Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi)

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 13 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). ESTUDIOS Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi)* Customary Law and Sovereign Polity (Tlaxcala, South Africa, Basque Country) Bartolomé Clavero Universidad de Sevilla ORCID ID 0000-0001-7006-6644 [email protected] Cita recomendada: Clavero, B. (2022). Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi). Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 22, 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Recibido / received: 27/09/2021 Aceptado / accepted: 10/01/2022 Resumen Para ubicar comparativamente el foralismo vasco, este ensayo propone la colación de un par de casos: el singular de foralismo histórico en pleno corazón del México actual, concretamente en Tlaxcala, y el menos peculiar del derecho consuetudinario comunitario en el seno de Sudáfrica. El primero nos revela principalmente que el foralismo puede diluirse en el federalismo. El segundo nos enfrenta al asunto de mayor calado no ya de la mera tradición jurídica, sino del título histórico al derecho propio implicando autogobierno de la comunidad. A la luz de las perspectivas que así se abren y ante la negligencia imperante, es como aquí se aborda el caso del foralismo vasco en tiempo constitucional. Palabras clave Foralismo vasco, Tlaxcala colonial, derecho consuetudinario sudafricano, Tribunales Constitucionales, constitucionalismo español. Abstract In order to locate Basque foralism in a comparative setting, this essay proposes the consideration of a couple of cases: the singular case of historical foralism in the heart of present-day Mexico, namely in Tlaxcala, and the less peculiar case of community customary law within South Africa. The former mainly shows us that foralism can dilute in federalism. The second brings us face to face with the most important issue, not of mere legal tradition, but of the historical title to own law implying community self-rule. It is under the light of the prospects *Conferencia inaugural de las jornadas sobre Tradición Foral y Modernidad Constitucional celebradas en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco los días 27 y 28 de setiembre de 2021 bajo la coordinación de Jon Arrieta, Carlos Garriga y Roldán Jimeno. Conste aquí mi agradecimiento. Aparte referencias obligadas, ofrezco notas sobre mi relación personal, por leve que sea, a los casos comparados. BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 14 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). thus opened up and in the face of prevailing neglect that the case of Basque foralism in constitutional times is here addressed. Keywords Basque foralism, colonial Tlaxcala, South African customary law, Constitutional Courts, Spanish constitutionalism. SUMARIO. 1. Tlaxcala foral. 2. Sudáfrica consuetudinaria. 3. Euskadi autónomo. 4. Reflexión mínima. Me dispongo a contemplar de nuevo el foralismo vasco en relación al constitucionalismo español. Regreso al tema por invitación que agradezco pues me ofrece voz para asunto, el de tal foralismo en tiempo constitucional, sobre el cual no me corresponde voto al no ser ciudadano vasco. Por el debate recurrente en el Parlamento Vasco sobre la reforma del Estatuto el foralismo aún puja. Conviene reconsiderarlo. Con el fin de ampliar perspectivas, voy a colacionar otros casos más o menos comparables al foralismo vasco, solo un par, antes de recalar en destino. Andan más lejos geográfica que jurídicamente. Hago un intento que no he abordado con anterioridad, el de ubicar y comprender un fenómeno aparentemente singular, el foralismo vasco, dentro de un panorama comparado. Esperemos que la comparación rinda. Sin más demora, demos comienzo a la breve crónica de un largo viaje. 1. Tlaxcala foral Hace pocos años, quien es uno de los más solventes especialistas en activo de la historia del foralismo vasco-navarro, me refiero a Txema Portillo, hizo el llamativo descubrimiento de la existencia de foralidad lejos de la Península Ibérica; y no de cualquier foralidad, sino de una foralidad fundacional e integral, igual que la vasca, formulada, además, por si faltara poco, conforme al mismísimo discurso foralista característicamente vasco. Y no era un caso de simple mimetismo retórico. Había una similitud de estructura que explicaba la confluencia del discurso. El caso era el de la foralidad histórica de Tlaxcala en pleno corazón del México actual (Portillo, 2016a). Hablo de foralismo integral para el que no comete la escisión hoy tan usual, incluso por parte de la actual Constitución española como veremos, entre fuerismo político o de derecho público (instituciones más o menos representativas, mecanismos fiscales…) y foralismo civil o de derecho privado (familia, patrimonio, sucesiones…). Portillo nos identifica bien lo que llama «el núcleo duro de la foralidad» común a los casos tlaxcalteco y vasco. Consiste en el entendimiento de que la entidad institucional de carácter territorial «en el momento de la incorporación (a la Monarquía) no pierde su personalidad jurídico-política, sino que se incorpora con ella y la transmite» a lo largo del tiempo (Portillo, 2018). Se trata así de una incorporación voluntaria, pactada y condicionada. No es cuestión entonces tanto de historia efectiva, enteramente documentable, como de principio normativo para reserva de derecho propio. De derecho era cuestión antes que de historiografía. A su servicio, al servicio del derecho, se situaba la historia foral en un caso como en el otro, en el tlaxcalteco como en el vasco, de incorporación a entidad más dilatada, la Monarquía católica o hispana. El discurso del foralismo solo tiene en principio sentido para entidades políticas y sociales no independientes como forma de acomodamiento con esa reserva de derecho. BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 15 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). De tal principio de incorporación voluntaria mediante pacto con reserva de derecho propio se deduce todo el resto de lo que cabe entender como foralismo fundacional. Ahí se manifiesta «la personalidad jurídico-política» que la entidad foral genera y trasmite. Parece lo esencial, lo que define aquel presente histórico del foralismo. La «personalidad» colectiva que de este modo se perfila mantiene la asunción y conservación de un ordenamiento jurídico propio de alcance integral, civil y político. Implica no sólo un determinado derecho y unas concretas instituciones, sino también y ante todo el título colectivo para tenerlo, el derecho, y operarlas, las instituciones. En tiempos anteriores a los decimonónicos de constituciones y codificaciones, previos a los intentos de reducción a escritura del entero ordenamiento jurídico, la institucionalidad determinada de cada caso de foralismo presentaba necesariamente un fondo consuetudinario que además ofrecía cimiento al derecho propio de cara a ordenamientos ajenos. La costumbre hacía fuero antes que la escritura. El fuero escrito era costumbre reducida a documento. Igual que ocurría con la historiografía, un fuero legendario no era falso, sino auténtico, pues recogía tradición. Nuestro sentido crítico actual no es siempre de aplicación a la historia, al menos a la jurídica (Clavero, 2020). La reserva de derecho propio y de la capacidad de integrarlo conserva su valor en el transcurso del tiempo frente a cambios sobrevenidos. El foralismo tlaxcalteco se mantendrá tras la independencia de México como el vasco-navarro tras la constitución del Estado contemporáneo en España. Con estos cambios de alcance, el foralismo se ve en un nuevo contexto sin necesidad de modificar su discurso; si acaso, lo potencia mutando. Entraña ahora, ante todo, título de derecho propio precedente al Estado, precedente en el ordenamiento por precedente en la historia. Es una reivindicación de tradición doctrinal y tracto institucional que se centra en el título, no tan necesariamente ahora en el derecho, en su contenido reducido o no a escritura que estuviere. ¿Un ejemplo? La Diputación Provincial de la Constitución de Cádiz cual forma de gobierno autónomo se integra en el foralismo tlaxcalteco como defensa adicional frente a nuevos anexionismos. En el contexto de Estados, de Estados que ejercen mayor presión con constituciones y con códigos, el foralismo se concreta esencialmente en capacidad de disposición del ordenamiento propio. Así puede generarse una modernidad foral en tiempos de constitucionalismo, en este nuevo contexto. En terminología actual, foralidad significa, antes y después del constitucionalismo, autonomía. Acabo de recordar que en Tlaxcala se mantuvo e incluso se creció el foralismo tras la independencia de México. Experimentó sobre la marcha que tamaña novedad ponía en riesgo su propia existencia colectiva con «personalidad jurídico-política». De hecho, acababa de atravesar una experiencia similar frente a la Monarquía hispana y su intento de integrar a Tlaxcala en la intendencia de Puebla con pérdida de su entidad política. La primera, Tlaxcala, se distinguía por ser una corporación territorial indígena, mayoritariamente nahua, con gobierno de este carácter, mientras que la segunda, Puebla, era más bien, digamos, criolla. Este factor pesaba sobre el empeño de fagocitación. Tlaxcala defendió con éxito su autonomía en las postrimerías del colonialismo español enarbolando el foralismo basado en la unión voluntaria y, de este modo, condicionada con la Monarquía. El orden político y el ordenamiento jurídico tlaxcaltecos no estaban a disposición de los poderes coloniales gracias a su título foral. La historia prácticamente se repite de cara a la novedad del México independiente. Su designio de diluir a Tlaxcala en el seno de Puebla o de alguna otra entidad territorial de dominio criollo se topó con la fuerte resistencia tlaxcalteca de argumento foralista. No se trataba ahora de que la Monarquía hispana hubiera reconocido el título foral hasta el último momento, sino de que éste era anterior a la BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 16 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). misma presencia española y, a mayor razón, a la existencia de México. La presión mexicana fue muy superior a la de tiempos de colonialismo europeo, pero, tras variadas vicisitudes en su régimen territorial durante más de tres décadas con la constante de la resistencia foral, Tlaxcala, en 1857, consigue instituirse como Estado en el seno de la República de México o Estados Unidos Mexicanos, como uno de los «Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior» cual reza la Constitución mexicana de dicho año, 1857 (García Domínguez, 2001). Es algo que no consigue ninguna otra de las entidades territoriales caracterizadamente indígenas, que abundaban. El argumento foral primó. Hasta ahí llega. Con su flamante condición de Estado en un sistema federal y la consiguiente capacidad constituyente interna, en Tlaxcala ya no parece que hubiera mayor necesidad de discurso foralista. Su tópica sustantiva permanece a efectos ceremoniales, conmemorativos e incluso, todavía, reivindicativos, pero ya sin la caracterización específica de foral. Su presencia actual particularmente se despliega en los murales al fresco de mediados del siglo XX sobre la historia más o menos figurada de Tlaxcala, obra de Desiderio Hernández Xochitiotzin, en la sede antigua del Cabildo de Naturales, hoy del Gobierno tlaxcalteco (Collin, 2003), pero quien los contemple no encuentra claves para percibir su vinculación pretérita al foralismo o, aún menos, a su inspiración colonial de origen vasco, colonialista al cabo. En otro caso, si el foralismo estuviera hoy manifiesto, Portillo no habría hecho su descubrimiento1. Siendo hoy Tlaxcala una entidad homologable a otros Estados de la Federación, hay en su interior comunidades indígenas, no sólo nahuas, igual que en el resto de México (Luna, 2007). De ellas no sé mucho. Ignoro sus lenguas, inclusive el náhuatl. Mas no parece que el foralismo penetrase tanto como para que alguien sueñe con él por ningún rincón de Tlaxcala. El contexto para el derecho indígena es hoy definitivamente otro, marcado ahora en lo fundamental, desde 2007, por la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que requiere su autonomía en términos de sustanciación de un derecho a la autodeterminación (Clavero, 2016), Marcado está también el momento normativo actual por la misma Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, que, desde una reforma de 2011, se integra en el orden internacional de los derechos humanos comprendiendo implícitamente la susodicha Declaración (Clavero, 2013). La Constitución de Tlaxcala, por reforma de 2008, declara su «composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos náhuatl y otomí» así como reconoce derechos de las respectivas comunidades. Apelación de fuero ya no hay. En fin, el foralismo tlaxcalteco es historia periclitada. Como historia interesa el caso, un caso de apropiación de cultura colonial en función de resistencia (Ashcroft, 2009). Guardándose distancias debidas entre partes, vasca colonialista y tlaxcalteca colonizada, es historia que puede servir de contrapunto para la muy diferente trayectoria en tiempo constitucional del foralismo vasco, bien vivo hasta hoy. Si quisiéramos ir adelantando conclusiones, podríamos deducir de la historia foral tlaxcalteca que el federalismo representa la modernización del foralismo, la subsunción de la tradición foral, con su consiguiente desaparición, en el constitucionalismo contemporáneo. Pues el federalismo ya no tendría necesidad del foralismo, esta línea de deducción podría extenderse a la conclusión de que, si España se hubiera constituido desde el siglo XIX como un Estado federal o Unión 1 Expongo impresiones de mi visita a Tlaxcala, solamente a la ciudad y tan solo de un día, puesto en guardia previamente por Portillo, en el apéndice de Constitucionalismo colonial. Oeconomia de Europa, Constitución de Cádiz y más acá (Clavero, 2016b). Portillo se ocupa del caso foral de Tlaxcala incluso en una novela: Un papel arrugado (2014). BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 17 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). Federal de Estados, el foralismo vasco-navarro se hubiera difuminado por el mismo ensalmo constitucional. Si persiste, es por falta de federalismo incluso cuando España se constituya como un Estado de Autonomías brindando acomodo. Podríamos deducir también que, si Tlaxcala no hubiera conseguido constituirse en Estado y se hubiese empeñado en conservar su patrimonio foral para no refundirse con Puebla, se habría visto compelida a reducirlo a tradición sin capacidad de renovación o, si prefiera decirse, modernización normativa en los nuevos tiempos constitucionales. Pero no nos precipitemos. Suspendamos conclusiones. Son prematuras y, encima, contrafactuales, aparte de que no es buen método el de comparar de forma directa pasado con presente, el foralismo fenecido tlaxcalteco con el foralismo vivo vasco-navarro. Si algo nos enseña la historia del primero es que en el mismo, en su discurso foral, se encierran problemas que distan de serle exclusivos; problemas tan de fondo como el de título de derecho de las entidades políticas en formaciones complejas o el del modo de articulación de estas mismas; problemas comunes entre Estados, los federados en el caso mexicano, y entre pueblos, los indígenas en el mismo supuesto. Una comparación que se extienda más allá del nominalismo foralista puede ayudar a la ampliación de perspectivas. Es lo que voy a intentar a continuación acudiendo a unas latitudes bien distantes donde no se da la más mínima posibilidad de influencia de foralismos, ni americano ni europeo. Se trata del África más meridional. 2. Sudáfrica consuetudinaria Para introducirnos en Sudáfrica voy a recurrir a un caso paradigmático de su Tribunal Constitucional, un tribunal afamado por su acentuado activismo del signo constitucionalista que le califica (Roux, 2013; Bonilla, 2015). Es el caso que sienta jurisprudencia sobre el derecho africano de carácter obligadamente consuetudinario dado que la Constitución de la República de Sudáfrica no concede espacio a las autonomías de las correspondientes comunidades, unas autonomías entonces más de hecho que de derecho o, dicho mejor, más de derecho ajeno que de derecho propio. Vamos a comprobarlo. El caso es el de Bhe contra Khayelitsha (Bhe and Others v. Khayelitsha Magistrate and Others), sentenciado por el Tribunal Constitucional en 2004. Este establece en sustancia que el derecho consuetudinario de sucesiones indígena es inconstitucional por provocar discriminación de género y edad, al heredar un solo varón conforme a la legislación de tiempos del apartheid que reconocía para estas cuestiones la vigencia del «derecho y la costumbre de los negros», Black Law and Custom (Collings, 2021, parte III). El Tribunal considera tal régimen hereditario como un «privilegio de primogenitura» asimilable al de una tradición patriarcal europea que ya se presume superada. Así el Tribunal hace valer el principio constitucional de no-discriminación y punto, sin mayor problema. Lo hay desde el momento en el que tal régimen sucesorio es elemento integrante de una economía comunitaria con mecanismos suplementarios de atención al conjunto de la familia y en su beneficio. La justicia de Estado, toda ella y en particular la representada por el Tribunal Constitucional, ni se plantea la conveniencia de considerar parte del procedimiento, de la forma que fuere, a las comunidades interesadas. Este mismo Tribunal las consulta en cambio para otros casos de interés comunitario como los referentes al ejercicio de la medicina indígena empírica o no académica. Tratándose directamente de derecho, ni se le ocurre. Tampoco se plantea en modo alguno la posibilidad de devolución del caso a la jurisdicción consuetudinaria indígena con las indicaciones pertinentes sobre principios constitucionales como el primordial de no-discriminación. ¿Cómo podría si no se le reconoce? Siendo el régimen sucesorio elemento de una economía familiar, sólo la propia comunidad está BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 18 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). en condiciones de plantearse una difícil reforma integral que no pusiera en peligro su reproducción social. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional las cosas están de raíz muy claras: el régimen sucesorio indígena es producto de «la legislación y las prácticas discriminatorias características de nuestro pasado pernicioso y racista». En un «nuestro» tan aparentemente sensible se engloba a las propias víctimas, como si todos y todas fueran responsables de tan dañino legado. Esto se materializa en la ocurrencia, que hace suya el Tribunal Constitucional, de que el derecho indígena está irremisiblemente contaminado por el pasado racista de colonialismo y apartheid. El dato de que se le ratificase por legislación preconstitucional de gobiernos racistas basta, por lo visto, para darlo por condenado, como si nunca hubiera existido por sí mismo ni tuviese capacidad propia para reproducirse; como si su título para existir hubiese sido siempre ajeno. Vayamos advirtiendo que cabe continuidad entre colonialismo y constitucionalismo de un signo aún extintivo para el derecho de la parte realmente hoy todavía colonizada. En el propio Tribunal Constitucional, tribunal con significativa participación no eurodescendiente, hay momentos de mayor lucidez, pero que en caso alguno transciende paradigma tan nugatorio y puede incluso que lo agrave. Ocurre en el mismo caso Bhe contra Khayelitsha, en el que un voto particular se interroga sobre el estado de postración del derecho indígena atribuyendo la responsabilidad, no a él mismo ni a la sociedad toda, sino al factor colonial y racista. Según este voto, tanto los legisladores como los jueces de tiempos preconstitucionales no habrían sabido «interpretar el derecho consuetudinario conforme a sus propios presupuestos» por sometérsele «al prisma del common law o de otros sistemas jurídicos» ajenos, lo cual es lo que habría producido su «fosilización» y «marginalización». De tal modo es como se le privó de la posibilidad de «crecer por sí mismo adaptándose a las circunstancias cambiantes». Así «degeneró en una serie congelada de normas enajenadas de sus raíces en la comunidad». Obsérvese que esta sensibilidad conduce al mismo resultado. El derecho indígena se vilifica al máximo al tiempo que sigue sin abrírsele el espacio de autonomía al que el propio argumento está aparentemente conduciendo. Con la constancia a la vista, el Tribunal Constitucional podría ir más allá en otra dirección puesto que el mismo se encuentra especialmente empoderado tras que fuera establecido antes de la Constitución a fin de que ejerciera control sobre el proceso constituyente, lo que hizo en efecto sin cuestionar la concepción degradada del derecho consuetudinario africano que ya figuraba y se mantendría, como enseguida veremos, en el texto constitucional. Conciencia no falta en el Tribunal Constitucional, sólo que no se hace mayoría. Como muestra Justin Collings en el capítulo sudafricano de sus Escalas de la Memoria, que vengo aprovechando, en un caso de 2013, un voto particular señala la necesidad de tratar «el derecho consuetudinario africano, sus tradiciones e instituciones, no como un obstáculo a ser tolerado, sino como un patrimonio a ser cuidado y preservado para la posterioridad, sobre todo a la vista de los muchos años de distorsión y abuso por el régimen del apartheid». Podría tal vez mejor sugerirse que el derecho indígena dejara de tratarse como un elemento natural sin agencia humana para considerársele ordenamiento social bajo responsabilidad comunitaria de unos pueblos, pero lo fundamental se dice. Tal derecho no debiera reducirse a un «obstáculo a ser tolerado», dispensándole así un reconocimiento de signo adversativo, a la contra, como remedio transitorio, a la espera de que se extinga por sí mismo o de que se presenten condiciones para eliminarlo. El problema que entonces se interpone a la vista, aunque no guste señalarse, radica desde 1996 en la propia Constitución, la Constitución de la República de Sudáfrica, una Constitución netamente posapartheid, pero no tan claramente poscolonial (SAJHR, 2018). BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 19 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). El problema radica en la Constitución misma, que no abre espacio o que sólo lo franquea angosto. Derecho indígena reconoce, pero de forma indirecta y en términos de tradición, como orden consuetudinario que no está a disposición de sus propios sujetos colectivos. La Constitución dedica un capítulo, el duodécimo, a quienes llama Traditional Leaders, autoridades tradicionales, reconociendo «la institución, el status y la función del liderazgo tradicional conforme al derecho consuetudinario». Mas es un derecho éste que no está a disposición de la comunidad, sino, por encima de los líderes, de los poderes constitucionales y particularmente, ante todo, del legislativo. El poder judicial, dispone la Constitución, «debe aplicar el derecho consuetudinario cuando este derecho sea aplicable con sujeción a la Constitución y a la legislación que específicamente se ocupe del derecho consuetudinario». Es la misma «legislación nacional» y no el sujeto colectivo indígena la que habrá de proveer sobre «la función del liderazgo tradicional como institución a nivel local competente en materias que afectan a las comunidades locales». Ante esto, el registro constitucional de algún valor africano tradicional, por algún juego que dé (Bennett, 2018), palidece. Es argumento usual que el derecho indígena puede sustentarse en common law (Secher, 2014), pero no hay modo. El título de origen precolonial mal se sostiene en derecho colonial (Fitzmaurice, 2014). La Constitución, en su capítulo sobre derechos, se lo reconoce a «las comunidades culturales, religiosas y lingüísticas», bien que configurándolo como derecho de «las personas pertenecientes» a dichas comunidades, no derecho de estas mismas, lo que era conforme con el derecho internacional de derechos humanos de entonces, en 1996, el año de la Constitución, no actualmente, tras la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Con estas premisas de impedimento de autonomías comunitarias, quien siga leyendo la Constitución de Sudáfrica se encontrará con la sorpresa del reconocimiento del derecho de autodeterminación para comunidades internas. Adviene en unas disposiciones finales de Provisiones Generales. Hela: El derecho del pueblo sudafricano, en su conjunto, a la autodeterminación, según se contiene en esta Constitución, no impide, dentro del marco del derecho general, el reconocimiento de la noción del derecho a la autodeterminación de cualquier comunidad que comparta un patrimonio de cultura y lengua comunes, como entidad territorial en la República o de otro modo que determine la legislación nacional. No hay razón para la sorpresa. Conforme a los trabajos azarosos del proceso constituyente, este reconocimiento no está mirando a comunidades o pueblos indígenas colonizados, sino al pueblo que se dice afrikáner y a sus comunidades, un pueblo de descendencia europea colonialista, más concretamente neerlandesa, que, desde las guerras bóers del giro entre los siglos XIX y XX, se resiste a un dominio compartido con gentes de descendencia británica hegemónicas militar y culturalmente (Henrard, 2002; Malherbe y Brand, 2017). Tal registro constitucional del derecho de autodeterminación representa una garantía para la integración afrikáner en la Constitución sudafricana tras el apartheid. Comunidades afrikáners de Namibia han acudido sin éxito ante instancias de Naciones Unidas con la pretensión de constituir un pueblo indígena para ser sujeto del derecho a la autodeterminación contemplado por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Constitución de Namibia, de 1990, no les reconoce tal derecho (Hitchcock y Vinding, 2004). Para Naciones Unidas, aunque la Declaración no lo especifique, no hay pueblo indígena sin pasado de padecimiento de colonialismo. Son escenarios muy distintos al que tenemos en el País Vasco o, en general, en Europa, donde tan sólo el pueblo sami mal llamado lapón está reconocido como pueblo indígena por Naciones Unidas, no por la Unión Europea, para la que es tan BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 20 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). sólo «minoría nacional» (Allard y Skogvang, 2015). Hay alguna diferencia aún mayor. En Sudáfrica, la marca el territorio afrikáner de Orania manteniendo una institucionalidad inconstitucional, por abiertamente racista, al amparo de la defensa de derecho propio y no por asunción de la autodeterminación consignada en una Constitución que no aceptan o en un derecho internacional que no les reconoce (Veracini, 2011). No obstante, desde la perspectiva de la Constitución, el régimen racista de Orania cuenta con la cobertura del derecho afrikáner de autodeterminación. El caso de comunidades racistas similares se da también por Latinoamérica, pero sin la cobertura constitucional. Respecto a pueblos y comunidades indígenas de África, tampoco puedo saber mucho. De las once lenguas oficiales de Sudáfrica (dos europeas y nueve africanas) sólo manejo el inglés, que dista además de ser el idioma mayoritario2. Si no nos redujéramos aquí a un tríptico, el de Tlaxcala, Sudáfrica y País Vasco, y aún con la limitación siempre de la ignorancia de lenguas, podríamos ilustrarnos ulteriormente mediante la extensión a casos mucho, muchísimo, más numerosos que los que suelen tomarse en cuenta como, entre ellos, por un solo ejemplo, el de Quebec. Ahí precisamente, en posición transfronteriza con el Estado de Nueva York entre Canadá y Estados Unidos, concurre también, con título precedente igual que el foral, Haudenosaunee, la confederación mal dicha iroquesa (Johansen y Mann, 2000). En materia de derecho, todo el mundo es palimpsesto, un palimpsesto sólo visible si dejamos de identificar en forma primaria el derecho con el Estado. Para la debida consideración de casos innúmeros, me fallarían ante todo las lenguas. No todo el mundo es inglés o español, anglo o hispano, por mucho que estas lenguas se propagaran a lomo de los respetivos imperialismos. Hay quienes todavía sienten orgullo. 3. Euskadi autónomo Llegamos por fin a destino. Reconocimiento adversativo, a la contra, como hoy en Sudáfrica, aquella especie de aceptación de un estado de cosas por no haber más remedio a la espera de que se extinga por sí mismo o de que haya condiciones para eliminarlo, se tiene en el constitucionalismo español de cara al País Vasco y Navarra desde el siglo XIX, guerras carlistas mediante. Esta forma de reconocimiento, el adversativo, aquí se llama, en 1839, Ley Sancionando los Fueros de las Provincias Vascongadas y de Navarra o Ley de Confirmación y Modificación de tales fueros, «sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía», como de entrada declara. Y, lo que suele atenderse menos, se llama también, en 1888, previsión de apéndices forales al Código Civil español (Arrieta, 1997; Delgado, 2020). Se trata de leyes generales, españolas, pero entendiéndose en ambos casos que habría de contarse con las respectivas entidades territoriales (Vizcaya, Guipúzcoa, Álava y Navarra) para el desarrollo y puesta en práctica de las respectivas previsiones. La posición del constitucionalismo español se situaba en el horizonte adversativo de la extinción final, como en 1876 vino a ratificar, con efectos desiguales territorial y sustantivamente, la Ley de Abolición de Fueros. Dejo al margen el foralismo de territorios vascos que han quedado en Francia. Como he hecho para otros casos, también he de advertir que ignoro el euskera. 2 Nunca he puesto un pie en Sudáfrica, pero conozco de primera mano el caso, ciertamente similar al de Orania, de las comunidades menonitas germanodescendientes del Chaco paraguayo que visité en 2009 en calidad de miembro del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas: ¿Hay genocidios cotidianos? Y otras perplejidades sobre América indígena, (Clavero, 2011, especialmente pp. 56-61). BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 21 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). En España, con el reconocimiento adversativo desdoblado, el foralismo se descompone dejando de ser integral. Ya no se encuentra en condiciones favorables para afirmarse como tal, en su integridad. Un foralismo político va a mantener y cultivar los motivos característicos del título de derechos propio y del pacto originario persiguiendo formas de articulación con la España más o menos constitucional, así puede decirse que modernizando. Busca el mantenimiento de la capacidad de disposición del ordenamiento propio. El foralismo civil, en cambio, se centra en la conservación de prácticas tradicionales con su componente consuetudinario, eventualmente reducibles a escritura como por los apéndices previstos al Código Civil español. Por lo que toca a las Constituciones, hasta 1978, hasta la Constitución actual, no mencionan el foralismo, lo cual significa, en las monárquicas, que se mantiene el reconocimiento adversativo y, en las republicanas, que, igual que en Tlaxcala, se habría de diluir en el federalismo o en un régimen más o menos equivalente de autonomías. No obstante, aun prevaleciendo el reconocimiento tan sólo adversativo, el foralismo vasco, al contrario que el tlaxcalteco, se reproduce y acrecienta en tiempo constitucional (Portillo, 2006; Lemonauria, 2014). Situémonos siempre. No se le pida al foralismo vasco lo que no da el constitucionalismo mal llamado liberal, el cual iba más de poderes, internos y externos, que de derechos (Colley, 2021; Koskenniemi, 2021). Con todo y, en suma, para el caso vasco-navarro en España, el foralismo ha sido un elemento especialmente resistente de lo que podría decirse una constitución preconstitucional, con poderes menores y de por sí problemática (Agüero, 2021). Ya entrados en el siglo XX, durante la Segunda República, se presenta una novedad entonces efímera, pero que iría a cobrar importancia en los tiempos de la dictadura franquista. En 1935, en plena república, pero en periodo de gobierno refractario a la Constitución, el foralismo civil tuvo la iniciativa de ofrecerse como alternativa frente al autonomismo constitucional (Delgado, 2018). En vez de reducirlo a apéndices del Código Civil, se proponían codificaciones propias de los ordenamientos forales, aun como complementos igualmente del cuerpo normativo español y manteniendo siempre la vinculación a tradición, no ahora a Constitución ni, en absoluto, a su horizonte de autonomías regionales, mismo que se trataba de cancelar con miras a una reforma constitucional todavía, por poco, inviable. La Constitución la ponía muy difícil «durante los cuatro primeros años de vida constitucional». Fue iniciativa que cuajó plenamente en tiempos de la dictadura franquista cumpliendo con las funciones anticonstitucionales que se le asignaba ahora al foralismo civil. El foralismo navarro se ha desfigurado bastante discurriendo por esa vía de inspiración dictatorial. A las alturas de la Segunda República, el nacionalismo vasco tenía bien asumido el foralismo político. Lo apreciaba y defendía por motivo ante todo de su figuración de título de derecho propio, título anterior al Estado y, por ende, a la Nación producto del mismo, la nación española, reforzado esto siempre por la idea del pacto originario. Nada de ello se registra en el Estatuto de Autonomía Vasco de 1936, bajo el cual el foralismo de derecho privado se hubiera seguramente diluido, arrastrando quizás también al político, puesto que al País Vasco el Estatuto le acreditaba competencias en «legislación civil en general, incluso en las materias reguladas actualmente por el Derecho foral, escrito o consuetudinario» así como en «Constitución interior del País». Dado el desenlace de una guerra ya entonces en curso por el golpe de Estado de mediados de julio, no puede saberse (Corcuera, 2009). También podría haberse recuperado el foralismo integral para potenciar la autonomía estatutaria. Soltar la imaginación sobre lo que no pasó incurriría de nuevo en la mala metodología de la historia contrafactual. BARTOLOMÉ CLAVERO Tradición foral y Estado soberano (Tlaxcala, Sudáfrica, Euskadi) Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 28 Nº. 22, abril 2022 – septiembre 2022, pp. 13-28. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2022.6805 Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES). VVAA (2018): South African Journal on Human Rights (SAJHR), 34(3), Special issue on conquest, constitutionalism and democratic contestations Veracini, L. (2011). Afterword: Orania as Settler Self-Transfer. Settler Colonial Studies, 1(2), 190-196.