La responsabilidad civil médica en los supuestos de Wrongful Birth y Wrongful Life: Análisis jurisprudencial

LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SUPUESTOS DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL INMACULADA VIVAS TESÓN P o eso a Ti ula de De echo Ci il Uni e sidad de Se illa SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. LA ACCIÓN DE WRONGFUL BIRTH 1. Los pocos casos esuel os po los ibunales españoles 2. El e o en el diagnós ico p ena al 3. El daño indemnizable y su alo ación 4. La elación de causalidad III. LA ACCIÓN DE WRONGFUL LIFE IV. LA ACCIÓN DE WRONGFUL CONCEPTION I. INTRODUCCIÓN Un ipo de daños de e minan es de una e en ual esponsabilidad ci il del médico —en gene al, id. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Rica do: Responsabilidad ci il po ac os médicos: p oblemas de p ueba, Cí i as, Mad id, 1999; GALÁN CORTÉS, Julio Césa : Responsabilidad médica y consen imien o in o mado, Cí i as, Mad id, 2001; GUERRERO ZAPLANA, José: Las eclamaciones po la de icien e asis encia sani a ia: doc ina, ju isp u- dencia, legislación y o mula ios, Lex No a, Valladolid, 2001; PLAZA PENADÉS, Ja ie : El nue o ma co de la esponsabilidad médica y hospi ala ia, A anzadi, Cizu Meno (Na a a), 2002; RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel: La esponsabilidad médico-sani a ia y del pe sonal sani a io al se icio de la Adminis ación Pública: (análisis doc inal y ju isp udencial), Edi o ial P ác ica de De echo, Valencia, 1997— en elación con la concepción y nacimien o de la pe sona, son los casos que, en e minología inglesa, se conocen como w ong ul bi h y w ong ul li e, exp esiones de ida injus a. Más conc e amen e, se a a, como explica la SAP de Cádiz (Sección P) de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929), en su FD 1°, de «un g upo de casos de esponsabilidad médica en elación con e o en el diagnós ico p ena al po al a de ealización o de ec uosa ealización del diagnós ico, p oduciéndose con ello la consecuencia de que no exis e cons ancia —o no se descub e o no se in o ma a iempo— del iesgo de en e medad congéni a de la c ia u a concebida, esul ando que el e o su e la dolencia y nace con ales de ec os, no disponiendo ya la muje de la posibilidad de ecu i al abo o den o del plazo legalmen e es ablecido». Aún es escasa —y, además, no uni o me— la a ención p es ada a es as acciones po nues a doc ina cien í ica y ju isp udencial. Bas e un da o: la p ime a sen encia del T ibunal Sup emo que esuel e un caso de w ong ul bi h —si bien, e óneamen e, señala que es una acción de w ong ul li e— es de echa de 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4610), sob e una p ueba de amniocen esis comunicada a díamen e a la mad e cuando ya no e a posible p ocede olun a iamen e a la in e upción legal del emba azo, con pos e io nacimien o de un niño a ec ado con Sínd ome de Down. Siendo és a la p ime a esolución judicial del T ibunal Sup emo e ida sob e la ma e ia que aho a nos ocupa, ue, de inmedia o, obje o de di e sos comen a ios doc inales —en e o os, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  403 INMACULADA VIVAS TESÓN Gema: «La imposibilidad de abo a : un supues o más de esponsabilidad ci il», en La Ley, núm. 4562, 15 de junio de 1998; GALÁN CORTÉS, Julio Césa : «La acción de "w ong ul bi h" en nues a ju isp udencia», en Re is a Española de Medicina Legal, 1998, XXII (84-85); GARCÍA VARELA, Román: «El diagnós ico del Sínd ome de Down y la esponsabilidad médica», en La Ley, núm. 4390, 8 de oc ub e de 1997 y UREÑA MARTÍNEZ, Magdalena, en CCJC, 45/1997; asimismo, MARTÍN CASALS, Miguel: W ong ul Concep ion and W ong ul Bi h Cases in Spanish Law: Two W ongs in Sea ch o a Righ a MAGNUS, Ul ich y SPIER, Jaap (Eds.), Eu opean To Law. Libe Amico um o Helmu Koziol, F ank u am Main/Be lín/Be n/B uxelles/ New Yo k/Ox o d/Wien, Pe e Lang, 2000—. No ocu e lo mismo ue a de nues as on e as. Lo señala la apenas ci ada SAP de Cádiz (Sección la) de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929), en su FD 1°: «el p oblema es conocido en o as la i udes, mucho, po ejemplo, en Es ados Unidos, y en Eu opa en los úl imos iempos, y odo hace supone que el p og esi o a aigo de la "conciencia social" de la posibilidad de abo a , así como el inc emen o de las p uebas p ena ales, inc emen en es as deman- das de esponsabilidad ci il con a médicos y o as ins i uciones». Como pod á bien in ui se y así pone de mani ies o la misma SAP'de Cádiz (Sección la) de 17 de sep iemb e de 2002, la p oblemá ica aquí apun ada se mue e, sin duda alguna, «en un delicado e eno, en el que lo mo al, lo ilosó ico y lo ju ídico con luyen de o ma especialmen e compleja, donde se en ec uzan di icul ades concep uales jun o al p opio d ama humano que en ellos exis e en cuan o ponemos en con- as e (en abs ac o, no en p esencia de un caso conc e o) la idea de nace —y e se some ido a una ida queb an ada y obje i amen e poco a ac i a— y la de no habe nacido» —FD 1°—, a lo que ha de añadi se que muchos son los p ejuicios sociales que p i ilegian c i e ios de supe lua es é ica y consumismo e impulsan al echazo de odo aquello —incluídas pe sonas— que no cuad e den o de ales pa áme os, de ahí que, en e a un diagnós ico p ena al de discapacidad, un ele ado núme o de pe sonas se sien a en ado a e mina el emba azo. Desde una óp ica es ic amen e ju ídica, las «nue as» acciones de w ong ul bi h y w ong ul li e en añan, a nues o en ende , dos g andes di icul ades en cuan o a su enjuiciamien o: una, en lo que espec a a cuál es el daño esa cible —¿cons i uye un daño el nacimien o de un niño en sí mismo conside ado?; ¿se puede conside a que la misma ida pueda cons i ui un pe juicio que dé de echo a epa ación?—; o a, en cuan o a la elación de causalidad que debe da se pa a que la acción de esponsabilidad p ospe e. Al ededo de es as dos cues iones, undamen almen e, se discu e, poco oda ía en España y más en países como I alia — id., en la doc ina i aliana, o eciendo una isión de De echo Compa ado, AA VV (a cu a di D'ANGELO, An onino): Un bambino non olu o é un danno isa cibile?, Milano, 1999; PRINCIGALLI: «Quando la nasci a non é un lie o e en o», en Ri . c i ica di Di . P i a o, 1984, 833 ss.; T ib. Pado a 9 agos o 1985, in Fo o i ., 1986, I, 1995, con no a di ZENCOVICH, Zeno: «Responsabili á e isa cimen o pe manca a in e uzione di g a idanza», y en Nuo a giu . ci ., 1986, I, 115, con no a de ZATTI; Cass. 8 luglio 1994, n. 6464, in Fo o i ., Rep. 1995, oce P o essioni in elle uali, nn. 163, 164, comen ada po BATÁ: «Responsabili á del medico, omissione di in o mazioni e danno isa cibile pe manca a in e uzione di g a idanza», en Co ie e giu ., 1995, 91; GORGONO: «II di i o di p og amma e la g a idanza e isa cimen o del danno pe nasci a in empes i a», en Resp. ci . e p e ., 1994, 1034; CARUSI: «Falli o in e en o d'in e u- zione di g a idanza e esponsabili á medica pe omessa in o mazione: il danno da "p oc eazione" nella giu isp udenza della Cassazione i aliana e nelle espe ienze s anie e», in Rass. di . ci ., 1996, 343; BAC- CHINI, Fabio: II di i o di non esis e e, Mc G aw Hill, Milano, 2002—, F ancia, Alemania o Es ados Unidos. II. LA ACCIÓN DE WRONGFUL BIRTH La acción de w ong ul bi h es en ablada con a el médico po los pad es del niño nacido con discapa- cidad — ísica o psíquica— diagnos icable du an e el emba azo, con base en la al a de diagnós ico o de in o mación ace ca de la posibilidad de que la mad e conciba o dé nacimien o a una c ia u a con en e meda- des congéni as, p i ándoseles, en consecuencia, de la opo unidad de adop a una decisión in o mada sob e si p oc ea o no, sob e si da o no luga al nacimien o. De es e modo, en es os casos, la culpa del médico consis e en un e o que ha conducido al nacimien o del hijo de los pad es demandan es. 404 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SUPUESTOS DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE 1. Los pocos casos esuel os po los ibunales españoles. Como se ha señalado, el p ime p onunciamien o judicial ace ca de un caso de w ong ul bi h lo hace el T ibunal Sup emo en su Sen encia de 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4610), en la que los hechos li igiosos son los siguien es: la demandan e, una muje emba azada en si uación de al o iesgo pa a la mad e y el e o, acudió al Hospi al Clínico Uni e si a io de Valencia dependien e del Se icio Valenciano de Salud, pa a que se le p ac icase una amniocen esis. Dicha p ueba, po causas no cons a adas, acasó, pe o ese esul ado le ue no i icado dos meses más a de, hallándose el ginecólogo i ula de baja y no p opo cionán- dole al in o mación la doc o a sus i u a. Cuando la mad e conoció el acaso de la p ueba, había anscu- ido ya el plazo legal pa a in e umpi olun a iamen e el emba azo. La ges an e dio a luz a un hijo con Sínd ome de Down, azón po la cual in e puso demanda de eclamación de daños y pe juicios. El JPI deses imó la demanda. La AP con i mó la sen encia de ins ancia. El TS ha luga al ecu so de casación in e pues o, casa y anula la sen encia ecu ida y, con e ocación de la de p ime a ins ancia, condenó al Se icio Valenciano de Salud y a la doc o a sus i u a a paga solida iamen e a la demandan e 50 millones de —an iguas— pese as en concep o de daños mo ales y ma e iales. La segunda ez que el T ibunal Sup emo se en en a a una eclamación de w ong ul bi h es en la Sen encia de 4 de eb e o de 1999 (RJ 1999, 748) — id. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rod igo, en CCJC, 50/1999 y DE ÁNGEL YAGÜEZ, Rica do: «La segunda sen encia dic ada po la Sala P ime a del T ibunal Sup emo en un caso de w ong ul bi h (4 de eb e o de 1999) ¿Es á en con adicción con lo esuel o en la sen encia de 6 de junio de 1997 sob e el mismo p oblema?», en Re . De . Gen. H. 10/1999—. En ella, una muje dio a luz a una niña que p esen aba múl iples anomalías: le al aban las ex emidades supe io es e in e io es izquie das, enía dedos usionados e impe o ación anal. Du an e la ges ación, se le p ac ica on odas las ecog a ías co espondien es a un emba azo de bajo iesgo, g upo al que pa ecía pe enece la mad e. Los pad es habían i ido ce ca de la cen al nuclea de Alma az (Cáce es) y el pad e abajaba en la plan a que la Emp esa Nacional del U anio, SA (ENUSA) iene en Juzbado (Salamanca), ci cuns ancias que no habían sido comunicadas a la ginecóloga que había seguido el emba azo. Los pad es eclama on a la ginecóloga, al Ins i u o Nacional de la Salud (INSALUD) y al Minis e io de Sanidad una indemnización de 200 millones de pese as po los daños de i ados de la imposibilidad de abo a y del nacimien o de la niña en aquellas condiciones. El JPI condenó al INSALUD al pago de 75 millones de pese as y absol ió a la ginecóloga. La AP es imó el ecu so de apelación in e pues o po el INSALUD y lo absol ió. Los demandan es in e pusie on ecu so de casación que el TS decla ó no habe luga . Mencionamos, ambién, la STS de 7 de junio de 2002 —comen ada po MARTÍN CASALS, Miguel y SOLÉ FELIU, Josep, en CCJC, 60/2002— que enjuició el siguien e caso: en 1989, una muje , de 40 años, mad e de es hijos y que había su ido un abo o espon áneo en ene o del mismo año, acudió a la consul a de un ginecólogo, que p es aba sus se icios en una Clínica p i ada p opiedad de P e isión Popula de Segu os, SA, pa a con i ma su emba azo. En sucesi as ocasiones, la muje y su compañe o mani es a on al médico su p eocupación, dada la edad de la mad e, sob e el iesgo de engend a un hijo con alguna anomalía. En odo momen o, sin emba go, el médico se enca gó de despeja ales dudas, a i mando que no se p eocupa- an y que « odo iba no mal», a i maciones que ealizó an o en su consul a, con mo i o del seguimien o del p oceso de ges ación, como en con e saciones in o males man enidas con la pa eja en el ba que és a egen aba y al que ocasionalmen e había acudido el ginecólogo. El pa o u o luga el día 9 de oc ub e de 1989 y la mad e dio a luz a un hijo a ón a ec ado con Sínd ome de Down. Los pad es del niño eje ci a on una acción de esponsabilidad ci il con a el ginecólogo y P e isión Popula de Segu os, p opie a ia de la Clínica p i ada. En su p opio nomb e eclamaban una indemnización de 50 millones de pese as pa a cada uno, en nomb e del hijo nacido con Sínd ome de Down eclamaban una indemnización de 100 millones de pese as, y en nomb e y ep esen ación de sus o os hijos eclamaban una indemnización de 20 millones de pese as pa a cada uno de ellos. El JPI condenó a los demandados a paga solida iamen e a los pad es 10 millones de pese as a cada uno, al hijo nacido con Sínd ome de Down 20 millones de pese as, y a los he manos 5 millones de pese as a cada uno. La AP es imó pa cialmen e los ecu sos de apelación in e pues- os po ambas pa es, e ocó pa cialmen e la sen encia de ins ancia y condenó a los demandados a paga solida iamen e a los pad es 40 millones de pese as, absol iendo a los demandados en elación con los demás ac o es. El médico y la compañía condenados in e pusie on ecu so de casación an e el T ibunal Sup emo, que decla ó habe luga al ecu so, casó la sen encia de la Audiencia P o incial y absol ió a los demandados de odos los pedimen os. Siguiendo el o den c onológico, y en elación a los ibunales in e io es, nos encon amos con la SAP de Cádiz (Sección la), de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929), ci ada ya en a ias ocasiones. El caso discu ido ue el de una muje de 30 años, mad e de un hijo nacido en pe ec as condiciones aunque RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  405 INMACULADA VIVAS TESÓN po cesá ea, que, du an e el año 1995, acudió a la consul a de su médico ginecólogo, el mismo que con oló su an e io emba azo en iguales condiciones y cen o hospi ala io, quien comp obó el segundo emba azo de la pacien e y con oló odo su pe íodo de ges ación, comunicando a los pad es su no malidad, sin in o ma de la exis encia de anomalía alguna en la ges ación, po lo que causó g an so p esa la muje die a a luz un a ón i o polimal o mado. Los pad es del niño in e pusie on demanda con a el ginecólogo y o os eclamándoles una indemnización. El JPI es imó la demanda, condenando a los demandados a paga 84.142 eu os a cada p ogeni o en concep o de daños mo ales y 142.200,05 eu os al hijo po los daños ísicos. La AP es imó los ecu sos de apelación in e pues os po los demandados, absol iéndolos. 2. El e o en el diagnós ico p ena al. El incumplimien o -po acción u omisión- de uno de los debe es médicos, el de in o ma adecuada- men e al pacien e, puede se causa de daño que mo i e e en uales acciones de esponsabilidad p o esional. El debe de in o mación, señala, en su FD 7°, la STS de 11 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6197), a la que sigue la SAP de Albace e (Sección la) de 30 de oc ub e de 2002 (AC 2002, 1867), en su FD 1°, ambas esoluciones judiciales ace ca de casos de w ong ul concep ion- «consis i á en in o ma al pacien e o, en su caso, a los amilia es del mismo, siemp e, cla o es á, que ello esul e posible, del diagnós ico de la en e medad o lesión que padece, del p onós ico que de su a amien o puede no malmen e espe a se, de los iesgos que el mismo, especialmen e si és e es qui ú gico, pueden de i a se y, inalmen e, y en el caso de que los medios de que se disponga en el luga donde se aplica el a amien o puedan esul a insu icien- es, debe hace se cons a al ci cuns ancia, de mane a que, si esul ase posible, op e el pacien e o sus amilia es po el a amien o del mismo en o o cen o médico más adecuado (S. 25-4-1994 [RJ 1994, 3073]). Asimismo, se ha expues o que "... la in o mación del médico p ecep i a pa a que el en e mo pueda escoge en libe ad den o de las opciones posibles que la ciencia médica le o ece al espec o e incluso la de no some e se a ningún a amien o, ni in e ención, no supone un me o o malismo, sino que encuen a undamen o y apoyo en la misma Cons i ución Española, en la exal ación de la dignidad de la pe sona que se consag a en su a ículo 10.1, pe o sob e odo, en la libe ad, de que se ocupan el a . 1.1 econo- ciendo la au onomía del indi iduo pa a elegi en e las di e sas opciones i ales que se p esen en de acue do con sus p opios in e eses y p e e encias -Sen encia del T ibunal Cons i ucional 132/1989, de 18 de julio (RTC 1989, 132)- en el a ículo 9.2, en el 10.1 y además en los Pac os In e nacionales como la Decla ación Uni e sal de De echos Humanos de 10 de diciemb e de 1948), p oclamada po la Asamblea Gene al de las Naciones Unidas, p incipalmen e en su P eámbulo y a ículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Con enio pa a la P o ección de los De echos Humanos y de las Libe ades Fundamen ales, de Roma de 4 de no iemb e de 1950), en sus a ículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pac o In e nacional de De echos Ci iles y Polí icos de Nue a Yo k de 16 de diciemb e de 1966), en sus a ículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10. El consen imien o in o mado cons i uye un de echo humano undamen al, p ecisamen e una de las úl imas apo aciones ealizada en la eo ía de los de echos humanos, consecuencia necesa ia o explicación de los clásicos de echos a la ida, a la in eg idad ísica y a la libe ad de conciencia. De echo a la libe ad pe sonal, a decidi po sí mismo en lo a inen e a la p opia pe sona y a la p opia ida y consecuencia de la au odisposi- ción sob e el p opio cue po, egulado po la Ley Gene al de Sanidad) y ac ualmen e ambién en el Con enio In e nacional pa a la P o ección de los De echos Humanos y la Dignidad del Se Humano con espec o a las Aplicaciones de la Biología y de la Medicina y que ha pasado a se de echo in e no español po su publicación en el BOE o ma pa e de la ac uación sani a ia p ac icada con se es lib es y au óno- mos" (Sen encia 12-1-2001 [RJ 2001, 3]). En la p opia Ca a 2000/CE 364/2001, de los De echos Funda- men ales de la Unión Eu opea, en su a . 3, se p esc ibe espec o a la in eg idad de la pe sona: "1.-Toda pe sona iene de echo a su in eg idad ísica y psíquica. 2.-En el ma co de la medicina y la biología se espe a án en pa icula : el consen imien o lib e e in o mado de la pe sona de que se a e, de acue do con las modalidades es ablecidas en la Ley..." ». En elación a los casos de w ong ul bi h, el debe de in o mación se conc e a en la emisión del diagnós ico p ena al, que consis e en la iden i icación de anomalías en el e o an es de su nacimien o. Los dos ipos de anomalías que pueden diagnos ica se p ena almen e son: po un lado, las anomalías ana ómicas o mo ológicas, como pueden se las mal o maciones ca díacas, aciales, de miemb os, e c.; po o o, las al e aciones c omosómicas o gené icas, como son el sínd ome de Down y o as muchas. Pues bien; un e o en el diagnós ico p ena al po al a ealización, e bal o esc i a -si así se hubie e solici ado exp esamen e-, o de ec uosa o inco ec a emisión del mismo - alsos posi i os o alsos nega i- os- po el médico, a quien se exige una diligen e in e p e ación y alo ación del esul ado de las p uebas 406 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SUPUESTOS DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE de acue do con su p o esión -lex a is ad hoc, pa ón o medida de la culpa que sob epasa la delimi ada po la diligencia gené ica de un «buen pad e de amilia»-, implica una mala p axis en el seguimien o de la ges ación que puede desa a la esponsabilidad ci il del médico - id. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Rica do: «Diag- nós icos gené icos p ena ales y esponsabilidad (Pa e II)», en Re . De . Gen. H., 5/1996 y MARTÍNEZ- PEREDA, José Manuel: «La esponsabilidad en el diagnós ico p ena al», en Ac ualidad de De echo Sani a io, ene o 2002, núm. 79-, pues o que, po su ac ua negligen e, se pueden oma decisiones ep oduc i as de eno me ascendencia -imagínese, bien que el p o esional no aconseja a la muje sob e la con eniencia de some e se a cie as p uebas gené icas e i ando que conozca cie as pa ologías e ales, lo que limi a ía su de echo a in e umpi el emba azo bajo la indicación eugenésica cuando es u ie a den o de los plazos es ablecidos po ley, o bien que come e una negligencia en la in e p e ación o alo ación de los esul ados ob enidos as las p uebas emi iendo, po consiguien e, un diagnós ico e óneo al conside a que el e o iene mal o maciones y, po ello, la pa eja decide in e umpi el emba azo-. Po ello, la ac i ud p o esional adecuada debe ía se la de da in o mación, la de pe mi i les a esos pad es oma la decisión con el máximo conocimien o, con el mínimo de dudas y con la mayo libe ad posible. Cla o ejemplo de e o en el diagnós ico p ena al po p es ación de ec uosa o inco ec a del debe de in o ma al pacien e lo cons i uye la ya mencionada STS de 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4610), que esol ió, como ya hemos enido ocasión de e , un caso de w ong ul bi h sob e una p ueba de amniocen e- sis comunicada cuando ya no e a posible p ocede legalmen e a la in e upción olun a ia del emba azo, naciendo pos e io men e un niño con Sínd ome de Down. En el caso enjuiciado po la Audiencia Nacional, en su Sen encia de la Sala de lo Con encioso- Adminis a i o (Sección Cua a) de 6 de junio de 2001 (RJCA 2001, 1280), ambién ace ca de un plei o de w ong ul bi h, los hechos li igiosos plan eados a aban de una muje que se some ió a la p ueba de iple sc eening du an e la decimo e ce a semana de emba azo. La mues a de sang e se ealizó en un labo a o io ex e no. Sin emba go, el esul ado no llegó a la unidad de diagnós ico p ena al, naciendo el bebé con Sínd ome de Down. La Audiencia Nacional concedió a la mad e una indemnización de 60.101 eu os (10.000.000 de pese as). Cla a la obligación de in o ma po pa e del médico, sólo cuando, e ec i amen e, se demues e la al a de in o mación su gi á la esponsabilidad basada en una obligación de epa a los daños y pe juicios p oducidos en el pacien e y, en es e sen ido, la ca ga de la p ueba ecae sob e el p o esional de la medicina demandado, que po sus p opios conocimien os écnicos en la ma e ia li igiosa y po los medios pode osos a su disposición, goza de una posición p ocesal mucho más en ajosa que la de la p opia íc ima, ajena al en o no médico y, po ello, con mucha mayo di icul ad a la ho a de busca la p ueba, en posesión muchas eces sus elemen os de los p opios médicos o de los cen os hospi ala ios a los que, qué duda cabe, aquéllos ienen mucho más ácil acceso po su p o esión -en es a línea se p onuncian, en e o as, la STS de 2 de diciemb e de 1996 (RJ 1996, 8938), la STS de 28 de diciemb e de 1998 (RJ 1998, 10155), la de 19 de ab il de 1999 (RJ 1999, 2588) y la de 7 de ma zo de 2000 (RJ 2000, 1508)-. 3. El daño indemnizable y su alo ación. En los casos de niños nacidos con discapacidad, la de e minación del daño esa cible es compleja. Po que, ¿cons i uye un daño pe se el nacimien o de un niño? Una espues a a i ma i a pa ecía da la STS de 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4610), en la que el Al o T ibunal señaló: «Su ge en el p esen e caso un pe juicio o daño, como es el nacimien o de un se que padece el Sínd ome de Down (Mongolismo)» -FD 3°-. Sin emba go, an o la doc ina cien í ica -en e o os, DE ÁNGEL YÁGÜEZ: «Diagnós icos gené icos p ena ales y esponsabilidad», Pa e II, Ci .; LLAMAS POMBO, Eugenio, en CCJC 36/1994; DÍEZ-PICAZO GimE- NEZ: La imposibilidad de abo a : un supues o más de esponsabilidad ci il, ci .-, como la ju isp udencial - id. SAP de Mad id de 5 de mayo de 1998 (AC 1998, 7198), SAP de León de 1 de sep iemb e de 1998 (AC 1998, 1504), STS de 11 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6197), que, pese a enjuicia un caso de w ong ul concep ion po asec omía allida, di e encia ales casos de concepción no deseada de un hijo sano, de los de w ong ul bi h y w ong ul li e o casos de nacimien os de hijos con mal o maciones «que no han sido causadas po la negligencia médica y que pa en de una p emisa común: al no in o ma en iempo opo uno a la mad e de la mal o mación, és a no ha podido decidi si que ía lle a a cabo o no la in e upción legal del emba azo» -FD 6°-; SAN, Sala de los Con encioso-Adminis a i o de 6 de junio de 2001 (RJCA 2001, 1280), STS de 7 de junio de 2002, aunque no se p onuncia cla amen e, SAP de RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  407 INMACULADA VIVAS TESÓN Cádiz de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929) y SAP Albace e de 30 de oc ub e de 2002 (AC 2002, 1867)— conside a que, en las acciones de w ong ul bi h eje ci adas po los pad es del hijo discapaci ado, lo que se debe indemniza es la pé dida de la opo unidad de decidi sob e la in e upción del emba azo, espondiendo el médico que come ió la negligencia sólo si el abo o hubie a sido legalmen e posible —po azones de iempo, de g a edad de las a as, e c.— Pe o, al espec o, el T ibunal Sup emo, en su Sen encia de 4 de eb e o de 1999 (RJ 1999, 748), mani ies a: «La doc ina p edominan e echaza que el nacimien o en es as ci cuns ancias sea un daño pe se, y los que de ienden que el daño es la p i ación del de echo a op a , no hacen más que sos ene de modo más o menos indi ec o, que el daño es el nacimien o». De es e modo, echazándose cla amen e que el nacimien o del hijo, an o si es á sano como si nace a ec ado con mal o maciones, cons i uya en sí mismo un daño indemnizable con o me a las eglas de la esponsabilidad con ac ual o ex acon ac ual, se ap oxima el e en ual daño, en los supues os de w ong ul bi h, con la p i ación de la posibilidad de decidi en o no a la in e upción legal del emba azo, lo que lesiona el de echo a la dignidad pe sonal y el p incipio de lib e desa ollo de la pe sonalidad de la mad e econocidos en el a . 10 CE —en es e sen ido, la SAN, Sala de lo Con encioso-Adminis a i o (Sección Cua a), de 6 de junio de 2001 (RJCA 2001, 1280), conside a que «el daño esa cible es á en que al no ecibi el esul ado del iple sc eening, se le p i ó de una in o mación ascenden e pa a op a po epe i la p ueba cuando es u iese en ango, po una p ueba diagnós ica in asi a como es la amniocen esis y, en úl imo é mino, po la posibilidad, no delic i a en España, del abo o eugenésico. Es o implica que lo lesionado ue una mani es ación de la acul ad de au ode e minación de la pe sona, ligada al p incipio de dignidad»—. Po an o, odas las consecuencias económicas y pe juicios mo ales que de i an de la lesión de esos p incipios, en su e ien e jus i ica i a del abo o po mo i os eugenésicos —según el a . 417.bis.3 CP, no se á punible el abo o cuando «se p esuma que el e o hab á de nace con g a es a as ísicas o psíquicas, siemp e que el abo o se p ac ique den o de las ein idós p ime as semanas de ges ación y que el dic amen, exp esado con an e io idad a la p ác ica del abo o, sea emi ido po dos especialis as de cen o o es ablecimien o sani a io, público o p i ado, ac edi ado al e ec o, y dis in os de aquel po quien o bajo cuya di ección se p ac ique el abo o»—, son indemnizables. En las acciones de w ong ul bi h, los pad es —si bien es cie o que el in e és o de echo obje o de p o ección se asocia a la mad e (de i ado de la acul ad de abo a ), su lesión p o oca, po ebo e, un daño an o ma e ial como mo al ambién en el pad e, de ahí que la indemnización de los daños aya más allá de la mad e y se ex ienda a ambos p ogeni o es (en es e sen ido, PANTALEÓN PRIETO, Fe nando: «P oc eación a i icial y esponsabilidad ci il», en La iliación a inales del Siglo XX —P oblemá ica plan eada po los a ances cien í icos en ma e ia de ep oducción asis ida, en II Cong eso mundial asco, T i ium, Mad id, 1998; DE ÁNGEL: «Diagnós icos gené icos p ena ales y esponsabilidad (Pa e II)», ci ., pg. 154; BERCOVITZ: CCJC 50/1999; MARTÍN CASALS: W ong ul Concep ion and W ong ul Bi h Cases in Spanish Law)— ecla- man la indemnización del daño consis en e en el queb an o mo al y económico de i ado de habe enido un hijo aquejado de una en e medad congéni a: de un lado, el daño mo al es el cons i uido po la a licción, el pesa y la ca ga que lle a consigo la exis encia de un hijo a ec ado po una dolencia i emediable y, no malmen e, muy penosa —a es e ipo de daño se e ie e la STS de 7 de junio de 2002: «la ida del niño ha sido, y es un "d amá ico acon ece ", no sólo pa a él, sino que muy conc e a y especialmen e pa a sus dichos p ogeni o es» o la STC 53/1985 que, e i iéndose al abo o eugenésico, conside a que su penaliza- ción impond ía a la mad e la ca ga de ene que con inua la ges ación y ene que asumi la de i ada del nacimien o y c ecimien o del hijo que, en opinión del T ibunal Cons i ucional, «excede de la que no mal- men e es exigible a la mad e y a la amilia», y que esul a «ag a ada en muchos casos po la insu iciencia de p es aciones es a ales y sociales que con ibuyan de modo signi ica i o a palia en el aspec o asis encial la si uación, y a elimina la insegu idad que ine i ablemen e ha de angus ia a los pad es ace ca de la sue e del a ec ado po la g a e a a en el caso de que les sob e i a»—; de o o, el daño económico iene de e minado po la necesidad de hace en e a gas os y desembolsos especiales o ex ao dina ios que la misma en e medad o de iciencia impone, es deci , adicionales a los que exigi ía el man enimien o de un hijo sano — g . gas os médicos o sani a ios, de educación especial, de adquisición o adap ación de un ehículo adecuado pa a su anspo e, gas os de adap ación de la i ienda amilia , ing esos dejados de pe cibi po el p ogeni o que ha enido que abandona el abajo o educi su jo nada con el in de p es a al hijo en e mo las a enciones necesa ias, e cé e a—. Expues o lo an e io , cla i icado es, en elación al daño esa cible y a su alo ación, el p onuncia- mien o de la SAP de Cádiz (Sección la) de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929), en su FD 3°: «En p ime luga , pa ece absolu amen e co ec a la esis de que la ida, es o es, el nacimien o de una c ia u a, nunca puede se conside ada como un daño. El daño (...) no es el nacimien o del hijo. Apa e de que puede epugna a la na u al conside ación de las cosas el que la ida de un se pueda se cali icada así, 408 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SUPUESTOS DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE el nacimien o de la c ia u a no es consecuencia de la ac uación del médico, sino de la na u aleza, de la p o idencia o, po u iliza una palab a asép ica, de la a alidad. El e o adolecía de la en e medad an es y al ma gen de la ac uación de los p o esionales médicos, es deci , la c ia u a hab ía nacido con la mal o mación en odo caso. A ancando de es a p emisa, caben, no obs an e, o os dos en oques. Uno de ellos consis e en conside- a que el daño (pues o que, po de inición, el niño ha nacido) es el cons i uido po dos ac o es: p ime o, el queb an o mo al su ido po los pad es al expe imen a día a día la congoja de la con emplación de un se dolien e, aquejado de limi aciones i e e sibles y cuyo u u o se e como un pano ama de abandono e inde ensión; y, segundo, la lesión económica consis en e en ene que a bi a medios de c ianza, a en- ción médica, educación y man enimien o que una c ia u a sana no eque i ía. El segundo en oque es el de en ende que el esul ado dañoso que de e mina el debe de indemniza consis e en la ci cuns ancia de que la mad e, po la ac uación negligen e del médico, no pudo hace uso del abo o como medio pa a a aja la innegable con a iedad de un hijo que se sabe que a a se siemp e en e mo. En de ini i a, en la ac ualidad, pa ece unánime en ende que a gumen os como el de la can idad de la ida, o el de la compensación de las ca gas de un hijo incapaz con la g andeza de la pa e nidad, no son bas an es pa a nega la exis encia de algún daño (no la ida, ni siquie a la ida en e ma) y, po ese mo i o, echaza la exis encia de un daño en sen ido legal y oda solici ud de indemnización en dine o. Po el con a io, pa ece con incen e, y ya casi unánime y ampliamen e ex endido, el pensamien o de los au o es que más emp anamen e se mani es a on a a o de la admisibilidad de es as acciones (aunque con ese as sob e su alcance), cuando a i man que no se puede nega que ha exis ido un daño de consecuencias legales si un p o esional de la salud ha dejado de comunica a los pad es in o mación que podía habe conducido a e i a el nacimien o del niño. Es o sen ado, los posibles queb an os económicos de i ados del nacimien o del hijo en e mo deben se obje o de esa cimien o, a endiendo a los dos en oques an es comen ados, lo que obliga a su necesa io plan eamien o e in e p e ación en sede judicial. Po un lado, en ende po queb an os económicos los daños de es e ca ác e que ocasiona, p ecisa- men e, la en e medad del hijo (cuidados médicos y de o as pe sonas, muebles o p endas especiales, educación ambién especial, e c.); es o es, los gas os y desembolsos que cons i uyen un plus espec o de los que aca ea un hijo no en e mo. Quedan en pie, sin emba go, p oblemas como el de si esos cos os adicionales han de se sopo ados ín eg amen e po el demandado y el ela i o al iempo global que debe se i de cómpu o o e e encia a e ec os de alo ación y ca go a cos a exclusi a igualmen e del demandado (¿se i á de e e encia oda la ida del nacido, es o es, odo daño o su imien o que expe imen ase siemp e el hijo enido al mundo sin desea lo sus pad es?). Las dos son complejas cues iones, que pe mi en al T ibunal si acude al sis ema de una indemnización en capi al hace uso de la acul ad mode ado a de la indemnización que con empla el a ículo 1103 del Código Ci il. También, debe se indemnizado el daño mo al que pa a los pad es en aña la con emplación del hijo dolien e y las limi aciones que a los p opios p ogeni o es a a ocasiona la en e medad. Y no puede desca a se la exis encia de daño y es imación de la demanda en ablada po el p opio hijo (acción de w ong ul li e"), si con ella se p e ende la indemnización de daños ma e iales expe imen ados po él, si bien plan ea p oblemas ju ídicos de compa ibilidad cuando no es á eje ci ada a í ulo indi idual (aunque ep esen ado po sus pad es) y exclusi o, sino conjun a y añadida con la acción de "w ong ul li e" — ec ius: w ong ul bi h— eje ci ada ambién po aquéllos y, po an o, haciendo coincidi y duplicando idén icos —o, cuando menos, pa ecidos— daños a esa ci . Po o o lado, desde un segundo en oque comen ado, aunque no incompa ible con el p ime o, que ali ia un an o la "c udeza écnica" del p oblema que nos ocupa, se conside a que el "daño" en es e caso es sólo —pe o lo es— la "pé dida de opo unidad" o, como lo denomina la doc ina ancesa, la "pe e d'une chance": "el daño su ido —se dice— no es el nacimien o de un hijo, sino la pé dida de la posibilidad de some e se a o a p ueba médica y, dependiendo de su esul ado, decidi si abo a den o de los lími es empo ales es ablecidos po la Ley". Aho a bien, con es e segundo en oque la cues ión adica en de e mina qué c i e io ha de u iliza se pa a alo a o cuan i ica es e daño e e ido a la innegable ealidad de que la muje se ha is o p i ada de una "opción" o, dicho en é minos más écnicos, ha pe dido "una opo unidad", lo que in oduce un elemen o de juicio po el que el T ibunal puede acomoda el mon an e de su condena a la ap eciación de los da os que pe icialmen e se le suminis en en pun o a la elación de causalidad. Apa e de es a inicial di icul ad p ác ica su gen, además, o as ine i a- bles como, po ejemplo, la posibilidad de que la ci a de la condena pueda e se a empe ada —en compa a- RdP CRÓNICA JURISPRUDENC1AL  409 INMACULADA VIVAS TESÓN ción con los cánones habi uales— po la ine i able ince idumb e (que nadie pod á disipa nunca) de si la mad e hab ía abo ado o no y, de o o lado, que la condena a indemniza "pa e del daño", p opia de es e en oque o doc ina de la "pé dida de opo unidad", susci a á los epa os del juicio salomónico y las ap ensiones sob e posible al a de segu idad ju ídica po la conside able pa icipación de la subje i a ap eciación de cada Juez. Con odo lo expues o, queda cla a la agilidad o di icul ad en la de e minación de las bases de la indemnización, es o es, los concep os que debe inclui y su exac a o co ec a dimensión y alo ación económica a cos a exclusi a de los posibles condenados». 4. La elación de causalidad. A la is a de los dis in os p onunciamien os judiciales ecaídos sob e la ma e ia, puede deci se que el nexo causal es el eje cen al de los azonamien os con enidos en los mismos. Siendo e iden e que los médicos no in e ienen en el cu so causal cuando se eclama po un niño que nace con de iciencias, la elación de causalidad debe á exis i en e el e o en el diagnós ico p ena al y la p i ación o pé dida del de echo de la mad e a la in e upción olun a ia del emba azo o abo o eugenésico, acción ampa ada legalmen e, lo cual sí puede se impu able al médico —lógicamen e, si la u u a mad e conoció o pudo conoce la posibilidad de abo a , no pod á acciona con a el médico que in e ino en su emba azo—. Ace ca de la elación de causalidad se p onuncia la SAP de Cádiz (Sección la) de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929) en su FD 2°, que explica, con cla idad, la p oblemá ica que gi a en o no a es a cues ión: «el pun o de pa ida es el de que, e iden emen e, el e o del médico (al no ealiza en debida o ma el diagnós ico p ena al, o al no in o ma en é minos adecuados sob e su esul ado —si és e uese co ec o—, o al no aconseja la p ác ica de las p uebas cuando ue a azonable hace lo) no es la causa de la en e medad del e o y, en de ini i a, de la c ia u a nacida. La hipó esis de e o en el diagnós ico p ena al en sen ido es ic o es más compleja, po que en ella la muje ya es á emba azada y su alegación es la de que, de habe conocido la en e medad que a ec aba al e o, hab ía op ado po abo a . E iden emen e el p oblema en ma e ia de elación de causalidad es á en el concep o de los "cu sos causales no e i icables", en el sen ido de que la pa e demandada puede alega que no es segu o que la mad e hubie a abo ado si hubiese sabido de la en e medad congéni a del e o. Po deci lo de o o modo, esa decisión de la mad e es una hipó esis, no una ce eza. Po lo que, pod ía conclui se, la elación de causalidad en e su conduc a negligen e y el esul ado (nacimien o de un niño en e mo po no habe se podido acudi al abo o) se encuen a queb ada o al menos media izada po una supues a decisión de la mad e. Po ello, cuando la acción es eje ci ada po la mad e, pa ece unánime exigi como elemen o necesa- io, pe o no su icien e, no sólo el que aquélla pudie a habe abo ado legalmen e sino que, además, es imp escindible que "decla e que lo hab ía hecho", lo que in oduce un doble azonamien o a ealiza en e la conduc a culposa del médico y el desenlace, de o ma que hay no uno sino dos p oblemas de elación de causalidad. El p ime o de ellos, en el ondo el más sencillo pe o no baladí, es el consis en e en de e mina si la culpa del médico ue "causa" de que la mad e no pudie a abo a . El segundo es el de si, aun habiéndose dado el p ime cu so causal, es o es, hallándose la mad e en posibilidad ísica y legal de abo a , és a hab ía o no decidido hace lo. Es e segundo paso en el análisis que la elación de causalidad equie e nos lle a á a una p egun a cla e: ¿puede deci se que hay elación de causalidad en e la culpa del médico (o, en su caso, la acción —u omisión— de la Adminis ación o En idades sani a ias) y el "desenlace" acon ecido, cuando no es posible asegu a con oda ce eza que la mad e hab ía acudido al abo o si hubie e conocido la en e medad que aquejaba al e o? La dis inción que se acaba de hace es siemp e posible y pa ece especialmen e obligada y jus i icada en los casos que nos ocupan y, po supues o, al expues o en la p opia sen encia obje o del p esen e ecu so an e es a Audiencia. És a es una ci cuns ancia ju ídicamen e cu iosa, po que el T ibunal conside a á que exis e elación de causalidad, y subsiguien e daño, sólo sob e la base de lo que aho a ("a pos e io i") decla a la misma 410 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SUPUESTOS DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE mad e, lo que nos hace pensa en un singula caso en el que la condena se dic a en unción de una me a mani es ación de quien demanda, siemp e y cuando, po supues o, no pa ezca con adic o ia al decla a- ción "ex no o" o "in a p oceso" con los elemen os de juicio y ac os p e ios al p oceso. Pe o, pa ece p uden e y lógica exigencia en el ma co del de echo, que esa decla ación iene que exis i (aunque sea a e ec os pu amen e dialéc icos, po que po p incipio no puede se discu ida ni ne- gada). Lo delicado de los aspec os que aquí es án en juego exige que po pa e de esa mad e exis a po lo menos el comp omiso mo al que supone oma posición an e el abo o y esponsabiliza se de ella». III. LA ACCIÓN DE WRONGFUL LIFE A di e encia de los supues os de w ong ul bi h, la acción de w ong ul li e la eje ci a el hijo —sus pad es en nomb e y ep esen ación suya— nacido con de iciencias o anomalías diagnos icables du an e el emba azo, eclamación que se basa en el hecho de que, de no habe sido po el consejo médico inadecuado, no hab ía nacido pa a expe imen a el su imien o p opio de su en e medad. En consecuencia, el e o médico que se in oca es el de que ha conducido a la ida del p opio hijo en e mo demandan e. En es e ipo de eclamaciones, el hijo demandan e solici a la condena del médico pa a que le indem- nice de los daños consis en es en: de un lado, el hecho mismo de nace , pues se suele alega que hab ía sido mejo pa a él no habe nacido que i i en las condiciones que lo hace, es o es, alega el de echo a no nace o a nace con una men e y cue pos sanos; de o o, los daños económicos que aca ea su ida en e ma —cuidados médicos, asis encia de o as pe sonas, habili ación especial de la casa o ehículo, e cé e a—. Aún no ha dic ado el T ibunal Sup emo ninguna sen encia que esuel a un supues o de w ong ul li e; los casos plan eados han quedado, po el momen o, en p ime a ins ancia. Recué dese que en el caso li igioso examinado po el T ibunal Sup emo en su Sen encia de 7 de junio de 2002, el JPI condenó a los demandados a paga solida iamen e a los pad es 10 millones de pese as a cada uno, al hijo nacido con Sínd ome de Down 20 millones de pese as, y a los he manos 5 millones de pese as a cada uno. La AP es imó pa cialmen e los ecu sos de apelación in e pues os po ambas pa es, e ocó pa cialmen e la sen encia de ins ancia y condenó a los demandados a paga solida iamen e a los pad es 40 millones de pese as, absol iendo a los demandados en elación con los demás ac o es. El médico y la compañía condenados in e pusie on ecu so de casación an e el T ibunal Sup emo, que decla ó habe luga al ecu so, casó la sen encia de la Audiencia P o incial y absol ió a los demandados de odos los pedimen os. Jun o al an e io , en el li igio esuel o po la SAP Cádiz (Sección 1°) de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929), el JPI es imó la demanda, condenando a los demandados a paga 84.142 eu os a cada p ogeni o en concep o de daños mo ales y 142.200,05 eu os al hijo po los daños ísicos, si bien la AP es imó los ecu sos de apelación in e pues os po los demandados, absol iéndolos. Pa icula conside ación me ece, aquí, la llamada doc ina Pe uche elabo ada po el T ibunal Su- p emo ancés, que u o o igen en el li igio que le da nomb e, doc ina que conmocionó especialmen e, en el país ecino, al colec i o de ginecólogos, ecog a is as, minus álidos y a la sociedad en e a po supone un uelco de la é ica y la mo alidad al p omo e la eugenesia y el abo o como mal meno en e a los designios de la gené ica — id. MARTÍNEZ-PEREDA «La esponsabilidad en el diagnós ico p ena al», ci .—. Jose e Pe uche, en es ado de ges ación, an e una in ección de ubéola de su hija mayo , pidió un diagnós ico ad i iendo que, en caso de que ella es u ie a con agiada, abo a ía. El médico y el labo a o io que ealiza on las p uebas concluye on, e óneamen e, que Jose e no Padecía ubéola, po lo que p osiguió el emba azo y alumb ó a Nicolás, que nació con g a es mal o maciones y di e sas anomalías neu ológicas. Los pad es eje ci a on una acción de indemnización po daños y pe juicios, en nomb e p opio y en el de su hijo. La Cou d'Appel de Pa ís conside ó que la negligencia del médico había dado luga a un e o de diagnós ico que lle ó a la mad e a c ee que es aba inmunizada con a al en e medad, y, en consecuencia, indemnizó a la mad e, si bien echazó la demanda eje ci ada en nomb e del hijo. Sin emba go, la Cou de cassa ion, en su Sen encia de 17 de no iemb e de 2000, e ocó la esolución ecu ida, econoció que la negligencia médica había impedido a la mad e decidi sob e la in e upción legal del emba azo y e i a , así, el nacimien o de un hijo con g a es anomalías, y concedió al hijo que las su ía una indemnización po los daños de i ados de las mismas, decisión és a que el T ibunal de Casación ancés ei e ó, al enjuicia o os casos li igosos, du an e el año 2001. RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  411 INMACULADA VIVAS TESÓN Has a en onces, la ju isp udencia ancesa adicional se había inclinado po indemniza a los pad es cuando una negligencia médica limi a el acceso al abo o en los casos p e is os po la ley, pe o la co ien e ju isp udencial Pe uche suponía, sin duda, un paso más: conside a que no sólo los pad es es án legi ima- dos pa a demanda es a es icción de la au onomía de la olun ad, sino ambién el hijo, al que se conside a- ía íc ima en i ud de una elación causa-e ec o y i ula de un de echo a no nace con a as. La decisión del T ibunal de Casación, al en ende que un niño podía legí imamen e se indemnizado po el hecho de no habe sido abo ado si el de ec o hubie a sido de ec ado, ab ió, de inmedia o una cascada ab umado a de cues iones médicas, é icas, sociales y ilosó icas, y una a en a al buen sen ido: ¿cómo se puede pedi epa ación de un daño que no hab ía podido e i a se más que sup imiendo al que lo ha su ido y en nomb e del cual se eclama jus icia? El Comi é Nacional Consul i o de E ica (CNCE) ancés emi ió un dic amen en el que ad e ía con a la inconsis encia ju ídica de es a esis —pues no es la omisión diagnós ica la que gene a el daño, sino ac o es gené icos o del desa ollo e al inabo dables po la Medicina— y con a sus consecuencias é icas: de un lado, el de echo a no nace con a as pe mi i ía una demanda con a los pad es en ablada po el hijo discapaci ado, aunque sus pad es lo hubiesen asumido lib e e in o madamen e —es lo que lo que la doc ina ha denominado daño de p oc eación; sob e es e ema, id. PANTALEÓN: P oc eación a i icial y esponsabi- lidad ci il, ci .; Ruíz LARREA, Nekane: «El daño de p oc eación: ¿un caso de esponsabilidad ci il de los p ogeni o es po las en e medades y mal o maciones ansmi idas a sus hijos», en La Ley, núm. 4491, 3 de ma zo de 1998—; de o o, obliga ía a egula qué se en iende po a a, no ma que, además, gene a ía un clima ad e so con a los discapaci ados, que ya su en su icien e al a de apoyo social, y una p esión insopo able sob e la p o esión médica, que no quie e e comp ome ida su esponsabilidad en odo mo- men o —piénsese que, pa a e i a demandas po e o en el diagnós ico p ena al, al médico le bas a ía, en caso de duda, con emi i un diagnós ico pesimis a endiendo, así, a la p ác ica del abo o—. T as una eunión de a bi aje en e los di ec o es de gabine e de cua o minis e ios —Jus icia, Solida i- dad, Salud y Familia—, el Gobie no ancés del socialis a Lionel Jospin p esen ó a la Asamblea Nacional un ex o des inado a acaba con la llamada ju isp udencia Pe uche y calma , así, los enc espados ánimos de los colec i os a ec ados, p incipalmen e, asociaciones de minus álidos y médicos. Con enía es p inci- pios: el niño ya no pod á pedi una indemnización en caso de e o médico que haya p i ado a la mad e de la posibilidad de abo a ; los pad es, en cambio, pod án segui haciéndolo, y la Segu idad Social ya no pod á ol e se con a los pad es pa a ecob a las can idades que les ha abonado pa a hace se ca go de la minus alía del niño. La p opues a del Ejecu i o ancés se p esen ó en la Asamblea nacional y, después de cua o ho as de deba e, en ma zo de 2002, los dipu ados anceses ap oba on el siguien e ex o: «Nadie, aunque haya nacido minus álido, puede bene icia se de un pe juicio po el único hecho de su nacimien o. La pe sona nacida con una minus alía debida a un e o médico puede ob ene la epa a- ción de su pe juicio cuando el e o hubie a p o ocado la minus alía, la hubiese ag a ado o no hubie a pe mi ido oma medidas pa a a enua lo —como puede ap ecia se, se ede ine, así, el e o médico, inexis- en e en casos como el de Nicolás Pe uche, pues el diagnós ico e óneo no había p o ocado di ec amen e la minus alía del niño, sino p i ado a la mad e de la posibilidad de abo a —. Cuando la esponsabilidad de un p o esional o de un cen o sani a io queda comp ome ida en e a los pad es de un niño nacido con una minus alía de una cie a g a edad, no descubie a du an e el emba azo, que sea consecuencia de un e o médico g a e, los pad es pueden pedi una indemnización —de es e modo, en casos como el de Jose e Pe uche, se echaza oda posibilidad de econoce una indemni- zación al niño po un pe juicio ma e ial po el hecho de no habe sido abo ado si el de ec o se hubie a opo unamen e de ec ado, sal o el pe juicio mo al a los pad es—. Y con inúa el ex o ap obado: Es a [la indemnización] co esponde a los cos es pa icula es esul an es de su minus alía a lo la go de oda su ida, una ez deducido el impo e del subsidio o p es aciones de cualquie na u aleza que pe ciba la pe sona bene icia ia a í ulo de la solida idad nacional o de la Segu idad Social. En es e p eciso caso, los o ganismos sociales no pueden eje ce ningún ecu so con a el au o del e o pa a ob ene la de olución de los subsidios o p es aciones ing esadas. Las disposiciones de la p esen e ley son aplicables a las ins ancias en cu so, a excepción de aquellas que hayan sido i e ocablemen e es ipuladas po el p incipio de la indemnización». En e los au o es españoles que se han ocupado del es udio de es e ipo de eclamaciones, las posicio- LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SUPUESTOS DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE nes di ie en. Po un lado, se encuen an quienes de ienden la indemnización del hijo nacido con las mal o - maciones siemp e que se demues e que, de habe sido in o mada, la mad e hab ía decidido abo a , y aplican una in e p e ación a o able a dicha posibilidad, al conside a p ueba su icien e «el hecho de que [la mad e] se hicie a p ac ica las p uebas p ena ales» —DE ÁNGEL: «Diagnós icos gené icos p ena ales y esponsabilidad», Pa e II, ci .—. O o sec o de la doc ina echaza indemniza al hijo al conside a que el médico no iene, espec o del nasci u us, ningún debe de impedi que és e enga al mundo. De exis i algún debe , se a a ía en cualquie caso de un debe espec o de los pad es, a quienes impidió eje ci a la opción de in e umpi la ges ación. En úl imo é mino, a gumen o que pa ece undamen al, cuando el legislado despenaliza el abo o bajo cie as condiciones, «no lo hace pa a da a la mad e o a los pad es la posibilidad de p o ege los que a su juicio sean los in e eses del u u o se , sino exclusi amen e sus p opios in e eses» —así, PANTALEÓN: «P oc eación a i icial y esponsabilidad ci il», ci ., a quien siguen UREÑA, en CCJC 45/1997, ci . y DíEz-PicAzo: La imposibilidad de abo a : un supues o más de esponsabilidad ci il, ci .—. A nues o en ende , no plan ea p oblemas sólo la de e minación del daño esa cible, pues no puede lesiona se un «de echo a no i i » cuando se su en g a es anomalías si és e es inexis en e, exis iendo, en cambio, el «de echo a la ida» econocido po el a . 15 CE como un de echo undamen al de la pe sona especialmen e u elado, además de la imposibilidad lógica de compa a la ida dañada con la no ida, como po la di icul ad p ác ica de medi los p esun os daños —¿se puede hace un daño a una pe sona al pe mi i que nazca?; ¿cómo puede sabe se que en el caso de una pe sona discapaci ada, no nace hubie a sido la mejo opción?, ¿cuáles son los equisi os mínimos que han de cumpli se pa a conside a que una ida es digna de se i ida?—. La mayo di icul ad se cen a en la elación de causalidad y, más conc e a- men e, que el hijo pueda llega a p oba , de o ma concluyen e, que su mad e hab ía abo ado. A ello pa ece apun a la SAP Cádiz (Sección 1°) de 17 de sep iemb e de 2002 (AC 2002, 1929): «mayo es dudas susci a el caso en que la acción sea en ablada sólo po el hijo en e mo (acción de "w ong ul li e"). El demandan e puede alega que su mad e podía habe decidido abo a , pe o no es á en condiciones de p oba (si no es con la colabo ación de la mad e, lo que obliga a supone el cu ioso caso de que és a ya ha mue o) que su mad e hab ía omado aquella decisión. Pa ece cuando menos dudosa la ec i ud de una decisión judicial de "w ong ul li e" que se basa exclusi amen e en lo que la mad e podía habe hecho, aunque pod ía u iliza se el c i e io de la " azonable e osimili ud de que la mad e hab ía decidido abo a ", eniendo en cuen a, como es ob io, lo documen ado y p obado en au os sob e dicho ex emo». No obs an e, al ez pueda es ima se una demanda en ablada po el p opio hijo si con ella se p e ende exclusi amen e la indemnización de daños ma e iales expe imen ados po él, siendo muy dudoso, po con a, que sean indemnizables los daños mo ales pu os —el hecho, en sí, de nace o es a en e mo, pues esul a p oblemá ico un econocimien o de esponsabilidad del médico en e al nacido en es e sen ido, dado que un diagnós ico co ec o no hab ía pe mi ido elimina la discapacidad, sino que hab ía inducido a la mad e a in e umpi el emba azo—. IV. LA ACCIÓN DE WRONGFUL CONCEPTION A di e encia de los casos de w ong ul li e y w ong ul bi h e e idos a nacimien os de hijos con mal o maciones no causadas po una negligencia médica, sino po la al a de in o mación del médico, en iempo opo uno, a la mad e de la mal o mación, lo cual le ha impedido decidi si que ía lle a a cabo o no la in e upción legal del emba azo, los supues os de w ong ul concep ion o w ong ul p egnancy son debidos a an iconcepciones allidas que han dado luga al nacimien o de un hijo sano pe o no p e is o — id. MARTÍN CASALS, Miguel y SOLÉ FELIU, Josep: «An iconcepciones allidas e hijos no p e is os», en Ind e , julio, 2001, www.ind e .com y «Responsabilidad ci il po an iconcepción allida ("w ong ul con- cep ion")», La Ley, núm. 5249, de 16.02.2001—. Según la ciencia médica, ningún mé odo an iconcep i o es o almen e segu o; sin emba go, en ocasio- nes, su acaso es impu able a la negligencia médica o a un de ec o del p opio mecanismo an iconcep i o. De es e modo, los supues os de w ong ul concep ion pueden se : de un lado, ope aciones de es e iliza- ción como asec omías o ligadu as de ompas negligen emen e p ac icadas o p ac icadas co ec amen e pe o con omisión po pa e del médico de la opo una in o mación ela i a a las p ecauciones que deben adop a se o a los iesgos de que no p oduzca el e ec o pe seguido —sob e asec omías, id., en e o as, las SSTS de 25 de ab il de 1994 (RJ 1994, 3073), 31 de ene o de 1996 (RJ 1996, 546), 11 de eb e o de 1997 412  RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  413 INMACULADA VIVAS TESÓN (RJ 1997, 40), 11 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6197); sob e ligadu as de ompas allidas, id. las SSTS 10 de oc ub e de 1995 (RJ 1995, 7403); 27 de junio de 1997 (RJ 1997, 5758); 5 de junio de 1998 (RJ 1998, 4275) y la ecien e SAP de Badajoz (Sección 1°), de 20 de eb e o de 2003 (AC 2003, 265); y, de o o, colocación negligen e de un mecanismo an iconcep i o in au e ino (DIU) — id. STS 24 de sep iemb e de 1999 (RJ 1999, 272) y los comen a ios de LLAMAS Po iso: CCJC 36/1994, ci .; UREÑA MARTÍNEZ, CCJC 45/1997, ci .; GARCÍA RUBIO, Ma Paz, CCJC, 48/1998 y BERCOVITZ: CCJC, 50/1999, ci .—, o pues a en ci culación o come cialización de un mecanismo an iconcep i o ine icaz que no impide el emba azo. Como señala la STS de 11 de mayo de 2001 (RJ 2001, 6197), en su FD 6°, ace ca de una ope ación de asec omía y pos e io emba azo, «sob e la Na u aleza Ju ídica de es a in e ención p o esional médica se sub aya que, a la ho a de cali ica el con a o que une al pacien e con el médico a cuyos cuidados se some e, es a Sala, en doc ina cons an e, lo ha conside ado como de a endamien o de se icios y no de a endamien o de ob a, en azón a que, an o la na u aleza mo al del homb e, como los ni eles a que llega la ciencia médica, son insu icien es pa a la cu ación de de e minadas en e medades y, inalmen e, la ci cuns ancia de que no odos los indi iduos eaccionan de igual mane a an e los a amien os de que dispone la medicina ac ual, lo que hace que algunos de ellos, aún esul ando e icaces pa a la gene alidad de los pacien es, puedan no se lo pa a o os, odo ello impide epu a el aludido con a o como de a endamien o de ob a, que obliga a la consecución de un esul ado —el de la cu ación del pacien e—que, en muchos casos, ni puede, ni pod á nunca consegui se, en endiendo que, po a a se de un a endamien o de se icios, a lo único que obliga al acul a i o es a pone los medios pa a la deseable cu ación del pacien e, a ibuyéndole, po an o, y cualquie a que sea el esul ado del a amien o, una llamada obliga- ción de medios, consis en e en u iliza cuan os emedios conozca la ciencia médica y es én a disposición del médico en el luga en que se p oduce el a amien o, de mane a que, como ecogen, en e o as, las sen encias de 7 de eb e o (RJ 1990, 668) y 29 de junio de 1990 (RJ 1990, 4945), 11 de ma zo de 1991 (RJ 1991, 2209) y 23 de ma zo de 1993 (RJ 1993, 2545), la ac uación del médico se ija po la denominada "lex a is ad hoc", es deci , en conside ación al caso conc e o en que se p oduce la ac uación e in e en- ción médica y las ci cuns ancias en que la misma se desa olle, así como las incidencias insepa ables en el no mal ac ua p o esional, eniendo en cuen a las especiales ca ac e ís icas del au o del ac o médico, de la p o esión, de la complejidad y ascendencia i al del pacien e y, en su caso, la in luencia de o os ac o es endógenos —es ado e in e ención del en e mo, de sus amilia es, o de la misma o ganización sani a ia—, pa a cali ica dicho ac o como con o me o no a la écnica no mal eque ida, pe o, en cualquie caso, debiendo de hace se pa en e que, dada la i al ascendencia que, en muchas de las ocasiones, e is e pa a el en e mo la in e ención médica, debe se exigida, al menos en es os supues os, la diligencia que el de echo sajón cali ica como p opia de las obligaciones del mayo es ue zo.... Que, si las an e io es obligaciones médicas pueden p edica se en los supues os en los que una pe sona acude al mismo pa a la cu ación de una en e medad o cuad o pa ológico, en los que, como se ha dicho an e io men e, el con a o que liga a uno y o o cabe cali ica lo ní idamen e como de a endamien o de se icios, en aquellos o os en los que la medicina iene un ca ác e me amen e olun a io, es deci , en los que el in e esado acude al médico, no pa a la cu ación de una dolencia pa ológica, sino pa a el mejo a- mien o de un aspec o ísico o es é ico o, como en el es udiado en los p esen es au os, pa a la ans o mación de una ac i idad biológica —la ac i idad sexual—, en o ma al que le pe mi a p ac ica el ac o sin necesidad de acudi a o os mé odos an iconcep i os, el con a o, sin pe de su ca ác e de a endamien o de se icios, que impone al médico una obligación de medios, se ap oxima ya de mane a no o ia al de a endamien o de ob a, que p opicia la exigencia de una mayo ga an ía en la ob ención del esul ado que se pe sigue, ya que, si así no sucedie a, es ob io que el in e esado no acudi ía al acul a i o pa a la ob ención de la inalidad buscada. De ahí que es a obligación que, epe imos, es oda ía de medios, se in ensi ica, haciendo ecae sob e el acul a i o, no ya sólo, como en los supues os de medicina cu a i a, la u ilización de los medios idóneos a al in, así como las obligaciones de in o ma de indispensable exigencia, como luego se examina, sino ambién, y con mayo ue za aún, las de in o ma al clien e —que no pacien e—, an o del posible iesgo que la in e ención, especialmen e si és a es qui ú gica, aca ea, como de las posibilidades de que la misma no compo e la ob ención del esul ado que se busca, y de los cuidados, ac i idades y análisis que esul en p ecisas pa a el mayo asegu amien o del éxi o de la in e ención... (S. 25-4-1994 [RJ 1994, 3973])». La esponsabilidad del médico en las demandas de w ong ul concep ion de i a del incumplimien o negligen e po pa e del p o esional sani a io del debe de in o ma p e iamen e al pacien e sob e las p obabilidades de acaso de la in e ención de es e ilización o en el pos ope a o io, o po no p ac ica los exámenes necesa ios as la in e ención o no hace lo co ec amen e, pe o lo cie o es que, si no hubie a sido po dicha ac uación negligen e, el hijo no hab ía sido concebido. Pe o, como ya ha quedado dicho, el 414 LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SUPUESTOS DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE hijo no es un daño —como ha señalado la STS 5 de junio de 1998 (RJ 1998, 4275), «la ida humana es un bien p ecioso en cualquie sociedad ci ilizada, cuyo o denamien o ju ídico la p o ege an e odo y sob e odo. No puede admi i se que el nacimien o de hijos no p e is os sea un mal pa a los p ogeni o es»—, azón po la cual ha de conclui se que undamen o de una eclamación, en es os casos, se encuen a en la p i ación de la libe ad de p oc ea , como mani es ación del p incipio de lib e desa ollo de la pe sonalidad del a . 10.1 CE. Sob e es a base, en los casos de w ong ul concep ion, los demandan es eclaman el daño mo al que les ha supues o el nacimien o de un niño no que ido, además del daño pa imonial po los gas os que end án que a on a pa a c ia , man ene y educa al niño. RdP CRÓNICA JURISPRUDENCIAL  415