Asistencia consular

DICCIONARIO DIGITAL DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EUROPEO 63 86 und 325 AEUV». En AMBOS, K. (ed.): Europäisches Strafrecht post- Lissabon. Göttingen, 2011. ASISTENCIA CONSULAR Conforme al Diccionario panhispánico del español jurídico, asistencia consular es un: Conjunto de funciones ejercidas por el cónsul del Estado acreditante, conforme al Derecho internacional, en favor de sus connacionales que se encuentren en dificultades en el Estado receptor, prestándoles auxilio material y ayuda administrativa y judicial. Asistencia y protección consular son términos cercanos, aunque responden a funciones diferentes, por lo que remitimos al examen también del término «protección consular». La asistencia a los nacionales en el extranjero es una de las funciones clásicas y primigenias de la institución consular. La esencia misma de la institución consular es, a diferencia de la diplomática centrada en las relaciones Estado a Estado, la atención de los ciudadanos nacionales o extranjeros en el exterior. La regulación de la asistencia consular se encuentra fundamentalmente en normas internacionales convencionales, sean estas universales o regionales (1). La regulación nacional del alcance y condiciones específicas que la asistencia consular comprende es piedra angular para definir su naturaleza (2). Finalmente, la jurisprudencia internacional en relación con la asistencia consular es de relevancia progresiva en el mundo contemporáneo y, especialmente, en relación con la asistencia a personas detenidas en el extranjero en el marco de procesos penales que comportan posibles sanciones muy graves, como la pena de muerte (3). 64 1. Origen histórico La institución consular «tiene desde sus orígenes un carácter permanente, precede en buen número de siglos a la aparición de la diplomacia permanente, siendo así la primera institución estable en el exterior» (VILARIÑO PINTOS, 2018, p. 83). No obstante, las múltiples manifestaciones históricas de la institución consular en la Antigüedad y en la Edad Media, la concepción moderna de la misma como órgano del Estado que se establece, para actuar en su nombre, no solo directamente ante los connacionales, sino también para su asistencia y protección ante las autoridades locales de residencia se desarrolla entre los siglos XIV y XV. 2. Regulación jurídica Aunque por su antigüedad pudiera pensarse que la institución consular ha estado tradicionalmente regulada por normas consuetudinarias, la realidad ha sido siempre el predominio de las normas convencionales, básicamente bilaterales. Los primeros intentos de codificación proceden del ámbito privado: Bluntschli (1868), Field (1876) o Fiore (1890) recogieron en sus respectivas codificaciones artículos consagrados a la institución consular. Con posterioridad, tanto el Instituto de Derecho Internacional (1888-1896 y, nuevamente en 1927), como el Instituto Americano de Derecho Internacional (1925), la Asociación de Derecho Internacional (1926 y 1928) o la Harvard Law School (1928), desarrollaron aspectos codificadores del Derecho consular. A partir de estos trabajos comenzaron los intentos codificadores intergubernamentales. Los primeros esfuerzos de este tipo se produjeron en ámbitos regionales como el latinoamericano, en el que se aprobó el 18 de julio de 1911 la Convención de Caracas, firmada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Posteriormente, la Comisión Interamericana de Juristas, en su reunión de Río de Janeiro de 1927, preparó un proyecto de tratado de 26 artículos. Mucho más completo que el anterior, sirvió de base a la Sexta Comisión panamericana para elaborar una convención de 25 artículos en su reunión de La Habana de 1928. Firmado el tratado el 20 de DICCIONARIO DIGITAL DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EUROPEO 65 febrero de 1928 por todos los países americanos, en diciembre de 1932 había sido ratificado por Brasil, Colombia, República Dominicana, México, Nicaragua, Panamá y Estados Unidos de América. En el ámbito universal, en 1926 el Comité de Expertos para la codificación progresiva del Derecho internacional lo incluyó en una primera lista de siete temas apropiados para su codificación aprobada por la Sociedad de las Naciones. Sin embargo, no llegó a realizarse conferencia al respecto. Así, el tema del régimen consular —incluida la cuestión de las funciones de asistencia consular— constituyó una de las catorce materias cuya codificación constituyó la agenda inicial de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional en 1949, bajo el título de «relaciones e inmunidades consulares». El estudio del tema no comenzó hasta 1955, con Zourek como relator especial. Tras tres informes, el segundo de los cuales contenía un proyecto de artículos provisional, el texto fue adoptado por la Comisión en 1961. La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante su Resolución 1685 (XVI) decidió convocar una Conferencia en Viena que debía comenzar en marzo de 1963. Los trabajos de la conferencia terminaron el 22 de abril de 1963: dos días después, el 24 de abril, se adoptó por unanimidad la Convención de Viena de Relaciones Consulares (Doc. Of. A/Conf. 25/16, Add. 1, vol. II, pp. 179- 192), compuesta por 73 artículos y dos Protocolos facultativos, así como tres resoluciones. La mayor parte de la doctrina ha afirmado que este tratado «en razón de su formación y origen de las normas del Derecho consular, tiene más de desarrollo progresivo que de codificación estricta». En la actualidad (enero de 2023), este convenio tiene 182 Estados parte. 2.1. La regulación universal Actualmente y en el ámbito de los convenios multilaterales universales, la asistencia consular se encuentra recogida como una de las funciones propias de la oficina consular en el artículo 5.e) de la Convención de 66 Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, 24 de abril de 1963 (United Nations, Treaty Series, vol. 596, p. 261), que establece: Las funciones consulares consistirán en: […] e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas. Se trata de una función de carácter asistencial y prestacional, cuyos destinatarios son los nacionales del Estado. De manera instrumental, la asistencia consular queda facilitada por las prerrogativas de comunicación con los nacionales conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Convención. Conforme a este artículo: 1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía: a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; […] 2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo. Igualmente, las autoridades consulares gozan para el ejercicio de la asistencia consular de otras prerrogativas generalmente establecidas en la Convención, como el derecho de comunicación con las autoridades competentes regulado en el artículo 38 de la misma. DICCIONARIO DIGITAL DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EUROPEO 67 Los funcionarios consulares podrán dirigirse en el ejercicio de sus funciones: a) a las autoridades locales competentes de su circunscripción consular; b) a las autoridades centrales competentes del Estado receptor, siempre que sea posible y en la medida que lo permitan sus leyes, reglamentos y usos y los acuerdos internacionales correspondientes. Dentro de la función general de asistencia consular, cobra especial relieve en relación con la temática de esta obra, la asistencia que puede prestarse a los nacionales que son objeto de cualquier forma de detención, arresto o prisión preventiva en el extranjero. De un lado, conviene subrayar que de los trabajos preparatorios de la Convención queda claro que los términos de la asistencia establecida son para toda forma de detención, incluidas las no penales, como los internamientos en centros psiquiátricos o los internamientos en centros de extranjeros. De otro lado, la regulación precisa de la asistencia consular a detenidos fue objeto de negociación hasta el último día de la conferencia, con varias posibles redacciones, adoptándose al final la redacción actual del artículo 36.1.b y c, que sigue: b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía 68 que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando este se oponga expresamente a ello. Este artículo establece una estructura de derechos interrelacionados del Estado que envía y del nacional detenido, en el que la prestación de la asistencia consular (letra c) está condicionada a la solicitud del mismo (letra b) y a su no oposición posterior (letra c in fine). El sistema se basa en la obligación del Estado receptor de informar al detenido de su derecho a contactar con las autoridades consulares. Por tanto, conforme a la Convención de Viena de 1963, la asistencia consular en casos de detención en el extranjero es una función del Estado, pero un derecho del nacional. La función no puede ser ejercida en contra de la voluntad del individuo beneficiario. 2.2. La regulación regional y bilateral En el ámbito regional del Consejo de Europa, el 11 de diciembre de 1967 se adoptó en París el Convenio Europeo sobre las Funciones Consulares. A fecha actual (enero de 2023), cuenta tan solo con 5 Estados parte: Georgia, Grecia, Noruega, Portugal y España (BOE n.º 84, de 8 de abril de 2011), para los que entró en vigor el 9 de junio de 2011. Este Convenio diseña un modelo diferente en relación con la asistencia consular en caso de detención. El artículo 4 del Convenio establece la asistencia consular como un derecho del funcionario consular, y no como un derecho del nacional, a diferencia de la Convención universal de 1963. En concreto, Para la protección de los derechos e intereses de los nacionales del Estado que envía, los funcionarios consulares tendrán el derecho: a) sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, a establecer contacto con dichos nacionales, comunicarse y entrevistarse con ellos y aconsejarles; DICCIONARIO DIGITAL DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EUROPEO 69 b) a informarse acerca de cualquier incidente que afecte a los intereses de dichos nacionales; c) a prestarles asistencia en sus relaciones con las autoridades administrativas mencionadas en el artículo 3; d) a prestarles ayuda, cuando las leyes y reglamentos del Estado que recibe no se opongan a ello, en los procedimientos en que intervengan, ante las autoridades judiciales mencionadas en el artículo 3; e) a asegurarles, si a ello hubiere lugar, la asistencia de un hombre de leyes; f) a proponer un intérprete para que preste asistencia a sus nacionales ante las autoridades a que se refiere el artículo 3 o, con el consentimiento de dichas autoridades, a actuar en calidad de intérprete por cuenta de dichos nacionales. No obstante, el Convenio permite la formulación de reservas a ciertas disposiciones y, en concreto, permite según el anexo I.1: no reconocer la obligación de informar a los funcionarios consulares prevista en el párrafo 1 del artículo 6 si el interesado, después de habérsele informado sin demora de sus derechos, no lo solicita; y no permitir el ejercicio del derecho de visita a que se refieren los párrafos 2 y 3 del artículo 6 a menos que el interesado no se oponga a ello. Hasta el presente, tan solo España ha depositado una reserva en tal sentido en el momento de la ratificación. Los demás Estados parte tienen, por tanto, obligaciones potencialmente conflictivas según apliquen el Convenio universal o el regional a la asistencia a los detenidos. Este mismo modelo de «notificación consular obligatoria» de la detención, con independencia de la voluntad del individuo, se recoge en variados convenios bilaterales celebrados por algunos Estados (véase, por ejemplo, 8 CFR (Code of Federal Regulations) de los Estados Unidos 70 de América, 236.1.e), que incluye una lista de tratados concluidos por este país y que prevén la notificación obligatoria). En cambio, en la Unión Europea (en adelante, UE) se ha regulado la asistencia consular en el marco del denominado paquete de garantías procesales comunes aplicables en procesos penales y a la llamada orden de detención y entrega (FAGGIANI). Así, considera como derecho individual, derivado del artículo 53 de la Carta de Derechos Fundamentales que reconoce las garantías del debido proceso, tanto el derecho a ser informado de la posible asistencia consular (Directiva 2012/13 del Parlamento y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, DO L 142, de 01/06/2012) como el derecho a la asistencia consular (Directiva 2013/48) del Parlamento y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad). Más allá de una función estatal-consular, se reconoce como un derecho individual y fundamental en el marco del proceso penal. 2.4. La regulación nacional Configurada la asistencia consular en las normas internacionales citadas como una función estatal o un derecho del Estado a prestar la misma, depende de cada ordenamiento nacional la precisa regulación de qué comprende dicha asistencia: acceso a letrado, beneficio de justicia gratuita, intérprete, contacto con los familiares. Igualmente depende del Derecho interno la configuración de la asistencia como un derecho del particular exigible incluso judicialmente o como una prestación graciosa de la Administración del Estado. En el caso español, la regulación ha sido tradicionalmente muy fragmentaria. Puede citarse, por ejemplo, Orden AUC/456/2019, de 11 de abril, DICCIONARIO DIGITAL DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EUROPEO 71 por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a instituciones asistenciales que prestan ayuda y asistencia a los detenidos españoles que cumplen condena en las prisiones extranjeras (BOE n.º 94, de 19 de abril de 2019), adoptada sobre la base de la ya derogada Orden AEX/1059/2002, de 25 de abril, de bases reguladoras de las ayudas de protección y asistencia consulares en el extranjero, actualizada por medio de Orden AEC /3119/2005, de 26 de septiembre (BOE n.º 242, de 10 de octubre de 2005). Asimismo, puede hacerse referencia a la Orden Circular 3/2003, de 15 de julio, sobre españoles detenidos y presos en el extranjero, que, junto con la Instrucción de Servicio que la desarrolla, establece que al menos una vez cada seis meses se deberá visitar a los detenidos. Sin embargo, a partir de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior (BOE n.º 299, de 15 de diciembre de 2006), su artículo 5, se ha establecido la obligación de los poderes públicos de crear las medidas necesarias: «para que las Oficinas Consulares […] cuenten con los medios personales, materiales y técnicos precisos para prestar la debida asistencia, protección y asesoramiento a la ciudadanía española en el exterior», prestando especial atención a «aquellos que se encuentren en situaciones de necesidad y a los privados de libertad, fundamentalmente a los condenados a la pena capital o cadena perpetua, así como a la ciudadanía española que haya sido víctima de delitos de lesa humanidad en procesos de represión política». En particular, establece la obligación de determinar «los supuestos en que la ciudadanía española residente en el exterior que carezca de recursos económicos podrá acceder a la asistencia jurídica gratuita cuando este beneficio no exista en el país de residencia». El primer desarrollo reglamentario fue la prestación por necesidad, configurándola como un derecho individual (Real Decreto 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados, BOE n.º 21, de 24 de enero de 2008). Muy recientemente, se ha adoptado Orden