivel de gravedad, que, como apunta el referido autor 109 , «no puede ser nunca el mismo de los delitos dolosos», nuestro Código, en casos en que el resultado cualificador es el de muerte, dispone la pena de reclusión menor; es decir, la misma que si esa muerte hubiera sido dolosamente causada (así, arts. 348 y 411 CP). Pero es que, además, aparece el problema de la causalidad, que es la vía por la que la interpretación doctrinal ha buscado la limitación del ámbito de la responsabilidad por el resultado, y eso no solamente en los delitos cualificados por el resultado, sino también en la preterintencionalidad y en la imprudencia. Se exige que la adecuación entre causa y resultado sea siempre respetada, negando la causalidad respecto a aquellos resultados que sólo puedan imputarse en virtud de la teoría de la equivalencia de condiciones. Junto al requisito de la adecuación se ha exigido en general, en la doctrina comparada, que el resultado cualificador sea al menos imputable a '" Cfr. p. 392. — 837 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ título de culpa y, por ende, previsible. Así, el parágrafo 18 del StGB establece que «si la ley liga a una consecuencia especial del hecho una pena más grave, responderá de aquélla el autor o el partícipe sólo si tal consecuencia le fuera imputable al menos por culpa». En resumen, la responsabilidad objetiva es un problema, como subraya Quintero Olivares "°, anterior al de desvalor de acto y de resultado que en nuestro Derecho tiene además tintes dramáticos que sólo pueden superarse a través de una total renovación legal que, como mínimo inexcusable, deje fuera de discusión los principios de adecuación social y de previsibilidad del resultado, es decir, que éste sea, al menos imputable al autor a título de imprudencia "'. Además, es imprescindible replantear el ámbito del caso fortuito incluyendo en él todo lo que sea realmente fortuito, sin limitación alguna. Y, en todo caso, que la pena nunca supere a la correspondiente al mismo resultado dolosamente causado. Finalmente, Díez Ripollés afirma que el Proyecto de Código Penal español de 1980 pretende alinearse inequívocamente con la corriente doctrinal, actualmente muy mayoritaria, que aboga por un respeto estricto al principio de culpabilidad. Para ello, procede en primer lugar a suprimir todos los apoyos legales que dan vigencia de modo general a la responsabilidad objetiva en nuestro Código. En este sentido, la labor realizada en el Proyecto ha sido, según Díez Ripollés 13 , «efectiva», suprimiendo los preceptos de carácter general en los que anidaba el principio de «versan in re illicita» (párrafo 3.° del artículo 1.°, artículo 8, núm. 8, circunstancia 4.» del artículo 9 y artículo 50 del Código hasta ahora en vigor), eliminando los delitos Cfr. p. 393. "' QUINTERO OLIVARES cree que esto «debiera garantizarse mediante una disposición propia del Libro I del futuro Código, en la que se establecería el fundamen- to mínimo de la pena. Tal precepto convendría no sólo en relación a la cualificación por el resultado, sino también a problemas diferentes como, por ejemplo, los «delitos de peligro» para que en todo caso se exigiera que la reacción punitiva se condicionará a la realidad del peligro en el caso concreto, eliminando las presunciones “iuris et de iure» y respetando el terreno que deba relegarse al aparato sancionatorio administrativo». Cfr. p. 393, n. 42. DIEZ RIPOLLÉS, «Los delitos calificados por el resultado y el artículo 3.° del Proyecto de Código Penal español de 1980» (I), ADPCP, 1982, pp. 627 y ss. '" Cfr. p. 628. — 838 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA calificados por el resultado más grave mediante la exigencia de que, al menos, concurra culpa respecto a éste, e incluyendo otros preceptos que, como el «caso fortuito», pretenden poner de manifiesto la desaparición del «versari». Por consiguiente, el «versan in re illicita» es un aspecto de la responsabilidad anómala que sólo relativamente puede llamarse «responsabilidad objetiva», y con mayor impropiedad puede asumir el título de «responsabilidad sin culpa», ya que «culpa lato sensu» hay en el acto inicial ilícito, que origina el resultado más grave. Es con respecto a éste; es decir, en una porción del acontecimiento dañoso, donde, según Jiménez de Asúa ''', incide, en verdad, la responsabilidad objetiva. Dicho autor rechaza el pensamiento versarista, señalando que cada vez impera con más fuerza el principio de la culpabilidad que barre con todos los restos de la responsabilidad objetiva o anómala. El «versan in re illicita» se ha inscrito para siempre en el pretérito —afirma Jiménez de Asúa—, aunque dicho autor lamenta que, no obstante, queden en las legislaciones vigentes restos de la vie- ja y superada responsabilidad objetiva. Cierto que se ha tratado de eliminarla de los Códigos modernos, condicionando los antiguos «delitos calificados por el resultado» a la previsibilidad del efecto más grave»"'. 4.3. El «versan in re illicita» en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, hasta tiempos recientes, en los que paulatinamente va aceptando al menos el criterio de la adecuación, ha permanecido inerme aferrada al más puro objetivismo En efecto, Pereda "' señala que los Tribunales condenaban como homicida a una mujer que dio un golpe en la cabeza con el puño a un niño que entró a coger flores, acto calificado de falta por el JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, tomo VI, «La culpabilidad y su exclusión»,  edición, Editorial Losada, S. A., Buenos Aires, 1962, p. 274. Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, cfr. pp. 269 y SS. "6 Vid. QUINTERO OLIVARES: «Acto...», op. cit., p. 393. PEREDA, «Vestigios...», op. cit., p. 221. — 839 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ informa el curso causal y a la vez sirve de soporte, claro está que para concretar la culpabilidad de la persona; b) que el grupo de las concausas o de factores influyentes en el proceso causal queda limitado, de antemano, a los provenientes de las personas y de un modo voluntario. Así pues, no pesa, por tanto, la proyección de elementos de la naturaleza o de cualquier otra índole, ajenos a la actuación personal 1 " Persigamos la argumentación del actual considerando: «Porque si bien es cierto que se consigna en el primer resultado que el interfecto estaba alegre por las libaciones que había hecho en la noche de autos y que el alcohol ingerido fue una de las concausas que contribuyeron al fallecimiento por haberle dejado el procesado abandonado a la intemperie en las condiciones expresas, aquella circunstancia de haber bebido imputable a la propia víctima no es bastante para eximir de responsabilidad al procesado, porque, según tiene reiteradamente declarado esta Sala, al culpable de un hecho delictivo le son imputables todas las consecuencias que sean resultado lógico y racional del mismo, con evidente relación de causalidad, como en el presente caso ocurre en el que es manifiesta la adecuación de la causa originaria con el resultado producido, por todo lo que no puede ser acogido este motivo de fondo que le formuló al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. y en el que se denunció la infracción, por aplicación indebida de los arts. 1.° y 407 del CP». De esta suerte, una vez más y observado el razonamiento lógico, de impecable textura, se afirma la idea del «versari in re illicita» conectada en los dos puntos: uno, de originario acto ilícito; otro, de ilación lógica en la estricta área de la relación causal, se enlazan con la responsabilidad, descartándolas o admitiéndolas desde la contemplación de la culpabilidad del agente, dimensión del delito, de distinta naturaleza a la nacida de la relación causal, si bien la idea que ilustra el «versari in re illicita» no es otra sino la elaboración de la culpabilidad por el mero nexo causal, siempre y cuando recaiga este sobre un hecho ilícito, como indica el propio aforismo. '" Vid. AZZALI, Contributo alla teoría della causalita nd diritto penale, Milán, Giuffré, 1954, pp. 71 y 66. También BATTACLINI, L'interazione del neso causale, Milán, Giuffré, 1954, pp. 37 y ss. — 846 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA De esta manera, la culpabilidad, mejor aún, la responsabilidad criminal, se impregna de ingredientes, de índole objetiva, puesto que está enucleada del simple engarce «lógico y racional» de atribuir el resultado a su causa natural. Ahora bien: también cabría preguntar, de frente a la calificación de concausa, por parte del pasaje del considerando, si realmente estamos a presencia de una concausa o se trata de una condición u ocasión, especies de categorías, diferenciativas, dentro de la relación de causalidad, ya que los especialistas del tema distinguen: concausa, lo que sólo parcialmente y con ayuda de la causa produce el resultado: condición es aquella que si falta (condictio sine qua non) la causa no actúa; en cambio, la ocasión es algo así como una feliz coincidencia de circunstancias o contingencias que favorecen más o menos la venida del resultado. Cada uno de estos tres miembros da lugar a una serie de interpretaciones natural, jurídica, moral, etcétera, por demás complicada. Si se examina la narración de «hechos probados» y, sobre todo, si contraemos nuestra reflexión a la argumentación explayada en las frases del considerando acabado de indicar, casi está uno tentado de decir que, más que concausa, en el supuesto presente se trata de unos factores, de suyo inclinantes o favorecedores del evento acaecido, y que por ser circunstanciales, tales como la noche tormentosa, el hallarse bebido, etc., son inscribibles dentro del tipo de las «causas ocasionales», puesto que la sentencia se inclina por la carencia de estos elementos de virtualidad efectiva en orden a la producción del resultado'". III. EL «PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA» EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 El nuevo Código Penal de 8 de noviembre de 1995 («B.O.E.» de 24 de noviembre) se fundamenta básicamente, según su «Exposición de Motivos», en la «adaptación positiva a los valores constitucionales», afrontando la antinomia existente entre el principio de in- '" Vid. BATTAGLINI, L'interazione..., op. cit., pp. 20 y ss. — 847 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ tervención mínima y las crecientes necesidades de tutela de una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser. En este último sentido merece destacarse «la desaparición de las figuras complejas de robo con violencia e intimidación en las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra el bandolerismo, deben desaparecer dejando paso a la aplicación de las reglas generales». De acuerdo con las premisas metodológicas y las conclusiones científicas que se han puesto de relieve a lo largo de este trabajo, el nuevo Código Penal consagra solemnemente el principio de «responsabilidad subjetiva», entre las «garantías penales», de tal modo que, en el Estado de Derecho, «no hay pena sin dolo o imprudencia» (art. 5), suprimiendo, consecuentemente, la previsión contenida en el párrafo segundo del art. 1 del Código Penal derogado. Por tanto, desaparece, asimismo, la regulación «c:xpresa» del «caso fortuito», tal v corno se concebía en el suprimido art. 6 bis, b), CP. Por otra parte, las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando «expresamente» lo disponga la ley, en virtud del artículo 12 del nuevo Código Penal. Así acontece, v. gr., en el «homicidio imprudente», a cuyo tenor, el artículo 142 castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, al que «por imprudencia grave causare la muerte de otro». También, la nueva regulación contempla la causación imprudente de las lesiones, castigando el artículo 152 al que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores. Concretamente, con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana si se tratare de las lesiones del artículo 147.1; es decir, lesiones que, por cualquier medio o procedimiento, menoscaben la integridad corporal o la salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. El referido art. 152 del nuevo Código Penal sanciona, en su núm. 2.`', con la pena de prisión de uno a tres años si se tratare de las lesiones del artículo 149; a saber: la pérdida o la inutilidad, por cualquier medio o procedimiento de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica. — 848 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Finalmente, el citado art. 152 castiga en su núm. 3.°, con las penas de prisión de seis meses a dos años si se tratare de las lesiones del artículo 150, que son las siguientes: la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad. En todo caso, tanto por lo que se refiere al homicidio como a las lesiones, dolosa o imprudentemente causadas, ya no le son aplicables el régimen jurídico de la preterintencionalidad, la cual desaparece del nuevo Código Penal, que no la incluye en el catálogo de las «circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal» (art. 21). Por consiguiente, el llamado «Código Penal de la Democracia», inspirado en la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales, de acuerdo con un importante sector de la doctrina penal alemana y española, suprime básicamente la «responsabilidad objetiva», también llamada responsabilidad por el resultado, garantizando la vigencia del «principio de culpabilidad», mediante la exclusión del ámbito jurídico-penal de los delitos cualificados por el resultado, propugnando en la regulación positiva de las diversas figuras delictivas la tesis dominante aquí defendida; a saber: «El concurso ideal de delitos entre la conducta básica dolosa y la culposa referida al resultado más grave», sin olvidar la acertada previsión, tanto del art. 77 del nuevo Código Penal, como del derogado (art. 71), que regulan el concurso ideal de delitos y, por ende, prohíben imponer una pena superior a la suma de las penas de los delitos sancionados por separado. Consecuentemente, el nuevo Código suprime el art. 227, que configuraba una responsabilidad por un hecho ajeno, totalmente incompatible con el principio de culpabilidad; por tanto, «los delitos particulares cometidos en una rebelión o con motivo de ella serán castigados, respectivamente, según las disposiciones del nuevo Código Penal», conforme establece su art. 481, precepto que, además, es aplicable al delito de sedición, según declara el art. 549 del nuevo Código Penal. Asimismo, en la nueva normativa jurídico-penal se suprimen los delitos cualificados por el resultado donde anidaba, principalmente, la responsabilidad objetiva. Así, por imperativo legal, desaparecen del nuevo Código Penal los artículos 233; 348; 411, último párrafo; 488, párrafo quinto (en su lugar se configura en el núm. 3 del art. 229 del nuevo Código Penal un delito de peligro concreto para la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor o del — 849 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ incapaz, «sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro más grave»); 501, 4.° (el nuevo Código Penal castiga en su artículo 242.1, con la pena de prisión de dos a cinco años, al culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, «sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase», sustituyendo, por tanto, el delito cualificado por el resultado imprudentemente producido, por las normas generales del concurso de delitos). Por el contrario, la nueva regulación penal mantiene, como un delito contra la «libertad» entre las «detenciones ilegales y secuestros», el delito de desaparición forzada del detenido o secuestrado, si bien suprime la gravísima penalidad señalada en el Código Penal derogado (reclusión mayor), por la imposición de una pena superior en grado a las señaladas en los artículos 163 (prisión de cuatro a seis años, o de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días), 164 (prisión de seis a diez años, si se realiza el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad) y 165, en cuya virtud, las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones. En todo caso, el artículo 166 del nuevo Código Penal, en atención a la entidad del bien jurídico protegido, se adscribe a una línea político-criminal distinta a la de la expresa configuración de delitos de resultado, castigando con la pena superior en grado a las señaladas a las detenciones ilegales y secuestro, en base a que, salvo que el sujeto haya dejado en libertad al detenido o secuestrado, «no da razón del paradero de la persona detenida», en absoluto por la sospecha de que, además, haya cometido un asesinato, lo cual, evidentemente, sería inconstitucional. Por consiguiente, si en el juicio se prueba que el desaparecido o secuestrado también fue asesinado, habrá el correspondiente concurso de delitos que, a mi juicio, debe ser «real», tal y como dispone el art. 73 del huevo Código Penal, en cuya virtud, «al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas». El régimen jurídico del concurso real de delitos es aplica- - 850 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ble, también, al delito de «estragos» cuando, además del peligro generado provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva (causando la destrucción de aeropuertos, puertos, estaciones, edificios, locales públicos, depósitos que contengan materiales inflamables o explosivos, vías de comunicación, medios de transporte colectivos, o la inmersión o varamiento de nave, inundación, explosión de una mina o instalación industrial, levantamiento de los carriles de una vía férrea, cambio malicioso de las señales empleadas en el servicio de ésta para la seguridad de los medios de transporte, voladura de puente, destrozo de calzada pública, perturbación grave de cualquier clase o medio de comunicación), se hubiere producido lesión para la vida, integridad física o salud de las personas, en cuyo caso, «los hechos se castigarán separadamente con la pena correspondiente al delito cometido», según establece el art. 346 del nuevo Código Penal. Del mismo modo, la técnica del concurso real de delitos se aplica en la «tortura y otros delitos contra la integridad moral», cuando, además del atentado contra la integridad moral (sometiendo a una persona a condiciones o procedimiento que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión), se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, en cuya hipótesis, «se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley», conforme declara el art. 177 del referido nuevo Código Penal. Por otra parte, el concurso ideal de delitos se regula, expresamente, con carácter general, en el art. 77 del nuevo Código Penal y, particularmente, entre otros en el art. 326, que impone la pena superior en grado, «sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código», cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el art. 325 (provocar o realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales), con- - 851 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ curra alguna de las circunstancias que cualifican los «delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente» enumeradas en los apartados a) - f) del citado art. 326 del nuevo Código Penal. Asimismo, los arts. 611 y siguiente castigan con la pena de prisión de diez a quince años y de tres a siete años, respectivamente, «sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos», al que, con ocasión de un conflicto armado, comete un «delito contra la Comunidad Internacional», concretamente, contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. Por consiguiente, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el nuevo Código Penal, deroga expresamente los cielitos cualificados por el resultado, así corno los complejos, configurando las reglas generales del concurso de delitos como las únicas que pueden resolver en el futuro los problemas que estas infracciones plantean. Sin embargo. como subraya Muñoz Conde r'", los principios inspiradores del nuevo Código Penal, tales como el principio de culpabilidad, entendido como proscripción de la responsabilidad objetiva, limitando las fuentes de la imputación subjetiva al dolo o la imprudencia (arts. 5 y 10), dando relevancia al error sobre los hechos o su ilicitud (art. 14), y a determinados estados de alteración mental como causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal (arts. 20, 1, 2 y 3; 21, 1 y 5), no se han llevado hasta sus últimas consecuencias, ni se han respetado siempre a través de todo el articulado del Código. En este sentido, Muñoz Conde destaca en el nuevo Código Penal una cierta tendencia a la «desformalización», que puede suponer una merma cuando no eliminación de las barreras infranqueables que, según von Liszt, el Derecho penal debía oponer a una política criminal, demasiado inclinada a resolver por la vía más rápida el conflicto que le preocupa. Así, por ejemplo, en la citada Ley Orgánica del nuevo Código Penal subsisten delitos cualificados por el resultado, tales como, entre MUÑOZ CONDE, «Principios inspiradores del Proyecto de Código Penal de 1994», Ponencia presentada en el Seminario sobre «La reforma penal de los delitos contra la salud pública y el medio ambiente», celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Se villa, del 13 al 17 de marzo de 1995. Publicada en Valore e principi della Codificazione penale: Le esperienze italiana, cpagnola e francese a confronto, CEDAM, Padova, 1995, pp. 85 y ss. ''" MUÑOZ CONDE, «Principios inspiradores...», op. cit. — 852 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA otros, el «delito societario» del art. 290, en cuya virtud se impondrán las penas de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, en su mitad superior, «si se llegare a causar el perjuicio económico de la sociedad»; la «violación de secretos» del art. 417, a cuyo tenor, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años, «si de la revelación resultara grave daño para la causa pública o para tercero»; el «uso indebido de información privilegiada» del art. 442, que castiga a la autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, con la pena de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años, «si resultara grave daño para la causa pública o para tercero»: el «tráfico de influencias» sobre funcionario o autoridad de los arts. 428 y siguiente, que permite la imposición de las penas en su mitad superior, si el funcionario público, la autoridad o el particular «obtuviesen el beneficio económico perseguido para sí o para un tercero», y la «obstrucción a la Justicia» del art. 464, en cuya virtud, la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses, se impondrá en su mitad superior, «si el autor del hecho alcanzara su objetivo»; a saber: intentar influir directa o indirectamente, con violencia o intimidación en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal. Iguales penas se impondrán, según dispone el número 2 del referido artículo 464, a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuación en procedimiento judicial, «sin perjuicio de la pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos», por lo que, a diferencia de la regulación derogada, a cuyo tenor, «se impondrá la pena en su grado máximo» cuando el hecho constituya delito más grave, el nuevo Código Penal, acogiendo las opiniones de la doctrina científica '", ''' Vid., por todos, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 11.a ed., Valencia, 1996, p. 807. — 853 — JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ declara en este caso, expresamente aplicable las reglas generales del concurso, a mi juicio real, de delitos. En cambio, el nuevo Código Penal mantiene la tesis del concurso de leyes en el art. 383, fiel trasunto del derogado 340 bis, c), a cuyo tenor, cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 381 y 382 (que tipifican los delitos contra la seguridad del tráfico), se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los jueces y tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado. Como ha puesto de relieve la doctrina científica '", el precepto está pensando evidentemente para los casos en que se producen muerte o lesiones por imprudencia. La solución lógica hubiera sido acudir a las reglas del concurso ideal, pues se trata de dos delitos distintos: el de peligro común y el de resultado lesivo por imprudencia producidos por la misma acción. Sin embargo, el legislador, antes de la referida Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el nuevo Código Penal, como ahora, en la nueva normativa, considera, también, que se trata de un concurso de leyes y sanciona tan sólo uno de los hechos, castigando por las reglas de la alternatividad tan sólo el delito más gravemente penado, según dispone el art. 8, 4.a, del nuevo Código Penal, en cuya virtud, y en defecto de los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción establecidos en el citado artículo, «el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor», conforme declara la regla cuarta del mencionado art. octavo, ubicado, sistemáticamente, en el Título Preliminar del nuevo Código, bajo la rúbrica: «De las garantías penales y de la aplicación de la Ley Penal» (arts. 1." a 9.°). A mi juicio, para estimar el principio de alternatividad, los diversos hechos deben estar en una misma línea de progresión en el ataque a un mismo bien jurídico protegido, ya que de lo contrario no habría concurso de leyes, en buena línea dogmática, sino de delitos, como estimo que acontece en la hipótesis planteada de muerte o lesiones imprudentemente causadas, a consecuencia de un atentado contra la seguridad del tráfico; hechos que, por otra parte, tienen una Vid., por todos, MIS - 0z CONDE, cfr. pp. 587 y s. — 854 — EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA gran repercusión social, así como una notable trascendencia criminológica, por cuanto que se sitúa a la «víctima» en un primer plano, exigiendo el referido art. 383 del nuevo Código Penal que, cualquiera que sea la gravedad del resultado lesivo, los jueces y tribunales «condenarán en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado», en favor de las víctimas de la criminalidad del tráfico viario. Por otra parte, el nuevo Ordenamiento penal configura tipos cualificados o agravados por un resultado más grave, entre los cuales destacan el art. 148, a cuyo tenor, las lesiones previstas en el apartado 1 del art. 147 (es decir, las que requieren objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico), podrán castigarse con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetivos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. 2.° Si hubiera mediado ensañamiento. 3.° Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz. Asimismo, el régimen jurídico-penal de incriminación de los delitos de terrorismo se caracteriza, en la nueva redacción del Código Penal, por la combinación de distintas técnicas de represión; por una parte, en el art. 571 el legislador aplica las reglas del concurso ideal de delitos, castigando con la pena de prisión de quince a veinte años, «sin perjuicio de la pena que les corresponda si se produjera lesión para la vida, integridad física o salud de las personas», a los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, cometan los delitos de estragos o de incendios tipificados en los artículos 346 y 351, respectivamente. Por otro lado, el legislador tipifica en el art. 572 figuras cualificadas o agravadas por un resultado más grave, castigando a los miembros o colaboradores de bandas armadas organizaciones o grupos terroristas, que atentaren contra las personas, a las penas siguientes: — 855 —