Análisis jurídico-económico de la Directiva 2016/1164 de 12 de julio

Departamento de Derecho Financiero y Tributario Facultad de Derecho ANÁLISIS JURÍDICOECONÓMICO DE LA DIRECTIVA 2016/1164 DE 12 DE JULIO DOBLE GRADO EN DERECHO Y ECONOMÍA Presentado por: Juan Ojeda Plasencia Tutelado por: Antonio Manuel Cubero Truyo UNIVERSIDAD DE SEVILLA, 2021 1 ÍNDICE DE CONTENIDOS I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 2 1) ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN ........................................................... 3 2) OBJETIVOS .................................................................................................................... 4 3) ESTADO DE LA CUESTIÓN ....................................................................................... 5 II. DESARROLLOS PREVIOS A LA DIRECTIVA ................................................................ 9 1) LA COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN DE 2012 .............................................. 10 2) LA PLATAFORMA PARA LA GOBERNANZA FISCAL ...................................... 10 3) EL PROCESO DE APROBACIÓN DE LA DIRECTIVA Y EL PASO LÓGICO DE ATAD II ........................................................................................................................... 12 III. CONTENIDO DE LA DIRECTIVA .................................................................................... 15 1) EXPOSICIÓN GENERAL ........................................................................................... 16 2) EXPOSICIÓN EJEMPLIFICADA DE LAS ASIMETRÍAS HÍBRIDAS ............... 20 IV. TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA AL DERECHO ESPAÑOL .......................... 26 1) CAMBIOS LEGALES .................................................................................................. 27 2) CAMBIOS JURISPRUDENCIALES .......................................................................... 34 V. EVALUACIÓN CRÍTICA DE LA DIRECTIVA Y CONCLUSIONES PARA SU MEJORA .................................................................................................................................... 41 1) EVALUACIÓN CRÍTICA ........................................................................................... 42 2) CONCLUSIONES ......................................................................................................... 43 VI. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 47 2 I. INTRODUCCIÓN 3 1) ELECCIÓN DEL TEMA Y JUSTIFICACIÓN El objeto de estudio del presente trabajo es la Directiva 2016/1164, conocida como ATAD (Anti-Tax Avoidance Directive). Esta iniciativa normativa de la Comisión 1 pretende afrontar el fenómeno de la elusión fiscal, definido como la minimización de la carga impositiva del sujeto tributario por todos aquellos medios legales que permitan reducirla, incluidos la formación de complejos sistemas de vínculos financieros que la facilitan 2 . En el ámbito de las empresas de implantación internacional dicho fenómeno adquiere una gran complejidad, puesto que su entorno legislativo se compone de una pluralidad de ordenamientos tributarios en continuo cambio, lo cual motiva cambios en el diseño estratégico de su negocio 3 . Lo recíproco también es cierto, el cada vez mayor peso específico de dichas empresas sobre el desarrollo de los mercados en que actúan y las economías en que se implantan compelen a los poderes públicos a actualizar continuamente su modelo de gobernanza económica 4 . La gestación de esta Directiva parte pues, de un renovado interés en la cooperación fiscal internacional, como veremos en la sección de desarrollos previos 5 . Precisamente es esta clara vinculación al funcionamiento de los mercados lo que se traduce en la base competencial del art. 115 del TFUE, norma de derecho europeo primario que ha permitido la puesta en marcha de la Directiva. En conjunción con el artículo 113 del TFUE, dichas normas 6 han permitido el despliegue de un nuevo modelo de gobernanza fiscal del legislador europeo, que pivota sobre la armonización de la imposición indirecta (Reglamento 2018/1541, Directiva 2018/1910 y Directiva 2018/2057) y la aproximación dentro de un marco europeo de la imposición directa 1 Hidalgo, G. S.-A. La erosión de las bases imponibles societarias (Tesis Doctoral). Universidad de Málaga, Málaga. (2018). Recuperado de https://riuma.uma.es/xmlui/bitstream/handle/10630/17403 En efecto en el Derecho de la Unión actual, el principal procedimiento para la aprobación de Directivas es el procedimiento de codecisión, en el que el derecho de Iniciativa pertenece a esta Institución. 2 Isac, L. European Experience in tackling tax evasion schemes. Knowledge Horizons.Economics, (2019). 11(1), 75-81. 3 Hines Jr, J. R. (1996). Tax policy and the activities of multinational corporations (No. w5589). National Bureau of Economic Research. 4 Herrero de la Escosura, P., Cubero Truyo., A. et al (2017), Convergencia económica y gobernanza fiscal en la Unión Europea. Convergencia económica y gobernanza fiscal en la Unión Europea, 1-262. 5 “Communication from the Commission to the European Parliament and the Council. An Action Plan to strengthen the fight against tax fraud and tax evasion.” 6 de diciembre de 2012. COM (2012) 722 final. http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/tax_fraud_evasion/com_2012_7 22_en.pdf 6 de la Unión Europea, D. O. Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. (2016). C202/01–C202/02, 7 de junio. 4 dentro de la cual se encuadra el presente objeto de estudio, junto con otras medidas 7 (Propuesta de Base Imponible Consolidada Común del Impuesto sobre Sociedades, la propuesta BICCIS 8 (COM (2016) 685), el Código de Conducta para la Fiscalidad de las Empresas, la Directiva 2011/96, de Matrices y Filiales, la Directiva 2003/49 reguladora del Pago de Intereses y Cánones, y las Directivas Europeas relativas a la obligatoriedad del intercambio de información en el ámbito de la fiscalidad, 2014/107, 2018/822 y el Marco Común de Precios de Transferencia establecido para las fusiones empresariales en la Directiva 2009/133 y por último, la Directiva 2017/1852, reguladora de los Procedimientos Arbitrales de resolución de disputas en la doble imposición internacional y la Directiva 2015/2376 para el Intercambio automático de información. La justificación de la elección del tema es examinar el diálogo entre organizaciones internacionales (UE y OCDE) y las relaciones entre estas y los Estados (se examina la legislación española), partiendo del marco de la Directiva como elemento de enlace. Se proporcionan fuentes de interpretación (recorrido previo a la Directiva, modelos y conceptos del Plan BEPS, límites jurisprudenciales al desarrollo y aplicación de la Directiva) al objeto de evaluar los avances propuestos ante el reto de coordinar las reglas antielusión de los países sin coartar el ejercicio de su potestad tributaria. Finalmente, se realiza una evaluación crítica de las posibilidades de mejora de la Directiva al efecto de conseguir un impacto más duradero y una regulación más eficiente desde el punto de vista económico, tanto para mejorar los ingresos tributarios como para presentar un marco más claro e intuitivo para su cumplimiento por las empresas. 2) OBJETIVOS Mediante este examen de la Directiva y de su fundamentación jurídica se pretende clarificar el marco jurídico de tributación al que se enfrentan las multinacionales en Europa y la influencia del derecho de la UE sobre sus deberes tributarios. Además, se persigue hacer más accesible la comprensión de los mecanismos antielusión y la relación entre estos y casos de la jurisprudencia española y europea reciente. Se mostrará como la Directiva, mediante el juego de reglas generales y específicas 7 Cubero Truyo., A, Toribio Bernárdez., L. Manual Básico de Fiscalidad Internacional. Aranzadi Thomson Reuters. 2018. 8 Nicolay, K., & Spengel, C. The European Commission's CC (C) TB re-launch (No. 1/2017). ZEW-Leibniz Centre for European Economic Research. 5 contribuye no sólo a la prevención de la elusión, sino al reparto de la potestad tributaria entre los Estados, y a la cooperación entre estos para garantizar que las multinacionales no queden completamente ajenas a la tributación en la Unión Europea, provocando distorsiones de su Mercado interior. Finalmente se pretende demostrar el incentivo que tienen los Estados (tanto los miembros de la UE como terceros Estados) para avanzar en sus mecanismos de coordinación y asistencia fiscal mutua. 3) ESTADO DE LA CUESTIÓN El enfoque de la Directiva es amplio, puesto que también se pretenden abarcar otros fenómenos tributarios como la evasión y la planificación fiscal agresiva 9 . Los tres provocan una desconexión entre las funciones productora y distribuidora de la multinacional (actividad real), y las funciones inversoras, canalizadoras del ahorro y asignadoras de beneficios (actividad financiera, contable e incluso, informativa) de esta 10 . La complejidad de esta tendencia a la desvinculación, así como sus connotaciones políticas ha quedado patente en la jurisprudencia reciente del TJUE 11 , empezando por las sentencias C-196/04 de 12 de septiembre de 2006 - Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, contra Inland Revenue (sobre la inclusión de los beneficios de la filial en la matriz, cuando dicha filial es completamente artificial por no contar con oficinas, equipos y trabajadores) y C-414/06, de 15 de mayo de 2008 – Lidl Belgium GmbH & Co. KG contra Finanzamt Heilbronn (sobre la compensación de pérdidas de los establecimientos permanentes en otro EM), y los procedimientos de la investigación más actuales, Decisión (UE) 2017/502 de la Comisión, de 21 de octubre de 2015, Decisión (UE) de la Comisión, de 30 de agosto de 2016, Decisión (UE) 2018/859 de la Comisión, de 4 de octubre de 2017 y Decisión (UE) 2017/502 de la Comisión. Dirigidos respectivamente contra Starbucks 12 y las empresas tecnológicas 9 Commission, Action Plan for Fair and Efficient Corporate Taxation in the EU of 17 June 2015 (IP/15/5188). 10 Falkinger, J. On understanding economic reality at the beginning of the twenty-first century: An essay in remembrance of Professor Laski: Europische zeitschrift fr konomie und Wirtschaftspolitik. European Journal of Economics and Economic Policies, (2019). 16(3), 403-403–419. doi:http://dx.doi.org/10.4337/ejeep.2019.0051 11 Vid supra nota (4). 12 Asfar, O. Fiat and Starbucks: The repurposing of competition law for anti-tax-avoidance schemes. Business Law International, (2020). 21(1), 69-77. Retrieved from https://search.proquest.com/scholarly-journals/fiat-starbucks-repurposing-competition-law- anti/docview/2344181313/se-2?accountid=14744 6 (Apple, Amazon por este orden 13 ), son procesos en los cuales se han personado como parte Estados como Irlanda, Países Bajos, Luxemburgo y Estados Unidos 14 , cuyo sistema fiscal permitirá examinar posteriormente la necesidad de luchar contra las asimetrías híbridas y otras medidas de la Directiva. Especialmente en el caso de estos últimos procesos se ha puesto de manifiesto la escasa preparación del marco fiscal actual para el modelo de comercio electrónico y prestación de servicios digitales de estas compañías 15 . El reverso de esta realidad es la erosión de la base imponible que se produce en las economías en las que las empresas concentran su actividad real, es decir sus mercados de bienes y servicios. Dicha erosión queda en el punto de mira de la OCDE (Plan BEPS 2017 16 ), organización con la cual la UE ha intentado coordinar sus esfuerzos 17 . En este sentido, por ejemplo, véase la relación entre la acción 6 del Plan BEPS y la Recomendación de la Unión sobre la Implementación de Medidas antiabuso en los Tratados de Doble Imposición (criterio de interpretación teleológica del instrumento BEPS vs criterio de actividad económica genuina de la Directiva 18 ), la coordinación en los mecanismos de intercambio de Información Tributaria 19 , el principio de valoración de operaciones entre sociedades vinculadas a precios de mercado (Arm’s Length Principle) 20 o incluso la preocupación común por abordar los desajustes híbridos, que ha llevado a que la Directiva proponga entre las fuentes de interpretación para su 13 C-633/18 contra Apple, T-318/18 y T-19/21 contra Amazon y C-482/18 contra Google 14 Gormsen, L. L. State aid and direct taxation and the big eruption between the U.S. and the EU. Antitrust Bulletin, (2017). 62(2), 348-366. doi:http://dx.doi.org/10.1177/0003603X17708359 15 Merlin, X., & Weill, M. (2018). Quel avenir numérique pour l'europe ? Réalités Industrielles, (2018), 42- 45,97,103-104. Retrieved from https://search.proquest.com/scholarly-journals/quel-avenir-numérique- pour-leurope/docview/2012401795/se-2?accountid=14744 16 Lippert, Tyler H,PhD., J.D. OECD base erosion & profit shifting: Action item. Northwestern Journal of International Law & Business, (2017). 37(3), 541-563. Retrieved from https://search.proquest.com/scholarly-journals/oecd-base-erosion-amp-profit-shifting-action- item/docview/1945555756/se-2?accountid=14744 17 Ginevra, G. The EU Anti-Tax Avoidance Directive and the Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Action Plan: necessity and adequacy of the measures at EU level. Intertax, 45(2). (2017). 18 Koriak, O. The Principal Purpose Test under BEPS Action 6: Does the OECD Proposal Fit the EU Legal Framework? European taxation, 2016, ISSN 0014-3138, Vol. 56, Nº. 12, 2016, págs. 552-559. 19 Correspondent, I. Greece aligns tax rules with BEPS actions. International Tax Review, (2019). Retrieved from https://search.proquest.com/scholarly-journals/greece-aligns-tax-rules-with- beps-actions/docview/2341183557/se-2?accountid=14744 20 Vid supra nota (17). 7 transposición los ejemplos y conceptos desarrollados en el Plan BEPS (artículo 2.9 de la Directiva) 2122 . Dado que las principales fuentes de ingresos públicos de que disponen los Estados son los ingresos tributarios y la deuda pública 23 , cabe entender que ante una caída de la base imponible se reducen los primeros, y se obliga a los Estados a apoyarse en la última 24 . Además, en tanto que las medidas para luchar contra la evasión permiten aumentar la base imponible, y por tanto los ingresos sin necesidad de recurrir a nuevos impuestos, ni a alterar los tipos de los ya existentes, dichas medidas son más favorables a la seguridad jurídica, y más favorables a la competencia entre las empresas de los Estados miembros más endeudados (que deberán incrementar más sus ingresos públicos) y las de los que menos 25 . Para concluir con esta sección, es necesario estudiar el contexto económico de la medida. En el momento de la elaboración de este TFG se recogen hasta los datos consolidados para el año 2020 según Eurostat (incluyendo por tanto los efectos de la primera ola de Covid-19 y de los confinamientos nacionales) 26 . 21 OECD. Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2—2015 Final Report. OECD. (2015). https://doi.org/10.1787/9789264241138-en 22 Laguna, F. D. M. (2021). Las asimetrías híbridas en el Impuesto sobre Sociedades: el nuevo artículo 15 bis de la LIS. Quincena fiscal, (10), 73-110. 23 Queralt, J. M., Serrano, C. L., López, J. M. T., & Ollero, G. C. Curso de derecho financiero y tributario. Comercial Grupo ANAYA. (2016). 24 Sebastian, D., Theobald, T., Silke, T., & Watt, A. Why current EU proposals for corona-related financial aid cannot replace coronabonds. Intereconomics, 55(3), 152-155. (2020). doi:http://dx.doi.org/10.1007/s10272-020-0892-2 25 Vid supra nota (24). Raffaele, F. Adapting the EU economic governance to new macroeconomic and political realities. Intereconomics, 55(5), 320-324. (2020). doi:http://dx.doi.org/10.1007/s10272-020- 0922-0 26 Achim, T. Reforming EU fiscal rules: More leeway, investment orientation and democratic coordination. Intereconomics, 55(5), 277-281. (2020). doi: http://dx.doi.org/10.1007/s10272-020-0915-z 8 Gráfico 1. Informe de Eurostat (Servicio y Base Estadística de la Comisión Europea) Eurostat. (s. f.). Government finance statistics—Quarterly data—Statistics Explained. Recuperado 25 de agosto de 2021, de https://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php?title=Government_finance_statistics_- _quarterly_data#Quarterly_non-financial_accounts_for_general_government Con los datos actuales, los del primer trimestre de 2021, encontramos que el déficit relativo al PIB era de 7,4 % en la Zona euro y de un 6,8% en el conjunto de la UE (señalados con barras moradas en el gráfico). Además 14 de los 27 países de la UE (incluidas todas las grandes economías) y el Reino Unido superaban ampliamente tanto el criterio de déficit (por el que se rige el procedimiento por exceso del Semestre Europeo) 27 como el de deuda pública (inferior al 60% del PIB para cumplir con el Pacto de Estabilidad y Crecimiento) 28 . Por tanto, la situación actual es que se incumplen los parámetros de disciplina fiscal y macroeconómica de la UE, y que crece el recurso a la deuda como fuente de ingresos públicos, como puede verse en el gráfico, en las líneas celestes (crecimiento del endeudamiento público por trimestre relativo al PIB trimestral). 27 Savage, J. D., & Howarth, D. Enforcing the European Semester: the politics of asymmetric information in the excessive deficit and macroeconomic imbalance procedures. Journal of European Public Policy, 25(2), 212-230. (2018). 28 De Jong, J. F., & Gilbert, N. D. Fiscal discipline in EMU? Testing the effectiveness of the Excessive Deficit Procedure. European Journal of Political Economy, 61, 101822. (2020). 15 III. CONTENIDO DE LA DIRECTIVA 16 1) EXPOSICIÓN GENERAL Para abordar la exposición general de la Directiva 48 se hace necesario definir claramente los conceptos sobre los que se sustenta cada medida adoptada. Así, en primer lugar, la Directiva empieza por detallar en su artículo 1 49 que su ámbito de aplicación subjetivo son todos los contribuyentes sujetos al Impuesto sobre sociedades en uno o varios Estados miembros, incluidos los establecimientos permanentes en territorio de la UE de entidades residentes en terceros países. Así, comencemos por la primera norma sustantiva, la Limitación de los Intereses (artículo 4) 50 . La cláusula general establece que, en caso de que los gastos financieros de la empresa superen a sus ingresos financieros, la deducibilidad del diferencial para la empresa se limitará, como máximo al 30% de los Beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones (EBITDA, en inglés). La razón de ser de la medida es que los préstamos intercorporativos con tipos de intereses superiores a los que se fijan entre partes independientes (arm’s length principle) pueden ser explotados para transferir beneficios a jurisdicciones de baja tributación 51 . La regla propuesta pretende evitar esto al eliminar el incentivo a elevar artificialmente los gastos financieros, ya que ello no permitirá deducirlos de la base imponible (que generalmente se calcula sobre los beneficios después de los gastos reales e intereses). En segundo lugar, la Imposición de Salida (artículo 5) 52 . El impuesto de salida se devengará cuando el Estado de residencia del contribuyente (sea este un establecimiento permanente o una sede de dirección efectiva) traslade sus activos a otro Estado miembro o país tercero, y se pierda el derecho al gravamen del primer Estado, ya sea por el mero desplazamiento de estos activos, por el cambio de residencia del contribuyente, o por la desafectación del activo o la deslocalización de la actividad en la que se emplea. Este impuesto gravará la plusvalía entre el valor fiscal de ese activo al incorporarlo al balance y su valor de mercado determinado en el primer Estado. Un ejemplo sería el 48 Vid supra nota (39). 49 Vid supra nota (39). 50 Vid supra nota (39). 51 OECD. Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4— 2016 Update. OECD. (2016). https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/9789264268333- en.pdf?expires=1629228836&id=id&accname=guest&checksum=B6DD2842B64E1DAC90E2004D8E6551 46 52 Vid supra nota (39). 17 desarrollo de una patente en la UE, y su posterior registro a nombre de una empresa asociada en un país que no imponga tasas y anualidades por su protección, o en las que los ingresos por cánones que se obtengan de ellas tributen a tipos bajos. Se trata por tanto de poner una primera barrera a que los activos producidos en la UE se deslocalicen de esta, y a que los ingresos futuros derivados de su explotación dejen de tributar en esta 53 . Esta medida está dirigida a cerrar los conocidos como Centros Financieros Offshore de Transferencia 54 , entre los que destaca el que resulta del régimen fiscal neerlandés 55 , especialmente favorable en cuanto a la propiedad intelectual se refiere. De hecho, y a diferencia de la gran mayoría de regímenes fiscales de la UE (excepto Irlanda, para transferencias a compañías de la UE) 56 este sistema impositivo no impone una imposición complementaria cuando se transfieren los beneficios obtenidos por el cobro de propiedad intelectual 57 , ni aplicaba retenciones sobre los cánones que pagaban empresas neerlandesas a países de fuera de la UE 58 . Por tanto, los Países Bajos se convierten en la jurisdicción de referencia para cobrar cánones de países europeos y luego transferirlos a jurisdicciones consideradas paraísos fiscales 59 y es lo que hace que justamente, sea tan rentable deslocalizar la propiedad industrial a estas jurisdicciones, tanto que pueden ser percibidos por unas cifras de importación de propiedad industrial relativas al PIB en su balanza de pagos muy superiores a la media europea 60 . La norma general antiabuso (GAAR) se trata en el artículo 6 61 y recoge que no serán fiscalmente admitidos aquellos mecanismos que se realicen en fraude de las normas tributarias de los EM, con el único o principal propósito de obtener ventajas fiscales, y 53 Vid supra nota (44). 54 Phillips, R., Petersen, H., & Palan, R. (2021). Group subsidiaries, tax minimization and offshore financial centres: Mapping organizational structures to establish the ‘in-betweener’advantage. Journal of International Business Policy, 4(2), 286-307. 55 Yuskavage, R. E. (2018). Comment on" The Relationship between Tax Payments and MNE’s Patenting Activities and Implications for Real Economic Activity: Evidence from the Netherlands". In The Challenges of Globalization in the Measurement of National Accounts. University of Chicago Press. 56 Barry, F. (2019). Aggressive tax planning practices and inward-FDI implications for Ireland of the new US corporate tax regime. The Economic and Social Review, 50(2, Summer), 325-340. 57 Vid supra nota (55). 58 Jenniges, D., Mataloni Jr, R., Stutzman, S., & Xin, Y. (2019). Strategic movement of Intellectual Property within US multinational enterprises. In The Challenges of Globalization in the Measurement of National Accounts. University of Chicago Press. Cobham, A., & Garcia-Bernardo, J. (2020). Time for the EU to close its own tax havens. Tax Justice Network, 4. 59 Vid supra nota (54). 60 Vítek, I. K. L. (2019). Aggressive Tax Planning and Balance of Payments. Theoretical and Practical Aspects of Public Finance 2019, 45. 61 Vid supra nota (39). 18 no por razones económicas y empresariales válidas. El castigo de estos abusos sería la aplicación integral de la legislación nacional defraudada. Esta es una regla subsidiaria, de aplicación en defecto de las reglas específicas antiabuso (nacionales o europeas) recogidas. En el ordenamiento español, dicha regla general encuentra su contraparte en el art 15 de la Ley General Tributaria. En efecto, esta norma comprende los elementos de hecho esenciales señalados en el artículo 6 62 : identifica un mecanismo o mecanismos que tienen en su conjunto como propósito principal una ventaja u ahorro fiscal, dicha ventaja desvirtúa el objeto o la finalidad de la normativa tributaria aplicable (test de los efectos) 63 y en consecuencia el mecanismo está falseado, pues puede descartarse que se apoye en razones comerciales válidas que se basen en la realidad económica (test de artificiosidad) 64 . En cambio, el artículo 15 LGT es más restrictivo, pues debe aplicarse cuando el único motivo para la realización del negocio sea el ahorro fiscal, mientras que la GAAR contempla el hecho de que sea el principal, pero no el único motivo 65 . El conflicto en aplicación de la norma tributaria lleva por tanto a la aplicación de la consecuencia perseguida por la Directiva, el cálculo de la deuda tributaria en aplicación de la legislación nacional anulando los efectos perseguidos por el mecanismo, a través de un procedimiento propio recogido en el 159 LGT. El mecanismo consistirá pues en un negocio típico del ordenamiento y celebrado conforme a este, pero con una finalidad distinta de la prevista por el ordenamiento. Es en función de esta finalidad (en este caso la elusión fiscal) que el negocio se valorará como en fraude de ley o no 66 . Por otra parte, la expresión ‘falseado’ de la Directiva no debe implicar simulado, sino abusivo, en manifiesto fraude de ley 67 . Finalmente, la Directiva permite que la consecuencia jurídica vaya más allá y se prevean sanciones, como desde 2015 prevé la LGT cuando se 62 A.Báez Moreno, J. Zornoza Pérez ,La norma general contra las prácticas abusivas de la ATAD, en J.M. Almudí Cid, J.A. Ferreras Gutiérrez, P. A. Hernández González-Barreda (directores) La armonización de las normas contra la elusión fiscal relativas a la fiscalidad directa en la Unión Europea, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2018. 63 A.Báez Moreno, J. Zornoza Pérez, Spain, en M. Lang, J. Owens, P. Pistone, A. Rust, J. Schuch, C. Staringer (editores) GAARs –A key element of tax systems in the post-BEPS tax world, IBFD, Ámsterdam, 2016. 64 Barreiro Carril, M. C. (2019). La cláusula general antiabuso en España. ¿Es necesaria una transposición expresa de la GAAR establecida en la ATAD al ordenamiento tributario español?. Studi Tributari Europei, 9(1), I –. https://doi.org/10.6092/issn.2036-3583/10831 65 I.J.Mosquera, I.J.J. Burgers ,Review of anti-avoidance measures of a general nature and scope – general anti-avoidance rules and other measures, en Bulletin for International Taxation, vol. 73, 10, 2019. 66 F. Pérez Royo, Derecho financiero y tributario. Parte general, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2019, 276. 67 C. Palao Taboada, El abuso del derecho en materia tributaria en el derecho comunitario europeo, en Forum fiscal: larevista tributaria de Álava, Bizkaia y Guipuzkua, 223, 2016, 24. 19 produce una infracción tributaria y la administración las haya declarado previamente como fraude de ley 68 . Los artículos 7 y 8 69 describen la normativa relativa a las sociedades extranjeras controladas. Esta norma las define como aquellas en las que una persona o una sociedad tenga, al menos, el 50% de los siguientes conceptos: - Participación en el capital. - Derechos de voto. - Derecho a percepción de beneficios. Y en las que lo pagado en el país donde se han transferido los beneficios sea menor que la diferencia entre la deuda tributaria de la empresa si los beneficios no se hubieran transferido en el Estado miembro y lo que paga la empresa en dicho Estado después de la transferencia de beneficios. La consecuencia no está en que se impidan transferir los beneficios, sino en que estos no se descontarán de la base imponible de la matriz a efectos del Impuesto sobre sociedades en los Estados miembros. Esta medida de transparencia fiscal a su vez da lugar a dos opciones de regímenes de transparencia fiscal 70 , el primero de los cuales se basa en incluir algunos tipos de ingresos derivados de la mera tenencia de activos o créditos (ingresos pasivos), y un segundo tipo, que incluye todos los tipos de rendimientos obtenidos por la empresa. En último lugar, deben abordarse las medidas sobre los desajustes híbridos. El núcleo del problema 71 es la distinta calificación jurídica que reciben en cada ordenamiento un determinado instrumento o entidad financiera. Son precisamente estas discordancias las que generan los fenómenos de doble no imposición, doble deducción, deducción sin inclusión en la base imponible y no imposición sin inclusión en la base imponible 72 , y pueden explotarse bien por medio de la estructura empresarial del grupo corporativo (entidades vinculadas) 73 , bien por un acuerdo privado (mecanismo estructurado) 74 . 68 Vid supra nota (66). 69 Vid supra nota (39). 70 Vid supra nota (44). 71 Peeters, B., & Vanneste, L. (2020). The Hybrid Financial Instruments: The Effects of the OECD BEPS Action 2 Report and the ATAD. Intertax, 48(1). 72 OECD, Hybrid mismatch Arrangements–Tax Policy and Compliance Issues5 (OECD Publishing 5 Mar. 2012), http://www.oecd.org/ctp/aggressive/HYBRIDS_ENG_Final_October2012.pdf (visto el 20 de Agosto de 2021). 73 Vid supra nota (21). 20 2) EXPOSICIÓN EJEMPLIFICADA DE LAS ASIMETRÍAS HÍBRIDAS El artículo 9 75 , que regula los desajustes híbridos, ha sido objeto de la mayor modificación y ampliación de la Directiva 2017/952 o ATAD2, y debe leerse teniendo en cuenta lo que la misma Directiva establece en sus considerandos, siendo que las asimetrías hibridas deben aplicarse cuando existe una situación de vinculación o control entre las empresas o cuando se den los requisitos necesarios propios de un mecanismo estructurado. En este sentido, es interesante explorar varios supuestos de la Directiva y relacionarlos con ejemplos teóricos. Respecto al, artículo 9.1 76 , sobre la Doble Deducción: Aquí el criterio general (apartado a) de ATAD I y II ha sido que el único Estado miembro donde se debe permitir la deducción es aquel donde se produce el pago. La regla especial es que en caso de que ya se haya producido la deducción en el Estado del beneficiario, se denegará en el del pagador. Imaginemos el supuesto de una multinacional de Corea del Sur que cuenta con una división financiera a la que la matriz le ha hecho un préstamo para que, a su vez, dicha división disponga de capitales para que pueda prestar dinero a una empresa europea necesitada de liquidez durante la crisis del coronavirus. Supongamos también que la ley de Corea del Sur prohíbe la deducibilidad de los préstamos entre compañías asociadas, al objeto de que estos no se produzcan con tasas de interés excesivas. En ese caso, se aplicará el supuesto general, y la deducción de la empresa europea se producirá exclusivamente en el Estado miembro. Si, por el contrario, la ley de Corea del Sur calificara el préstamo como compensable ya que supone simultáneamente un ingreso y un gasto en las cuentas del grupo, entonces el Estado miembro no puede aplicar la regla general, sino la regla especial (apartado b), de manera que no podrá permitirse que la empresa europea se deduzca de su base imponible los gastos financieros que le suponen los intereses del crédito. 74 Valiante, G. C. (2019). Hybrid mismatches: the anti-tax avoidance directive. 75 Vid supra nota (39). 76 Vid supra nota (39). 21 En cuanto al artículo 9.2 77 , sobre la Deducción en la jurisdicción del pagador, sin adición a la base imponible de la jurisdicción que recibe el pago. En estos supuestos la regla general es que se deniega la deducción en la jurisdicción del Estado miembro del pagador. Cuando por el motivo que fuere, un Estado miembro o un tercer Estado han admitido la deducción, entonces la jurisdicción del Estado miembro cobrador incorporará ese ingreso a la base imponible, aunque su legislación nacional no lo considerase como tal. Se daría este caso en el supuesto de que una matriz china estableciese un establecimiento permanente en España con el objeto de promocionar sus productos y poder venderlos en el mercado europeo. A continuación, el establecimiento permanente establece una filial financiera residente en Portugal que, imaginariamente, no cobra impuestos a las filiales financieras establecidas por Estados miembros porque desea impulsar la inversión en su país. De esta manera, la matriz China podrá transferir capitales a Portugal, desde donde realizar préstamos a la filial española para que expanda su mercado. La entidad portuguesa no pagará impuestos (no inclusión) y la española podrá deducirse por los intereses pagados a su filial. En España, los intereses pagados a la sociedad portuguesa son legalmente deducibles, al tiempo que en Portugal los ingresos financieros no son sometidos a imposición. Aplicando la regla general, serían las autoridades españolas las que deben denegar la deducción, pero, si por el motivo que fuere la Agencia tributaria no dispusiere de la información para determinar que se están transfiriendo beneficios a una jurisdicción que no los incorpora en la base imponible, serían las autoridades portuguesas, donde se sitúa la entidad cobradora, las que deben considerar como ingreso sometido a tributación la cuantía de lo deducido artificiosamente en España. El artículo 9.3 78 aborda una cláusula específica para los híbridos importados, por la que cualquier EM deviene obligado a rechazar la deducción por pagos que se transfieran entre empresas asociadas o mecanismos concertados al fin de, directa o indirectamente, compensar los gastos e ingresos de estas (es decir, usando instrumentos financieros híbridos), siempre y cuando otro de los Estados involucrados no haya rechazado ya la deducción. Este artículo está especialmente concebido para terceros Estados que no dispongan de cláusulas anti híbridos en su legislación. 77 Vid supra nota (39). 78 Vid supra nota (39). 22 Cabe detenerse en el concepto de directa o indirectamente. Ciertamente, este tipo de conceptos son susceptibles de una interpretación distinta por parte de los Estados miembros en ejercicio de su legítima política fiscal 79 . Haremos referencia a ello cuando realicemos la evaluación crítica de la Directiva. El artículo 9.4 80 establece cláusulas derogatorias, de manera que los Estados miembros pueden desmarcarse de ciertas medidas de ambas Directivas (2016/1164 y 2017/952). El 9.5 81 , por su parte, establece una regla para aquellos casos en que haya discrepancia de criterio entre los Estados sobre la figura del establecimiento permanente. Nos situamos en el punto de vista del Estado miembro donde se gestione ese establecimiento permanente, y se asignen los ingresos y los gastos, que normalmente será el de la matriz. Este Estado deviene obligado a incluir los ingresos obtenidos por ese establecimiento (no considerado permanente en el otro Estado). Puesto que esta regla solo se aplica en asimetrías híbridas, un requisito es que el Estado de la matriz no incluya como rentas las obtenidas por el establecimiento a efectos de su Impuesto sobre sociedades. Ejemplo, sería el caso de Dell España hasta que la Administración tributaria no estableció la relación de administración y dependencia que tenía la filial en España con su matriz irlandesa 82 . En aquel momento, la empresa afirmaba que era una empresa de márketing y ventas que había obtenido una subcontrata para gestionar las ventas de Dell en España, cuando realmente era una filial dirigida por Dell, que se estaba prevaliendo además de que, en Irlanda, en aquel momento (y hasta el 1 de enero de 2015 83 ), la residencia de una compañía se determinaba por su control efectivo, por lo que afirmando que Dell Irlanda tampoco controlaba a la empresa española se conseguía una no inclusión en España (siendo que la corporación obtuvo ingresos aquí por la venta de sus productos por los que no pagaba, solo por las supuestas actividades auxiliares prestadas a Dell Irlanda) y una deducción en Irlanda por los servicios prestados por su subcontratada española. En este caso, de haber sido aplicable la Directiva, Irlanda debía 79 Vid supra nota (44). 80 Vid supra nota (39). 81 Vid supra nota (39). 82 España. Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso. Sección 2ª). Sentencia núm. 2861/2016 de 20 de junio. 83 Prueksarungrueang, K. (2019). The Impacts of BEPS on Intellectual Property Tax Planning. Ramkhamhaeng Law Journal, 8(1), 107-144. 23 exigir a Dell un gravamen equivalente al de los establecimientos permanentes de entidades extranjeras en Irlanda. Proseguimos con el apartado 6 del artículo 9 84 . Este apartado aborda las transferencias híbridas, que son situaciones en las que se da una diferente calificación tributaria en dos Estados de un mismo instrumento financiero y además esta permite llegar a resultados de doble deducción o de deducción sin inclusión. Resulta interesante exponerlo a través de un ejemplo de un informe de la OCDE 85 . En este ejemplo, una compañía A busca obtener financiación de una compañía B, cada una situada en un Estado diferente. Además, A decide crear una sociedad enfocada a una finalidad concreta. En tanto que creadora, dispone de unas acciones, que entrega a B en prenda por la financiación que esta le presta para poner en marcha la nueva sociedad. En el país de A, esto se entiende como un préstamo con garantía real, mientras que en el de B, se considera un pacto de recompra de acciones. De esta manera, en el Estado de A la titular de las acciones sigue siendo la compañía A, mientras que en el de B la titular de las acciones entre la venta y la recompra es B. La diferente calificación del instrumento provoca que B obtenga dividendos por las acciones durante la duración del “repo 86 (acrónimo de repurchasing agreement)” y un derecho a deducirse por el Impuesto sobre sociedades pagado en el país de A por su participada, la sociedad originalmente creada por A. Por otra parte, A es considerada titular de las acciones en su país, y además del derecho a dividendos. No obstante, y dado que la sociedad ya le ha retenido por esos dividendos, no tendrá que pagarlos ella misma. Además de ello, consigue deducirse por el coste de los intereses del préstamo dado por B, al tiempo que no habrá ganancia patrimonial alguna, en tanto que en este país se califica como un préstamo. La Directiva viene a indicar a los Estados miembros que deberán tener en cuenta los ingresos después de impuestos obtenidos por el pago de los dividendos para calcular las deducciones que les corresponden a sus respectivas empresas. En nuestro caso, si B tiene unos ingresos después de impuestos mayores a consecuencia de un impuesto procedente por el cobro de los dividendos inferior a la deducción por los impuestos pagados por la sociedad vehículo en el país de A, esta no debería tener derecho a deducirse por esa misma retención. 84 Vid supra nota (39). 85 Vid supra nota (72). 86 Duffie, D., & Skeel, D. A. (2012). A dialogue on the costs and benefits of automatic stays for derivatives and repurchase agreements. U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper, (12-02). 24 El artículo 9.bis 87 proporciona una regla para las entidades híbridas invertidas, es decir, aquellas que se consideran transparentes 88 en un Estado (en el articulado, el Estado miembro) y, por tanto, en principio no estarían sometidas a Impuesto sobre sociedades, pero sus accionistas si estarían sujetos a retenciones. Además de ello, deben considerarse opacas 89 en otro Estado (la redacción del artículo requiere que sea el Estado donde residen las accionistas, empresas asociadas que controlen más del 50% de los derechos de voto, del capital social o de los derechos a dividendos). Pues bien, la regla da la obligación al Estado miembro donde se considere transparente a que liquide su Impuesto de sociedades a esa empresa controlada exteriormente, en tanto que la jurisdicción que considere a la empresa opaca no lo haga. La única excepción a esta regla son los fondos de inversión. Se entiende 90 por tanto que, si una sociedad residente en Luxemburgo controlara más del 50% de los derechos de voto de una Sociedad en régimen de atribución de rentas en España (y por tanto transparente), que conforme a la ley española no se considera sometida a Impuesto de sociedades, en principio debería tributar como accionista principal por el IRNR dicha sociedad residente en Luxemburgo. En cambio, en Luxemburgo, donde la sociedad en régimen de atribución es opaca la sociedad es considerada residente en España. Si bien debería estar sujeta al Impuesto de sociedades luxemburgués, no está tributando o no lo hace en igual medida, luego debe tributar en el Impuesto de sociedades español en la diferencia entre el impuesto que le correspondería por sus beneficios en España menos el impuesto satisfecho en Luxemburgo. Para concluir, el 9.ter 91 , que es el último que aborda temas sustantivos en la Directiva. Este artículo hace referencia a los híbridos de residencia. Dichos híbridos se producen cuando para los efectos del Impuesto sobre sociedades, una compañía (o un establecimiento permanente) es considerada como residente en un país según las autoridades fiscales de un país A, en tanto que es considerada residente en un país distinto según las autoridades y las leyes de otro país B. Este artículo aborda las deducciones en su ámbito más amplio, pues incluye las que se producen a resultas de un 87 Vid supra nota (39). 88 Parada, L. (2021). Tax Treaty Entitlement and Fiscally Transparent Entities: Improvements or Unnecessary Complications? The Aftermath of BEPS (IBFD, 2020). 89 Vid supra nota (88). 90 Departamento Tributario de Garrigues, (22/04/2016). Régimen fiscal de una LLC (Limited Liability Company). Expansión [en línea]. Consultado el 22 de agosto de 2021. Disponible en: Régimen fiscal de una LLC (Limited Liability ... - Expansion 91 Vid supra nota (39). 31 aplicaran las reglas de la acción 2 del plan estarían exentos de la obligación de aplicar la medida de los híbridos importados 120 . El apartado 9 121 por su parte extiende la aplicación de las disposiciones del 15 bis a los mecanismos estructurados, aquellos que surgen de un acuerdo entre partes independientes, para los que establece los requisitos de la Directiva de efectiva previsión de la ventaja fiscal o de la generación de una situación de doble deducción o de deducción sin inclusión, y una presunción de que las partes los han diseñado a este efecto salvo que el contribuyente o sus entidades vinculadas puedan demostrar que no los conocían razonablemente y que no participaban de las ventajas fiscales. Esta presunción se ha considerado excesiva por la doctrina 122 . El apartado 10 123 aborda la transposición de la norma del artículo 9 ter sobre los híbridos de residencia, estableciendo la competencia para denegar la deducción en España cuando el otro Estado que considere a la entidad residente se la haya concedido. Además, para los países de la Unión Europea, España rechazará la competencia para denegar la deducción cuando haya un Convenio de doble imposición y este considere a la empresa residente en nuestro país. El apartado 11 124 se limita a definir las rentas de doble inclusión como las sometidas a tributación en España y en otro país. El penúltimo apartado, el 12 125 , aborda la consideración de lo que debe ser una empresa controlada a los efectos de la aplicación de normativa anti híbridos, estableciendo el criterio de un 25% de participación en el capital, los derechos de voto o en la participación en beneficios, y ello tanto directa como indirectamente, y también cuando actuando una entidad conjuntamente con otra en el ejercicio de dichas facultades, se controle dicha participación, e incluso, cuando no cumpliéndose lo anterior haya una influencia significativa, es decir cuando pueda intervenir en la política financiera y de explotación de la otra entidad. La indefinición 126 de las letras c) y d) del apartado sobre la computación de los derechos de participación, sobre los que no queda claro si se 120 Vid supra nota (21). 121 Vid supra nota (96). 122 Vid supra nota (22). 123 Vid supra nota (96). 124 Vid supra nota (96). 125 Vid supra nota (96). 126 Vid supra nota (22). 32 aplica el umbral de participación anterior o no, el concepto de actuación conjunta (aunque puede acudirse a la previsión de la acción 2 del Plan BEPS: accionariado de la misma familia o de personas que sea esperable que actúen conjuntamente o estén vinculadas a ello legalmente, por presencia de un contrato que afecte sustancialmente a los derechos de voto o idéntico gestor para ambas partes) y la indefinición del concepto influencia significativa hacen imprecisa la aplicación de la normativa anti híbridos 127 . Igualmente debe reseñarse que la Directiva considera asociadas a efectos de asimetrías híbridas (excepto de instrumentos financieros), híbridas importadas e híbridas reversas a participaciones iguales o superiores al 50% y si bien el artículo 3 128 de la Directiva habilita a los Estados a imponer medidas más restrictivas que las de la propia Directiva se plantea la problemática de si la implementación española no es excesiva, pues llevará a la aplicación de nuestra normativa en casos en los que no haya un control realmente efectivo de la entidad asociada, y por tanto se incurra en restricciones a las libertades de establecimiento y de circulación de capitales del 49 y 63 TFUE 129 respectivamente. Finalmente, el apartado 13 del artículo 15 bis 130 concluye que las normas previstas anteriormente no se aplicarán a empresas que un Estado considere exentas de impuesto o en un régimen especial 131 , sea por su naturaleza (exención subjetiva), por el contrato o instrumento financiero empleado (aunque no parece que ello se dé en la normativa española) o cuando se produzcan discrepancias en la valoración del beneficio imputado (que no en la calificación, lo cual si entraría en la norma antihíbridos). Respecto de las normas de imposición de salida, procede realizar cambios tanto en el Impuesto de sociedades, artículos 19 y 100 132 (donde el aplazamiento del cobro del impuesto devengado hasta la efectiva transmisión cambia por un fraccionamiento de este a lo largo de 5 años desde que se acuerde dicha transmisión de bienes o el cese de la actividad) como en el IRNR (el aplazamiento ya señalado, y las transferencias no solo 127 Vid supra nota (22). 128 Vid supra nota (39). 129 Vid supra nota (6). 130 Vid supra nota (96). 131 Gadea, E. S. (2021). Asimetrías híbridas: Real Decreto-Ley 4/2021. Estudios financieros. Revista de contabilidad y tributación: Comentarios, casos prácticos, (460), 51-96. 132 España. Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. [Internet]. Boletín Oficial del Estado, 10 de julio de 2021, núm. 164, [Consultado el 24 de agosto de 2021], Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/l/2021/07/09/11 33 de activos, sino de ‘actividades’ cuando controlen un establecimiento permanente en España que cesa su actividad o se traslada, así como una extensión del principio de responsabilidad solidaria por deudas fiscales de sus representantes en España). En el Impuesto de sociedades esta posibilidad de fraccionamiento se condiciona a que el traslado del activo, o de la actividad se produzca a un EM o a un estado del Espacio Económico Europeo. El devengo se producirá por quintas partes desde el año en que se acuerda la transmisión patrimonial y los cuatro años siguientes. La ley establece además una serie de supuestos en los que decae el fraccionamiento y procede la liquidación total de la deuda tributaria. Cuando el cambio de residencia o transferencia patrimonial sea con destino y no con origen en España, el valor fiscal de los activos adquiridos coincidirá con el valor fijado por el EM de origen al realizar su imposición de salida, idéntica disposición prevé el art 18.7 de la Ley del IRNR 133 . Además, dicha posibilidad de fraccionamiento no se concederá en caso de que el traslado se produzca fuera de la Unión Europea y el Espacio Económico Europeo. Esta última circunstancia parece obstaculizar la circulación de capitales, por lo que ha sido criticada por la doctrina, ya que el artículo 63 del TFUE 134 extiende el ámbito de dicha libertad en las relaciones entre Estados miembros y terceros Estados 135 . Además, las sociedades deben imputar a su base imponible los resultados positivos de las entidades no residentes y establecimientos permanentes que controlen en más de un 50% (Regla de CFC 136 ). Igual imputación procederá cuando la entidad no residente no haya satisfecho al menos el 75% del importe que le correspondiese satisfacer ‘por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre sociedades, calculado conforme a las reglas de este impuesto’. Esto solo aplicará en caso de que la entidad no residente o establecimiento permanente no controlados no dispongan de los medios necesarios para desarrollar actividad económica genuina, y aun cuando esto concurra, no se aplicará cuando menos del 15% de su rendimiento sea generado por ingresos 133 España. Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. [Internet]. Boletín Oficial del Estado, 13 de marzo de 2004, núm. 62, [Consultado el 24 de agosto de 2021], Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2004/03/05/5/con 134 Vid supra nota (6). 135 Peeters, S. (2017). Exit Taxation: From an Internal Market Barrier to a Tax Avoidance Prevention Tool. EC Tax Review, 26(3), L. Parada; A. Navarro, «The Proposal for an EU Anti-Avoidance Directive: Some Preliminary Thoughts», EC Tax Review, vol. 25, 3, 2016, p. 120. 136 Vid supra nota (39). Veáse el artículo 7 de la Directiva. 34 definidos en el art 100.3 LIS 137 (se han añadido varios nuevos tipos de ingreso al transponer la Directiva) y cuando la participada se encuentre en un Estado miembro o Estado del Espacio Económico Europeo y atestigüe tener una actividad económica. Estas son las modificaciones más atinentes al tema del presente trabajo, las demás modificaciones de la ley 11/2021 no transponen asuntos tratados en la Directiva. 2) CAMBIOS JURISPRUDENCIALES A continuación, se tratarán una serie de sentencias recientes del TJUE que ofrecen orientación sobre como adoptar los nuevos cambios de la Directiva en imposición de salida (art 5 138 ), norma general antiabuso (art 6 139 ) y la transparencia fiscal (art 7 140 ) en línea con la jurisprudencia de esta institución. En el caso NGI (C-371/10 141 ) el TJUE se manifiesta sobre el préstamo otorgado por una filial neerlandesa a su matriz británica, en un momento en que una variación en el tipo de cambio hizo que el crédito que la filial ostentaba frente a la matriz aumentase fuertemente de valor, provocando una plusvalía. Dicha filial trasladó su residencia a Reino Unido, originándose el consecuente conflicto de valoración entre las dos administraciones, pues el crédito pasaría a medirse en monedas diferentes a efectos del cálculo de bases impositivas. El TJUE resolvió en el sentido de que era proporcional la restricción a la libertad de establecimiento del art 49 142 también amparándose en la preservación del reparto de la potestad impositiva. Además, no era desproporcionado que se liquidase el impuesto teniendo en cuenta su valoración en la moneda corriente en Países Bajos, aun cuando se supiese que ese crédito iba a experimentar una minusvalía al medirse en libras esterlinas y con independencia que el Reino Unido fuese a tener en cuenta esa minusvalía o no (de hecho, no podía hacerlo, pues esa plusvalía solo se daba por la diferencia de tipos de cambio tomados para el cálculo de las bases imponibles). Lo que sí era desproporcionado, en cambio, era el hecho de proceder al cobro inmediato de dicha liquidación. En principio debe otorgarse el derecho a elegir entre el pago aplazado de la 137 Vid supra nota (132). 138 Vid supra nota (39). 139 Vid supra nota (39). 140 Vid supra nota (39). 141 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso National Grid Indus BV contra Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. 142 Vid supra nota (6). 35 deuda a medida que se vaya realizando la plusvalía y se disponga de tesorería (aun cuando ello implique pagar intereses sobre la deuda) y el pago inmediato, salvo que los costes administrativos que la empresa debe asumir por el pago diferido hagan sólo asumible un pago inmediato. A igual conclusión se llegó en el Caso Aures Holdings (C-405/18 143 ), en el que dicha multinacional buscó transferir sus pérdidas incurridas en Países Bajos en 2007 a su nueva sede en República Checa, donde habían transferido tanto la residencia fiscal como la dirección efectiva del negocio en 2009, siendo que la ley checa no permite la deducción a sus empresas residentes de las pérdidas habidas fuera del territorio checo, y tampoco el Convenio de doble imposición entre los dos países permite la deducción de las pérdidas de una compañía tras cambiar de residencia al otro Estado. Por tanto, aún habiendo diferencia de trato a efecto del 49 TFUE 144 , era proporcional que el Estado de destino rechazase la aplicación de la deducción por dichas pérdidas en base al reparto de la potestad impositiva y al peligro de producirse una doble deducción. En los casos DMC (C-164/12 145 ) y Verder LabTec (C-657/13 146 ) se establece que procede la imposición de salida al producirse la transferencia de derechos sobre patentes, marcas y modelos de utilidad (activos) desde una matriz situada en un Estado miembro a su filial en otro Estado miembro (por mucho que, en este, los ingresos producidos por el rendimiento de dichos activos están exentos). Así, es discriminatorio que se dé esta imposición (y por tanto contraria a la libertad de establecimiento consagrada en el Art 49 del TFUE 147 ) cuando dicha transferencia no constituye hecho impositivo alguno si la transferencia se produce a un establecimiento permanente dentro del Estado miembro de origen. No obstante, el Tribunal de Justicia de la UE admite que la preservación del reparto de la potestad impositiva es una razón legal imperiosa que permite que se pueda configurar como hecho impositivo a efectos de la plusvalía otro supuesto distinto de la efectiva realización de esta, para hacer efectivo el principio de 143 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso AURES Holdings a.s. contra Odvolací finanční ředitelství. Sentencia de 27 de febrero de 2020. 144 Vid supra nota (6). 145 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso DMC Beteiligungsgesellschaft mbH contra Finanzamt Hamburg‑Mitte. Sentencia de 23 de enero de 2014. 146 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso Verder LabTec GmbH & Co. KG contra Finanzamt Hilden. Sentencia de 21 de mayo de 2015. 147 Vid supra nota (6). 36 territorialidad fiscal. Esto ampara situaciones como la prevista por la Directiva o por la nueva ley española. Además, el Tribunal admitió que era proporcional el cobro de la diferencia entre el valor fiscal y el de mercado en un período de 5 y de 10 años, respectivamente, desde el momento en que se negoció la transferencia de los dichos activos, completando la jurisprudencia de Lasteyrie du Saillant (C-9/02) 148 , que se pronunció en contra del cobro inmediato de la deuda una vez cumplido el hecho impositivo, por su falta de proporcionalidad. Desde la doctrina, además, se ha sostenido que aquellas plusvalías que estén exentas en caso de efectiva realización también deberían estar exentas en estos nuevos hechos impositivos 149 . En la normativa española 150 se permite por tanto que no se tenga en cuenta el valor fiscal fijado por el Estado de origen cuando este se aparte del valor de mercado. Igualmente, se ha cambiado el momento de cobro, desde el pago en el momento de realización de la plusvalía a una opción entre pago inmediato o por plazos de 5 años impuesto por la Directiva. Aunque es proporcional conforme a las sentencias anteriores, el pago por fracciones puede ser problemático desde el punto de vista de la tesorería, porque el ritmo de enajenación de esos activos puede ser distinto del ritmo de pago de los plazos del impuesto 151 . Un supuesto que la ley española no ha transpuesto completamente es la imposición de salida para el caso de una matriz de una sociedad que traslade sus activos a un establecimiento permanente en el extranjero. En este caso, la normativa española no considera que se pierda la jurisdicción sobre la plusvalía al continuar siendo la matriz española residente en España sujeta al impuesto en España, pero debería preverse un supuesto para el caso en que este traslado se convierta en pérdida de jurisdicción 152 . La línea actual de la Directiva y de la Jurisprudencia parece a apuntar a una unificación de los impuestos de salida en cuanto a la liquidación inmediata y una tributación por 148 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso Hughes de Lasteyrie du Saillant contra Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie. Sentencia de 11 de marzo de 2004. 149 González-Barreda, P. A. H. (2019). Los impuestos de salida de personas jurídicas en la Directiva antielusión y su transposición en España. Quincena fiscal, (4), pp 119-154. 150 Vid supra nota (132). 151 Vid supra nota (149). 152 Gutmann, D., Perdelwitz, A., de la Blétière, E. R., Offermanns, R., Schellekens, M., Gallo, G., ... & van Doorn-Olejnicka, M. (2017). The impact of ATAD on domestic systems: a comparative survey. European taxation, 57(1), 2-20. 37 pagos fraccionados. Como hemos visto, la jurisprudencia del TJUE pivota entorno al reparto de la potestad impositiva, sea como motivo único, sea en conjunción con otros (mantenimiento de la coherencia de los sistemas fiscales, prevención de la evasión) cuando debería establecer también sus razonamientos en torno a la artificiosidad de las decisiones tomadas valiéndose de la libertad de establecimiento del art 49 TFUE 153 . Por lo que respecta a la transparencia fiscal, es decir la inclusión de los beneficios de filiales controladas en las bases de la matriz, la jurisprudencia del TJUE ha evolucionado desde la postura restrictiva (entre matrices y filiales intracomunitarias) adoptada en Cadbury Schweppes (C-196/04 154 ) a la adoptada en X GmbH (C- 135/17 155 ), para matrices con filiales extracomunitarias. Para empezar, el enfoque para abordar las cláusulas de transparencia se basa ahora en la libertad de movimientos de capitales del art 63 156 del TFUE, y no de la libertad de establecimiento del art 49 157 . A continuación, el Tribunal autoriza a los Estados miembros a mantener sus reglas nacionales que limiten el libre movimiento de capitales establecidas a 31 de diciembre de 1993 siempre y cuando estas inversiones sean directas (es decir se dirijan al control del capital de la sociedad, como las que prevén la Directiva y la ley española), pero no cuando sean inversiones de cartera (se dirigen a la compraventa de acciones lucrativa y la percepción de dividendos). En segundo lugar, el Tribunal concluyó que para que perviviese esa limitación del art 64 TFUE 158 a la libertad de movimientos de capitales, la situación prevista en la ley nacional a 31 de diciembre de 1993 debía haber permanecido inalterada materialmente y no haber habido reformas que modificaran sus requisitos desde ese entonces. En caso de haberse modificado materialmente, pero haber procedido a volver a cambiar la ley para restablecer el statu quo a 1993, el artículo 64 TFUE solo podía seguir aplicándose si la modificación material, aunque entrase en vigor, no llegase a entrar en aplicación. 153 Vid supra nota (149). 154 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso Cadbury Schweppes plc y Cadbury Schweppes Overseas Ltd contra Commissioners of Inland Revenue. Sentencia de 12 de septiembre de 2006. 155 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso X GmbH contra Finanzamt Stuttgart – Körperschaften. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2019. 156 Vid supra nota (6). 157 Vid supra nota (6). 158 Vid supra nota (6). 38 Por su parte el art 65 TFUE 159 , que establece otra limitación a la libertad de movimientos de capitales para aplicar su derecho fiscal en función del lugar de inversión del capital, tampoco era de aplicación, ya que como en Cadbury Schweppes 160 , no había una diferencia objetiva que justificase dicha medida, sino que con ella se pretendía evitar la transferencia de rendimientos a un tercer país equiparando la carga tributaria soportada por la multinacional con establecimiento en otro país con menor tributación y la de una empresa con sede únicamente en el Estado miembro. El Tribunal de Justicia sí admitió las razones de interés general de la preservación del reparto de la potestad tributaria y la efectividad de las inspecciones tributarias, que no eran otras sino evitar la evasión fiscal evitando la dicha transferencia de rendimientos de terceros para eludir el pago de los tributos en Alemania, siendo que esta era la principal actividad de Y, controlada por X. En conclusión, se permite ahora que la filial no deba ser completamente artificial en el sentido más estricto de Cadbury 161 (y que se aplicará a sociedades controladas en otros Estados miembros), sino que en el caso de las filiales en terceros Estados basta que la norma castigue a aquellas compañías que hayan diseñado un esquema de sociedades controladas con el objeto principal de eludir la potestad tributaria de un Estado miembro, para ello la norma deberá prever situaciones que permitan deducir el fraude: ausencia de actividades económicas válidas, filial en país de baja tributación, inclusión de rendimientos pasivos (intereses, dividendos y cánones)… Como regla general estas presunciones no podrán ser iuris et de iure. En presencia de un Convenio internacional que regule un mecanismo de intercambio de información tributaria entre el país tercero y el Estado miembro, dicha presunción será iuris tantum, puede ser desmontada por la empresa afectada aludiendo a razones comerciales válidas. Pues bien, es en este último supuesto en que la Opción 2 del artículo 7 de la Directiva 162 adolece de un automatismo excesivo en la imputación, al obligar a la incorporación del rendimiento, cuando en realidad debería incluir una diferenciación entre Estados miembros y terceros países, y dentro de estos, los países con y sin mecanismo de intercambio de información, y permitir un trámite a la empresa para reclamar contra esa 159 Vid supra nota (6). 160 Vid supra nota (154). 161 Vid supra nota (154). 162 Vid supra nota (39). 39 imputación por razones comerciales válidas. La norma de transparencia española 163 es más permisiva en este sentido, ya que aplica el concepto de artificial en el sentido de Cadbury sin discriminar el país donde se ubique la sociedad controlada o el establecimiento permanente para la regla de CFC siguiendo el modelo de inclusión general de ingresos de la Directiva. Esto es más liviano para terceros Estados de lo que el TJUE considera proporcional. En cambio, es más restrictiva para la posibilidad de exclusión de la regla de CFC de ciertos tipos de ingresos pasivos, requiriendo que menos del 15% de los rendimientos provengan de esta vía, o que, en el caso de ser un Estado de la UE o el EEE, pueda justificar actividad económica válida. Dicha posibilidad, atendiendo a la jurisprudencia 164 , debería extenderse a aquellas jurisdicciones que tengan algún Convenio que establezca el intercambio de información tributaria. En materia de abuso, debe traerse a colación el Caso N Luxembourg 1 (C‑115/16) 165 , en el que una filial danesa pagaba intereses a una filial luxemburguesa, y esta los pagaba a una entidad en un tercer Estado, de manera que se explotaba el sistema de exención de intereses de la Directiva 2003/49 166 , pues estando estos exentos de retenciones en Dinamarca, se transferían a Luxemburgo que tiene un régimen de transferencia de intereses con tipos muy bajos 167 . El Tribunal recuerda su doctrina del abuso del derecho de la Unión, estableciendo que se requiere una intención subjetiva (el propósito principal o uno de los principales, pero no el único, debe ser la evasión fiscal) y una circunstancia objetiva (un mecanismo completamente artificial, no basado en la realidad económica, con una estructura meramente formal, en este caso la filial de Luxemburgo tenía meramente dos trabajadores a tiempo parcial y compartía oficina con otras empresas). Adicionalmente, se clarificó el concepto de beneficiario a efectos de la aplicación de la Directiva con una referencia al Modelo de Convenio de la OCDE, como aquel que dispone económicamente de los fondos obtenidos con los intereses, y puede 163 Vid supra nota (132). 164 Vid supra nota (155). 165 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. N Luxembourg 1 and Others contra Skatteministeriet. Sentencia de 26 de febrero de 2019. 166 Unión Europea. Directiva (CE) nº 49/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de junio de 2003 relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros. Diario Oficial de la Unión Europea, 26 de junio de 2003, [consulta: 26 de agosto de 2021], núm. 157. Disponible en: http://data.europa.eu/eli/dir/2003/49/oj 167 Hardeck, I., & Wittenstein, P. U. (2018). Assessing the tax benefits of hybrid Arrangements—evidence from the Luxembourg Leaks. National Tax Journal, 71(2), 295-334. 40 invertirlos. Ya hemos comentado que la ley española incide en que el motivo de evasión sea el único, pero en la práctica, dado que el mecanismo debe ser meramente formal, por los requisitos de circunstancia objetiva, esto no es relevante 168 . 168 Kuzniacki, B. (2019). The CJEU Case Law Relevant to the General Anti-Avoidance Rule (GAAR) Under the Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD). U. Bologna L. Rev., 4, 261. 47 VI. BIBLIOGRAFÍA Libros Cubero Truyo., A, Toribio Bernárdez., L. Manual Básico de Fiscalidad Internacional. Aranzadi Thomson Reuters. 2018. Queralt, J. M., Serrano, C. L., López, J. M. T., & Ollero, G. C. Curso de derecho financiero y tributario. Comercial Grupo ANAYA. (2016). Pérez Royo, F. Derecho financiero y tributario. Parte general, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2019, 276. Artículos Achim, T. Reforming EU fiscal rules: More leeway, investment orientation and democratic coordination. Intereconomics, 55(5), 277-281. 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