Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia

ADPCP, VOL. LXVI, 2013 Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia M.ª DEL CARMEN gÓMEZ RIVERO Catedrática de Derecho penal. Universidad de Sevilla RESUMEN El trabajo se ocupa de la debatida cuestión en torno a la admisibilidad teórica de la tentativa con dolo eventual así como de la procedencia de su castigo. La postura que se sostiene ofrece una respuesta afirmativa a ambas cuestiones, si bien condicionada por la introducción de una serie de límites motivados tanto por argumentos de orden dogmático como político criminal. Con base en ellos, la principal restricción se traduce en la exigencia de la producción de un resultado típico intermedio de menor gravedad respecto al que podría evolucionar la conducta intentada. Palabras clave: Tentativa, dolo eventual, peligro concreto y abstracto, concreción del riesgo, estados de incertidumbre, política criminal, resultado típico, delitos de peligro. ABStRACt This paper deals with the controversial question related to the possibility of founding an attempt committed with dolus eventualis, as well as to the admissibility of basing a judgment of criminal responsibility for the results that are caused as consequence of it. It is defended an affirmative position concerning to both questions. However, the supported thesis proposes to introduce several limits to the punishment, based both on dogmatist arguments as on criminal policy reasons. The main restriction consists of demanding the production of an intermediate result of minor gravity with regard to the one that might produce the attempt. Keywords: Attempt, dolus eventualis, concrete risk, abstract risk, concretion of the risk, scientific uncertainty, criminal policy, result, Crimes of danger SUMARIO: I. Introducción.–II. Una breve aproximación a la fenomenología de casos que responden a la estructura de la tentativa con dolo eventual.–III. El 160 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 debate en torno a la punibilidad o impunidad de la tentativa con dolo eventual. Las coordenadas dogmáticas de la solución.–IV. La incidencia de las consideraciones de política criminal.–V. La tentativa con dolo eventual en el marco del Derecho positivo: los tipos de la Parte Especial.–VI. Valoración y conclusiones. I. INTRODUCCIÓN Entre las clásicas construcciones elaboradas por la dogmática jurídico penal se cuentan dos figuras de amplia tradición en la Teoría del Delito. Se trata, por una parte, de las formas imperfectas de ejecución, y, por otra, de la atribución subjetiva del resultado a un autor bajo una figura a medio camino entre el dolo directo y la imprudencia consciente: el dolo eventual. Sabido es que la importancia de la que gozan ya por separado cada una de estas dos construcciones no significa, en absoluto, que su elaboración se beneficie de la supuesta sencillez de sus perfiles. Representan, por el contrario, dos estructuras sumamente complejas, repletas de serios problemas conceptuales y aplicativos, lo que explica que, pese a su tradición, no puedan considerarse definitivamente cerradas. Se comprende, por ello, que su formulación teórica diste de ser unánime, y que sólo sea posible hablar de un moderado consenso en torno a los respectivos fundamentos y límites de su castigo gracias a una ingente labor interpretativa realizada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Precisamente, a la vista de la continua discusión que acompaña a la elaboración de los rasgos propios de cada una de estas figuras a nadie debiera extrañar la dificultad para contar con soluciones mucho más consensuadas cuando se combinan sus respectivos rasgos, dando lugar entonces a la llamada tentativa con dolo eventual. Se trata, en definitiva, de los casos en los que la actuación del agente, manifestada por hechos exteriores que no culminan en la producción del resultado al que directamente se encaminaban, se atribuye en términos subjetivos al autor con una actitud propia del dolo eventual, calificación ésta última que, dependiendo de la concreta teoría de que se parta, se fundamenta en la alta probabilidad conocida por el autor de producción del resultado, en su consentimiento acerca del eventual acaecimiento de éste, en su indiferencia o, conforme a criterios normativos, como el que atiende a si el autor adopta medidas orientadas a evitar el riesgo Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 161 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 conocido (1), o al grado de capacidad para prever la infracción de la norma (2). Para empezar a situar en sus justos términos el alcance del debate, no está de más reconocer que la intensidad de las dudas despertadas por la construcción en estudio no sólo es tributaria de la ya referida complejidad dogmática de cada uno de sus referentes. En ella pesan también, y de manera significativa, las vacilaciones a que se presta la valoración de la gravedad de su injusto y, con éstas, lo discutible de la oportunidad y necesidad de su castigo, aspectos que indefectiblemente remiten a consideraciones de orden político criminal. No se explica de otra forma que aun cuando nuestra jurisprudencia se muestre en términos generales abiertamente favorable al castigo de las formas imperfectas de ejecución con dolo eventual, no termine de llevar ese punto de partida hasta sus últimas consecuencias y que, aun sin proporcionar la mayoría de las veces una explicación de sus oscilaciones, esté dispuesta, por ejemplo, a admitir esa construcción cuando en el curso de una pelea la agresión no evoluciona hacia el resultado más grave aceptado por el autor y, sin embargo, no la tome en consideración, por seguir con los ejemplos, cuando enjuicia al sujeto que coloca un explosivo o incendia una vivienda también con la misma actitud subjetiva si bien finalmente sólo algunos de sus moradores fallecen mientras que otros resultan ilesos. En casos como éste, nuestros Tribunales parecen dispuestos a colmar la calificación de los hechos con la apreciación del correspondiente delito de peligro colectivo así como de los tipos de asesinato consumados, pero renuncian a apreciar tantas tentativas de asesinato con dolo eventual como, según el ejemplo, per- (1) Corcoy Bidasolo, M., «Concepto dogmático y jurisprudencial de dolo. Su creciente aproximación a la imprudencia en nuestra jurisprudencia», en Libertas, Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, núm. 0, junio 2012. (2) Perez Barberá, g., El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Buenos Aires, 2011, quien renuncia por completo a conceder cualquier protagonismo a la vinculación psíquica del sujeto con los hechos. Para este autor, el dolo supone el «reproche objetivo a la acción que se aparta de una regla jurídico-penal, mediado ex ante la posibilidad objetivamente privilegiada de que su autor prevea ese apartamento». Así entendido, los datos psíquicos, como el conocimiento o la voluntad son sólo indicios del grado de capacidad para prever la desviación de la conducta de la norma infringida. En general sobre una concepción normativa del dolo, véase en Alemania Hassemer, W., «Los elementos característicos del dolo», trad. de Díaz Pita, M. M., en ADPCP, 1990, pp. 225 ss., o en España Díaz Pita, M. M., El dolo eventual, Valencia, 1996; la misma en «La presunta inexistencia del elemento volitivo del dolo y su imposibilidad de normativización», en Revista penal, 2006, pp. 59 ss., con reflexiones criticas sobre la tesis también normativa de Feijoó Sánchez, B., desarrollada en «La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo», en CPC, 1998, pp. 269 ss. 162 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 sonas pudieran haber sido alcanzadas por el explosivo o se encontrasen adicionalmente en la vivienda en el momento de los hechos. En realidad, no debe sorprender el peso de las consideraciones que desbordan los resultados estrictamente dogmáticos si se tiene presente que, ante todo, la estructura de la tentativa con dolo eventual supone aunar dos figuras que ya de por sí comportan una valoración expresa o implícitamente degradada respecto a otras. Indiscutido es, de una parte, que la tentativa representa un contenido de injusto inferior al propio del delito consumado, una consecuencia inexorable en un sistema que no está dispuesto a renunciar al desvalor del resultado, lo que encuentra su traducción exacta en la rebaja de la pena que para estos casos dispone expresamente el artículo 62 CP. Por otra parte, y aun cuando formalmente nuestro legislador no haga referencia expresa en la Parte general a la figura del dolo eventual y a resultas de su elaboración dogmática se acepte de forma mayoritaria que a todos los efectos, también de pena, es una forma de dolo, en la base de su compresión está la idea de que la ausencia de una voluntad directamente dirigida a la producción de un resultado lesivo impregna a la figura de tintes singulares, que antes parecen apuntar al debilitamiento de la peligrosidad que le es propia que a mantener su gravedad pareja con los casos de dolo directo. Se explica, por ello, que la combinación de ambas valoraciones sea un buen caldo de cultivo para un sentir que, en ocasiones, esté dispuesto a admitir espacios de impunidad a la luz de una consideración global de las circunstancias del caso. De unas y otras razones intentaremos dar cuenta a lo largo de las páginas de este estudio. De momento, y con carácter previo a adentrarnos en el debate suscitado en torno al castigo de la tentativa con dolo eventual conviene hacer alguna puntualización acerca de los trazos esenciales en la comprensión de cada uno de los miembros que componen la estructura, en tanto labor que facilita la delimitación de la materia objeto de estudio. Ni siquiera parece necesario advertir la imposibilidad de acometer en estas líneas una exposición exhaustiva de sus respectivos rasgos, labor que ha sido objeto de densos y cualificados trabajos de investigación a los que no cabe más que remitirse en este punto. Sin ser, por ello, pretensión de estas líneas abordar la complejidad de una materia que necesariamente quedaría trivializada, por simplificada, fuera de estudios de aquella envergadura, nos limitamos a esbozar el trazo de las coordenadas básicas de las que partimos en la comprensión de la tentativa con dolo eventual, labor que pasa por recordar, siquiera sea someramente, los presupuestos aplicativos de cada una de las figuras que la componen. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 163 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 II. UNA BREVE APROXIMACIÓN A LA FENOMENOLOgíA DE CASOS QUE RESPONDEN A LA ESTRUCTURA DE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL Comenzando con la referencia a los aspectos estrictamente indispensables del diseño teórico de las formas imperfectas de ejecución, resulta obligado traer a colación la intensa polémica que tradicionalmente ha despertado en la doctrina penal la cuestión relativa al fundamento con base en el cual proceda su castigo (3). Conocida es la clásica discusión que ha enfrentado, por un lado, a las teorías que fundamentan su injusto en el exclusivo reconocimiento de un desvalor de acción –las doctrinas subjetivas, como es el caso de las que ponen el acento en una voluntad manifestada del autor contraria a Derecho o en su peligrosidad–, y, por otro, aquellas que requieren para conformar tal injusto un desvalor de resultado constatado, ex post, en términos objetivos. Frente a las exigencias de esta última comprensión, y en cierto modo como un intento de superar sus dificultades se sitúa aquella otra que, sin renunciar a comprobar una situación de peligrosidad, la formula desde una perspectiva ex ante, de modo tal que el único punto de referencia para apreciar la concurrencia o no de un estado de peligro es el que atiende a si, en el momento de obrar, un observador de los hechos percibiría la situación de riesgo. Conforme a la formulación de esta predicada doctrina (4), el juez deberá proceder al enjuiciamiento conforme a la que se conoce como «prognosis posterior», en la que tienen cabida los conocimientos que tendría, no ya el agente (5), sino un espectador objetivo situado en su lugar en el momento de (3) Para un estudio detallado de estas doctrinas puede verse, entre otros, Farré Trepat, E., La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 1986, pp. 3 ss.; Alcácer guirao, R., La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, granada 2000, pp. 17 ss.; Núñez Paz, M. A., «Delito intentado e idoneidad en Derecho español», en Revista Penal, 2004, pp. 124 ss.; Cuello Contreras, J., «Conceptos fundamentales de la responsabilidad por tentativa», en ADPCP 2007, pp. 47 ss. (4) Obvio es recordar que su predicamento no significa su aceptación unánime, algo que en el ámbito que nos interesa de la tentativa no es de extrañar a la vista de las críticas a las que en general se ha enfrentado la adopción de una perspectiva ex ante. Paradigma de ellas es la interesante contribución de Burkhardt, B., «Conducta típicamente relevante y enjuiciamiento ex ante», traducción de Alcácer guirao, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, núm. 11, 2001. (5) De otra forma, como advierte Farré Trepat, E., si sólo se tuvieran en cuenta los conocimientos que poseía el autor, toda tentativa parecería peligrosa, castigándose también acciones objetivamente no peligrosas, La tentativa de delito, ob. cit., p. 36. 164 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 obrar, además de los conocimientos y saberes singulares con los que contase el autor (6). Aun renunciando a entrar en los pormenores de esta postura a la vista de la vasta literatura al respecto, interesa llamar la atención sobre el dato de que la adopción de este punto de partida, al que nos adherimos en estas líneas, supone reconocer la presencia conjunta en el injusto de la tentativa de un desvalor de acción y de resultado, de modo tal que sólo la concurrencia de ambos colma su injusto. El primero se caracteriza por la ejecución voluntaria de actos encaminados a la consecución de un resultado lesivo. La importancia de su atención se relaciona directamente con el reconocimiento de la función preventiva del Derecho penal, y de modo especial, con la finalidad motivadora de las normas penales, conforme a la cual no puede ser la misión de esta rama del Derecho prohibir resultados sin más, sino prohibirlos en tanto expresen la contravención de un mandato dirigido a los ciudadanos. El segundo, el desvalor de resultado, se cifra en la comprobación de una situación de peligro para el interés de que se trate, viniendo reclamado su protagonismo por la función de protección de bienes jurídicos que es propia del Derecho penal. Sólo entonces, con la segunda exigencia, se asegura que esta rama del Ordenamiento Jurídico no termine castigando meras intenciones que no tienen correspondencia con una situación real y objetiva de peligro para el interés en cuestión protegido por la norma penal. Precisamente la ausencia de riesgo está en la base del reconocimiento generalizado de la impunidad tanto de la llamada tentativa irreal o absolutamente inidónea como del delito imposible. Más compleja se presenta la identificación (6) Farré Trepat, E., ibidem, pp. 32 ss.; Sola Reche, E: La llamada tentativa inidónea de delito. Aspectos básicos, granada, 1996, pp. 212 ss.; Muñoz Lorente, J., La tentativa inidónea y el Código penal de 1995, Valencia, 2003, p. 205; Alcácer guirao, R., La tentativa inidónea: fundamento de punición y configuración del injusto, granada, 2000, pp. 466 ss.; Silva Sánchez, J. M., quien considera que los respectivos planos que aportan las perspectivas ex ante y ex post no impiden que sea posible «distinguir ex post entre tentativas ex ante peligrosas». Todo ello sobre la base de la posibilidad de reconocer un determinado grado de consenso social respecto a la percepción de lo «real». En concreto, su castigo requeriría un mínimo de peligrosidad intersubjetiva, criterio que cobra especial importancia en la cuestión relativa a la punibilidad o no de la tentativa inidónea. Según el criterio, y sin perjuicio de sus matices, procedería en todo caso su castigo cuando tanto ex ante como ex post la tentativa se estime peligrosa por desconocerse la razón de la no producción del resultado salvo para un espectador omnisciente, así como en aquellos otros en que ex post el intento no resulte peligroso pero ex ante lo sea para el hombre medio en la posición del autor, en El nuevo Código penal. Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 127 ss.; Mir Puig, S., «Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el Código penal», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2001. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 165 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 del desvalor del resultado en la tentativa inidónea, considerada mayoritariamente punible. Se explica por ello que para justificar su castigo se hayan ensayado diversos intentos que oscilan desde el reconocimiento de que en ella es suficiente el desvalor de acción hasta las propuestas de renunciar a su sanción (7), pasando por las que se esfuerzan en identificar también en su estructura un resultado, consistente básicamente en la conmoción del Derecho (8). Comoquiera que sea, y a partir de la aceptación de aquel fundamento del castigo de la tentativa, una de las cuestiones más espinosas que plantea es la relativa al grado de peligro propio de su forma acabada o, dicho de otro modo, la cuestión en torno a si el injusto de la tentativa, caso de que el autor realice todos los actos que debieran dar lugar a la producción del resultado, se corresponde con la estructura propia de un delito de peligro concreto o de peligro abstracto. Vaya por delante que la dificultad, en realidad, no surge en el caso de la llamada tentativa idónea acabada, en la que, por definición, se reconoce una situación de peligro concreto para el bien jurídico de que se trate. Es evidente, en efecto, que cuando el autor realiza la totalidad de los actos potencialmente aptos para producir un resultado lesivo (por ejemplo, dispara con mala puntería a su víctima), se cierne sobre el bien jurídico en cuestión un peligro que, en tanto culminado e idóneo para lesionarlo, ha de valorarse como concreto. Las dudas se plantean cuando de la llamada tentativa inidónea –acabada– se trata, en tanto que un juicio ex post de los hechos arroja como resultado la ausencia de un peligro real para el interés protegido. Se ha sostenido por ello en ocasiones que el tipo de peligro que fundamenta su castigo se basa en consideraciones aportadas por la estadística, esto es, atentas a datos que se apartan del análisis de los hechos tal como han tenido lugar en la realidad para atender en su lugar a los que proporciona aquella ciencia formal. De admitirse esta perspectiva, habría que reconocer que el grado de peligro en que se basa la estructura que nos ocupa es por definición abstracto (9). Desde la obligada renuncia a abundar en estas líneas en las razones que nos llevan a aceptar esta comprensión, nos adherimos a la postura de quienes sostienen que también el peligro que fundamenta el castigo de la tentativa inidónea acabada no se cifra de modo abs- (7) Sola Reche, E., ibidem, p. 184. (8) Véase las referencias bibliográficas que al respecto ofrece Sola Reche, E., «La peligrosidad de la conducta como fundamento del injusto penal», en ADPCP 1994, nota 16. (9) Sobre la exposición de estas doctrinas, véase de nuevo al respecto Alcácer guirao, R., La tentativa inidónea, ob. cit., pp. 231 ss. 166 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 tracto, sino que reclama la comprobación de la potencialidad lesiva para el bien jurídico (10), elaborado sobre la base de un juicio atento a aquello que se considere como razonable. Si bien tal punto de partida dista de ser unánime (11), parece coherente entender que a él conduce la adopción de la ya referida perspectiva ex ante (12), esto es, atenta a las circunstancias concurrentes en el momento en que se realizó la acción, entendiendo por tal las tomadas en consideración por un espectador objetivo que además contase con los conocimientos específicos del autor en el momento de obrar. Es, en definitiva, una perspectiva atenta a lo que pudiera denominarse como una percepción razonable de los hechos, que sobre la base de su significado para la generalidad de los individuos permite apreciar un estado de peligro que potencialmente avanza hacia la afectación del bien jurídico. Con tal punto de partida, que se sitúa por lo demás en condiciones de proporcionar otras consecuencias dogmáticas satisfactorias (13), se con- (10) Resulta plenamente asumible en este sentido la postura de Tamarit Sumalla, J. M., quien sin renunciar a la exigencia de un desvalor de resultado en la tentativa, cifra éste en los casos de inidoneidad en «una mínima posibilidad de peligro, lo cual supone asumir una idea paralela a la de peligro hipotético o posible y rechazar consiguientemente una genérica presunción de peligro inherente a la voluntad de consumación». De este modo, el autor completa el juicio de peligrosidad ex ante con lo que se ha denominado «prognosis posterior». El necesario «peligro potencial» constituirá el desvalor objetivo propio de las hipótesis de relativa inidoneidad», La tentativa con dolo eventual, en ADPCP 1992, pp. 538 s. (11) Véase por ejemplo Mir Puig, S., en RECPC, 2001, ob. cit., para quien la estructura de la tentativa inidónea corresponde a la de los delitos de peligro abstracto. Para ello, razona sobre la base de que en aquélla la «ejecución comienza cuando ya era imposible que se produjera la consumación y ello podría haberlo sabido o de hecho lo sabía alguien en aquél momento (ex ante)». De este modo, «ex ante era cognoscible o incluso conocida por alguien la inidoneidad o la circunstancia que determinaba ésta», p. 13. Todo ello sin perjuicio de que, según el mismo autor, en estos casos siga existiendo «un peligro general, esto es, estadístico», lo que fundamentaría la comprensión como delito de peligro abstracto (pág. 13). Con una postura distinta a la defendida en el texto, véase también por ejemplo Maqueda Abreu, M. L., «La idea de peligro en el moderno Derecho penal», en AP, 1994-1, p. 484. Atendiendo en exclusiva a la situación de peligro realmente producida, afirma que la tentativa inidónea tiene que situarse en un estadio previo al de los delitos de peligro abstracto, en tanto que por contraposición a la tentativa, en los delitos de peligro abstracto «puede y debe exigirse, siquiera sea por vía interpretativa la aptitud objetiva de la acción para producir la lesión del bien jurídico y, por tanto, precisamente su idoneidad siquiera sea en un juicio ex ante». (12) Ya en este sentido, Farré Trepat. E., La tentativa de delito, ob. cit., pp. 382 ss. (13) Cuyo estudio excede de la pretensión de estas líneas. Baste con todo señalar que tal punto de partida permite una solución satisfactoria de los casos en que como reacción a la tentativa inidónea, el sujeto contra el que se dirige la acción se defiende del intento (por ejemplo, golpeando a quien le apunta con un arma descar- Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 167 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 cede prioridad al significado de la conducta por encima de consideraciones que no debieran pasar de un plano secundario, como las relacionadas, bien con el puro azar (por ej., cuando la víctima en apariencia dormida a la que pretendía matar el autor había fallecido minutos antes a consecuencia de un paro cardíaco sufrido durante el sueño), bien con circunstancias que, desde luego, difícilmente son meritorias de un trato privilegiado para el autor (pensemos en su despiste a la hora de cargar el arma) (14). No se pasa por alto, en todo caso, que cuando hemos planteado la búsqueda de un paralelismo entre la estructura del injusto de la tentativa y la de un delito de peligro –concreto en el caso de la tentativa idónea y potencial en el caso de la inidónea– hemos cuidado de precisar que nuestra referencia lo es a la tentativa acabada. Distintas parecen ser las cosas en el caso de la llamada tentativa inacabada, en tanto que si, por causas ajenas a su voluntad, el autor no realiza la totalidad de los actos que debieran dar lugar a la producción del resultado, el grado de lejanía con la efectiva lesión del bien jurídico es superior al de aquellos otros en que llegaran a realizarse. Nadie dudaría, en efecto, del mayor riesgo a que se expone el bien jurídico cuando el arma efectivamente se dispara y pasa rozando a la víctima por la sien, que cuando, por cualquier razón, el disparo no se produce pese a ser apuntado el objetivo. Pero lo anterior no supone negar que también en los casos de idoneidad del intento no acabado el bien jurídico ha quedado expuesto, de facto, a una situación de peligro real que, de no ser por aquellas circunstancias ajenas a la voluntad del autor, habrían evolucionado hacia su lesión. Así, por ejemplo, el castigo de quien en el último momento es impedido por un tercero de apretar el gatillo cuando se encontraba apuntando con el arma a su víctima se explica por la situación de peligro a que, también en esta fase más remota, ha quedado expuesto el bien jurídico. En realidad, para apreciarla, la única exigencia es que quede identificado tanto el riesgo como el objeto u objetos sobre el que pende. Debido a la ausencia de este requisito habría de quedar impune el mismo sujeto de nuestro ejemplo paralizado por un tercero en el momento de efectuar el disparo si gada). En realidad, el problema sería similar al que se plantea en la legítima defensa putativa. Véase al respecto, Muñoz Conde, F., «Legitima defensa putativa: un caso límite entre justificación y exculpación», en Publicaciones del Centro de Estudios Criminológicos. Preguntas a la reforma penal. Universidad de La Laguna, 1992, p. 130. (14) Claro que en estos casos sigue quedando abierta la cuestión en torno a si el injusto así definido debe ser castigado o, al menos, con la misma pena que la tentativa idónea, cuestión que en todo caso habrá de solucionarse de la mano de argumentos relativos a la necesidad de pena de la conducta. 174 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 supuestos la dificultad que tiene el autor para conocer a ciencia cierta el potencial alcance de su actuación –cuyos resultados acepta– se explica por la intervención de un componente de azar. Esta somera delimitación del referente del estado de incertidumbre propio del dolo eventual resulta interesante a los efectos que nos ocupan, por cuanto tiene el valor de excluir de su estructura, en sentido contrario, el desconocimiento de otros aspectos ajenos a los dos grandes bloques anteriores. En concreto, permite expulsar de su concepto los casos en los que la incertidumbre del sujeto en el momento de obrar tan sólo se refiera a la efectiva concurrencia o no de determinados aspectos que, sin embargo, en todo momento quiere con dolo directo. Pensemos en quien está decidido a robar un joyero conociendo con certeza que en su interior se halla una determinada joya, aun cuando acepta la posibilidad de que en el cofre se encuentren adicionalmente otras, incluso de valor superior. En ejemplos como éste, si finalmente el robo alcanzara un montante superior su realización estaría comprendida por el dolo directo del autor, por mucho que en el inicio su existencia fuera incierta. Lo mismo habría que afirmar respecto al caso propuesto por Jescheck del ladrón que entra en la casa con el propósito de apoderarse de cualquier cosa que encuentre (19). Desenfocaría el referente del querer afirmar que respecto a los objetos que en concreto se hallen en la vivienda –desconocidos por aquél– obra con dolo eventual de sustraerlos. En realidad, la única peculiaridad de estos casos reside en que el autor desconoce el alcance exacto de aquello que pretende conseguir con dolo directo, esto es, de la entidad de un resultado que quiere tan cuantioso como el que pueda conseguir si la suerte juega a su favor. Hasta aquí nuestro intento por delimitar los genuinos casos de tentativa con dolo eventual. Es el momento ahora de abordar la cuestión principal de este trabajo; a saber, si realmente, allí donde se aprecie, se trata de una estructura punible. III. EL DEBATE EN TORNO A LA PUNIBILIDAD O IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL. LAS COORDENADAS DOgMÁTICAS DE LA SOLUCIÓN Cuando la doctrina penal se ha ocupado de la cuestión relativa a las posibilidades de castigar la tentativa con dolo eventual, las distin- (19) Jescheck, H. H., Lehrbuch des Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlin, 1978, p. 417. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 175 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 tas posiciones se han centrado en demostrar, respectivamente, la concurrencia o ausencia de peculiaridades propias introducidas por la combinación de cada una de las figuras que integra su concepto. Así, para la corriente –mayoritaria– que considera que no existen argumentos para renunciar a su castigo, ni siquiera para introducir limitaciones en él, la razón obedece a una doble ecuación: por un lado, a la plena coincidencia del dolo de la tentativa con el propio de las formas consumadas; por otro, a la idéntica capacidad del dolo eventual con las restantes formas de dolo para resistir las estructuras que éstas admiten. Por su parte, los partidarios de excluir el castigo de aquella construcción o, al menos, de introducir una serie de limitaciones en ella, ponen a menudo el acento en la negación de la pretendida equivalencia entre la tipicidad subjetiva del delito intentado y consumado, argumento al que en ocasiones se añade la comprensión de la voluntad de consumar el delito en la tentativa como un elemento anímico, incompatible con la atribución subjetiva necesariamente más débil en que consiste el dolo eventual. Con todo, y aun cuando de este modo el debate se reviste del bagaje propio de la discusión dogmática, tampoco se oculta la cuota de protagonismo que en él ocupa el juicio en torno a la conveniencia y necesidad de su castigo. A nadie debiera extrañar que así sea teniendo en cuenta, entre otras razones, que el dolo eventual es una figura a menudo difícil de deslindar en sus límites respecto a la imprudencia, y que en ésta el legislador ha renunciado al castigo de las formas de imperfecta ejecución por razones, no conceptuales, sino estrictamente de política criminal (20). Sobre esta cuestión tendremos ocasión de volver más adelante cuando llegue el momento de presentar la postura que sostenemos en la materia. Por ahora nos interesa recordar, siquiera sea de forma somera, las distintas soluciones mantenidas al respecto en el panorama doctrinal. Como en cierto modo se ha anunciado, éstas responden a tres grandes posiciones. La primera la representan quienes aceptan en todo caso el castigo de la tentativa con dolo eventual sin introducir, por ello, peculiaridad alguna respecto a las formas consumadas. Esta postura no sólo puede considerarse mayoritaria en la doctrina alemana (21) y espa- (20) En este sentido me pronuncié en La imputación de los resultados producidos a largo plazo, Valencia, 1998, pp. 121 ss. (21) En la doctrina alemana cuenta, entre otros seguidores, con Roxin, C., «Über den Tatentschluss», en Gedächtnisschrift für Schröder, München, 1978, pp. 145 ss.; Kühl, K., «grundfälle zur Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung», en JuS, 1980, p. 274, Stratenwerth, g: Srafrecht, AT, Köln/Berlin/Bonn/München, 1981, p. 108; Vogler, T: Strafgeseztbuch, Leipziger Kommentar, Berlin/New York, 1985, vor § 22.86, 22.4 ss.; Herzberg, R. D., «AIDS: Herausforderung und Prüfstein des Strafrecht», en JZ 1989, pp. 470 ss.; Frisch, W: “Risikanter geslechtsverkehr eines 176 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 ñola (22), sino también predominante en nuestra jurisprudencia. La segunda corresponde a quienes sostienen con carácter general la impunidad de esta construcción, unas veces por considerarla ya inadmisible conceptualmente (23); otras por razones estrictamente relativas a la procedencia de su efectiva incriminación (24). La tercera postura es ecléctica respecto de las anteriores, y es defendida por quienes proponen VIH Infizierten als Straftat?, -BgH St 36.1”, en JuS, 1990, p. 366; Streng, F: “Rücktritt und dolus eventualis”, en JZ 1990, pp. 219 ss.; Jescheck, H. H., Tratado de Derecho penal. Parte General, 4.ª ed. Trad. de Manzanares Samaniego, granada, 1993, p. 703; Jakobs, g: Derecho penal. Parte General. Fundamento y teoría de la imputación, trad. De Cuello Contreras y gonzález de Murillo, Madrid 1977, p. 866. (22) En este sentido, Farré Trepat, E., La tentativa de delito, ob. cit., pp. 93 ss., si bien se muestra dispuesta a admitir una rebaja de la pena «si se demostrase que las conductas cometidas con dolo eventual crean ex ante, una menor peligrosidad para el bien jurídico protegido. En este caso, y atendiendo a la menor punibilidad de la tentativa frente al delito consumado, se plantearía en los supuestos de tentativa con dolo eventual una doble atenuación que derivaría para algunos casos en la escasa o nula punibilidad de los mismos» (pág. 95); también en «Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfecta ejecución», en ADPCP 1986, al hilo del comentartio de la STS de 30 de enero de 1982, pp. 17 ss.; Silva Sánchez, J. M., «Consideraciones dogmáticas y política legislativa sobre el fenómeno de la conducción suicida», en La Ley, 1988; Corcoy Bidasolo, M., y Carpio, D., «La llamada conducción “suicida” y la responsabilidad de la víctima» (a propósito de la STS de 17 de noviembre de 2005), en La Ley, 13 de abril de 2007. Véase también Corcoy Bidasolo, M., «Homicidio y lesiones en el ámbito del tráfico viario», en Seguridad Vial y Derecho penal, Valencia, 2008, pp. 74 ss.; Luzón Peña, D. M., De Vicente Remesal, J., y Díaz y garcía Conlledo, M., «¿Conductores suicidas o conductores homicidas?, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, 1989, pp. 361 ss.; Luzón Peña, D. M., «Dolo y dolo eventual: reflexiones», en Libro homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Universidad de Castilla-La Mancha, Universidad de Salamanca 2001, pp. 1127 ss. (23) Stooss, C., «Dolus eventualis und gefährdung», en ZStW, 1895, p. 100; Lampe, E., «genügt für die Entschluss. des Täter in § 43 StgB sein bedingter Vorsatz?», en NJW 1958, pp. 332 ss.; Salm, K., Das vollendete Verbrechen I/1, Berlin, 1963, pp. 49 s; Kotz-Ott. H., Eventualvorsatz und Versucht, Zurich, 1974, pp. 39 ss.; Puppe, I., «Der halberzige Rücktritt», en NStZ 1984, p. 491; Bauer, W., «Die Abgrenzung des dolus eventualis –ein Problem der Versuchsdogmatik», en Wistra 1991, pp. 168 ss., sobre la base de la incompatibilidad semántica de la tentativa con el dolo eventual, si bien proponiendo, de lege ferenda, la incorporación de delitos de peligro que permitieran el castigo de su estructura. (24) Wolter, J., Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in eine funktionalen Straftätsystem, Berlin, 1981, pp. 192 ss.; Arzt, g., «Falschaussage mit bedingtem Vorsatz», en Fs. Für Jescheck. Berlin, 1985, pp. 391 ss. En nuestra doctrina, es la postura seguida por Tamarit Sumalla, J. M., en ADPCP, 1992, ob. cit., pp. 557 ss., quien ofrece una cuidada referencia bibliográfica de las distintas posiciones doctrinales tanto en nuestro Derecho como en Derecho comparado; Ramos Tapia, M. I., «El delito de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás (A propósito de la STS 25 de octubre de 1999)», en RECPC, 2 de marzo de 2000, p. 3. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 177 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 introducir ciertos límites o restricciones a su castigo. Entre sus defensores destaca la propuesta de supeditar la intervención penal en la materia a que la conducta genere una conmoción social que presente la intervención del Derecho penal como necesaria; razonamiento que, en definitiva, remite a consideraciones de prevención general positiva (25). A la vista de las distintas posibilidades de comprender el régimen de la tentativa con dolo eventual, y como presupuesto para comenzar a plantear las posibilidades de su castigo, no está de más tomar posición respecto de la cuestión que, según señalábamos, condiciona en buena medida la solución que se sostenga. Se trata de la relativa a la identidad del dolo en el delito consumado e intentado, aspecto que básicamente enfrenta a los partidarios de su similitud en ambos casos (26) frente a quienes descubren un específico elemento anímico en la tentativa –cifrado en la voluntad de consumar el delito–, con la consecuencia entonces de exigir el dolo directo respecto a la producción del resultado (27). Aun sin desconocer que ciertamente ese elemento intencional está presente en la tentativa realizada con dolo directo, anticipamos nuestra postura contraria a exigir su presencia con carácter general en todas las formas intentadas. Como respaldo argumentativo vienen en consideración argumentos de diversa índole. El primero de ellos tiene que ver ya con razones de orden gramatical. Recordemos que, según el artículo 16 CP, existe tentativa «cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor». Si partimos de que el precepto representa una causa de extensión del castigo respecto de los distintos tipos penales de resultado consumado, de tal modo que su única virtualidad es la de anticipar la intervención penal a fases previas a la consumación, habrá de concluirse que, a salvo de referencias expresas, la tentativa admite tantas formas de dolo como el delito consumado. Resulta así (25) En este sentido, Salm, K., quien condiciona el castigo a que se produzca un resultado conmovedor del Derecho («rechtserschütternden Erfolg»), Das versuchte Verbrechen, Karlsruhe, 1957, p. 4; Schmidhäuser, E. (mitarbeit von H. Alwart) Strafrecht, AT, 1984, que excluye el castigo de la tentativa inidónea con dolo eventual, pp. 344 ss.; Alwart, K: Strafwürdiges Versuchen, Berlin, 1982, p. 219. (26) Alastuey Dobón, C., «Tentativa inacabada, tentativa acabada y desistimiento», en Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 5, 2011, p. 35, adhiriéndose expresamente a la postura sostenida por Cerezo Mir, J., Curso de Derecho Penal, PG III, Teoría Jurídica del Delito, Madrid, 2001, p. 186. (27) Recordemos que es la postura sostenida por ejemplo por Tamarit Sumalla, J. M., en ADPCP 1992, ob. cit., pp. 549 ss. 178 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 que su estructura tan sólo es incompatible con la realización imprudente de los hechos que pudieran dar lugar a la comisión de un delito, puesto que, como es sabido, para que así fuese habría sido necesaria la presencia de una cláusula especial en el Código penal que lo contemplase. A salvo de aquellas referencias, de la lectura del artículo 16 CP cabe extraer que el legislador se limita a exigir que el sujeto obre con dolo respecto a la realización de los actos ejecutivos que deben producir el resultado; y desde luego también con una actitud de indiferencia pueden llevarse a cabo los que den comienzo a la ejecución de un delito y generen, por eso, un estado de peligro. Un argumento adicional para descartar con carácter general la supuesta presencia del ánimo de consumación en la tentativa tiene que ver con el fundamento de su castigo. La razón de ser de su incriminación es, según tuvimos ya ocasión de tratar, la atención a la situación de peligro que el inicio de la ejecución del delito comporta desde una perspectiva ex ante para el bien jurídico de que se trate (desvalor de resultado) sobre la base de la existencia de un comportamiento conocido y querido por el autor (desvalor de acción). En esa secuencia de peligro se agota el injusto de la tentativa, sin que se vea condicionado por la supuesta existencia de una voluntad trascendente de alcanzar la consumación. La única exigencia es que también en estos supuestos el autor realice con dolo –incluido el eventual– los actos que dan paso al estado de peligro (28). Pero una cosa es que cuando obra con dolo directo respecto a la producción de un resultado tenga intención de «llegar hasta el final» y otra que la peculiaridad de estos supuestos deba extenderse con carácter general a todos los casos de tentativa. Puede por ello decirse que, en realidad, la única exigencia común a todas sus formas, conforme al estricto tenor literal de la ley, nace y se agota en la mera realización dolosa de los actos que deberían objetivamente producir un resultado. De hecho, incluso en la tentativa con dolo directo el dato de que el autor mantenga o no su voluntad de llegar hasta el final es sólo una cuestión que atañe a la posibilidad de que se acoja al desistimiento y, con ello, se haga merecedor de la impunidad. Pero ésta, y es importante destacarlo, no se vincula en solitario a la presencia o ausencia de una voluntad de consumar el delito, sino a (28) Es éste el único valor que entiendo cabe conceder al argumento que maneja Mir Puig, S., en sentido contrario al que aquí se sostiene: «la voluntad de realización de los actos ejecutivos efectivamente practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido realizar (haya impulsado la realización de) una parte de la ejecución con ánimo de consumación (esto es la tentativa) no prueba todavía que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta llegar a la total ejecución», Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1990, p. 369. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 179 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 su materialización en la evitación de la situación de peligro conocida y querida por el autor, fundamento, insistamos, del castigo de la tentativa. No hay mejor prueba al respecto que el hecho de que aun cuando desapareciera la voluntad de consumar el delito el autor seguiría siendo castigado por una tentativa en el caso de que no consiguiera evitar la situación de peligro. Resulta así que el ánimo de consumación, ni tiene consistencia por sí sólo para excluir el desvalor de la tentativa a efectos de apreciar el desistimiento, ni puede tenerlo tampoco en sentido inverso para fundamentarlo. Lo decisivo en ambos casos es la concurrencia de la situación de peligro en que consiste el inicio de los actos ejecutivos y que el autor sea consciente y quiera –de la forma que sea– su realización. Ahora bien, con lo anterior tan sólo hemos sostenido que ni desde un punto de vista gramatical ni relacionado con el fundamento del castigo de la tentativa existen razones para excluir la compatibilidad de ésta con el dolo eventual sobre la base de una supuesta exigencia de consumación como elemento subjetivo del tipo de injusto del delito intentado. La admisión de lo anterior no elimina sin embargo la subsistencia de otros reparos relacionados con su efectiva incriminación. Para empezar, pudiera manejarse algún argumento gramatical relativo a la supuesta incompatibilidad de la descripción legal de la tentativa con el dolo eventual. En concreto, las dudas pudieran surgir del hecho de que en el artículo 16 el legislador se refiere a los «actos que objetivamente deberían producir el resultado», referencia que tal vez pudiera dar lugar a pensar que a consecuencia de aquéllos debe producirse con seguridad éste. Si así fuera habría de declararse incompatible la estructura de la tentativa con el dolo eventual, en tanto que es consustancial a su concepto la incertidumbre en torno a la producción del resultado. Ahora bien, para evitar tal conclusión bastará con acudir, como con acierto ya lo hiciera Luzón Peña, «a una interpretación amplia para el dolo eventual, entendiendo que la tentativa inacabada o acabada consiste en realizar actos de ejecución que, en caso de realizarse la eventualidad aceptada (en caso de concretarse el peligro en dirección lesiva), debería producir como resultado el delito» (29). Más allá de lo anterior y abandonando los argumentos formales para reparar en los de fondo, la viabilidad de la postura que niegue cualquier obstáculo dogmático para el castigo de las formas de imperfecta ejecución con dolo eventual requerirá todavía demostrar que, de acuerdo con (29) Luzón Peña, D. M., Curso de Derecho Penal, Parte General, I, 1996, p. 469, también en «Dolo y dolo eventual: reflexiones», ob. cit., p. 1129. En sentido contrario a la posibilidad de salvar la objeción se muestra Mir Puig, S., en REPCP, 2001, ob. cit., p. 7. 180 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 la respectiva concepción de que se parta, su estructura resiste sin fisuras su comisión con el título subjetivo propio del dolo eventual. Es, por ello, el momento de analizar si realmente existe tal compatibilidad a la vista de los requisitos estructurales que hemos adoptado como punto de partida en la comprensión de la tentativa y del dolo eventual. En concreto, nos hemos adherido a la postura de quienes requieren para que proceda el castigo de las formas de imperfecta ejecución la percepción por parte de un espectador objetivo dotado de los conocimientos del autor de una situación de peligro concreto, o al menos potencial, para el bien jurídico en el momento de realizar la conducta. De acuerdo con este punto de partida avanzamos nuestra postura en el sentido de entender que las eventuales restricciones en la punibilidad de la tentativa con dolo eventual sólo serán admisibles en tanto que la aceptación por parte del autor de la eventual producción de un resultado se deba a las peculiaridades del juicio de peligro que comporta la conducta. Dicho de otra forma, la tesis que se sostiene parte de que propiamente no existen razones para limitar el castigo de aquella figura asociadas con la eventualidad del querer, sino sólo en tanto esta peculiar forma de dolo se implique con el juicio de peligrosidad ínsito a la acción que, según recordábamos, requiere atender a los singulares conocimientos del autor (30). En concreto, se defiende en estas líneas que las peculiaridades que introduce en el régimen de la tentativa su realización con dolo eventual se ciñen a los casos en que la inseguridad en torno a la producción del resultado se deba a la imposibilidad de definir en un plano objetivo, bien la entidad del riesgo, bien el potencial objeto de su materialización. Se trata, en definitiva, de la primera fenomenología de casos que líneas más arriba presentábamos como exponente de aquéllos en los que el estado de incertidumbre con que obra el autor se debe a la indefinición de los extremos que permitirían afirmar la existencia de una situación de peligro para el bien (30) Se rechazan así buena parte de las teorías que en la literatura penal han servido de apoyo argumentativo para limitar el castigo de la tentativa con dolo eventual. Entre ellas, si acaso convenga marcar la distancia de cuanto aquí se sostiene respecto a las que proponen compensar la mayor exigencia de riesgo con la supuesta debilidad del dolo eventual. Es el caso en la doctrina portuguesa de Faria Costa, Tentetiva e dolo eventual, Coimbra, 1987, pp. 85 s., de cuyo pensamiento ofrece un cuidado resumen Tamarit Sumalla, J. M., en ADPCP 1992, ob. cit., pp. 527 ss. A diferencia de ella, insistimos en que nuestro punto de partida consiste en admitir que, en términos puramente dogmáticos, la actitud subjetiva propia del dolo eventual no determina, de por sí, ninguna restricción en las posibilidades de castigo de la tentativa, y por tanto, tampoco en lo que atañe a la supuesta menor energía criminal que despliega el autor. La única singularidad que puede aportar en la cuestión que nos ocupa es la que, en su caso, derive de la mayor imprecisión de la situación de peligro. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 181 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 jurídico desde el punto de vista de un espectador objetivo que contase además con los conocimientos de aquél. Cuando, por el contrario, el riesgo y el objeto o los objetos sobre los que pende queden identificados, al menos sean identificables, y la eventualidad característica del dolo eventual sólo se refiera al componente azaroso en torno a su materialización en un resultado, no habrá razón alguna para introducir restricciones en el castigo de las formas imperfectas de ejecución llevadas a cabo con dicho título de imputación subjetiva (31). Para comprender el alcance exacto de la propuesta que acabamos de presentar conviene referirnos por separado a cada una de las situaciones de imprecisión que reconocemos como causa para limitar el castigo de la tentativa con dolo eventual. a) La incertidumbre en torno al riesgo que amenaza con producirse A fin de evitar cualquier tipo de confusión, conviene insistir en que cuando limitamos el alcance de las peculiaridades de la estructura en comentario a la incertidumbre en torno a la existencia del peligro que comporta el inicio de la ejecución, en modo alguno referimos los casos en que aquella indefinición impida reconocer una situación de riesgo para el hombre medio, observador de los hechos. Porque si así fuera, desaparecería por completo el fundamento del castigo de la tentativa de acuerdo con las premisas que adoptamos, con la consecuencia de que decaería ya la pretensión de su sanción con independencia de la actitud subjetiva del autor. Frente a ellos, el objeto de nuestra atención son los casos en que, aun cuando ese espectador pudiera advertir la existencia de un peligro, su entidad no quede acotada, de modo que resulte imposible descubrir un riesgo perfilado que amenace con materializarse en un resultado lesivo concreto. Imaginemos por ejemplo el caso de quien para «dar un escarmiento» a su enemigo lanza unos petardos en las proximidades del lugar en que éste monta a caballo, con el ánimo de que el animal se asuste y reaccione de modo incontrolado. En este supuesto resultaría realmente complejo identificar el concreto tipo delictivo que queda en grado de tentativa: ¿un delito de daños al animal?, ¿de lesiones respecto al jinete?, ¿de homicidio de éste?, ¿de lesiones o daños a terceros que resultasen afectados (31) Esta idea, que en parte la sostenía ya en La imputación de los resultados producidos a largo plazo, ob. cit., está presente en el razonamiento de algunos autores contrarios al castigo de la tentativa con dolo eventual. Si bien, como veremos, con matices en cuanto a su formulación, es el caso de Ramos Tapia, M. I., en RECPC, 2 de marzo de 2000, ob. cit. 182 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 por la reacción del animal? o tal vez, ¿de todos esos posibles referentes? Los ejemplos podrían multiplicarse. Por solo citar alguno más podríamos referir el de quien arroja piedras a la calle desde una terraza sin mirar al exterior con la finalidad de ganar una apuesta si no produce ningún daño. De nuevo aquí se repiten las mismas dificultades de concreción: si no llegara a alcanzar a ningún transeúnte ni a dañar ningún vehículo o propiedad ajena, ¿de qué respondería el autor?, ¿por una tentativa de lesiones leves?, ¿de lesiones graves?, ¿por un homicidio?, ¿por una tentativa de daños? (32). Como puede comprobarse, lo peculiar de los casos que nos ocupan reside en que el contexto general de incertidumbre en el que se desenvuelve la situación impide afirmar que alguno de los posibles riesgos tenga mayor protagonismo frente a otros. Todos ellos se presentan de forma tan remota como indiferenciada, por lo que no pasan de ser genéricos o no concretados. Por eso, sólo si se concibiera el injusto de la tentativa en términos de un riesgo abstracto de que de cualquier modo se produjera cualquier resultado lesivo podría fundamentarse su castigo. No es esa, sin embargo, la justificación que le sirve de base sino, como hemos tenido ocasión de insistir, la de castigar de modo autónomo el estadio previo a la consumación de una concreta forma delictiva que, respecto al bien jurídico, representa una situación de peligro concreto o, al menos, potencial. Por falta de este requisito, si en los ejemplos que presentábamos pese a la maniobra del autor no llegara a producirse ninguno de los posibles resultados abstractamente imaginables habría de renunciarse al castigo de los hechos como tentativa de lesiones, homicidio o de daños. Conviene precisar, con todo, que la exigencia anterior en torno a que el riesgo que justifique el castigo de la tentativa quede concretado no quiere decir ni que deba ser único ni que, por ello, no pueda existir un margen de imprecisión en torno al peligro que finalmente pueda materializarse en un resultado lesivo. De hecho, si de lo que se tratara con esta exigencia fuese de requerir la concurrencia en exclusiva de un riesgo la consecuencia sería la concesión de un absurdo privilegio a quien realiza una conducta a resultas de la cual pueden acaecer distintas consecuencias lesivas. Frente a esta conclusión, el sentido del requisito (32) De hecho, la falta de concreción del riesgo ha sido uno de los argumentos manejados en contra de la procedencia del castigo de la tentativa con dolo eventual por parte de aquellos autores que no introducen ningún filtro a la hora de depurar los presupuestos con los que proceda su castigo. Es el caso de Tamarit Sumalla, J. M., en ADPCP 1992, ob. cit., p. 548, para quien el castigo de esta figura «resulta indeseable en la medida en que supone una preocupante elevación del nivel de inseguridad jurídica, puesto que no se determinan con certidumbre “a priori” cuáles son los riesgos relevantes». Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 183 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 en comentario es exigir la presencia de un riesgo que de manera definida tenga capacidad para evolucionar hacia la producción, no de cualquier resultado, sino de uno –o varios– en concreto que guardan una relación de graduación o proximidad inmediata. Así, por ejemplo, habría de considerarse identificable el riesgo contenido en la conducta en el supuesto de quien golpea a otro con un instrumento peligroso con la intención directa de causarle lesiones leves pero aceptando la posibilidad de que sufra daños graves o incluso la muerte, caso en el que la calificación de los hechos conforme al artículo 148.1 no sería óbice para apreciar el correspondiente concurso de leyes con la tentativa del resultado más grave a título de dolo eventual (33). Todo ello siempre que la relación entre la conducta y el riesgo de producción del resultado permitiera advertir un estado de peligro, no sólo identificado o identificable, sino también inmediato respecto al que no se termina materializando. Por eso, en el caso de quien conociendo su condición de portador del virus del Sida mantiene relaciones sexuales con un tercero sin protección y sin hacerle advertencia alguna acerca del peligro que en ese caso comporta la práctica, nadie dudaría en reconocer que de manera inmediata la eventualidad del querer se refiere a la situación de contagio y, por tanto, a la producción de un delito de lesiones –graves–. Distinta habría de ser la valoración respecto al otro riesgo adicional también presente en la conducta: que la transmisión de la enfermedad desemboque finalmente en la producción de un resultado letal, riesgo que no sólo se presenta como más remoto, sino que depende de variables adicionales que determinan que en el momento de la actuación deba considerarse como abstracto. Por lo demás, desde la exigencia de que el riesgo se presente concretado y en una relación de cierta proximidad con su eventual materialización se comprenden las reticencias que despierta el castigo de la tentativa en una tipología especial de supuestos de relevancia en alza en la actual sociedad de riesgos. Se trata de aquellos en los que la actitud de indiferencia del sujeto encuentra como referente un estado de incertidumbre científica acerca de su eventual producción como consecuen- (33) gómez Rivero, M. C., AAVV, Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte Especial, Madrid, 2010, pp. 82 s., donde sostengo que la cualificación comprende los casos en que, de producirse el resultado más grave, éste sería preterintencional. Es una postura que se distancia así de la defendida por Tamarit Sumalla, J. M., quien en relación con el anterior artículo 421 señalaba que su incorporación al CP «constituye la vía político-criminalmente más adecuada para ofrecer un adecuado tratamiento a aquéllas situaciones en las que los tribunales a menudo han tenido que recurrir a la hipótesis del dolo eventual para justificar la calificación como homicidio frustrado o intentado de hechos que habrían merecido penas irrisorias o la impunidad», en ADPCP, 1992, ob. cit., p. 552. 190 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 dad que conllevan ambas formas de proceder respecto a lo que supondría la puesta en práctica de una tentativa con dolo directo. Para exponer cuanto queremos decir sirva de ayuda el ejemplo de quien arroja piedras a la ventana de su vecino, que vive solo, con el exclusivo propósito directo de causarle daños en el cristal, si bien aceptando como una posibilidad elevada que aquél se encuentre en las proximidades y efectivamente resulte alcanzado y, como mínimo, lesionado. No cabe duda de que en casos como éste el riesgo resulta perfectamente identificable y que también lo es el objeto de la acción cuya lesión el autor comprende con dolo eventual. La inseguridad con la que obra se debe en exclusiva al protagonismo del componente de azar, del que en última instancia dependerá que el morador se encuentre o no en la trayectoria del impacto y, con ello, que resulte lesionado o ileso. Conforme al punto de partida que hemos adoptado, no podrían oponerse, por eso, dificultades dogmáticas a su efectiva incriminación. Resulta, sin embargo, que incluso ya de forma intuitiva el sentimiento jurídico parece reclamar un tratamiento diferenciado para estas conductas frente a aquellas otras en las que, manejando ahora una variante del mismo ejemplo, el autor arroja la piedra a la ventana con la intención directa de lesionar a su vecino, aun cuando finalmente, debido a su mala puntería, no lo consiga. Ello hasta el punto de que aquel sentimiento primario pareciera mostrarse dispuesto a reconducir su solución, en lo que a los posibles daños personales se refiere, antes al ámbito de lo impune que de lo punible. Y todo sobre la base de que cuando el resultado no se produce, la ausencia en el autor de una intención directa de producirlo repele, conforme al mismo sentir, un tratamiento equiparado a los supuestos de dolo directo. En la búsqueda de una explicación dogmática capaz de ofrecer un respaldo argumentativo al resultado que arroja dicha percepción primaria, a menudo se ha recurrido a argumentos relativos al menor contenido de peligrosidad que en estos casos comporta la actuación (44). En ocasiones la razón por la que así sea se ha querido encontrar en el dato de que lo normal es que quien actúa sin intención directa de producir un resultado no insista en el intento, lo que redundaría directamente en el menor grado de peligro al que queda expuesto el bien jurídico. Frente a este modo de razonar, entiendo que los argumentos para justificar un tratamiento diferenciado de la estructura que nos ocupa frente a los casos de tentativa con dolo directo deben tomar en consideración, en exclusiva, el grado de peligro ínsito al concreto (44) De esto tuve ocasión de ocuparme en La imputación de los resultados producidos a largo plazo, Valencia, 1998, pp. 129 ss. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 191 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 intento que motive el enjuiciamiento de la conducta, sin atender a la potencial batería de otros ulteriores. Desde este punto de vista no les falta razón a quienes destacan que el menor grado de peligrosidad de la tentativa que nos ocupa se explica sobre la base de la no puesta en práctica por el autor de los medios que asegurarían el resultado (45). Porque, como se ha dicho, «no siempre “querer es poder”, pero es más fácil que se pueda queriendo poder que sin quererlo» (46). Si se admiten las premisas anteriores estamos en condiciones de dar un paso más en la formulación de nuestra propuesta, en el sentido de reclamar para el castigo de aquella forma debilitada de peligro la producción de un resultado típico intermedio que, pese a ese juicio inicial, presente a la postre el riesgo creado por el autor como no despreciable atendiendo a la posibilidad de que se produzcan otros más graves. Tal exigencia vendría a cumplir una función en cierto modo similar a la que desempeña el acaecimiento del daño en la depuración de la imprudencia penalmente relevante. En uno y otro caso, la verificación de un resultado cobra el valor de seleccionar aquellos supuestos más graves necesitados de intervención penal. Obvio es que existen sustanciales diferencias entre el caso que nos ocupa y el régimen de la imprudencia. Para empezar, y en lo que atañe a las consecuencias que se reservan para uno y otro, porque las opciones en el tratamiento de la tentativa con dolo eventual no se expresan en términos del binomio sanción por un delito consumado/impunidad. Se trata, por el contrario, de admitir junto a las formas consumadas el castigo de la tentativa por un resultado más grave, una consecuencia por lo demás razonable, por cuanto supone ampliar la intervención penal en los casos de dolo eventual respecto al régimen de la imprudencia de manera proporcional a la mayor gravedad de aquél título de imputación subjetiva frente a esta otra forma. Se entiende, por esta razón, que el papel del resultado en uno y otro caso está llamado a ser también necesariamente (45) Luzón Peña, D. M., «Dolo y dolo eventual: reflexiones», ob. cit., p. 1127: «El dolo eventual supone, en cuanto a desvalor (subjetivo y objetivo) de acción, una gravedad del injusto algo menor que las formas de dolo directo, al ser también menos intensa la voluntad, y además la peligrosidad a priori que en el dolo directo de 2.º grado –donde hay conciencia de la seguridad de producción del hecho– y que en el dolo directo de 1.º grado por regla general –ya que en éste el sujeto pone todo de su parte para lograr el fin». De hecho, estas premisas llevan al autor a fundamentar ya en general la posibilidad de castigar de modo menos severo la ejecución de un delito con dolo eventual, apreciando una atenuante analógica del 21.6 CP. En este sentido debe verse a Mir Puig, S., proponiendo la aplicación de la atenuantes contenida en el artículo 9.4 del anterior CP y, en su caso, la atenuante analógica del artículo 9,10, en Adiciones a la traducción del Tratado de Derecho Penal de Jescheck, 1981, p. 427). (46) Octavio de Toledo, E. y Huerta Tocildo, S., Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1986, p. 94. 192 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 distinto. En concreto, el castigo de la tentativa con dolo eventual se supedita a la producción de un resultado intermedio, en línea de progresividad respecto de aquél más grave al que la conducta realizada podría potencialmente evolucionar. La exigencia que nos ocupa compartiría así con el condicionamiento del castigo de la imprudencia al acaecimiento del daño el representar un indicador de que el acto realizado ha alcanzado un grado de afectación tal para el bien jurídico que desvirtúa la consideración inicial acerca de que los intentos no intencionales revisten en general menor peligrosidad, y no reclaman, por ello, la necesidad de la intervención penal. Conforme a lo anterior, y retomando el ejemplo propuesto, procedería apreciar una tentativa de homicidio con dolo eventual allí donde quien arroja una piedra a la casa de su vecino con la intención de dañar el cristal pero aceptando cualquier eventualidad, causa lesiones finalmente al morador. Si, por el contrario, por puro azar éste se encontrase en esos momentos en un lugar ajeno a la trayectoria de la piedra, la falta de materialización –aun mínima– del riesgo en un resultado intermedio actuaría como argumento en contra de la necesidad de la intervención penal. Otro tanto habría que decir respecto a la puesta en práctica de los actos que comportan un peligro colectivo, pero siendo en todo momento identificables tanto los objetos afectados como el riesgo creado. Pensemos en el conductor suicida que circula en dirección contraria por una autovía con el propósito de ganar una apuesta. Aun cuando, según vimos, resultaría posible identificar aquellos extremos durante el curso de la ejecución, la calificación de los hechos como tentativa de homicidio con dolo eventual de forma adicional a la apreciación del delito contra la seguridad colectiva sólo procedería conforme a lo expuesto allí donde se verifique la producción de un resultado intermedio de lesiones. De estos últimos supuestos tendremos ocasión de volver a ocuparnos en el apartado que sigue al hilo del encaje de la solución propuesta con los tipos delictivos de la Parte Especial en los que puntualmente el legislador ha incorporado delitos de peligro en los que la producción de un resultado lesivo puede quedar comprendida por el dolo eventual del autor. De momento nos interesa llamar la atención sobre dos aspectos. El primero de ellos, abunda en la utilidad de la propuesta, mientras que el segundo atiende a la traducción de sus efectos. En primer lugar, en lo que se refiere a las consideraciones relativas a la conveniencia del tamiz que se defiende, conviene observar que su utilidad no se ciñe a depurar la intervención penal en los supuestos más graves, saliendo así al paso de las objeciones relacionadas con la «hipertrofia punitiva» que comportaría el castigo generalizado de la Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 193 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 tentativa con dolo eventual (47). Tiene también el valor de superar las críticas relativas a la inseguridad jurídica del castigo de la estructura que nos ocupa, lo que en ocasiones ha motivado incluso su tacha de «indeseable» (48). Pensemos en el caso de quien pone en práctica un riesgo cuyas consecuencias son identificables, pero no únicas. Bastaría con recordar el del conductor suicida que se cruza durante su trayecto con un número cierto de vehículos y acepta con dolo eventual la producción de cualquier consecuencia: desde lesiones leves hasta la muerte de sus ocupantes. Con la restricción en comentario su calificación no quedaría al albur de una acusación más o menos amplia que le llevase a responder, sin saber muy bien porqué, por una tentativa de lesiones o por homicidio con dolo eventual. Lejos de dicha incertidumbre, esta segunda calificación más grave quedaría reservada a los casos en que el riesgo se hubiera materializado en un resultado lesivo intermedio. La segunda de las consideraciones que anunciábamos tiene que ver con los efectos prácticos de esta comprensión, de indudable interés en la contemplación de la propuesta desde un punto de vista utilitarista. En concreto, su rendimiento es perceptible tanto en los casos de tentativa idónea como inidónea. En relación con los primeros las consecuencias saltan a la vista, en tanto que pese a la idoneidad del intento para producir un resultado más grave se renuncia a la intervención penal cuando aquella peligrosidad –real– no evoluciona siquiera sea a un resultado típico de menor gravedad que aquel en que podría haberse materializado el riesgo. Si acaso, en relación con esta fenomenología de supuestos tan solo tiene sentido insistir en la trascendencia de tal restricción a la hora de distinguir entre el régimen de los tipos delictivos que admiten o no una graduación en su gravedad y entre los primeros, de forma paradigmática, en relación con los delitos contra las personas. De hecho, no se pasa por alto que a menudo hemos ejemplificado sobre la base de la eventual responsabilidad del autor por una tentativa de homicidio que, al no producirse, puede dar lugar a un resultado de lesiones, en todo caso de menor gravedad valorativa. Lo anterior no es óbice a que los ejemplos se extendieran también a las lesiones, pero siempre que tuvieran tal gravedad que la tentativa se hubiera concretado en una lesión previa de inferior intensidad. El efecto práctico, al final, es que la solución adoptada lleva a renunciar al castigo allí donde el riesgo de lesión aceptado por el autor con dolo eventual diera lugar, caso de materializarse, tan sólo a la (47) Tamarit Sumalla, J. M., en ADPCP, 1992, ob. cit., p. 558. (48) Tamarit Sumalla, J. M., Ibidem., p. 548. 194 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 comisión de una falta, o bien donde, tratándose de un delito, el legislador no haya tipificado la falta correspondiente y tampoco exista un tipo delictivo de menor gravedad ni otros situados en línea de progresividad. Porque en ninguno de estos casos podría identificarse un resultado intermedio considerado penalmente relevante por el legislador y, con ello, de intensidad suficiente como para justificar en términos utilitaristas el castigo de los hechos con base en el riesgo de que evolucionen hacia un resultado más grave. De nuevo, el recurso a algún ejemplo puede servir para ilustrar cuanto se expone. Imaginemos el caso de una embarazada que, a sabiendas de su estado, consume sustancias tóxicas o se administra a su criterio medicamentos peligrosos para su situación conociendo el alto riesgo de que el feto resulte dañado o incluso de que llegue a abortar, mostrando en todo momento una actitud de indiferencia ante tal posibilidad. Si, pese a todo, aquél no llegase a registrar lesión alguna habría de excluirse la pretensión de castigar los hechos como una tentativa de un delito de lesiones al feto o de aborto. La conclusión sería la misma si el feto sufriera sólo lesiones leves que, como es sabido, el legislador ha renunciado a tipificar como una falta. Porque de nuevo en este caso estaría ausente un resultado típico intermedio que actúa como filtro con el que depurar la intervención penal con base en la gravedad evidenciada del peligro de que se produzca un resultado ulterior. Continuando con nuestro ejemplo, la solución sólo sería distinta si el feto experimentara anomalías tan graves que justificaran la calificación de los hechos como un delito de lesiones al feto consumadas con dolo eventual, caso en el que este título entraría en concurso –de leyes– con una tentativa de aborto, también con dolo eventual. Aun sin ser acompañada de argumentos que ofrezcan una explicación de tal proceder, sino inspirada más bien por cierto sentido intuitivo, ésta es la solución que a menudo está presente en los pronunciamientos jurisprudenciales en que los Tribunales de justicia han tenido que calificar la actuación de quien con dolo eventual pone en marcha una conducta cuyo potencial lesivo excede del resultado que finalmente se acaba materializando, ya sea en relación con un único objeto (49) o con un círculo de objetos identificados o, al menos, (49) Entre otras, véase por ejemplo la STS de 21 de diciembre de 2002, en el caso de quien disparó a la víctima para huir de un robo aceptando con dolo eventual su muerte pero causándole tan sólo lesiones; la de 22 de marzo de 2003 respecto a la conducta de quien propinó diversas puñaladas a la víctima con dolo eventual respecto a la producción de la muerte; la de 28 de febrero de 2005, en un supuesto de malos tratos en el que el marido colocó una prenda en la nariz de la víctima mientras dormía, si bien ésta logró salvar la vida aun cuando sufrió una depresión de carácter grave; la de 15 de marzo de 2005, en el caso del disparo con una pistola de perdigones a conse- Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 195 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 identificables (50). De estos últimos tendremos también ocasión de dar cuenta en el apartado que sigue, en tanto que dicho proceder es singularmente visible en relación con los tipos de peligro de alcance colectivo que, al menos en principio, parecen responder a la estructura de la tentativa con dolo eventual. Por ahora nos interesa destacar que junto con las consecuencias que conlleva la postura que aquí se sostiene en relación con el castigo de la tentativa idónea, no menos importantes son sus resultados cuando de la tentativa inidónea se trata. En efecto, si la procedencia de la imposición de la pena se condiciona a que se produzca un resultado típico que depure la necesidad de la intervención penal, la conclusión inmediata es la expulsión de estos supuestos del ámbito de lo punible. Pensemos en casos como el de quien dispara a su víctima con un arma sin conocer si se encontrará cargada, no estándolo finalmente, y quedando acreditado que actuó en todo momento con una actitud de indiferencia ante tal posibilidad; o en el de quien apunta con su arma hacia la cama abultada sin saber si dormirá o no una persona en ella, resultando finalmente que se encontraba vacía. En tanto que en estos y otros supuestos de inidoneidad del intento –en lo que ahora nos interesa, realizado a título de dolo eventual– pese al peligro que en potencia representa la conducta desde una perspectiva ex ante se descarta cualquier posibilidad de que se produzca algún resultado, no cabe más que descartar su castigo. Se asegura así de nuevo excluir la intervención penal en supuestos de indubitada menor gravedad, consecuencia que por lo demás permite salir al paso de la objeción formulada por los partidarios de la impunidad en todo caso de esta construcción cuando manifiestan sus temores cuencia del cual la víctima resultó herida; o la STS de 31 de marzo de 2011, respecto a la actuación de quien propinó una serie de patadas en la cabeza a la víctima aceptando también la eventualidad de que acaeciera la muerte, pero dejándola herida. Hay que reconocer, con todo, que de este proceder parecen apartarse otros fallos jurisprudenciales. Es el caso de la STS de 13 de julio de 2006, que enjuició a una joven que dio a luz en los aseos de una sala de hospital e introdujo al bebé en el inodoro y lo cubrió de papel higiénico. Pese a que el recién nacido no sufrió finalmente daño alguno gracias a la intervención del personal que advirtió la situación, el TS condenó a la madre por una tentativa de asesinato con dolo eventual. Se trata en todo caso de un supuesto más cercano al dolo directo que al eventual puesto que, como se admite en los hechos probados, era evidente que el niño habría fallecido con seguridad poco tiempo después de no haber sido advertido. (50) Puede verse la STS de 24 de mayo de 2005, que enjuició a quien incendió una vivienda conociendo la alta posibilidad de que se encontrase en ella su mujer y suegra. Aun cuando finalmente en el momento de los hechos se hallaban en el lugar no sólo éstas sino otros tres moradores, considero que el fallo del TS en el sentido de apreciar sólo dos tentativas de asesinato se explica por el entendimiento de que sólo en relación con esas dos víctimas el autor obró con dolo eventual respecto a las consecuencias que pudieran sufrir. 196 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 a que se termine convirtiendo en un peligroso instrumento de un Derecho penal autoritario (51). V. LA TENTATIVA CON DOLO EVENTUAL EN EL MARCO DEL DERECHO POSITIVO: LOS TIPOS DE LA PARTE ESPECIAL Resulta casi ocioso advertir que el rendimiento de cualquier solución que se diseñe para las cuestiones de la Parte general de la disciplina no pasaría de ser una propuesta de lege ferenda si, con independencia de su mayor o menor acierto teórico, no se contrastase con las previsiones legales vigentes en el ordenamiento de que se trate. Cumple, pues, analizar la propuesta que hemos venido realizando a la luz de la concreta configuración de los tipos de la Parte Especial que en nuestro Código penal castigan puntualmente en determinados ámbitos conductas caracterizadas por dos rasgos. El primero de ellos es que el legislador describe una acción cuyo alcance sólo en potencia puede evolucionar hacia la producción de un daño; el segundo, que ante esa posibilidad el autor obra con una actitud propia de dolo eventual. Entre los supuestos que cumplen esas características resulta una vez más paradigmática la mención del artículo 381.1 en materia de seguridad vial. Recordemos que el precepto castiga la conducción temeraria con manifiesto desprecio hacia la vida de los demás, previendo la imposición de una pena agravada cuando a resultas de ese modo de conducir se hubiera creado una situación de concreto peligro para la vida o la integridad de las personas. Pero en todo caso, y con independencia de que éste concurra o no, lo cierto es que una conducción de esa guisa encierra un riesgo cuyo alcance real solo podrá conocerse en función de datos ciertamente aleatorios, como el número (51) Tamarit Sumalla, J. M., en ADPCP 1992, ob. cit., p. 548. Tras denunciar el inconveniente que el castigo de la tentativa con dolo eventual representa por razón de la inseguridad jurídica que supone la indeterminación de los riesgos relevantes, afirma: «Por otra parte, la ampliación legal del ámbito típico de la tentativa en los supuestos de inidoneidad y delito imposible puede conducir a una hipertrofia punitiva en casos en los que el debilitamiento del contenido objetivo de peligro de la tentativa coincide con una devaluación de la dimensión subjetiva del injusto». Tanto con una crítica como con otra, continúa el autor, «la admisión de la tentativa con dolo eventual constituye una amenaza para las libertades individuales, habida cuenta del riesgo de que redunde en una utilización desmedida del Derecho penal», y, a la postre, en «un peligroso instrumento de un Derecho penal autoritario». Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 197 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 de sujetos que en ese momento circulen por la vía y se vean envueltos en la situación de peligro. Centrándonos en la cuestión que nos ocupa, podemos adelantar ya que el reconocimiento de la improcedencia del castigo como tentativa de los casos en que no se produce ningún resultado lesivo ha estado en la base de la incorporación de este tipo delictivo. Cierto es que, según antes exponíamos, la concreción de los objetos afectados –vehículos que circulen por la vía– resulta imposible mientras no finalice la ejecución, pudiendo incluso suceder que finalmente el conductor suicida no se encuentre en su trayecto con ningún vehículo circulando en dirección contraria, lo que por sí mismo justificaría la presencia del precepto en el CP. Pero incluso si durante su curso quedasen identificados los vehículos –con sus ocupantes– en concreto afectados, el trazo del precepto, y en concreto la previsión concursal que introduce, pone en la pista de que, a salvo de que hubiera sobrevenido un resultado –grave o intermedio–, no procede apreciar la estructura de la tentativa con dolo eventual adicionalmente a dicho tipo delictivo. Así lo confirma la simple lectura de las previsiones del artículo 382, según el cual, se dará el respectivo concurso cuando a consecuencia de la comisión de los artículos 379, 380 o 381, «se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito». Y desde luego, a menos que se quiera forzar la interpretación literal del precepto, habrá de entenderse que la creación de un resultado lesivo constitutivo de delito no puede consistir a su vez en una situación de riesgo, como es propio de la tentativa. Porque entonces ésta no sería más que manifestación del «riesgo prevenido». Distintas entiendo que habrían de valorarse las cosas cuando a consecuencia de la conducción se hubiera producido un resultado intermedio de lesiones. Porque ni éste queda comprendido por el injusto del delito de peligro, ni se opone a su castigo en régimen concursal que se califique, bien como un delito de lesiones consumadas, bien como una tentativa de homicidio. Me parecen, por ello, de todo punto acertados los pronunciamientos jurisprudenciales que aprecian tal relación concursal de delitos entre el tipo contra la seguridad vial y la correspondiente tentativa de homicidio con dolo eventual allí donde a consecuencia del modo de conducción sobreviene un resultado de lesiones, y consideran por el contrario absorbidas en el delito de peligro el resto de las situaciones en que la puesta en riesgo de determinadas personas no termine provocando ningún resultado lesivo (52). (52) Sirva de cita la STS de 26 de enero de 2011, que enjuiciaba la conducta de un conductor que circuló con temeridad manifiesta y desprecio por la vida de los demás en el recinto de un parking de una discoteca transitado por un número conside- 198 M.ª del Carmen Gómez Rivero ADPCP, VOL. LXVI, 2013 Lo mismo habría de decir respecto a otros tipos de peligro en los que el objeto sobre el que puede materializarse queda perfectamente acotado. Es el caso, por ejemplo, del abandono de menores en situación de concreto peligro para su vida, salud, integridad física o libertad, o la falta del artículo 619 CP, que castiga a quien deje de prestar asistencia a una persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de los cuidados de quien no la asiste. Si el legislador castiga este tipo de conductas pese a que tanto el objeto sobre el que recaen como la gama de riesgos que comportan quedan identificados o, al menos, son identificables, la razón solo puede obedecer al reconocimiento implícito de la improcedencia de castigar los hechos como formas imperfectas de ejecución con dolo eventual allí donde no se produce resultado –intermedio– alguno. Por las razones ya avanzadas, la necesidad de introducir la restricción que venimos sosteniendo resulta si cabe más evidente en los casos en que en ningún momento del curso de la ejecución del delito pudieran llegarse a acotar los objetos afectados por la conducta, de modo tal que sólo una vez finalizada ésta fuese posible manejar una cifra (53). Pensemos, por ejemplo, en el supuesto de la colocación de una bomba en un centro comercial que finalmente no explosiona o que, haciéndolo, mata o lesiona a un número de personas inferior al de las concurrentes. La razón de la mayor contundencia del requisito que sostenemos en estos casos se debe a que ahora, en realidad, más allá de argumentos relacionados con consideraciones de política criminal, su exigencia viene motivada por la necesidad tantas veces expresada a lo largo de estas páginas de que el castigo de la tentativa con dolo eventual no dependa de la azarosa afectación de uno o varios objetos, sino de la concurrencia de una situación real de peligro constatada desde una perspectiva ex ante. En tanto que la superación de tal estado de incertidumbre sólo es posible en los casos en comentario a partir de rable de personas que hubieron de esquivarlo. Una persona resultó atropellada, lo que le produjo la muerte, y otra sufrió lesiones. Respecto a ésta última el TS apreció un delito de homicidio intentando. Hay que reconocer, con todo, que la apreciación de una tentativa de homicidio tras la previa producción de lesiones no es un proceder unánime en la jurisprudencia. Por ejemplo, la STS de 2 de noviembre de 2010 apreció los correspondientes delitos de lesiones –y no tentativas de homicidio– en el caso de quien circuló durante 40 km en dirección contraria de una autovía y, entre otros resultados, lesionó de modo grave a cuatro personas. Véase también, por ejemplo, la STS de 27 de diciembre de 2011. (53) Aun cuando podría de nuevo recurrirse a la ayuda de criterios estadísticos para calcular ex ante el número de las que se encontrarían en él en cualquier hora y día similar, nos hemos manifestado ya en contra de su virtualidad para fundamentar el castigo de la tentativa. Tentativa y dolo eventual: bases para su convivencia 199 ADPCP, VOL. LXVI, 2013 la prueba –tras la finalización de la ejecución– de los objetos concretamente afectados, el castigo de la tentativa de un resultado más grave con dolo eventual sólo quedaría justificada conforme al principio de mínima intervención penal en el caso de que, finalmente, el objeto en cuestión se hubiera visto envuelto en una situación real de peligro capaz de evolucionar hacia ese resultado de mayor envergadura. Y la constatación fehaciente de este extremo encuentra su prueba, ex post, en la verificación de aquel resultado intermedio que asumiría un valor similar al de una condición objetiva de la pena de la tentativa. Sólo con él, la situación indefinida de riesgo que, todo lo más, puede llevar al legislador a crear tipos especiales de peligro, se concreta en un estado real –no presunto– de afectación del bien jurídico y, con ello, queda justificada la imposición de un castigo por el emprendimiento de una tentativa de un resultado más grave. La solución anterior se confirma una vez más por la regulación positiva en materia de estragos. Recordemos que el artículo 346 incluye en su tipo objetivo la exigencia de que «comporten necesariamente un peligro para la vida o salud de las personas», añadiendo el apartado 3 del artículo 346 la regla del castigo separado de este delito con la infracción correspondiente «si, además de peligro, se hubiere producido lesión para la vida, integridad física o salud de las personas». Del mismo modo que comentábamos en relación con la previsión del artículo 382 en materia de seguridad vial, cabe entender que la creación de un resultado lesivo constitutivo de delito no puede consistir a su vez en una situación de riesgo sin consecuencia dañosa alguna. Porque entonces ésta no sería más que manifestación del peligro que ya tiene en cuenta el legislador al tipificar el delito en la Parte Especial. Ahora bien, al igual que decíamos entonces, una vez que se constate la producción de un resultado, en lo que ahora nos interesa unas lesiones, aquella regla concursal no impide que los hechos se califiquen como lesiones consumadas o como una tentativa de homicidio o asesinato con dolo eventual. De hecho, al razonamiento anterior obedece la práctica jurisprudencial que en materia de terrorismo condiciona la apreciación de una tentativa de asesinato con dolo eventual a la verificación de un estadio intermedio de lesiones (54). (54) Es el caso, por ejemplo, de la SAN de 7 de febrero de 2007, relativa a la colocación de un coche bomba al paso de un autobús que transportaba a guardias Civiles. A resultas de la explosión resultó muerto un ciudadano que hacía ejercicio por el lugar, heridos los 15 guardias Civiles que viajaban en el autobús y dos ciudadanos que circunstancialmente pasaban por la zona. Además de por el asesinato consumado, la AN apreció 17 delitos de asesinato frustrados, pese a que la explosión pudo lesionar o matar al resto de las personas que se encontraban en las inmediaciones. En el mismo sentido, entre otras, puede verse la SAN de 29 de octubre de 2007,