Por Dn. Francisco Xuarez de Castilla Balcarcel, Coronel del Regimto. de Milicias Provinciales de las partes de Abona, en la Isla de Tenerife ... poseedor del Mayorazgo fundado en esta ciudad por ... Pedro Xuarez de Castilla .

m D. N .FRANCISCO XUAREZ de Castilla Balcarcel, CORONEL DEL REGIM.' 0 DE MILICIAS PROVINCIALES de las partes de Abona , en la Isla de Tenerife, Regidor per¬ petuo , y Alférez mayor de ella , vecino de la Villa de Orotava, POSEEDOR DEL MAYORAZGO FUNDADO EN ESTA CIUDAD POR EL VEINTIQUATRO ÍEDRO XUAREZ DE CASTILLA: EN LOS AUTOS QUE PENDEN POR APELACION ANTE LOS SEÑORES REGENTE , Y OIDORES de la Real Audiencia de ella, CON DON JUAN XUAREZ DE CASTILLA BALCARCEL, SU HERMANO SEGUNDO, TENIENTE DE CORONEL DEL REGIMIENTO de Infantería de León, (IUIEN PRETENDE LA POSESION DE DICHO MAYORAZGO: DICIENDO H AVERSELE TRANSFERIDO LA CIVIL, y natural, por muerte de Doña Magdalena Luisa de Herrera, Madre de ambos , ultima N s poseedora. Con licencia : En la Imprenta de Vázquez 7 Hidalgo , y Compañía. Ano de 1785*. EXORDIO. rol. 3 *. TJAVIENDO tomado posesión del fj| Mayorazgo fundado en esta Ciudad por el Veinticuatro Pedro Xuarez de Castilla, C. i. a Don Francisco Xuarez de Cas* tilla Balcarcel, su Oétavo Nieto, C. 21, como hijo mayor de Dona Magdalena Luisa de Herrera Xuarez y Castilla , ultima poseedora ) C. 18 , la contradijo Don Juan Xuarez de Castilla Balcarcel su hermano , C. 22. pretendiéndola para si, como segundo, (1) ^ T aun también la administración, que se le ^ e m ‘ num - 3 * denegó. (2) _ ( (2) 2. En la primera instancia fue absuelto Mem.4. el dicho Don Francisco* mandándose* que continuara en la dicha posesión: y D. Juan su hermano apeló de esta providencia , pi¬ diendo , que se declare por nula , ó á el me* nos se revoque, y se le mande dar la pose¬ sión de dicho Mayorazgo , y que quando a esto lugar no haya ; se declare, haversele transferido la de otro fundado por D. Fran¬ cisco Balcarcel , C. 9, sobre que en la pri-. mera instancia se le havia reservado su dere¬ cho , para que lo deduxera en los términos, que tuviera por conveniente: (3) y dicho (3) F>on Francisco por el contrario solicita la Mem. tium. 4. y confirmación con costas* 3. Siendo lo que movió, y anima a el dicho Don Juan, para deducir, y sobstener anora sus pretensiones, creer, que es de se* gundogenitura el Mayorazgo de Xuarez, é incompatible en la adquisición, con qualquiera otro, y con incompatibilidad Real, y lineal, como también, que su hermano poseía el de Balcarcel a el tiempo de su vacante, *in embargo, de que lo tenia renunciado en una uña hija ; y que quando asi no fuera, debia recaer, por lo menos, en dicho Don Juan el Mayorazgo de Balcarcel: es preciso fundar. , 4. Lo primero, que á dicho Don Fran¬ cisco se le dio justamente , y mandó conti¬ nuar en la posesión Real, y aótual del Ma¬ yorazgo de Xuarez , como primogénito de su ultima poseedora. . Lo segundo, que dicho Mayorazgo no es de segundogenitura propia , ni im¬ propia» ó. Lo tercero , que a el tiempo de la vacante , no poseía Don Francisco el de Balcarcel , y carecía de este impedimento para la adquisición de aquel, aunque fuese incom¬ patible de esta clase ,, y con incompatibilidad Real;, y lineal. 7* Lo quarto, que no le era impedimen¬ to poderlo poseer, y ha verlo poseído , y fue licito , y facultativo renunciarlo en su hi;>. 8. Y lo quinto , que es agena de este pleito la disputa, sobre la succesion del M 3 ' yorazgo de Balcarcel,. PUNTO PRIMERO. SOBRE LA JUSTICIA DE LA POSESION, c¡ue tiene Don Francisco Xuarez de Castra, como primogénito de la ultima poseedora. 9• r| 0 ña Magdalena Xuarez de Cas- JL^ , C. 18 , ultima poseedor 3 del Mayorazgo de Pedro Xuarez de CastiI declaró por un Codicilo, (4) que en él deb 1 3 succederle el dicho Don Francisco Xuarez CiC Castilla y Balcarcel, su hijo primogénito; I. (5) Lex 8. tic, y, Vib. cp Recop. ( 6 ) Mem. num, 2. (7) Mem. num. 4. ( 8 ) D. Roxas Almansa^ en su vista, y de otros Instrumentos, a consequencia de la posesión civil, y natural trans¬ ferida por la Ley, (f) se le mandó dar la Real, y aétual, que tomó con efeéto, (6) y tiene; todo lo qual fue arreglado á las Leyes de estos Rey nos, y a la voluntad del Funda¬ dor, y por esto justamente se mandó por la providencia difinitiva de primera instancia, que continuara en la dicha posesión, absol¬ viéndole de la demanda puesta por su her¬ mano. (7) io. A todos los Mayorazgos de España incómpatib, disput. 2. dj re #, y norma (8) la Ley de Partida (9) SspátíTaufemLex que dispone succeda en el Reyno el hijo raade. qíia ornes Majarayor Varón, por muerte de su Padre; y en tlLS nor mam accipiunt SU defeóto la'hija mayor, con tal privilegio jjahfiimfiTul a la linea primogénita, que la prefiere, aun cesstone Regmwwutpro en el caso, de que el hijo mayor huviere ya certo fatentur omnes fallecido á el tiempo de la vacante. Y con e 2 niC0 a nosttl ' razón se dice, que esta Ley de Partida da re- (9) gla, y norma á los .Mayorazgos, aunque ha- Lcx 2. tic. 15. Part.2. bla solo de la succesion del Reyno, y hay coviedmpor dereotra recopilada, que trata de ellos: por que R¿ yno , don lo avíese, la identidad de sus disposiciones da iconosino el fijo mayor, descer, que esta se ex^cutó a imitación de aquella, ^p^dre-Jz. r¿ u e S u ^ A y para que en los-Mayorazgos se observase ron, que kSeñomdel el mismo orden, que en la succesion del Reyno. ^y no heredasen siem- XI. La dicha Ley recopilada (10) despues de haver ordenado, en substancia, lo Epor ende estahleáe- B "j II mismo tan y w? Si jijo varón, y non ovie,se; la t fija ma¬ yor heredase el Reyno: y aun mandaron, que si, d jj.jp mayor muriese antes que heredare, si dejare jijo, o J l ja, que oviese de su Muger legitima ¡ que aquel ó aquella lo oviese, e non otro ninguno. (A? ) Lex y.. tit. 5. Recop. Ibi: En la succesion del Mayorazgo, aunque e ji)o muera en vida del tenedor. del Mayorazgo, ó de aquel áquien petunece-, si el tal fijo mayor dejare fijo, 6 Nieto, ó descendiente" legitimo, estos tales des¬ cendientes del fijo mayor, por su orden, prefieran á elfij osegundo del dicho te¬ nedor, o de * aquel á. quien el dicho Mayorazgo .pertenecía : : : : : : salvo, si otra ^Mayoraz apuesta , por el. que primer amente constituyó, y ordeno el (II) Lex 14. eod thé (12) Mcm. num. 7, (13) Mcm. num . 9. (* 4 ) I>. Roxas Al mansa ¿37.77. 1. quast.c . /r. 27.. Ibi : Quando cláiIsjXtaincompatibilitatis posita est in primo , ¿¿ zVz ultimo , 0sund.1t testator , qitod á primo ad ultimum , gravaman iilud comprehen¬ der ¿ omnes . ✓ Os) Jlem. /w/?2. mismo que la de Partida , extendiendo á los Mayorazgos su disposición; la limitó en es¬ tos; para el caso de que estuviese otra cosa dispuesta por el Fundador, y ambas se man¬ daron observar por otra posterior (11) en que se explica, modifica, y aun coarta la di¬ cha limitación; pero esta de ningún modo ofende a nuestro intento, porque PedroXuarez de Castilla dispuso los llamamientos de su Mayorazgo mui conformes a lo diílado por las dichas Leyes. 12. Fundó el Mayorazgo con facultad Real (12) reservando el usufruto para si, J mandando, que por su muerte succediera'su hijo mayor Pedro Xuarez de Castilla, y des¬ pués los hijos, y descendientes legítimos de este, con preferencia del mayor á menor, Y el V-aron a la Hembra. Aqui, como er\ las dichas Leyes, se..ve dispuesta la preferencia del hijo primogénito por muerte de cada po¬ seedor; y lo mismo en los descendientes del deudo mas propinquo, substituido para en falta de todos los del Fundador, (13) J esta uniformidad en el primero, y ultimo llama¬ miento, explica, que aquella fue su verdade¬ ra, y determinada voluntad (14) 13» No puede conceptuarse lo contrario, a p retexto de que para después de los descen¬ dientes del dicho Pedro Xuarez de Castilla primogénito del Fundador; llamó este Oí) a Dona María de Castilla Condesa de Gomera, y por su muerte á su hijo segundo, Y i° s descendientes de él: y acabada esta linca, a Doña Cáthaliria de Castilla, y después su hi¬ jo segundo, y los que de el descendiesen ' • Y extinguida esta linea a Doña Leonor de tilla, su hijo segundo, y los descendiente este; porque aunque es verdad que en eS ^ y tres particulares casas, quedaron exclusos los hijos primogénitos de las dichas Doña María, Dona Cathalina, y Doña Leonor de Castilla hijas del Fundador; no sirven para dar re¬ gla, y solo valen por excepción , ó limitación e n ellos de la voluntad, que havia significado el fundador de preferir por el orden regular 3 el hijo primogénito (16) 14. La afección mayor a estos se com¬ prueba mas con haver llamado, (17) para en defe&o del segundo de cada una de sus hijas , á los hijos, nietos, y descendientes legítimos de ellos, precediendo siempre el mayor á el menor: pues demostró con es¬ to que preferia á aquellos segundos, y ex¬ cluía, ó no llamaba á los primogénitos de dichas sus hijas; no en razón de segundos, y por predilección, que tuviese a ellos, como tales; sino por otra causa particular, que á ello le impelía, y coartaba en aquellos casos su voluntad de preferir á los primogénitos. I p Esta causa se percibe con sobrada claridad, reflexionando, que aunque el Fun¬ dador no lo havia explicado, quando hizo el llamamiento de los hijos segundos de las su¬ yas; era su voluntad, que el Mayorazgo qué mstituia, no se juntase con otro alguno: (18) J quejas dichas sus hijas eran Mugeres, (19) a Doña María, de Don Guillen Peraza de Ayala, Conde de Gomera: Doña Cathalina, de Rui López de Rivera: y Doña Leonor, e < 1 ancisco Tello, todos tres poseédores dé sta os, y Mayorazgos, que havian de recaer en sus respetivos primogénitos; pues nadie havra q u e no conozca que no llamó a los íefendos primogénitos, porque via qué ellos como precisos succesores, en los Esta- ° s > Y Mayorazgos de sus Padres, no podian tener (té) IX Roxas Almansa cit. disput . 1. q . 7. n. 16. fin. ibi: Licet d succéssione exeludan - tur ab institutores aüqua persona ; non ideo Majoratus re guiar h desinit esse, duni invi - tatisint ad siicccssionem cateri consanguinei se - cum ordinem, et ñormam traditam inpraci - tata legePartita. (* 7 ) Mem. cit. num. 8, (18) Mem. num. n. tbi: en tal manera , que el que huviere de succeder en este dicho Ma¬ yorazgo, no tenga, ni pueda tener otro Mayorazgo. ( 1 9 ) Mem. cit. num. fi). § tener solo el que fundaba, según era su voluntad. i>6. No hallándonos en el caso de la li¬ mitación, ó excepción de la regla, porque ji o litiga primogénito alguno de las di¬ chas tres hijas del Fundador, y Don Fran¬ cisco Xuarez de Castilla Balcarcel, poseedor aótual, C. 21. es séptimo Nieto de la Dona Maria de Castilla Condesa de Gomera, C. 3> y uno de los descendientes de Don Diego de Ayala, hijo segundo, y succesor de lá Con¬ desa , C. 4, entre los que como queda visto, (ao) (20) quiso el Fundador se observase la prefe- Supra num . 14. renda del mayor 3 ? e l menor; es inegable,. que la posesión que judicialmente se le dio, y en que se ha mandado continué, por el Auto difinitivo de la primera instancia, co¬ mo primogénito de la ultima poseedora; es : justa, como conforme á las Leyes de estos Re y nos, y la voluntad de el Fundador, J por lo mismo digno de confirmarse dicho Auto difinitivo. -rmU fe wpnn; ; r, PUNTO SEGUNDO. SOBRE QUE ESTE MAYO R JZC 0 ’ no es de segundegenitm a propina tii . , impropria. ¿ ¿ ' "TWjO obstante la evidencia de soi J^j este Mayorazgo de prim°g e ‘ nitura rigorosa, como queda demonstrado* aunque incompatible con qualquiera otro;M 10 parecieadole á Don Juan Xuarez de Castií a Balcarcel, bastante mérito para pretenderlo e ¿e la dicha,incompatibilidad ; supone, J ^ querido persuadir que es de segundogénito^» como titulo mas proprio, y eficaz para 0 ^ fterlo,- y excluir a su hermano primogénito; pero ciertamente le engaña su deseo, 18 El Señor Roxas Almansa llegando k tocar en su tratado eri las especies que hay de Mayorazgos, y su incompatibilidad, sobre el de segundogenitura; lo dividió en dos clases, una de segundogenitura propría, y otra de impropria: y definiendo el primero, con el Señor Molina, Torre, y otros graves Auto¬ res, que cita dice, (21) que es aquel a cuya succesion siempre son llamados los hijos seguudos por orden succesivo; de tal suerte, que muerto el Padre poseedor .pase la succe- *ion, no a su hijo primogénito, sino á el se¬ gundo, y que asi se vaya succediendo en el Mayorazgo, siempre con exclusión del pri¬ mogénito; todo mui contrario á lo que se ve¬ rifica en el preseiite, a el que se llamaron los hijos primogénitos, con preferencia a los segundos exceptuando solamente algunos de¬ terminados, como queda visto- 19. No seria, menester, que estuviese tan de bulto la oposición de este Mayorazgo á el de segundogenitura propria, viéndose que le falta el preciso constitutivo de estar siempre llamados los. segundos., y exclusos los prime¬ aos; porque bastaría ver, que generalmente se havian llamado estos, con preferencia a Aquellos, .(22) para;que se tuviese por regla que el Mayorazgo.) era regular, y de primó* genitos, como con el Señor Molina , y sus Addente# Mieres, Cevallos, el, Señor Casti¬ llo, el Cardenal de Lúea, Rosa; y Alvárez.Pe¬ gas, funda a su proposito el Señor Roxas Al¬ mansa, -(23) y la regla no se destruye; sino solo se limita por la excepción en ciertos, y determinados casos ^ según queda ya fundado. (24) C 20 Pa- (21) D. Roxas Almansa disp, 1. quesL i.n.255. lbi Majoratus secandogeriituva proprie est ille^ad cujas süccessionem semper sunt Vocati fiüi secundó geniti órdine succesivo , tal \* ter ut mortuo patre transeat successió : non. ad< filiúni primógenitum % sed ad secundum ge - nitum , et sic de inceps in posterum procedat successió , excluso semper primogénito , (22) Mem< desdé él num. 7. (23) í). Roxas Almansa cit. displ 14 quost. 8 . n. 1. Ibi: Ubi generqldtep loquitUi\ talis py>hibri tio inteligitur , per viam regula posita. (h) Supra n.xé.marginalti ( 4 2 ) Mem. num. xi. Ibi: En tdi manera, que el que oviere, de succeder en este dicho May orazgo, no tenga , ni pueda tener otro Mayorazgo. 16 se ha dicho, se conoce fue el motivo de no llamar á el hijo primogénito de la prime¬ ra hija de el Fundador, que havia de suc¬ ceder en el; fue mui suficiente causa para preferir a la dicha Dona Magdalena, es¬ timarse esta incompatibilidad Real, y li¬ neal, y por consiguiente exclusa de el Ma¬ yorazgo en question, toda la linea de la poseédora de el Condado , y en ella los dichos Don Juan y Don Valentín Velvis, que lo pretendía, y haver hecho transito dicho Mayorazgo a el transversal mas cerca¬ no, que lo era dicha Dona Magdalena. ¥ asi queda firme, lo fundado, sobre que no es de segundogenitura propia, ni impropia. jpunto tercero. SOBRE QUE DON FRANCISCO XUJREZ de Castilla , no poseía el Mayorazgo de Bal¬ ear cel piando 'vacó , el que se litiga, $ carecía de este impendimento para obte¬ nerlo , aunque su incompatibilidad fue¬ se en la adquisición , y Real y lineal. 00 i l U I ..Ai Y .. :í.jI r •' 36. j^^Ueda ya confesado, que este \Jr Mayorazgo es incompatible con el de Balcarcel, y q i ia ^ -quiera otro: y mal pudiera negarse? quando el Fundador previno dicha incompatibilidad, y la puso por regla; ( 4 a ) pero no debe dejarse consentido a D° n Juan Xuarez de Castilla, que ella sea en Ja adquisición, ni Real, y lineal, como lo ha pretendido: lo primero con el m°- tibo de entender, que aquellas expresión^ l 7 de la Fundación, (43) no teniendo otro Mayo- . . razgo succeda. El que hubiere de suceder , _ no Mgm ^ M; tenga , ni pueda tener otro Mayorazgo : im- E no-teniendo otro Máportan condición suspensiva , é impiden yorazga succeda:::: el d ingreso , y lo segundo con el de que toda incompatibilidad es Real y lineal , si d Fundador , no dispone expresamente, no tenga, ni pueda u- , r 1 ner otro Mayorazgo. que sea personal. 37. Porque en quanto a lo primero, explicó el Fundador su concepto mui conhijo primero:::: en tal manera , que el que oviere de succeder:::: tjario , sin salir de la clausula , en que están las expresiones , que parece favore¬ cer la idea de D. Juan Balcarcel ; respecto, de que allí dice , que luego por el mismo techo sea el poseedor excluido de este Mayodicho Mayorazgo. razgo , (44) lo que supone ingreso i y aun quando quedara arbitrio para disputar qual fue la mente de el Fundador , en unas, y otras expresiones ; no debería entenderse de Condición Suspensiva , sino de modo, y precepto obligatorio , como se halla co¬ piosamente fundado por el Sr. Molina , (4^) tilló controv . lab. 5, y otros Do&ores. Y por lo que mira a lo 15 segundo , mandándose , que suceda el siguiente en grado (46 ) es opinión mui probable , que la incompatibilidad sea ::sola personal. (47) ( 4 4 ) Mcm. Ibid. Ibi: Que luego por el mismo he¬ cho sea excluido de este ( 4 5 ) D. Molina de Prítnog. ¡ib. 2. C< 12. n. 3. 9*. ' 4 ?' 14. & ibi: Add. cum Patre Molina dis¬ puta 6 i u Se í); Cas- .. n II. ibk E succeda en. il , xl.iir 38. Sin que á esto obste , parezca, que ***** l u **>« O.?) Plurrmr apud D. Rd* en la anterior vacante, se juzgó lo contra¬ rio ; porque ni consta , que la sentencia de tenuta recayese por esta causa , y pudo «er por otra, ni ella obsta á los que no xasAimansa d tineonu litigaron en aquel juicio. (48) Pero de todo esto , no nos^ encargamos ahora con mas (48) í>. Salgado latísdmeí* part. 4* de Reg j?ra> tul C. 8, d n, extensión 7 basta , lo que sobre ello va dicho , para demostrar , que no - debe confesarse , que la incompatibilidad , que ti^n? est$ Mayorazgo con qualquiera otro, E sea L , r (49) Mem. num. 19. Ibi: filio i desistimiento de el derecho que tenia a d y inculo de Balearcel,desd¿ entonces,para quando llegase el caso , y momento de morir Doña Magdalena Luisa de Herrera su Madre actual poseedora del de D. Pedro Xuarez de Castilla '.::: reservando solo el derecho a succeder en el de Xuarez de Castilla por muerte de su Madre , que sobrevi¬ no el dia 2 5 siguiente. (?o) Lex. 45. Taur, qua: cst 8. tit. 7. lib. 5. Recop. Ibi: Muerto el te¬ nedor del Mayorazgo se traspasa la posesión civil , y natural en el siguiente en grado, D. Molina de Primog. lib. 3. C. .1 2 . n.2o. Ibi: Morttio ultinjo Majo i ratus pos ses sore , 'in se¬ que ntem .. successorem ( possessio ) continuatur. Add. Ibi: cum alíis, Se comnrnmiter Dolores. (51) Idem D. Molina ubi sup. n. í8. Ibi: Cum dúo y ñon possint undm, -atque eamdem 1 rem in solidum possidere. Paecr Molina de Just. & jur^.ráft. 2. disput. 636. n. 2. Ibi; Nec esse possit sitnul in utroque subjecto , eo qupd .non possint dúo si muí eam dem rem in solidum possidere eodem modo. sea en la adquicísion , ni Real , y lineal; porque , aunque lo fuera importaría nada á Don Francisco Xuarez de Castilla , respééto de que quando se le defirió la suce¬ sión , de este Mayorazgo , no poseía el de Balcarcel, ni otro alguno , que es el prin¬ cipal objeto de este tercero punto. 39. E s verdad , que estuvo poseyendo el de Balcarcel , desde que murió Don Josef Nicolás su Padre , C. 19, pero también lo es , que en 23 de Julio del ano de 782, se desistió de él , (49) desde entonces, para quando llegase el caso, y momento de morir Dona Magdalena Luisa de Herrera , su Madre poseédora de este , reser¬ vándose splo el derecho a suceder en él por muerte de dicha su Madre : de mane¬ ra , que en el' instante , y momento, que murió la Madre era poseédora del Mayorazgo de Balcarcel ; pero no lo era en el siguiente * y estaba libre para reci¬ bir este 'Mayorazgo , que se litiga. 40. Doña .Magdalena Luisa , tuvo en el instante , y momento , en que murió, la posesión civil ( y natural , y también la- Real , y corporal de esté Mayorazgo que se disputa ; porque , hasta que se vépifkó su muerte , termino de ella , n ° dexó de poseer :• (yo) y de aqui se infie* re* que en aquel instante no pudo estar la posesión , ni aun civil , y natural en el siguiente en grado ; ya lo fuese el dicho Don Francisco Xuarez de Castilla hijo primogénito de la Doña Magdalena , °T a Don juán su hermano , porque es sentado en el derecho , que dos , no pueden p o sC f r una cosa a un mismo tiempo. Un) 41. Del 'mis rao modo , que el m o r Tlcn ' tp (5 2 ) Mem. cit. n. 19. Ib!: guando llegase el caso , y momento de morir Doña Magda le- to de morir Doria Magdalena Luisa fue ter¬ mino de su posesión en el Mayorazgo, que gozaba, lo fue de la de Don Francisco Xuarez de Castilla en el que obtenia fundadopor Don Francisco Balcarcel ; porque se desistió de él para quando llegara ese mo-s monto de morir la Madre, á efe&o , d úi firuse en su hija Dona. que i inmediatamente sucediera , se trans- ^‘;f aSíl jf Prisión. «riese la posesión civil , y natural a la per¬ sona , que nombró , (ya) y como el expre¬ sado momento fue el ultimo de la posesión de Dona Magdalena Luisa , en él Mayo¬ razgo de Xuarez, y á el siguiente rio la tenia; fue también en su hijo Don Francisco e n el de Balcarcel , y 110 la tenia en el siguiente. ■ : 4> En este instanti momento posterior 3 la muerte del poseedor , ü otra .causa de vacar el Mayorazgo , se transfiere' la pose- ^. sion civil , y natural de él , á el sucesor momentum , eam posno. Luisa de Herrera:::: y quiso , que immedia - tameitte :: : : Te trans- (53) D. Molina de Primog. lib. 2. c. 12.7z.30. Ibi: Cum enim sequens succesor , non hubeat aliquod jus , ai Majoratus successionem , nisi ex ¿o instanti quo dies ejusdem successionis ces - sit. Idem cit. lib. 3. c. 12. n. 20. Ibi: Nec dici possit , etiam per sessioneni vacare . legitimo , y cómo en el anterior havia cesado , la que tenia Don Francisco Xúarez* de el de Balcarcel , no -se verificó ,. qué en . * ^y ’^quel s en que se le defirió'la posesión de el pater Molina tracl. £ de Xuarez , lo tuviese , ni se hallara iríP disput. 636: >z. 4. íbL pedid» p, M adquirirlo;, sin que fe W SSTÍ3 reparado bien , que qmerá ajustár áu déréposstssoris , i» quo cho computando instantes ; porque asi debe proximi ai eum voca- Werse en el cascf , y sé Vé lo pradtican los m ' non oJ,míat ' e am 'Autores. (,- 3) 43 ;' ^ obsta ', que-se diga , cjue sirt j 1 renu b é i a : , y deséstimiento del Mayorazgo de = Balcarcel, quedó<él dichp on francisco en la posecion.de él , á piété.xto de que fue dolosa , para dejar en su casa ambos Mayorazgos , y por la regla del derecho (f4) qué instruye , que s e tiene , y condena por poseedor a el que possessionem civilem y & naturalem. Paz de tenut. cap. 4 8. n. 5. Ibi: ab instanti monis ultimi possesso - ris transferri : :: : ita y ut non possit darlgnomen - tum , Ínter mortem defuneli , ¿ 7 * trans latiónem possessionis. Et alii, quos isti, & Add. D. Molina alie- a<* que por dolo dejó voluntariamente de serlo porque próximamente se verá en el quarto punto , que no huvo tal dolo , ni mas, que usar el dicho Don Francisco de su derecho , y asi , no le comprehende la mencionada Regla , ni se debe tener per poseedor. PUNTO QUARTO. SOBRE QUE NO ES IMPEDIMENTO TARA haver obtenido Don Francisco Xuarez de Cas' tilla este Mayorazgo , poder poseer , y haver poseido renunciando el de BaU cárcel , y que pudo hacer esta renuncia . 44 * |OMO en la Clausula, donde el ( 5 5 ) Mem. cié* n. ii. Ibr: Ni pueda tener otro filajorazgo* L<± G < ., Fundador explicó la voluntad, de que su Mayorazgo fuese incompatible, con otro ; no solo di^o, que el poseedor , n ° lo tuviera , sino también , que no pudiese tenerlo (j'j') se opone á Don Francisco Xua* rez 7 que pudo tener el de Balcarcel , P ues con efeéio lo tuvo , y lo renunció en su hija dolosamente para dejar ambos en su casa ; y aun también se dice , que le obsta haverlo poseido porque la elección * 9 u C hizo de él , perteneciendole el de Xuarez, que era incompatible , le impide la a * quisicion de este , y fue haverlo , desa entonces , dimitido ; y asi es preciso res¬ ponder , por su orden á todas estas obje¬ ciones. I Quando dijo el Fundador , <I u e e que hubiera de suceder en su Mayorazgo» no tuviera , ni pudiera tener otro , puede creerse , que fcabld de la ca í >aC1 ¿ e rt'i de tenerlo ; porque entonces se verla noto¬ riamente implicado en su disposición , lo que no se debe decir , como ya se ha fun¬ dado en este escrito ; (jó) pues prescindien¬ do , de que por lo ilustre de su familia, no es de dudar , que aun los descendientes de su hijo primer llamado , y el mismo hijo lo serian á otros muchos , y por esto capaces de succeder en ellos ; lo eran sin duda los descendientes de las hijas , y ven¬ drían a quedar ilusorios todos estos llama¬ mientos ; porque ninguno era de persona incapaz de tener otro Mayorazgo. 46. Es pues indispensable entender aque¬ lla clausula de otro modo , que sea verosb mil , y no destruya el todo , ó lo prin¬ cipal de la disposición: y que el Fundador no intentó otra cosa , que el que el posee¬ dor de su Mayorazgo , no solo no lo junta¬ se con otro á el tiempo de entrar a poseerlo; sino que tampoco pudiera después adquirir¬ lo : y prohibirle lo adquiriera, para que no tuviese lugar la opinión de aquellos Auto¬ res , que llevan , (5*7) que después de obtenido un Mayorazgo , en que se pre¬ vino , que el sucesor no tuviese, otro , por¬ que con efeóto no lo tenia entonces aquel llamado á quien se defirió la sucesión ; pue¬ de retenerlo , y adquirir otro , que le so¬ brevenga. 47. Si se pudiera entender la clausula del primer modo , obstaria enhorabuena á Don Francisco Xuarez de Castilla , y no me¬ nos a Don Juan su hermano , para obtener este Mayorazgo , la potestad , ó facultad de poseer el de Balcarcel ; pero si se entien¬ de , como debe de prohibición de adquirir¬ lo , no perjudica de modo alguno a dicho F Don (56) Supra num. ,25. (57) D. Castillo Controv* Vib. 3. c. 15. a n. 2* & l{b. 5. c. 91. 7 z. 59* Gamma, decís. 27. a. n. 7. Alvarez Pegas de Major. tom.z. c. 10 72. 205. Apud D. Roxas Almansa de incom - patib. dispüt . 2. qiuzst. 12. 72 . 2 . ( 5 8 ) Mcm. cit. n. 19. ( 5 9 ) Mcm. cit. n. 11. (60) Lex. i;6. ff. de reg. jur. Ibi: Nullus videtur dolo facere , qui jure suo utitur. Lex. 198. §. non videtur cod. Ibi: Non vidctur vim facere, qui jure suo utitur. Lex. 3. §. is tamem ff. de lib. hom. exhib. Ibi: Quia dolo malo , non vU detur habere , quijure suo utitur. Lex. 14. tit. yq.Part.j. Ibi: E aun digeron los Sabios , que non face tuerto a otro , quien usa de su derecho. ( 6 ! ) Lex. 194. ff. de reg. jur. Ibi: Nemo dam - num facit , nisi qui id facit , quod faceré '¡us , non habet. (62) Lex. 24. tit. 34. Part. 7. Antunez de Portirgál de donat. reg. lib. 1. prelud. 2. §. i. n. 19. 3q. fy ¿i. Don Francisco , respedo , de que lejos de intentarlo ; estándola ya poseyendo , se desistió de él para succeder en este del liti¬ gio , dos dias antes , que vacara , (j'S) anticipando el cumplimiento de dicha Clau¬ sula , é impidiendo con esto la pena de exclusión , y de pasar á el siguiente en gra¬ do, que su fundación previene. (^9) 48. Como este anticipado desistimiento fue tan oportuno , que aun excusó la dis¬ puta , de si cumpliría Don Francisco con hacerlo después de la vacante, y para obtener el Mayorazgo en question ; recurrió Don Juan su hermano , para dejarlo poseedor, á aquel pretexto , de que lo era , porque dejó de poseér con dolo , sin advertir , q u e contra esto obra á su favor la otra regla del derecho , (60) que declara , que no comete dolo , infiere agravio , ni hace fuerza a otro , el que usa de su derecho : y otra que declara asi mismo , que ninguno hace daño , sino aquel , que executa cosa , p a r a que carece de derecho. (61) 49. No dice , ni pudiera Don J u a n Xuarez de Castilla , que Don Francisco su hermano , carecía de derecho , y facultad, para renunciar aquel Mayorazgo , de q^ era poseedor ; porque á nadie se le ptoh* e disponer , de lo que es suyo, ni se le obhg a > á que use de su beneficio. (62) La eficacia ce su objeción consiste , en la causa, porq u e lo hizo , que fue para habilitarse a succe¬ der en el Mayorazgo de Xuarez , que se U t l - ga , por cuyo orden quedaban ambos en sU casa , sin pasar alguno de ellos a su her¬ mano , como piensa debe ser en el coi j~ -cepto , de que la incompatibilidad es R ea 9 y lineal. *3 fo. No podía el dicho Don Francisco poseer el Mayorazgo de Xuarez junto con el de Balcarcel, que gozaba , y conocía , que se le havia de disputar la facultad de adqui¬ rir aquel dimitiendo este , quando vacara, por lo que fue oportuna determinación la de renunciarlo antes , como lo hizo , para que¬ dar sin impedimento , y adquirir el Mayo¬ razgo , que mas le acomodaba : y esto fue Usar de su derecho , como podía sin incurrir en fraude , ni dolo , ni que pueda decirse, que fue su fin direéto quedasen ambos Mayo¬ razgos en su casa. £i. Elija Don Juan Xuarez de Castilla, lo que quisiere : ó creé que la renuncia fue medio legitimo , para que Don Juan su her¬ mano adquiriese bien el Mayorazgo en question ; ó no lo creé. Si dice lo primero con¬ fiesa tuvo justa causa para hacerla por su pro¬ pia utilidad , y sin objeéfco á retener en su casa uno , y otro Mayorazgo ; y si teme¬ rariamente dice lo segundo , es ocioso sé haya cansado , en impugnar , dicha renun¬ cia: ¿Pero que nos detenemos? aun quando también huviera sido fin del dicho Don Fran¬ cisco el dejar en su casa uno , y otro Mayo¬ razgo huviera usado en ello de su derecho, y aun cumplido su obligación. fi. La tienen los Padres de adquirir quanto licitamente puedan para sus hijos, como con el Aposto! , un Texto Canónico, y varios Autores lo fundó el Señor Roxas Almansa. (63) Es ademas todo su conato por el natural amor , que les tienen adqui¬ rir bienes para dejarlos ricos , y proveídos de alimentos por su muerte , lo que también sigue fundando el doélo Autor citado con varios textos de el derecho común (64) todo a (63) D. Roxas Almansa de Incompatib. disput. 3. quást. 4. n. 17. Ibi: bfam Paréntés ac~ quirere tenentur omndít bona , qiia licite, possint , ut ea filus sW relinquant patet ex autoritate. D. Paul i. Apost. ad cor. 2. ■ C. 12. versic. 14. Ibi: Nec debent filii the - saurizare pw entibas , sep parentes filiis text. in cap. cum Aoostolus 6. §. Prohibmus d¿ Censib. Escobar de Purit. part. 1. quxst. 1. §. 3. nnin. 31. 8 c cum eo Ayllon ad Gómez tom. 1. var. cap. 1.71.9. (64) D. Roxas Almansa ubi supra . n. 18. Ibi: Parentes enim ita na - -uraliter diligunt filios & filias , ut omnis eo - ruin conatus in acquircndis multis bonis sit repositus , ut post mor - tem suam divites alimentisque , provissi ma neant:probant textus in lege Nihil interest 50. §. 2. ff. de bon líber t Ibi : Cum omnia quct nostra sunt liberis nostris ex voto paremus . Text. in lege de. emancipatis 13. C. de legit hared. Ibi: Cum enim pater utitur usufruclu , votum ejus esc ad alios filios suas res pervenire. Textus in lege. Si is 13. de reb. dub. Ibi: Sen - tentia testatoris sic est intdigenda , ut sive filius , sive filia nati el fuerint , extraneus , non admitatur. («O D. Roxas Almansa ubi supra n. 17. Ibi: Non possent filia ejus eum (Majoratum agnatitium) obtinere 9 & ad agnatos transversa¬ les transiret, atque isla filia , qna ad Majora¬ tum regnlarem vocata sunt utroque care - rent: & n. 8 . Ibi : Non est ratio ob qnam films iste primogénitas Majoratum agnatitium eligere sibi cogatur, quera filiabas sais re - ¿inquere non valet, ( 6 6 ) D. Roxas Almansa ubi supra n. 17. Ibi: linde cuín hoc obligationi paterna consonum non sit, & n. 18. Ibi : Et cuín hac natura súmalo procedant . _ _ (67) D. Roxas Almansa ubi supra n. 27. Ibi: Quanao Majoratus non saín aquales in redditu , sed valde diferunt:::: assero quod poterit primogénitas Mojoratum regularen eligere. Et n. 28. Ibi : Si iit hoc casu filias Ule pri¬ mogénitas Majoratum agnatitium sibi elegís - set , ejus Sororem Majoratiun regularen re Un -- qaens ; valent filii primogeniti 9 eo mortuo , eleclionern impugnare ab i lía'que , descendentibus ejus Majo¬ ratum regularen d Patre dinússutn vindi¬ care . a proposito de persuadir , que puede el pri¬ mogénito, que teniendo solo hijas, es obliga¬ do á elegir entre dos Mayorazgos, uno aguan¬ do , y otro regular , hacer la elección de este , para que el agnaticio no vaya a su hermana , y poseérlos ambos. y 3. Del mismo modo que los referidos textos , y autoridades prueban la licitud de elegir el Padre el Mayorazgo regular con respedo á su propia hija , aunque en perjuicio de su hermano, (65*) y no se estima doloso por ser conforme á su obligación , y proce¬ der de el natural estimulo ; (66) tampoco se puede decir doloso , que Don Francisco Xuarez de Castilla huviese hecho la renun¬ cia , también con' el fin de dejar el Mayo¬ razgo de Balcarcel á sus descendientes * J aunque fuese con solo él ; pues si con ella lo conseguía ; usó de su derecho , J aun cumplió con su obligación en impedir que uno , ni otro Mayorazgo pasasen a su hermano. 5*4. Indistintamente resuelve el citado Sr. Roxas Almansa (67) con Don Hermene¬ gildo de Roxas , y Carlos Antonio de Lúea, que quando , no son iguales en renta los Mayorazgos agnaticio , y regular puede e egir este el primogénito , siendo mayor ; J con eí dicho Don Hermenegildo de Roxas, su Addicionador Aguila , Paz , y Mi eres > 07 7 J * jo los que esto es en tanto grado , que si rio hace pueden por su muerte impugnar m hijos la dicha elección , y quitar a la n c r - mana , ó sus descendientes el dicho Mayj>' razgo regular , en que por razón de c havia succedido : de donde es , qu e . r°^ Francisco Xuarez , no solo pudo habil l t 3 ^ $q para succeder en el Mayorazgo , ^1(1 j 2 ? litiga , y usó en ello de su derecho ; sino que debió hacerlo : porque es mayor , que el de Balcarcel , que poseia. j'j'. Se refiere el Señor Roxas Almansa para prueba de su aserto , (68) á lo que dejaba fundado , desde el num. 8. hasta el Ia - de la question citada : y alli fue uno de los fundamentos (69) que la hermana* no se podía quejar , de que su hernano le hacia injuria , y gravaba su propia concien¬ cia en elegir el Mayorazgo regular , porque la dejaba pobre , y sin alguno ; estando en s u mano proveerla de uno , con que poder alimentarse ; porque á dicho herma¬ no favorecía la regla de derecho ^ que pres¬ cribe , que no comete dolo , el que usa de su derecho , y no grava su conciencia el que con él se conforma : lo qual acaba de concluir , que fue licita , y no dolosa, la renuncia , que hizo el dicho Don Fran¬ cisco , y que no hizo en ella agravio á su hermano , sin embargo de el incidente per¬ juicio , que le resultó , y autoriza la apli¬ cación de los derechos , que en su defensa quedan alegados. 0 * Es efugio miserable negar, que el Mayorazgo de Xuarez sea de mas renta, que el de Balcarcel ; porque las de ambos constan justificadas en los autos (70) y qualquiera puede reconocer por las pruebas, quacs son mayores, y asi alegó bien Don Fran~ cisco , (71) que las de el de Xuarez ascien¬ den por ahora á 4^40? reales, y excederán mW? ? C a !- cant M a d quando sean mas robustos los Olivos de la Hacienda , que le pertenece ; y l a s ¿ e eJ de Balcarcel ? se reducen a upoej reales, ni Doblas, y la habitación de unas casas. A lo qual se llega G que ( 6 8 ) D. Roxas Almansa ubi supra cit. num. .27. ad tínem. (69) Idem Ibid. n. 10. vers. Nec poterit Ibi: Nec poterit conquari , si allegaverit fratrem , ei injuriam facete , si - quidem cjibr ún manu illms staret.. ipsi de Májoratu uno provi - de.re quose alat ; inopem , [i? sine ul'lo Ma~ joratu reiinquit. Nec poterit etiam. dice re y Ulum conscientiam.su.ani gravare , Majoratuni regular em eligehdo : nam regula juris est , quod millus videtur do¬ lo r facere qui suo jure utitur:::: cum autem certúm sit quod cons¬ ciente , secundum jus conformatur : :: : nullum primogenitus , conscientia sua. detrimentum inferí. ( 7 °) Mem. desde el n. 20. hasta el 33. inclusive . (7 1 ) ( 9 2 ) D. Salgado ubi suprh C. 3 . §. ujúco a n. 5 . <T ( 9 3 ) Supra num. 5S. . 3 2 instancia separada , entre las personas , que lo pretendan , no ha y , poique este nue¬ vo pleito no haya de ser en el fuero ., a que corresponde , según su naturaleza : sir¬ viendo la Executoria , que recayere sobre el dicho Mayorazgo de Xuarez para justificación de ser cierta la vacante ; del mismo modo, que havia de servir en el presente caso el de¬ sistimiento del Don Francisco ; y en otro la feé , ó equivalente justificación de la muerte del ultimo poseedor ; sino huviese havido dificultad en ellas. 70. Si en este pleito se declara , q u c todavía es poseédor Don Francisco Xuarez de Castilla del Mayorazgo de Balcarcel , q u c ’ dando insubsistente la renuncia ; no se po¬ dría decir haver vacado este Mayorazgo , ni tratarse de su succesion : y por consiguien¬ te la demanda i y disputa sobre ella debe ser despijes , de que con la Executoria que pecaiga q’n este pleito , quede firme su va¬ cante. 71. Y sobre todo siendo el favor de la primera instancia , no solo en beneficio del Juez, sino también de las partes; (92) el que se declarase ahora a quien pertenece el Mayo¬ razgo de Balcarcel , seria , no solo perjuicio, y agravio de la Jurisdicción a quien toca el conocimiento de ello ; si no también de los hijos del dicho Don Francisco : mayormen¬ te , quando , como no ha contextado la nue¬ va demanda deducida en segunda instancia, si no opuesto la dicha dilatoria , no se ha tomado perfedo conocimiento , de todas 1^ excepciones peremptorias , que contra ella competen , y quedan enunciadas , (93) y darían estos indefensos. Ve ?*• De todo resulta que la Sentencia del Ordinario debe confirmarse ; como por los expresados fundamentos , y otros Superiores, que alcanza la sabia penetración de la Sala, lo espera Don Francisco Xuarez de Castilla. Salvo , &c. Sevilla , y Marzo catorce de mil setecientos ochenta y cinco. Lie / 0 Don Luán Manuel de V%rgas y Atareos. Sevilla 7 de Junio de Están conformes los hechos, que se citan , con los que resultan de los Autos. Lie / 8 Socucha. íobxbnoánA rÁ srxp rJt-5?3*x ,oLoi :?Q ; £;:[• ‘ioq üíí; Dc:>>^nft«0D .- ; •> ; onnniM^i t 8yfdh#i8 eoiíp V < tambal i h jfi *of !; í ':g tícb nobfcV q cid; ■ ' * • - • ? ? ' ’-ú \,UhzzD ob m;nX ^-spanb otl ¿i- - ^. ^ tb 30103*0 oxlfcM v c .O/b f u ’|| .o'jiib " fiinofbo bífl V~un&& svr.bb r.oCx Ai-Á. .lo^nsAk \ /vU^ -- , 5 ob oínul ob r • •'• v * r - - ■ t c ’ orí coi ; iiüW-o • ■ , ' i ' s¿;p col neo c a fJro . ’ : p ‘ ¿eoauA í ob a ^ *r- r 5v.no2» A—1