El menor ante los abusos y agresiones sexuales

DOCTRINA EL MENOR ANTE LOS ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ P o eso a Ti ula de De echo Penal (Uni e sidad de Se illa) SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO VIII CP. III.- ANÁLISIS DE LOS TIPOS LEGALES: 1.- Tipo básico de abuso sexual a meno de ece años; 2.- Tipo básico de ag esión sexual a meno de ece años; 3.- Tipos cuali icados; 4.- El llamado "Child g ooming". IV.— CONCLUSIONES. BI- BLIOGRAFÍA. I.- INTRODUCCIÓN. La ala ma social ocasionada en los medios de comunicación po luc uo- sos episodios de ag esiones y abusos sexuales sob e niños (Caso Ma iluz), jun o a la necesidad de a moniza nues o O denamien o con la no ma i a eu opea (Decisión Ma co 2004/68/JAI del Consejo, de 22 diciemb e 2003, ela i a a la lucha con a la explo ación sexual de los niños y la po nog a ía in an il)' obligó al legislado penal a ipi ica nue as conduc as delic i as. A 1  Véase Dia io O icial DOC 357, de 14.12.2001. La Comisión es conscien e de que el enómeno de la a a de se es humanos iene una dimensión mundial y que decenas de miles de pe sonas, sob e odo niños y muje es, son las p ime as íc imas. Las causas de es e á ico son a menudo la pob eza, el desempleo, la al a de educación, y la ulne abilidad de los niños y muje es. Con el in de encon a una solución sa is ac o ia, la Comisión sugie e un en oque gene al que pueda abo da los dis in os aspec os de un p oblema an complejo. Des- de 1996, la Unión Eu opea cuen a con una se ie de p og amas en ma e ia de lucha con a la a a de se es humanos y la explo ación sexual de la in ancia. Pa a ello desa olló los p og a- mas STOP y DAPHNE, con el in de comba i la iolencia de la que son obje o las muje es y niños, y en los que pa icipa on an o las au o idades públicas como las o ganizaciones no gube namen ales. Como el p og ama STOP expi aba en el año 2000, la Comisión p esen ó al Consejo una p opues a de p ó oga pa a los años 2001 y 2002, que es á examinándose ac ualmen e. En 1997, el Consejo adop ó una acción común con el in de a o ece la coope- ación judicial. Los Consejos Eu opeos de Tampe e y de San a Ma ia de Fei a in i a on a los Es ados miemb os a adop a medidas conc e as en la ma e ia.A pesa de las modi icaciones in oducidas po los Es ados miemb os en sus legislaciones, la coope ación judicial esul a di ícil po la al a de de iniciones comunes de los elemen os cons i u i os del deli o, la ipi ica- ción y las sanciones aplicables. Con el in de emedia es a si uación, la Comisión p esen ó en diciemb e de 2000 dos p opues as de decisiones ma co. La p ime a ( ela i a a la lucha con a la a a de se es humanos) abo da dos aspec os dis in os de es e á ico: el á ico con ines de explo ación sexual y el á ico con ines de explo ación labo al. La segunda 51 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES es e in, edac ó el Capí ulo II bis, "De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años" p es ando especial a ención a las conduc as sexua- les que a ec an a meno es. Las sucesi as e o mas ope adas en el ámbi o de los deli os con a la libe - ad e indemnidad sexuales son sín oma del ca ác e con o e ido y polémico de es a ipología delic i a, plan eando cues iones an o espec o a la o ma en la que el De echo penal debe in e eni , así como a los lími es de su cas igo. La LO 3/1989, de 21 de junio, sus i uyó la an igua y ances al úb ica "De los deli os con a la hones idad' (Tí ulo IX Lib o II ACP), po la más amplia de "Deli os con a la libe ad sexual la cual man u o el Código penal de 1995 en su Tí ulo VIII. La e o ma de és e po LO 11/1999, de 30 de ab il, modi icado a del Tí ulo VIII del Código Penal, signi icó una ans o mación en el De echo penal sexual, no sólo en su p opio Tí ulo, que aho a igu a como "Deli os con- a la libe ad e indemnidad sexuales", sino ambién en las ipologías delic- i as e, incluso, en la ein e p e ación de algunos de sus elemen os ípicos. Además, la LO 15/2003, de 25 de no iemb e, modi icó el ipo cuali icado de ag esiones sexuales, incluyendo la in oducción de miemb os co po ales jun o a la de obje os. Finalmen e, la LO 5/2010, de 22 de junio, en cumplimien o de la Decisión Ma co de la Unión Eu opea, aumen a los ma cos puni i os, inco - po a nue as conduc as ípicas, edac ando el Capí ulo II bis "De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años", inco po ando el inédi o ad 183 bis CP —"Child g ooming"—. Finalmen e, se modi ican cie os p ecep os en el ámbi o de las igu as de la p os i ución y po nog a ía in an il y se c ea la pena de p i ación de la pa ia po es ad o ins i uciones análogas. Sin emba go, el aspec o más c i icable de la nue a ipi icación adica en la modi icación del a ículo 36 CP, e i ando el adelan amien o de la ob en- ción del e ce g ado a los delincuen es sexuales, que son conside ados g u- pos pelig osos de iesgo, po lo que demandan un De echo penal dis in o 2 . ( ela i a a la explo ación sexual de la in ancia y a la po nog a ía in an il) se e ie e al nue o y espan oso enómeno de la po nog a ía in an il en In e ne .A1 elabo a las dos p opues as de decisión ma co, la Comisión u o en cuen a los abajos a ni el in e nacional ecogidos po el p o ocolo de las Naciones Unidas sob e la a a de se es humanos y po el p oyec o de con enio del Consejo de Eu opa ela i o a la delincuencia in o má ica. La Comisión in i a al Consejo a adop a sin demo a ambas p opues as con el in de eacciona de o ma cla a con a un enómeno inacep able de iolación de los de echos undamen ales del indi iduo. Vid DO C 357, de 14 diciemb e 2001. 2  En es e sen ido, compa o la opinión de DURÁN SECO, quien ace adamen e a i ma que "aquí p ocede ía habla del de echo penal del enemigo", en "La e o ma de los deli os sexuales en el An ep oyec o de Ley O gánica de 14 de no iemb e de 2008 (1)", La Ley, núm. 63, Sección Es udios, Sep iemb e 2009, p. 18, Ed. La Ley (La Ley 13618/2009), p. 2 (n.6) 52 DOCTRINA II.- CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL TÍTULO VIII CP. La cues ión del bien ju ídico en los deli os sexuales ue siemp e con o- e ida 3 , y en la ac ualidad no ha dejado de se lo. Pese a las modi icacio- nes in oducidas en la úb ica bajo la que se ag upan los deli os que nos ocupan, la cues ión de cuál sea e ec i amen e el bien ju ídico p o egido po las dis in as igu as delic i as no es pací ica (hones idad, mo al sexual, libe ad sexual, indemnidad sexual), pues una solución de semejan e cues- ión equie e hace en e al p oblema de lo que pueda en ende se como p o egido en el caso de la ealización de ac os de na u aleza sexual con meno es e incapaces. 1.- Hones idad 4 . Has a la e o ma de 1989, nues os Códigos his ó icos habían ca ac e izado a es as conduc as como "deli os con a la hones idad", pe o es e iden e que la hones idad no podía cons i ui el bien ju ídico p o e- gidos, al como sos u o la doc ina mayo i a ia. Así po ejemplo, un sec o doc inal es imó que "la e e encia a deli os con a la hones idad pone de mani ies o sólo algo común a los hechos ipi- icados: que se come en median e acciones deshones as, inmo ales des- de el pun o de is a del pudo , pe o los bienes ju ídicos a acados median e esas acciones deshones as son muy di e sos", es deci , "que en lo que 3  Sob e la con o e sia sob e la de e minación del bien ju ídico p o egido, éase, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís, El De echo penal an e el sexo, Bosch, Casa Edi o ial SA, Ba - celona, 1981, pp. 22-23; el mismo, La p o ección de la libe ad sexual. Insu iciencias ac- uales y p opues as de e o ma, Bosch Casa Edi o ial, Ba celona, 1985, p. 23; CARMONA SALGADO, Concepción, Cu so de De echo Penal español. Pa e Especial I, Mad id, 1996, p. 227; LAMARCA PÉREZ, Ca men, JD, 1996, pp. 50 ss.; COBOS GÓMEZ DE LINARES, Miguel Ángel, en Es udios Ju ídicos, Minis e io Fiscal VII, Mad id, 1997, pp. 577-579; p. 593; MAQUEDA ABREU, Ma Luisa, "La e o ma de los deli os sexuales: alo ación c í ica de sus c i e ios ec o es", en Cong eso de De echo Penal y P ocesal ("El nue o Código Penal y la Ley del Ju ado", Se illa, 11-15 no iemb e, 1996), Se illa, 1998, passim; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís, "El obje o de p o ección del nue o De echo Penal sexual", en Deli os con a la libe ad sexual, CGPJ, Mad id, 1999, pp. 215-259. 4  Los "deli os con a la hones idad" se egulaban en el Tí ulo IX ACP, y ue on conce- bidos desde una concepción exclusi amen e machis a y pa e nalis a de la sexualidad, donde la muje jugaba un papel secunda io, de placen e o " eposo del gue e o", de suje o pasi o de la elación ca nal y, po ende, de p oc eado a. En es e con ex o, la muje debia apa en a un compo amien o eca ado, pues su "deshon a" salpicaba a oda la amilia, pa icula men e a los a ones de la misma ( ecué dese los deli os de in an icidio y abo o "hono is causa"; el desigual a amien o del adul e o y el amancebamien o) (ORTS BERENGUER, Deli os con a la libe ad sexual, op. ci ., pp. 27-28) 5  Véase, FISCHER, Thomas, S a gese zbuch und Nebengese ze, 57. Au lage, Ve - lag Beck, München, 2010, p. 1092, nm 6. 53 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES coinciden odos es os deli os es en que una acción deshones a p oduce la lesión del bien ju ídico de que se a e" 6 . 2.- Mo al sexual. Ya du an e la igencia del Código penal de ogado y con an e io idad a la sus i ución de aquella úb ica de "Deli os con a la ho- nes idad", la doc ina mayo i a ia sos u o que el bien ju ídico p o egido po los mismos enía que es a ep esen ado po la mo al sexual, o bien, po el o den mo al sexual. Pa a es a doc ina mayo i a ia la mo al sexual en cuan o bien ju ídico p o egido debía en ende se es ic amen e en un sen ido social, y po ello, secula izado. Así, la mo al sexual se en endió como "aquella pa e del o den mo al social que encauza den o de unos lími es el ins in o sexual de las pe sonas" 7 : No se a aba de cualquie concepción mo al, sino del o den mo al sexual ealmen e igen e en la sociedad, el cual se p o ege ía sólo en la medida en que ue a imp escindible pa a el man enimien o del o den socia1 8 . 3.- Libe ad sexual. El concep o de libe ad sexual no se opone sus an- cialmen e al de libe ad pe sonal, sino que se a a de una mani es ación de és a que singula iza la acul ad de au ode e minación en la es e a sexual 9 . En el concep o de libe ad sexual hab ía que dis ingui dos aspec os: uno, posi i o y o o nega i o. En su aspec o posi i o, libe ad sexual signi ica lib e disposición po la pe sona de sus p opias capacidades y po encialidades sexuales, y es o an o en su compo amien o pa icula como en su compo - amien o social. En su aspec o nega i o, la libe ad sexual se con empla en un sen ido de ensi o, y emi e al de echo de oda pe sona a no e se in olu- c ada sin su consen imien o en un con ex o sexual ajeno. 6  De es a opinión GIMBERNAT ORDEIG, En ique, en Es udios de De echo penal, Ed. Ci i as, Mad id, 1990, pp. 197 ss., quien sub ayaba que "la e e encia a la hones idad que hace en el Tí ulo IX no supone que se ag upe a oda una se ie de deli os po que a acan el bien ju ídico 'hones idad"; la hones idad de que habla el Código lo que supone es que se ha ag upado a oda una se ie de deli os po sus ca ac e ís icas comunes de se acciones desho- nes as que a acan bienes ju ídicos de dis in a na u aleza". 7  MUÑOZ CONDE, F ancisco, De echo Penal. Pa e Especial, 3a ed., Publicaciones de la Uni e sidad de Se illa, 1979, p. 320; asimismo, RODRÍGUEZ DEVESA, José Ma, De- echo Penal Español. Pa e Especial, 8 a ed., Mad id, 1989, p. 147. Desde una pe spec i a de De echo compa ado, éase, CONTIERI, En ico, "La di e enza a il deli o di a i osceni e la con a enzione di a i con a i alla pubblica decenza", Annali Di Di i o e P ocedu a Penale, 1936, p. 950; LACKNER, Ka l, Ponencia p esen ada al 47. Deu sche Ju is en ag, en "Emp- iel es sich, die G enzen des Sexuals a ech s neu zu bes immen?", Ve lag CH Beck, 1968, p. 36 y pp. 30-31. 8  CEREZO MIR, José, Cu so de De echo ipenal español. Pa e Gene al 1, 3 a ed., Tec- nos Mad id, 1985, pp. 18 ss.; n.19; y aho a en 5a ed., 1996, p. 17 y no a 21. 9  SAP Mad id, 9 eb e o 2010 (LL 53250/2010). 54 DOCTRINA 4.- Libe ad e indemnidad sexuales. Si enemos en cuen a que la libe - ad sexual se a a en ende como capacidad de au ode e minación sexual, y los meno es e incapaces ca ecen, po de inición de es a capacidad, en el caso de ag esiones sexuales que a ec en a meno es e incapaces no pod á habla se de libe ad sexual, pues di ícilmen e se puede p o ege aquello de lo que se ca ece. De ahí que, en es os casos, pa ece más co ec o u iliza los é minos indemnidad o in angibilidad sexuales, concep os p oceden es de la doc ina i aliana 10 , siendo acogidos en la doc ina española en e ina- les de los años se en a y p incipios de los ochen a". Con base en el concep o de indemnidad sexual la p o ección de meno es e incapaces se o ien a a e i a cie as in luencias que incidan de modo ne- ga i o en el desa ollo u u o de su pe sonalidad. En el caso de los meno es, pa a que cuando sean adul os puedan decidi en libe ad sob e su compo - amien o sexual. En el caso de incapaces, pa a e i a que sean u ilizados como obje o sexual de e ce as pe sonas que abusen de su si uación pa a sa is ace sus deseos sexuales. 5.- No obs an e, si bien es cie o que el bien ju ídico p o egido en el caso de a en ados sexuales sob e meno es de ece años sea la indemnidad se- xual, no es menos cie o que una lec u a del nue o Capí ulo II bis ("De los abusos y ag esiones sexuales a meno es de ece años"), obliga a inclui , jun o a aquélla, o os bienes dignos de p o ección, ales como la o mación y desa ollo de la pe sonalidad y sexualidad del meno , su dignidad, e incluso, su ida. Po an o, puede a i ma se que el bien ju ídico uelado en el Capí- ulo bis II (a s. 183-183 bis CP) e is e un ca ác e plu io ensi o, al es a in eg ado po bienes ju ídicos plu ales. En sín esis, de las a gumen aciones an e io men e expues as puede a i - ma se que el bien ju ídico p o egido en el deli o de abusos sexuales sob e 10 Véase, po ejemplo, CONTIERI, En ico, La congiunzioine camale iolen a, 4a ed., Milan, 1980, p. 41; BERTOLINO, Ma a, "Commen o all - a . 521 CP", en CRESPI/STELLA/ ZUCALLA, Comen a io al Codice penale, Pádo a, 1986. 11 El concep o de indemnidad ue o mulado en la doc ina española po COBO DEL ROSAL, Manuel, como sus i u i o del de in angibilidad sexual, en "El deli o de ap o", en Comen a ios a la Legislación Penal, T II, Ede sa, Mad id, 1983, pp. 392 ss.; éase GONZÁ- LEZ RUS, Juan José, La iolación en el Código penal español, G anada, 1982, pp. 281-285; CARMONA SALGADO, Concepción, Los deli os de abusos deshones os, Bosch Casa Edi o- ial SA, Ba celona, 1981, pp. 34 ss., y especialmen e pp. 40 ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Los deli os de ap o en el Código penal español, Uni e sidad de G anada, 1977, pp. 595-596. 55 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES meno es de ece años iene cons i uido po la indemnidad sexual 12 , en en- dida como el de echo a no e se in oluc ado en un con ex o sexual sin un consen imien o álidamen e p es ado, y po o os bienes ju ídicos. III.- ANÁLISIS DE LOS TIPOS LEGALES. El nue o Capí ulo II bis e sa sob e los "abusos y ag esiones sexuales pe pe ados sob e meno es de ece años", y se es uc u a en un ipo bási- co, y dos cuali icados. 1.- Tipo básico de abuso sexual 13 a meno de ece años (a . 183.1 CP). El deli o de abusos sexuales se ca ac e iza po el a en ado con a la libe - ad o indemnidad sexual de la íc ima, come ido sin iolencia ni in imidación, pe o ambién sin que medie consen imien o. A es os e ec os, el apa ado 2 del a ículo 181 CP conside a abusos sexuales no consen idos los que se ejecu en sob e pe sonas que se hallen p i adas de sen ido o de cuyo as- o no men al se abusa e, así como los que se come an anulando la olun ad de la íc ima median e el uso de á macos, d ogas o cualquie a o a sus an- cia na u al o química idónea a al e ec o". A di e encia de la edacción an e io a la e o ma de 2010, donde exp e- samen e se aludía a la i ele ancia del consen imien o en el caso del meno 12 En es e sen ido, se ha p onunciado la doc ina alemana, al en ende que se p o e- ge la "indemnidad sexual", el indemne desa ollo sexual de los meno es ("de unges ó en sexuellen En wicklung on Kinde n"), éase, KINDHÁUSER, U s, S a gese zbuch, op. ci ., p. 670; BANGEUDEEGENER, Sexuelle Missb auch an Kinde n, 1996; BURGER/REITER, Sexuelle Missb auch on Kinde n udn Jugendlichen, 1993. 13 El Código penal alemán conside a abuso sexual de niño (§ 176 S GB), los que se ejecu en sob e meno es de ca o ce años, con el siguien e eno li e al: "(1) quien p ac ique acciones sexuales en una pe sona meno de ca o ce años (niño) o pe mi a que se p ac iquen en él po el niño, se á cas igado con pena p i a i a de libe ad de seis meses has a diez años en casos menos g a es, con pena p i a i a de libe ad de has a cinco años o con mul a. (2) En la misma o ma se á cas igado quien disponga a un niño, pa a que p ac ique accio- nes sexuales con un e ce o, o pa a que pe mi a que un e ce o los p ac ique en él. (3) Se á cas igado con pena p i a i a de la libe ad de has a de cinco años o con mul a, quien: 1. p ac ique acciones sexuales an e un niño 2. de e mine a un niño a que p ac ique acciones sexuales consigo mismo, o, 3. in luya sob e un niño po medio de la p esen ación de ilus aciones o ep esen aciones po nog á icas o po disposi i os sono os de con enido po nog á ico o po con e saciones en el mismo sen ido. (4) La en a i a es punible; es o no ige pa a hechos según el inciso 3 nume al 3". 56 DOCTRINA de ece años", la nue a edacción se limi a a cas iga como " esponsable de abuso sexual a un meno , a quien ealice ac os que a en en con a la indemnidad sexual de un meno de ece años" 15 , lo que conlle a a admi i la elaciones sexuales en e meno es. 1. 1. Suje os. A endiendo a la edacción ípica del a ículo 183 CP se puede a i ma que nos hallamos an e un deli o común, pudiendo se come ido po cualquie a que lle e a cabo la acción ípica desc i a en el ipo, an o el homb e como la muje , siendo imaginable ag esiones sexuales he e osexuales y homo- sexuales. Básicamen e, la amplia edacción legal "el que" pe mi e admi i múl iples combinaciones en la ealización del ipo básico 16 , pudiendo se suje os ac i os an o el homb e como la muje , y siendo igualmen e ambos suje os pasi os del deli o'''. En los suje os pasi os debe inclui se ambién la pe sona p os i uidal 8 o de ida p omiscua; cónyuge 19 o pa eja de hecho o pe sona con la que se con- i e "mo e uxo io" 20 elaciones análogas al ma imonio 21 - ecué dese que el Código ci il español pe mi e con ae ma imonio a los meno es de ca o ce años-. Finalmen e, esul a indi e en e el sexo del mismo, con la única exi- gencia de que la acción ípica e se sob e un suje o meno de ece años 22 . 1. 2. Conduc a ípica. El legislado penal ipi ica el a en ado a la indemnidad sexual de los me- no es de ece años, aludiendo a la acción de " ealiza ac os que a en en a la 14 "a los e ec os del apa ado an e io , se conside an abusos sexuales no consen idos los que se ejecu en sob e meno es de ece años". 15 A ículo 183.1 CP: "1. El que ealiza e ac os que a en en con a la indemnidad se- xual de un meno de ece años se á cas igado como esponsable de abuso sexual a un meno con la pena de p isión de dos a seis años". 16 No obs an e, en el ipo cuali icado se es ablecen cie as limi aciones. 17 de es a opinión DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Comen a ios, op. ci ., p. 256. 18 ATS 21 ene o 2010 (LL 1351/2010); STS, 17 mayo 2004 (Tol 448.607). 19 STS, 8 de ene o 2010 (LL 5323/2010). 20 STS, 17 sep iemb e 2002 (Tol 222615). 21 STS, 25 oc ub e 2001 (Tol 103267). 22 Es e lími e de edad a iende exclusi amen e a un c i e io biológico; en el de echo penal alemán, el lími e de edad se ha ijado en los 14 años ( id. KINDHAAUSER, U s, S a- gese zbuch, op. ci ., p. 670). 57 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES indemnidad sexual". Con o me con ello, y de acue do con una in e p e ación sis emá ica, debe án inclui se en el ipo cualesquie a conduc as que in olu- c en al meno en un con ex o sexual ajeno, sin que concu a ni iolencia, ni in imidación. Po ejemplo, un beso en la mejilla 23 , en la ca a, na iz y boca; ocamien os en zonas ín imas" (pechos 25 ); en el muslo 26 ; en las nalgas; oca le el ien e po encima del pan alón 27 . 1. 3. Tipo subje i o. Los ipos de abusos sexuales exigen dolo, es o es, an o el conocimien o sob e el ca ác e sexual del ac o y la edad o si uación de la íc ima, como la olun ad de ejecu a lo. Po consiguien e, si el suje o ac úa bajo un e o que incida sob e los elemen os del ipo (edad de la íc ima, consen imien o, capacidad men al), se á a ado como e o de ipo (a . 14 CP), que de se encible, da á luga a la impunidad de su conduc a. 2.- Tipo básico de ag esión sexual a meno de ece años. El a ículo 183.2 CP dispone que: "2. Cuando el a aque se p oduzca con iolencia o in imidación el es- ponsable se á cas igado po el deli o de ag esión sexual a un meno con pena de cinco a diez años de p isión (...)". 23 De es a opinión KINDHAUSER, U s, S a gese zbuch op. ci ., p. 670; OLG Zwei- b ücken NS Z 1998, 357. 24 STS, 11 eb e o 2003 (Tol 265.562): "Ya, en el pa que y el acusado se sen ó en un columpio, y p ime o a una de las niñas y luego a la o a las sen ó encima suyo, o ándose su zona geni al con el cue po de las niñas, mien as se columpiaban, a la ez que hacia e iden es signos de exci ación, y manoseaba el cue po de las meno es. Seguidamen e se di igie on a una zona más alejada y p o egida de is as, en la que se ubican un obogán (Txi is a) echándose sob e él, e in oduciendo la mano po debajo del pan alón a la ez que se ab ía el pan alón, omando la mano de la meno J.R.M. y lle ándola a su zona geni al, eaccionando la meno y p opinándole una bo e ada" (...) Llegados al e e ido pa que, y una ez el p ocesa- do lle ó a los niños a una zona algo más alejada, y sin p esencia de público, en la que exis e un césped; llegados al luga , el acusado se umbó en la hie ba, desab ochándose el pan alón y bajándoselo, así como el calzoncillo, has a media pie na, comenzando una mas u bación; seguidamen e omó a las meno es a la al u a de las muñecas, y lle ando sus manos, de o - ma al e na i a de una y o a niña, jun o con la suya, siguió en dicha ac i idad mas u ba o ia". 25 ATS, 1 julio 2004 (Tol 501.608). 26 STS, 11 oc ub e 2005 (Tol 731.543). 27 STS, 21 no iemb e 2000 (LL 2256/2001). 58 DOCTRINA 2. 1. Suje os. En elación a los suje os del deli o, cabe ep oduci lo a i mado pa a el ipo básico de abusos sexuales 28 , siendo necesa io que el suje o pasi o sea un meno de ece años. 2. 2. Conduc a ípica. 2.2.1.- La ag esión sexual. La acción ípica en el deli o de ag esión sexual consis e en "a aca " la indemnidad sexual del meno de ece años", po supues o "con iolencia o in imidación", y espec o de su conc eción se plan ean undamen almen e dos p oblemas. En p ime luga , hay que de e mina qué ac os pod ían se alo ados como cons i u i os de una ag esión sexual ele an e pa a es e ipo. En segundo luga , es p eciso esol e la cues ión ela i a a si es p eci- so un con ac o co po al en e los suje os del deli o pa a la exis encia de una ag esión sexual ípica. 2.2.2.- El concep o de acción sexual 29 . De un lado, en el concep o de ag esión sexual sólo pod án es ima se comp endidas aquellas acciones que ep esen en una mani es ación del ins in o sexual. O dicho con o as palab as, oda acción median e la que el au o p e ende in oluc a a o a pe sona en un con ex o sexual. Po ejemplo, 28 Véase sup a. 29 A es e espec o, el legislado alemán ha ipi icado exp esamen e las acciones sexua- les (§ 184 g S GB), en el sen ido de es a Ley, (a) sólo las que son de alguna ele ancia pa a el bien ju ídico p o egido; (b) ambién se incluyen las que hayan sido ealizadas po un e ce o. Se en iende po ales los modos de compo amien o que a causa de su eno ipo o su con ex o conc e o son ela i os al sexo. Deben habe sido ealizadas con el p opio cue po o el de un e ce o; no son ele an es las mani es aciones e bales o la exhibición de ep esen aciones. Gene almen e algunas acciones ambiguas son si uaciones ela i as que se deben in e p e a (po ejemplo, e isiones ginecológicas, eje cicios de gimnasia). Con independencia de las mo- i aciones ác icas del au o , sólo apa ecen como sexuales, cuando del con ex o esul a que no ienen o a inalidad. Regula men e, la acción sexual se ealiza á ac i amen e, pe o ambién pod á se desa ollada omisi amen e (po ejemplo, queda se desnudo a la llegada de alguien. Es necesa io un menoscabo cuan i a i o y cuali a i o conside able del bien ju ídico (in ensidad, du ación) Si una acción sexual es decisi a, se ige po el g ado de pelig osidad pa a el bien ju ídico a ec ado (BGH NS Z 2007, 700) En i ud de odas las ci cuns ancias concomi an es, la acción no puede se conside ada más que socialmen e ole able (BGH NJW 1989, 3029; 1992, 324) En la mayo ía de injus os de los deli os sexuales es el elemen o supe luo, como ya se desp ende la impo ancia de la ansc ipción del hecho ul e io (abuso; ap o echamien o) No son ele an es algo así como besos habi uales y ab azos o una ca icia b e e. 59 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES oca pechos o geni ales a una muje median e iolencia 3 °. Po o a pa e, debe exigi se que la misma enga una cie a ascendencia y g a edad pa a a ec a de modo ele an e a la sexualidad ajena. Con o me con ello, no ienen en idad su icien e pa a cons i ui una ag esión sexual ípica acciones de ocamien os y ap e ones ap o echando aglome aciones en el me o, en el au obús o en espec áculos públicos. 2.2.3.- El con ac o co po al. Un segundo p oblema que plan ea la delimi ación de la acción ípica del de- li o de ag esión sexual es el ela i o a si la ealización de un a en ado a la libe - ad sexual equie e necesa iamen e de algún ipo de con ac o co po al en e los suje os ac i o y pasi o del deli o. Un sec o de la doc ina conside a que el é mino a en ado con a la libe ad sexual exige un con ac o co po al en e los suje os ac i o y pasi o 31 , mien as que o o sec o en iende lo con a io 32 . En mi opinión, es posible lesiona y a aca la libe ad e indemnidad sexua- les median e acciones que no supongan un con ac o co po al. No obs an e lo an e io , es a exigencia de con ac o co po al hay que en ende la en el sen ido que si bien no es p eciso que exis a dicho con ac o en e el au o y la íc ima, sí es p eciso que exis a algún ipo de con ac o co po al en o sob e el cue po de la íc ima (con ac o co po al es ingido) 33 . Po ejemplo, casos como el de obliga al suje o pasi o a mas u ba se en con a de su olun ad; hace se mas u ba po la íc ima" 30 Véase, po ejemplo, SAP Ba celona, 8 eb e o 2010 (LL 28196/2010); Au o TS, 18 eb e o 2010 (LL 4373/2010). 31 MUÑOZ CONDE, F ancisco, en De echo Penal. Pa e Especial, op. ci ., 14 a ed., p. 201; 15' ed., op. ci ., p. 212; 17 a ed., p. 198. En el mismo sen ido, MORALES PRATS/ GARCÍA ALBERO, Comen a ios, op. ci ., p. 241; los mismos, Comen a ios al Nue o Código penal, op. ci ., 3a ed., pp. 929-930; GONZÁLEZ RUS, Juan José, CPC, núm. 59, 1996, pp. 332-333; GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, An onio, Código Penal. Doc ina y Ju isp uden- cia (di .: Conde-Pumpido Fe ei o), Mad id, 1997, pp. 2163-64; MAQUEDA ABREU, Ma Lui- sa, "La e o ma de los deli os sexuales", op. ci ., 1998, p. 81; LAMARCA PÉREZ, Ca men, JD, 1996, p. 54. 32 Po ejemplo, CARMONA SALGADO, Concepción, en Los deli os de abusos, op. ci ., pp. 75-80; 82-84. En el mismo sen ido, MONGE FERNÁNDEZ, An onia, Los deli os de ag esiones sexuales iolen as, op. ci ., pp. 77 ss. 33 De es a opinión MONGE FERNÁNDEZ, An onia, Los deli os de ag esiones sexuales iolen as, op. ci ., pp. 79 s. Véase en la doc ina alemana, KINDHÁUSER, U s, S a gese z- buch, op. ci ., p. 671; HORNLE, Ta jana, NJW 2008, p. 3521. 34 SSTS, 18 diciemb e 1996 (LL 2201/1997); 29 diciemb e 2009 (LL 268269/2009). 60 DOCTRINA 2.2.4.- La iolencia o la in imidación. Tales elemen os ípicos coinciden con los desc i os en el Tí ulo VI, ela i o a los deli os de amenazas y coacciones, si bien e e idos al con ex o sexual. La iolencia o " is absolu a" se en iende como el empleo de iolencia ísica con la amenaza de que a mayo esis encia que oponga la íc ima, mayo se á la ene gía ísica que aplica á el au o 35 . En es e con ex o cabe p egun a se po el g ado de esis encia que debe opone la íc ima, sin que enga que se i esis ible, siendo su icien e la ex e- io ización de su nega i a a la elación sexual, y que medie una elación de causalidad adecuada en e la iolencia empleada y la ag esión sexual 36 . Aun- que la necesidad de esis encia o de oposición de la íc ima al con ac o sexual no es cie amen e un elemen o del ipo, el análisis del g ado de esis encia que haya mos ado la íc ima, es una cues ión que se plan ea ei e adamen e en los casos de ag esiones sexuales iolen as. En opinión de Mo ales P a s/ Ga cía Albe o, iene más bien el signi icado de un hecho ela i o a la p ueba de la al a de consen imien o de la íc ima o de la idoneidad de la iolencia 37 . La in imidación equi ale a "amenaza ", es o es, un cons eñimien o psi- cológico, que debe gua da cie a elación con la ag esión sexual, y e es i cie a g a edad. Es un elemen o de na u aleza psíquica y equie e el empleo de cualquie ue za de coacción, o amenaza con un mal acional y undado. Valga de ci a, la exhibición y u ilización de una na aja 38 ; coloca una na- aja en el cuello de la íc ima pa a ealiza ocamien os 39 , amenaza a la hija con suicida se si no accedía a man ene con él elaciones sexuales 4 °. 35 Po ejemplo, "... la iolencia como ue za ísica, acome iendo coacción o imposición ma e ial e implica una ag esión más o menos iolen a, o po medio de golpes, empujones, desga os, es deci , ue za e icaz y su icien e pa a ence la olun ad de la íc ima (SAP Ma- d id, Sección 3', 9 eb e o 2010, LL 53250/2010). 36 Po ejemplo, SAP La Rioja, 1 ma zo 2010 (LL 30757/2010). 37 MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, en Comen a ios..., op. ci ., p. 242. En sen ido con a io, conside a DIEZ RIPOLLÉS que la esis encia cons i uye un elemen o ípico imp es- cindible en la ag esión sexual iolen a, al da sen ido a la iolencia empleada, que no se eje - ce g a ui amen e en el compo amien o sexual, sino pa a doblega un impedimen o ma e ial in e pues o po el suje o pasi o o que se p e é que pueda u iliza , en Comen a ios, op.ci ., p. 290. En su opinión, la p incipal consecuencia que se de i a de exclui la esis encia en e los elemen os del ipo consis e en su iden i icación con la me a oposición a la elación sexual, des- igu ando los lími es de las ag esiones sexuales iolen as con o as igu as de meno g a edad. 38 SAP Mad id, 9 eb e o 2010 (LL 53250/2010). 39 STS, 28 ab il 2003 (LL 12714/2003). 40 STS, 1 oc ub e 1999 (Tol 51378). 61 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES 2.2.5.- Los a aques so p esi os. En elación con los medios comisi os de la iolencia o la in imidación, se plan ean como supues os p oblemá icos los denominados a aques so p esi os y aquellos o os en los que la íc ima es á aquejada de una incapacidad de e- sis encia, en i ud de de e minadas de iciencias ísicas o psíquicas que pade- ce, como po ejemplo, una hemiplejia, una si uación de hipnosis, na cosis, e c. Po lo que a los "a aques so p esi os" espec a, el suje o ac i o ap o e- cha lo inespe ado de su conduc a an e la si uación desp e enida de la íc i- ma pa a ealiza sob e ella una acción de na u aleza sexual no consen ida. En es os casos, la doc ina penal niega el ca ác e iolen o de la conduc a, ya que en los ci ados a aques so p esi os no se cons a an las ca ac e ís- icas mínimas de eje cicio de ue za ísica, y ampoco exis e in imidación. Las conduc as so p esi as no gua dan elación con las conduc as iolen as, pues el da o de que la acción sexual se ealice epen inamen e, no signi ica que sea iolen a, ni siquie a en aquellos casos en que la imp esión p e ende e i a la esis encia p e isible de la íc ima'". En segundo luga , si la íc ima ca ece de la capacidad ísica de epele la ag esión (hemiplejía, si uación de hipnosis, na cosis), ampoco cabe a i ma la exis encia de iolencia o in imidacion, debiendo cali ica se como abuso se- xual" con las ag a an es co espondien es, pe o no como ag esión sexual. 2.3. Tipo subje i o. El ipo subje i o de los deli os sexuales en gene al, y el de las ag esiones sexuales en pa icula , plan ea la cues ión ela i a a si además del dolo se p ecisa la concu encia de algún elemen o subje i o de lo injus o adicional o ascenden e al dolo". En mi opinón, de acue do con un sec o cada ez más nume oso de la doc ina más ecien e, que ya comienza a in lui además en la ju isp uden- cia, conside o que los ipos sexuales en gene al, y el de ag esión sexual a 41 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Comen a ios, op. ci ., p. 293; SUÁREZ RODRÍGUEZ, Ca los, El deli o de ag esiones sexuales, op. ci ., pp. 143 ss. En la doc ina penal, incluyen las conduc as so p esi as en los ipos de abusos sexuales del a ículo 181.1 CP, en e o os ASÚA BATARRITA, Adela, "Las ag esiones sexuales", op. ci ., p. 80; SÁNCHEZ TOMÁS, José Ma, CPC núm. 61, 1997, p. 108. 42 En es e sen ido se ha p onunciado la ju isp udencia en ATS de 27 junio 2001 (RJ 2001/7146), donde el au o p e endía ob ene la p ác ica de una elación de pe sona p i ada de sen ido. 43 En es e sen ido se ha exp esado el ATS, 18 eb e o 2010 (LL 4373/2010). 62 DOCTRINA meno es en pa icula no exigen concu encia de ese elemen o subje i o de lo injus o ni de ningún o o, siendo su icien e pa a su ealización con el dolo. El suje o ac i o debe que e sólo ag edi sexualmen e, conscien e del signi- icado sexual de su acción". En mi opinión, el ipo subje i o del a ículo 183 CP iene cons i uido po el dolo de ealización de la ag esión sexual, siendo decisi os el conocimien- o 45 y la olun ad de in oluc a a una pe sona en un con ex o sexual en con- a de su olun ad, con independencia de cuál sea el ánimo, la endencia o la inalidad especí ica pe seguidas po el au o ". 3.- Tipos cuali icados. A pa i de la ipi icación de los ipos básicos de abusos y ag esiones sexuales, el legislado sanciona, en p ime luga , con la pena de p isión de ocho a doce años, en el caso del apa ado 1, y con la pena de p isión de doce a quince años, en el caso del apa ado 2, los a aques que consis an en acceso ca nal po ía aginal, anal o bucal, o in oducción de miemb os co po ales u obje os po alguna de las dos p ime as ías" (a . 183.3 CP). 3.1. Acceso ca nal po ía aginal, anal o bucal. T adicionalmen e, se había in e p e ado el acceso ca nal como la "pene- ación del ó gano geni al de un a ón en la agina 47 , el ano" o la boca de o a pe sona", mediando iolencia o in imidación". 44 MUÑOZ CONDE, F ancisco, De echo Penal. Pa e Especial, 14 a ed., p. 204; 15 a ed., p. 215; 17 a ed., p. 201. En la doc ina alemana, KINDHÁUSER conside a que los deli os sexuales en su ipo subje i o exigen sólo el conocimien o de ealiza una acción con signi i- cado sexual (LPK-S GB, p. 698). 45 E iden emen e, el conocimien o del suje o ac i o debe e sa sob e la edad de la íc ima, pudiendo concu i un e o de ipo. 46 STS, 27 ab il 2001(Tol 32489) Ag esión sexual: el p ocesado ealizó ocamien os ei e- ados en senos, ien e, ingles y muslos de la íc ima y el insis en e eque imien o del acusado pa a que le besa a, in eg an el elemen o subje i o y obje i o del ipo, esa endencia lasci a. O a línea ju isp udencial ha cali icado cie as conduc as como cons i u i as de ag esión sexual, sin con i ma elemen o subje i o alguno. Valga de ci a, la STS, 6 oc ub e 1998 (RJ 1998/8045). Ag e- sión sexual: aga a a la íc ima po la cin u a ab azándola y o ándola con a sí con in ención lúb ica... se ealizan a en ados de ca ác e sexual con ines o po mo i os de enganza, bu la. 47 STS, 10 diciemb e 2009 (Tol 1.762.108). 48 SAP Toledo, Sección la, 22 ene o 2010 (LL 11879). 49 STS, 9 oc ub e 2009 (LL 196269/2009). 50 ORTS BERENGUER/SUÁREZ MIRA, en Los deli os con a la libe ad e indemnidad 63 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES Con elación a es a p ime a modalidad ípica, es opinión mayo i a iamen- e acep ada la que sos iene como suje o ac i o, al a ón, siendo indi e en e el sexo del suje o pasi o (homb e o muje ) Cues ión nada pací ica en la doc ina, en el caso de que la conduc a la ealice una muje sob e un a ón ( iolación in e sa), o sob e o a muje 51 . Si bien eó icamen e se pudie e admi i al posibilidad, desde un pun o alo a i o pa ece más co ec o ese a al cuali icación pa a los casos e - dade amen e g a es, subsumiendo las p ác icas ica i as (muje /muje ) en el ipo básico del a ículo 183 CP 52 . Lo que no es óbice pa a cali ica como coau o a a la muje que eje cie e iolencia o in imidación pa a que o o ealice el acceso ca nal, en i ud de la esis de que ealiza un ac o pe i é ico del ipo 53-5 a. sexuales, op. ci ., p. 96, n. 183 ("... a di e encia de lo que sucedía en el Código penal de 1973, en el cual la iolación quedaba ci cunsc i a al coi o aginal he e osexual, has a que ue e o mada en 1989, y pasó ambién a engloba el anal y el bucal, aspec o es e úl imo c i ica- do po la doc ina). Véase, al espec o, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, en Es udios Penales y C iminológicos XIV, pp. 55 ss.; el mismo, La p o ección..., op. ci ., pp. 41-44. En es a línea, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, conside a excesi o equipa a el des alo de la pene ación aginal o anal con la bucal, en "Ano aciones a la e o ma del Código penal de 1989. En e medad men al y libe ad sexual", en Cu sos del Cen o de Es udios de Judiciales, núm. 3, Psiquia ía Fo ense, Mad id, 1990, p. 158. CANCIO MELIÁ, Manuel, sos iene que "el acceso ca nal compo a siemp e la pene ación del ó gano sexual masculino... el ipo compo a como conduc as ag a adas sólo modalidades in asi as...", CDJP, Ad-Hoc, 1998, p. 204. PUERTA LUIS, Luis Román, en iende el "acceso ca nal" como equi alen e a "coi o o pene ación aginal", en Es udios Ju ídicos VII, p. 547. Po su pa e, GONZÁLEZ RUS, Juan José, in e p e a que "el acceso ca nal" queda educido así a las elaciones he e osexuales que consis an en la pene ación del pene en la agina de la muje , en ealidad, el equi alen e de la iolación en sen ido es ic o", CPC núm. 59, 1996, p. 335. 51 Po ejemplo, pensemos que la muje se hace pene a po el a ón, con iolencia o in imidación as habe le suminis ado una dosis ele ada de iag a; Caso de p ác icas ica- i as en elaciones lésbicas. SAP Ba celona, 22 ene o 2000 (LL 5642): donde se admi e la posibilidad de que la muje sea suje o ac i o del deli o de iolación. 52 Po ejemplo, obliga a una muje a ada a man ene elaciones sexuales con la coacusada: ag esión sexual ipo básico (SAP As u ias, 5 ab il 2001, Tol 48655). 53 En opinión de ROXIN, el au o es la igu a cen al en la ealización de la conduc a delic i a y dis ingue es concep os de au o , según la es uc u a de los co espondien es ipos delic i os. La mayo pa e de los deli os dolosos son de dominio, en los que la igu a cen al es el que iene el dominio del hecho. En ellos, pues, se acep a el concep o inalis a de au o . En los deli os que suponen la in acción de un debe -deli os de los unciona ios públi- cos en el eje cicio de su ca go, deli os imp uden es, deli os de comisión po omisión- au o es odo el que es aba suje o a ese debe , cualquie a que hubiese sido su o ma de con ibución a la comisión del deli o. Po úl imo, en los deli os de p opia mano, au o es sólo el que ealiza pe sonalmen e la acción ípica, pues sólo él puede ealiza el des alo é ico-social de la con- duc a delic i a. Véase ROXIN, Claus, Tá e scha , op. ci ., pp. 335 ss.; 352 ss.; 399 ss.; 458 ss.; 527 ss., y 707. 64 DOCTRINA 3.2. In oducción de miemb os co po ales u obje os po alguna de las dos p ime as ías. La segunda modalidad ípica —la in oducción de obje os po las ías aginal o anal—, incluye los supues os en que el suje o ac i o in oduce al suje o pasi o los obje os, en con a de su olun ad, como los casos en que el au o obliga a la íc ima, sin su anuencia, a in oduci se obje os sob e su p opio cue po 55 . Con espec o a es a modalidad, pueden se suje os ac i os an o el hom- b e, como la muje , siendo asimismo indi e en e el sexo del suje o pasi o. La e o ma ope ada po LO 15/2003 amplió el ipo cuali icado, haciéndose eco de la opinión doc inal y ju isp udencial, que asimilaba a la in oducción de obje os, los miemb os co po ales 56 , incluyendo la in oducción de dedos. Po ejemplo, se han in e p e ado como obje os 57 , a e ec os de la cuali i- cación los palos, cuellos de bo ellas, empuñadu as de pa aguas, cañón de escope a o pis ola; un ib ado 58 , o los dedos 59 . 54 En opinión de ROXIN, el au o es la igu a cen al en la ealización de la conduc a delic i a y dis ingue es concep os de au o , según la es uc u a de los co espondien es ipos delic i os. La mayo pa e de los deli os dolosos son de dominio, en los que la igu a cen al es el que iene el dominio del hecho. En ellos, pues, se acep a el concep o inalis a de au o . En los deli os que suponen la in acción de un debe -deli os de los unciona ios públi- cos en el eje cicio de su ca go, deli os imp uden es, deli os de comisión po omisión- au o es odo el que es aba suje o a ese debe , cualquie a que hubiese sido su o ma de con ibución a la comisión del deli o. Po úl imo, en los deli os de p opia mano, au o es sólo el que ealiza pe sonalmen e la acción ípica, pues sólo él puede ealiza el des alo é ico-social de la con- duc a delic i a. Véase ROXIN, Claus, Tá e scha , op. ci ., pp. 335 ss.; 352 ss.; 399 ss.; 458 ss.; 527 ss., y 707. 55 SAP Gi ona, 13 julio 1999 (ARP 1999/4864) 56 Po miemb os co po ales, debe en ende se pa es del cue po como manos, dedos o lengua. Es p eciso sub aya que has a la e o ma de 2003 la in oducción de miemb os co po ales sólo podía da luga a la ap eciación del ipo básico de ag esiones, como enía decla acndo la ju isp udencia (STS, 5 ab il 2000), id. LAMARCA PÉREZ, Ca men, "El sis e- ma penal de p o ección de la libe ad e indemnidad sexual", op. ci ., p. (n. 17). 57 La ju isp udencia ha en endido como obje os, "los cue pos sólidos semejan es en amaño y o ma al ó gano geni al masculino del que a an de se un sus i u i o sin que quepa desca a el uso de ins umen os a los que el suje o ac i o a ibuya un signi icado sexual" [ id. SUÁREZ GONZÁLEZ, Ca los, El deli o de ag esiones sexuales asociadas a la iolación, Pamplona, 1995, p.103; LAMARCA PÉREZ, Ca men, "El sis ema penal de p o ección de la libe ad e indemnidad sexual", en La Ley Penal, núm. 35, Sección Es udios, Feb e o 2007, Edi o ial La Ley (La Ley 1/2007), p. 3 (n. 16)]. 58 SAP Gi ona, 13 julio 1999 (ARP 1999/4864): in oduci un ib ado con p ese a i o po el ano. 59 SAP La Rioja, 1 ma zo 2010 (LL 30757/2010), " ap o echando el ambien e de miedo c eado po la iolencia eje cida, le in odujo los dedos en la agina, sin su consen imien o". 65 ANUARIO DE JUSTICIA DE MENORES 3.3. O os ipos cuali icados. En segundo é mino, se p e é la ag a ación de la pena de p isión co es- pondien e en su mi ad supe io , cuando concu a alguna de las siguien es ci cuns ancias: 3.3.1.- Cuando el escaso desa ollo in elec ual o ísico de la íc- ima la hubie a colocado en una si uación 6 ° de o al inde ensión y, en odo caso, cuando sea meno de cua o años. La edacción de es a nue a ci cuns ancia obedece, sin luga a dudas, a los ecien es acon ecimien os sucedidos en nues o país, en el caso Ma i Luz 61 , donde se susci ó una eno me ala ma social sob e la p opia e icacia del sis ema penal. En el mismo sen ido, la necesidad de es a ag a ación iene co obo ada po lo dispues o en la Exposición de Mo i os del An ep o- yec o, donde se sub aya "la mayo ulne abilidad de los meno es de edad pa a se íc imas de compo amien os delic i os y las mayo es di icul ades que encuen an los niños pa a ansmi i a los adul os sus p oblemas y su- imien os, además de los daños que pa a la o mación y e olución psíquica del meno gene a es a clase de deli o". 3.3.2.- Cuando los hechos se come an po la ac uación conjun- a de dos o más pe sonas. Es a cuali icación puede asimila se a la ci cuns ancia gené ica de abuso de supe io idad, que de iene inaplicable con los abusos po la p opia con- igu ación de és os. En líneas gene ales, el undamen o de la ag a ación eside en el mayo des alo de acción y esul ado que supone la ac uación plu al de los suje os, con un mayo componen e de in imidación, colocando a la íc ima en una si uación de mayo inde ensión. 60 "Cie amen e, el é mino 'si uación' ( e e ido al núme o 3° del a ículo 180 CP) iene el ca ác e de cláusula de cie e que exige una in e p e ación es ic i a que debe oma como pa áme o in e p e a i o el que se de i a de las o as dos causas de ulne abilidad: la edad y la en e medad" (STS, 23 de no iemb e 2005, FJ 2°, LL 153/2006). 61 Con el nomb e de "Caso Ma i Luz", se alude a un suceso acaecido en España, elacionado con el p esun o asesina o de la niña onubense, Ma i Luz Co és, de 5 años de edad, ocu ido el 13 de ene o de 2008. Su p esun o asesino, San iago del Valle, enía una condena pendien e po pede as ia, pe o a causa de una cadena de e o es judiciales es aba en libe ad. El ci ado episodio p o ocó una g an ala ma social, ab iéndose el deba e en o no a la necesidad o no de in oduci la cadena pe pe ua pa a los casos de deli os de abusos sexuales con meno es. En de alle, id. www.elpais.es 66 DOCTRINA La ag a ación exige una ac uación "conce ada" po pa e de los suje os, en núme o de dos o más 62 , siendo indi e en e que los in e inien es ealicen odos y cada uno de los elemen os ipicos de la ag esión sexual, bas ando que al menos ejecu en algunos de los ac os pe i é icos del ipo (po ejemplo, unos suje an a la íc ima, mien as o os la pene an). La aplicación de es a cuali icación de iene incompa ible con las ag a an- es gené icas de abuso de supe io idad y con la ale osía. Con espec o al abuso de supe io idad, po que concue da en lo ela i o al auxilio de e ce as pe sonas de ca a al debili amien o de la de ensa de la íc ima 63 . Finalmen e, se a i ma su incompa ibilidad con la ale osía, al coincidi su undamen o ma e ial con la ag a ación de la "ac uación conjun a" de dos o más suje os, ulne ándose con ello el p incipio "ne bis in idem" 64 . 3.3.3.- Cuando la iolencia o la in imidación eje cidas e is an un ca ác e pa icula men e deg adan e o eja o io. Es a ag a ación encaja adecuadamen e con la p opia modalidad comi- si a del deli o de ag esión sexual, donde es án p esen es la iolencia o la in imidación, y ienen e e idos a los medios empleados pa a pe pe a la ag esión sexual ( iolencia o in imidación), y no a la clase de conduc a. Res- pec o al deli o de abusos, el undamen o de la ag a ación eside en el mayo con enido de injus o, que supone el a o eja o io y deg adan e, que lesiona la dignidad de la íc ima 65 . Po ejemplo, el acusado ue za median e la in imidación una elación y la pene ación anal de sus íc imas 66 ; coloca una ba a an i obo en e las pie nas de la muje , mien as se le a ancaban pelos del pubis 67 . 62 Así, la STS, 24 no iemb e 2009 (Tol 1.747.837) condena a los es acusados po es deli os de iolación, en el sub ipo ag a ado de comisión de los hechos po dos o más suje os. 63 Véase ALCÁCER GUIRAO, Ra ael, Deli os con a la libe ad sexual, op. ci ., n. 30, p. 32. 64 En es e sen ido ALCÁCER GUIRAO, Ra ael, Deli os con a la libe ad sexual, op. ci ., n. 31, p. 32. 65 De es a opinión, pe o con elación a los deli os de ag esión sexual, id. ALCÁCER GUIRAO, Ra ael, Deli os con a la libe ad sexual, op. ci ., p. 17; MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, Comen a ios, op. ci ., p. 887. 66 STS, 9 oc ub e 2009 (LL 496269). En el mismo sen ido, éase SAP Ba celona, Sec- ción 6°, 18 ma zo 2010 (C imen del "Bell i ge" (LL 21010/2010). 67 STS, 23 ma zo 1999 (LL 6186/1999). 67