Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación jurídico-laboral

Comunicación a la Ponencia Temá ica III TELETRABAJO: UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y REGULACIÓN JURÍDICO-LABORAL ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ P o eso a de De echo del T abajo y de la Segu idad Social Uni e sidad de Se illa SUMARIO 1. CONSIDERACIONES GENERALES.-2. BREVE REFERENCIA A LA NO- CIÓN DE TELETRABAJO.-3. LAS NOTAS TÍPICAS DEL TRABAJO Y EL TELETRABAJO.-4. TELETRABAJO Y REGULACIÓN. 1. CONSIDERACIONES GENERALES En la ac ualidad en e las e lexiones sob e las o mas de o ga- nización del abajo podemos comp oba que no hay explíci amen e una modalidad de ele abajo, sino odo lo con a io, el ele abajo supone la espues a a una se ie de ac o es que inciden en la sociedad de la in o mación guiada po un nue o o den socioeconómico '. Po es e mo i o amos a in en a busca un concep o del ele abajo desde las no as clásicas que cali ican la p es ación de se icios como labo al, aún cuando dicha cali icación de po sí es p oblemá ica ya que, po un lado, siemp e la ealidad social del abajo i á po delan e de cualquie plan eamien o ju ídico, y po o o, po que la expe iencia, a pesa de se no edosa en España, no alcanza —po aho a- la anscendencia ju ídi- ca que alcanza en o os países del en o no Eu opeo, aún más cuando nos en en amos a un p oceso con inuo de ans o maciones econó- micas que desde los años ochen a inciden con i ulencia en el sec o se icios o e cia io, endiendo a lexibiliza y globaliza los me ca- dos p oduc i os, en e los que debemos inclui el labo al 2 . Así po ejemplo en elación con el elema ke ing se econoce que es una ac- i idad de p es ación de se icios incipien e y con ealidades emp esa iales di e sas y plu ales. Con enio colec i o es a al pa a es e sec o (A .13). Vid. no a 6. 2 V. CRUZ VILLALÓN, J.: «Los cambios en la o ganización de la emp esa y sus e ec os en el De echo del T abajo: aspec os indi iduales», pp. 29 a 57, en 876  Espe anza Maca ena Sie a Bení ez En es e sen ido y según plan eamien os sindicalis as, es os cambios epe cu en ideológicamen e en la «sociedad de la segu j_ dad», o de las ga an ías labo ales, pasando a la «sociedad del ies- go», basada undamen almen e en la plena disponibilidad me can il y en la compensación de los de echos de p opiedad con los de echos de ciudadanía/bienes a , asis iendo po an o, a la subo dinación de cualquie de echo de ciudadanía a los de echos de p opiedad' . Es a endencia conscien e de los deba es que se o iginen en un u u o elacionados con las incidencias del ele abajo en el empleo o en las condiciones labo ales de los abajado es, apun a la necesi- dad de asumi la como impa able A . Independien emen e de es as pos u as, el es udioso en emas la- bo ales no iene más emedio que obse a y comp oba cómo en la ealidad socioeconómica del abajo su gen es as ans o ma- ciones 5 pa a in en a «ap oxima las» al o denamien o ju ídico que, AAVV (Coo d. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C). : El empleado en el De echo del T abajo. XVI Jo nadas Uni e si a ias Andaluzas de De echo del T abajo y elaciones labo ales; apo ando el posible ma co legal del ele abajo en el ac ual o denamien o ju ídico español. Así como PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nue- as ecnologías y elación de abajo; Ti an lo Blanch, 1990; analizando las ans o maciones en la elación indi idual de abajo in oducida po las nue as ecnologías, y su adecuación a os ma cos ju ídicos i aliano y español. 3 ALONSO, L. E.: «Las ans o maciones de la cues ión social», GS, n ° 167, p. 87. ° CCOO: Tele abajo. De lo ine i able a la opo unidad. Fundación Fo - mación y Empleo. 1996, p. 155. En es e es udio desde la óp ica sindical se plan ea como obje i o maximiza las po encialidades del ele abajo y minimiza los ies- gos; conscien es de la g an opo unidad y iesgo que puede p esen a la apa ición y consolidación del ele abajo en nues o país. El iesgo o iginado po la dispe - sión de los abajado es, y po lo an o, la disminución de la capacidad de con o- ca o ia con la consiguien e pé dida de posiciones. La g an opo unidad, po o o lado, nace de la ca encia de se icios exis en es pa a los ele abajado es ( elese - icios) que deben se cubie os po los sindica os. 9 En conc e o, la apa ición de los denominados « alsos au ónomos» o nue- os au ónomos u o del enómeno conocido como «ex emalización p oduc i a», aún cuando algún au o ha apun ado a denomina lo como p ocesos de «ex e io i- zación» ya que ese desplazamien o al «ex e io de pa e de abajos necesa ios pa a el in de la emp esa», hacen que, «de una u o a o ma, pa e de la ac i idad de aquélla sea ealizada po abajado es ajenos a su plan illa, siendo indi e en es la ubicación de es os suje os, quienes pueden ealiza su come ido an o en los lo- cales ex e io es de la emp esa se ida, como en sus p opios cen os de abajo». Fenómeno que admi e a iedad de o ma, de en e las que señala el ele abajo. BARREIRO GONZÁLEZ, G.: «No as sob e la descen alización p oduc i a en la em- p esa y su escisión in e na», REDT, 94, pp. 213 y 214,1999. ele abajo: una ap oximación al concep o y egulación  877 e n nues o caso, debe ende a egula las conduc as de pe sonas- abajado es en el sen ido amplio de la palab a, que p es an unos se icios ue emen e condicionados po las nue as ecnologías de las elecomunicaciones. En es e sen ido, se de ec a en la ac ualidad un cambio undamen al en la o ganización del abajo que puede de- ini se como el p oceso de e olución desde sis emas de p oducción ijos hacia p ocesos lexibles y abie os de desa ollo o ganiza i o. Nue o concep o de un p oceso en cambio con inuo que se desc ibe en algunas ocasiones median e la exp esión «emp esa lexible» 6 ; que puede conduci a que el enómeno económico supe e la p o ec- ción con emplada en el a . 42 del ET ap oximándose a las cesiones • ilegales de abajado es del a . 43 del ET y a o as p o ecciones con empladas en el mismo ex o legal '. Es a lexibilidad en la o ganización del abajo y en los luga es de abajo (en cuan o al modo, luga y iempo de abajo ocasiona- dos po las inno aciones ecnológicas), apa e de o as mani es a- ciones que pos e io men e analiza emos como Tele abajo en el domicilio, mó il o nómada 8 , da luga al nacimien o de los denomi- nados Telecen os, es ableciéndose dis in as clasi icaciones de és- os(cen os u banos de a ios empleado es; u bano de un único empleado u o icina sa éli e; u ales o elecabañas; ho el de emp e- sas o cen o de elese icios a la comunidad; o icinas u banas pa a ejecu i os; esidenciales o de uso mix o; o icina c ea i a; o icina acacional) 9 . 6 PRADAS MONTILLA, R.: «O ganización del abajo y nue as ecnologías», DL, n ° 53, 1997, p. 17. 7 V. BARREIRO GONZALEZ, G Ob a ci . pp. 214-217. Con espec o al ou - sou cing o cualquie o ma de ges ión ex e na de ob as o se icios median e un con a o con emp esas auxilia es. T abajado es do ados de equipos in o má icos po á il que les pe mi e abaja en luga es i ine an es es ando localizados en cualquie momen o y en con ac o elemá ico con la o icina cen al. 9 PADILLA, An onio.: Tele abajo. Di ección y O ganización. RAMA. 1998, p. 147 y ss. Según sean cen os de a ios empleado es a enda a ios, del sec o p i ado o público, o de ambos; si el empleado es una única o ganización; uso de la población local; cen o de se icios emp esa iales de p es aciones especializa- das pa a pe sonas y emp esas esiden es; u ilización en el sec o p i ado pa a o ece se icios a una clien ela de ni el al o como ejecu i os o pe sonal de en- as que iajan; los des inados a las a es c ea i as po emp endedo es con obje i- os pe sonales; o bien es én si uados en zonas acacionales con uniones ía elecomunicaciones con la o icina p ima ia. 878  Espe anza Maca ena Sie a Bení ez El Telecen o o Cen al de Telese icios a e ec os labo ales se- ía una cen al de p es aciones de se icios emp esa iales espe- cializados, p oducidos a dis ancia, o elese icios, ales como: Telesec e a iado, Telema ken ing 10 , cons i uyendo un cen o de Te- le abajo en sen ido es ic o, ya que odas sus ac i idades se p es an median e Tele abajo ", y po lo an o, cen o de impu ación de la no ma i a labo al. Sin emba go, y es o se á lo más común el ele- cen o se á un cen o de ecu sos compa idos, o «un espacio ísico gene almen e alejado o dis anciado de la emp esa y sus medios, al que acuden dis in os abajado es, no necesa iamen e pe enecien- es a una misma emp esa, que desempeñan su abajo de o ma in- dependien e, pe o que se ap o echan de las di e sas o mas y ni eles de equipamien o que les o ece el elecen o pa a su uso compa ido» 12 . En es e sen ido, la p oblemá ica gi a en omo al eje cicio del pode de di ección y el con ol de la p es ación de abajo, que pue- de desapa ece o incluso acen ua se ya que, po una pa e, el con ol pe i é ico, discon inuo y pa cial ealizado po la je a quía humana se sus i uye po o o cen alizado, y po o a pa e, apa ece un nue o ipo de con ol consis en e en la econducción del pe il del abaja- do , a a és del almacenamien o y la eeiabo ación de una se ie de da os, con ol que se eje ci a sob e la p es ación de abajo y sob e la pe sona del abajado 13 . Con espec o al pode de di ección y su con ol, debemos de e- ne en cuen a la segu idad y salud en los luga es de abajo "ya que el luga de abajo no iene po que se el ípico, sino o os como el lo Pa a es e sec o se ha i mado un con enio colec i o es a al egulando las elaciones labo ales de las emp esas cuya ac i idad sea el Telema ke ing a e - ce os po la Asociación de Emp esas de Ma ke ing Tele ónico (AEMT) po la pa e pa onal y la Fede ación de Se icios Financie os y Adminis a i os de CCOO e Fede ación de Se icios de UGT po la o a. Ambas pa es adquie en el comp omiso de no negocia Con enios Colec i os de Emp esa o Con enios Sec- o iales de ámbi o in e io . (A . la). II PADILLA, A. Ob a, ci . p. 148. 12 SELLAS 1 BENYINGUT, R.: «Tele abajo: na u aleza ju ídica y elaciones labo ales», TS, 92-93, p.21, 1998. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Ob a. Ci , p. 72. " Vid. la Comunicación p esen ada a es e X Cong eso Nacional de De e- cho del T abajo y de la Segu idad Social celeb ado en Za agoza los días 28 y 29 de mayo de 1999, po IGARTUA MIRO,  plan eando los p oblemas y p opues- as de soluciones en ma e ia de p e ención de iesgos labo ales en el Tele abajo. Tele abajo: una ap oximación al concep o y egulación  879 domicilio del abajado o «luga es mó iles elemá icos» a ípicos e i ine an es. En es e sen ido, desde el pun o de is a no ma i o en ge- ne al se ía de aplicación la Ley 31/1995, de 8 de no iemb e, de P e- ención de Riesgos Labo ales 15 , y sus disposiciones de desa ollo, especialmen e el Real Dec e o 488/ 1997 de 14 de ab il, po el que se es ablecen las disposiciones mínimas de segu idad y salud ela i- as al abajo con equipos que incluyen pan allas de isualización. Y en cie os aspec os, el Real Dec e o 486/1997, de 14 de ab il, po el que se es ablecen las disposiciones mínimas de segu idad y salud en los luga es de abajo, en conc e o los a s 7, 8,10, 11 y 12 (con- diciones ambien ales, iluminación, ma e ial y locales de p ime os auxilios, in o mación a los abajado es y consul a e pa icipación de los abajado es) son de aplicación ambién pa a los abajado es a domicilio, aún cuando el domicilio del abajado no es una de las á eas del cen o de abajo (a . 2.1 del RD). In e p e ación ex ensi- a máxime cuando el legislado amplía el concep o de luga de a- bajo a las ins alaciones de se icio o p o ección anejas a los luga es de abajo(A . 2.2). En o o caso, cuando la ac i idad no sea de e - minada en cuan o a su localización no es de aplicación, como am- poco lo es pa a los medios de anspo e u ilizados ue a de la emp esa, o en los buques de pesca (a . 1.2). Los p oblemas en la aplicación de es os aspec os con emplados en es e RD son los mis- mos que amos a analiza a con inuación. Respec o al RD 488/1997 debemos ene en cuen a se ex iende a «cualquie abajado que habi ualmen e y du an e una pa e ele- an e de abajo no mal u ilice un equipo con pan alla de isualiza- ción.» El é mino «cualquie abajado » plan ea p oblemas de aplicación de la no ma cuando aquél ealice la p es ación sin igi- lancia del empleado —ca ac e ís ica del con a o a domicilio-; aho a bien es e con a o no signi ica que el empleado no enga un con ol sob e la ac i idad desempeñada 16 . De en e es os con oles, sin duda es á el debe gene al del emp esa io de p o ección de los ' I Ob iamen e con odas las di icul ades que conlle a el con ol y cumpli- mien o de la no ma i a especí ica po los empleado es, eniendo en cuen a que la peculia idad de la p es ación adica en su ealización po ca ece de la « igilan- cia» del empleado . I ' DE LA VILLA, G. NINET.: «El con a o a domicilio», E. BORRAJO DACRUZ (Di ), en El Es a u o de los T abajado es, Ende sa. 1984. Al a i ma que la au- sencia de igilancia no implica la al a de con ol. MONTOYA MELGAR, A.: El po- de de di ección del emp esa io, pp. 82 a 86, Mad id, 1965. ROMÁN, M.D.: Pode de di ección y con a o de abajo, pp. 134 a 137,Valladolid, 1992. Tele abajo: una ap oximación al concep o y egulación  881 880  Espe anza Maca ena Sie a Bení ez abajado es en e a los iesgos labo ales (a . 14 LPRL), conc e a- men e, la adopción de medidas necesa ias pa a que los equipos con pan allas de isualización no supongan iesgo pa a la segu idad y salud; la igilancia de la salud po pe sonal sani a io y median e disposi i os co ec o es de la is a ''; la in o mación y o mación adecuadas sob e los iesgos de i ados de la u ilización de es os equipos y la consul a y pa icipación de los abajado es ' 8 . Po lo an o, si los medios e ins umen os u ilizados po el a- bajado son pues os a disposición po el empleado , és e debe ade- más aplica las medidas p ecisas pa a el cumplimien o de la no ma i a de segu idad y salud en los luga es de abajo. ¿Cómo?. Pa a sal agua da los de echos a la p o ección de la in imidad 19 , e in iolabilidad del domicilio 20 p o egido en el a .18 de la Cons 2 ' se debe es ipula ía con ac ual la en ada de los écnicos p e io a iso al abajado 22 ; que en caso de nega i a no jus i icada da ía luga a la co espondien e sanción disciplina ia. De es a o ma, en ende- mos que los pode es de di ección debili ados po la ca encia de i- gilancia es ic a es a ían compensados con el o alecimien o de los ' 7 A . 3 y 4 del D. 488/1997 de 14 de ab il. " A . 5 y 6. V. RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F.: «La in eg ación del ele abajo en el ámbi o de la elación labo al», en AAVV. (edi . CRUZ VILLALÓN, J.): T abajo subo dina- do y abajo au ónomo en la delimi ación de on e as del D° del T abajo. Es u- dios en homenaje al p o eso José Cab e a Bazán, pp. 117-118. En es e sen ido, el a . 20.3 del ET aunque pensado «pa a la p es ación labo al en el luga adicio- nal de abajo, puede se i como pau a gene al pa a la elación de ele abajo, es- pecialmen e en lo ela i o a la «dignidad humana» del abajado , pe o ambién es cla o que su con enido es insu icien e». Asi como GOSII SEIN, J.L.: El espe o a la es e a p i ada del abajo .Ci i as 1988, a i mando que las nue as ecnologías median e los medios audio isuales, colocan en una si uación de mayo in e io i- dad al abajado lesionado 20 V. CASTELLS ARTECHE, J.M.: «La limi ación in o má ica» en AAVV.: Es udios sob e la cons i ución española. Homenaje al p o eso Edua do Ga cía de En e ía. Ci i as, 1991. Tomo II, pp. 907 y ss. 2 ' Tal como se ha pac ado en las negociaciones colec i as en I alia. Así po ejemplo en la emp esa Rai eisen Rechenzen um Wien el acceso al piso pa icu- la del empleado po pa e de sus supe io es o del comi é de emp esa se acue da de an emano, (h p://www. elewo k-mi i.o g/handbook/spagnolo/con _ee.h m). n En es e sen ido, «cuando se admi e que el emp esa io puede decidi cuándo y cómo cumpli , el e eno es á pa icula men e abonado pa a admi i ambién que co esponde al emp esa io decidi qué consecuencias puede ene el incumplimien o o el cumplimien o de ec uoso». FERNÁNDEZ LóPEZ, M.F.: El po- de disciplina io en la emp esa, Ci i as, 1991, p. 53. pode es disciplina ios 23 , en an o en cuan o, hay sujeción a la o ga- nización cuando es á p obada la obligación de cumpli las o denes del emp esa io, se ac úa bajo su con ol y pode de disciplina, se es ajeno al iesgo y se dis u a de un sala io ga an izado ". E incluso cuando ese con ol sea «insu icien e», po no se ealizado di ec a e inmedia amen e po el empleado cuando el abajado es é di igido po obje i os y no po ac i idad ". Po lo que, el empleado puede cumpli con sus obligaciones p e en i as en ma e ia de salud espe- ando la in iolabilidad del domicilio, máxime cuando la ac uación inspec o a debe ob ene el consen imien o del abajado cuando e- alice las unciones p opias de inspección, o bien, la opo una au o- ización judicial (a . 5.1 Ley 42/199 de 14 de no iemb e, O denado a de la Inspección de T abajo). Es a p oblemá ica que a ec a a la in imidad e in iolabilidad del domicilio del abajado debemos pone la en elación con la p i a- cidad, que puede se menoscabada po la u ilización de las ecnolo- gías in o má icas e e en e al conocimien o de ac i udes, hechos o pau as de compo amien o que pe enece a la es e a p i ada de la pe sonalidad del indi iduo, cuyo acceso a ellos equie e ambién su au o ización ". LUJAN ALCARAZ, J.: La con a ación p i ada de se icios y el con a o de abajo. Con ibución al es udio del ámbi o de aplicación subje i o del De e- cho del T abajo, MTSS, 1994, p. 518. PnILLIP, E. MAHFOODT.: T abajo a dis ancia. Ediciones. 1995, p. 45. De es a o ma «el di ec i o es a á en condiciones de a e igua si el abajado a dis- ancia es a á p oduciendo su icien e can idad de abajo a un i mo sa is ac o io». El au o apun a a una supe isión en o no a una agenda, es deci , un esquema es- c i o, desglosado po acon ecimien os especí icos, sob e cuándo se a a e mina un p oyec o. A i mando «las agendas ienen algo de pa adoja: pe mi en que el abajado enga mayo au onomía en la ealización de su abajo, al mismo iem- po que p opo cionan al supe iso mayo con ol sob e cómo se hace ese aba- jo», págs 44 y 45. ' 3 Exposición de Mo i os 1 y 2 de la Ley O gánica 5/1992, de 29 de oc u- b e, del T a amien o Au oma izado de los Da os de Ca ác e Pe sonal. En es e sen ido, dis ingue en e la in imidad que p o ege la es e a en que se desa ollan las ace as más singula men e ese adas de la ida de la pe sona, como el domi- cilio y las comunicaciones en las que exp esa sus sen imien os, y la p i acidad cons i uida po un conjun o, más amplio, de ace as de la pe sonalidad que cohe- en emen e enlazadas en e sí, a ojan como p ecipi ado un e a o de la pe sona- lidad del indi iduo que iene de echo a man ene ese ado. 26 RAMIREZ MARTÍNEZ, J.M.; SALA FRANCO, T.: «El cen o de abajo: Con- igu ación legal», en BORRAJO DACRUZ, E. (Di .), El Es a u o de los T abajado- es, Tomo I, Ende sa, 1984, p. 232. 882  Espe anza Maca ena Sie a Bení ez 2. BREVE REFERENCIA A LA NOCIÓN DE TELETRAB AJO El ele abajo es: a) T abajo a dis ancia Es deci , el no ealizado en el luga ípico de e e encia labo al: el cen o de abajo, en endido como cen o de impu ación no ma i- a (a e ec os de ep esen ación, negociación, medidas de segu idad y salud) y de inido en el A . 1.5 del ET como «la unidad p oduc i a con o ganización especí ica», no eniendo la ley como olun ad de- ja la de e minación de lo que sea cen o de abajo a la lib e olun- ad de ninguna de las pa es' - ' . Es a idea en onca con una de las no as que se deduce en la de- inición legal apo ada po el a . 13 del ET, egulado del con a o a domicilio 28 como «aquel que se p es e en el domicilio del abaja- do o en el luga lib emen e elegido po és e y sin igilancia del em- p esa io», po lo que debemos exclui de es a modalidad con ac ual «el abajo que se ealice en el domicilio del abajado si és e co- munica di ec a o indi ec amen e con o os locales en que es án es a- blecidos alle es, áb icas y, en gene al, cen os de abajo», al ealiza se con la igilancia del empleado . En es e supues o es amos an e un con a o de abajo o dina io ". 2 " GALLARDO MOYA, R.: El iejo y el nue o abajo a domicilio. De la má- quina de hila al o denado , Ibidem ediciones, 1998, p. 29. Ci ando a la doc ina, a i ma que se ía más co ec o denomina es a modalidad de abaja como abajo a dis ancia, al queda el da o opog á ico su icien emen e ma cado, di e encián- dolo de o os posibles abajos con los que pudie a exis i con usión. "' ALONSO OLEA, M.; CASAS BAAMONDE, M.E.: De echo del abajo, Ci i- as, 1998, p.46. V. Mole o Manglano, C.: Es uc u a y desa ollo del con a o de abajo, T. III, Con a os especiales, pp.I28-129, Mad id 1990. DE LA VILLA GIL, L.E; GARCÍA NINET, J.I.: Ob a ci , pp. 345 y ss. En es e mismo sen ido, pa iendo del concep o de abajo a domicilio pe o como una mani es ación algo pa ecida a la anquicia V. LÓPEZ GANDÍA, J.: Con a o de abajo y igu as a ines, pp. 75 a 77, Valencia, 1999. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La o denación del iempo de abajo, págs 145 a 145,Mad id, 1988 elacionando el iempo de abajo con la i- gilancia del empleado , y así el abajo a dis ancia-o ele abajo-es el e dade o abajo «a domicilio» al es a a ec ado po el elemen o «luga de abajo», man e- niéndose in ac o odos los aspec os conce nien es a la jo nada de abajo ( aca- ciones, descansos....), mien as que el denominado con a o de abajo a domicilio, po el con a io, el elemen o « iempo de abajo» llega a desapa ece , dada la imposibilidad de con ol emp esa ial del mismo. 29 Es aquel en i ud del cual el « ep esen an e, mediado o cualquie a o a con la que se le iden i ique en el ámbi o labo al, se obliga con uno o más em- Tele abajo: una ap oximación al concep o y egulación  883 En de ini i a, de un lado la dis ancia es un elemen o imp escin- dible pa a el encuad amien o de es a modalidad con ac ual (a . 13 del ET) siemp e que se ealice sin la igilancia del empleado , pe o sin emba go, y de o o lado, es a si uación no es no edosa en nues- a disciplina, ya que nues as no mas labo ales con emplan si ua- ciones simila es, como pueden se la ac i idad desempeñada po los agen es come cian es dependien es egulada en el RD 1.438/1985 de 1 de agos o como elación labo al especial 30 y la de los anspo - is as con ehículo p opio 31 . b) T abajo ealizado con los nue os medios elemá icos En es e sen ido, denominamos Tele abajo a la p es ación de aquel que abaje con un ideo e minal, geog á icamen e ue a de la emp esa a la que la p es ación es á di igida ". 0 ambién u iliza la de inición apo ada po la O icina In e nacional del T abajo, me- dian e la cual el ele abajo es el e ec uado en un luga dis an e de la o icina cen al o del cen o de p oducción e implica una nue a ecno- logía que pe mi e la sepa ación y acili a la comunicación ". E incluso aquella que lo desc ibe como « odo abajo que se ealiza po medio de un sis ema in o má ico o de elecomunicación e independien emen e del luga en que esa ealización se p oduce (sen ido amplio) o ue a de la emp esa a la cual se di ige (sen ido p opio)» 34 . Re isando los dos equisi os u ilizados enemos que: a) la dis- ancia no es una no edad al es a con emplada en la no ma i a labo- p esa ios, a cambio de una e ibución, a p omo e o conce a pe sonalmen e ope aciones me can iles po cuen a de los mismos, sin asumi el iesgo y en u a de ales ope aciones. (A . 1.1). Sin emba go la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Con a o de Agencia conside a agen e me can il al que ac úa po cuen a ajena sin asumi dichos iesgos y en u a; la dis inción en e uno y o o se esidencia en la no a de la dependencia. Po o o lado, es a elación labo al no implica sujeción a jo nada u ho a io de abajo conc e o, sin pe juicio de las p e isiones con enidas en los pac os colec i os o indi iduales (a . 4). Menciono a es e colec i o dado que an es del año de la Re o ma del 94 la ju isp udencia solía inclui lo o exclui lo según las ci cuns ancias. Así po ejemplo, los mensaje os ue on incluidos. Po o o lado, oda ac i idad de las pe - sonas p es ado as del se icio de anspo e que no necesi en au o izaciones ad- minis a i as es a ía incluida. 31 Lo enzo GAETA: «Tele abajo y De echo: La expe iencia i aliana». DL, n ° 49, 1996, p.36. 32 Lo enzo GAETA: Ob a ci ., p. 36. 33 MELLA MÉNDEZ, L.: «Una nue a mane a de abaja : el ele abajo». AS, n° 11, oc ub e, 1998, p. 38. 3° P. E. MAHFOODT: Ob a ci ; pp. 41 y 42. 884  Espe anza Maca ena Sie a Bení ez  Tele abajo: una ap oximación al concep o y egulación  885 al en endida como modo de la p es ación de se icios y b) los nue- os medios elemá icos en cambio suponen una nue a he amien a de abajo y comunicación en la elación abajado /empleado . En es e sen ido, siendo la comunicación imp escindible, no signi ica que és a deba se cons an e, como ampoco lo es en el abajo p es- ado en el luga adicional; si ello ue a así, el abajado que equi- ie a supe isión cons an e se ía sus i uido. Po es e mo i o desde el p incipio debe con empla se con qué ecuencia se a a es ablece la comunicación con el abajado a dis ancia, bien po ax, elé ono o median e con ac o pe sonal ". Aho a bien, no oda p es ación de se icios a dis ancia ealizada con los medios elemá icos me ece la cali icación de Tele abajo, bien po que puede se que la mayo pa e de esa ac i idad no se p es e a dis ancia- supues o que el abajado cumpla sus debe es con el empleado en la sede ísica ípica más de la mi ad de la joma- da semanal con la p es ación en o o luga — 36 ; o bien po que el uso del o denado con el so wa e aplica i o ins alado en el mismo po la emp esa se aplica du an e menos del cincuen a po cien o del ho- a io de abajo y du an e el es o de la jo nada se dedica a o a ac- i idad, c i e io és e seguido po la doc ina alemana ". En de ini i a, la ac i idad se iene que ealiza p incipalmen e a dis ancia a a és de los ins umen os elemá icos, pa a lo cual adop amos un c i e io medido al ededo de la jo nada y el ho a io de abajo ". 3. LAS NOTAS TÍPICAS DEL TRABAJO Y EL TELETRABAJO ¿Cómo cali icamos a un suje o como ele abajado desde la óp- ica ju ídica-labo al?. La no ma básica labo al es el Es a u o de los T abajado es que de ine al abajado como aquél que, olun a ia- 3' MELLA MÉNDEZ, L.: Ob a ci ; p. 40. 36 MELLA MÉNDEZ, L.: Ob a ci ; p. 41 ci ando a Pezzi, inclinándose po un c i e io cuan i a i o pa a iden i ica al ele abajo. En IBM Aus ia los acue dos ace ca del ho a io de abajo habi ual no cambian. Se dis ingue en e ho a io de abajo au ode inido y ho a io de abajo de inido po la emp esa; IBM Alemania el ho a io le co esponde al comi é de emp esa local, au ode inido y de inido po la emp esa; Lu hansa Sys ems no más de 10 ho as al día; I al el ap oximadamen e 8 ho as con ho a io lexi- ble.(h p://www. elewo k-mi i.o g/handbook/spagnolo/con i_be.h m). 38 La sus i ución indis in a de la pe sona que p es a el se icio conlle a un indicio de no exis encia de elación labo al. STCT 7 de julio 1987, A . 15345. men e, p es a sus se icios e ibuidos po cuen a ajena y den o del ámbi o de o ganización y di ección de o a pe sona, ísica o ju ídi- ca, denominada empleado o emp esa io (A . 1.1). En de ini i a, el legislado cali ica el abajo de acue do con unas ca ac e ís icas o no as como son: la olun a iedad y ca ác e pe sonal, ajenidad, de- pendencia y e ibución. Po lo an o, si debemos cali ica a un T a- bajado como ele abajado lo ha emos a endiendo a los pos ulados labo ales si que emos inclui los en nues a disciplina. Al hilo de lo an e io : a) En cuan o al ca ác e olun a io en endemos que no es ne- cesa io hace e e encia ya que oda elación con ac ual implica que las pa es lib emen e adquie en los comp omisos median e una se ie de p es aciones a cambio de unas con ap es aciones. Todo con a o supone un comp omiso lib e de las pa es a a és del cual se obligan a cumpli lo pac ado, siemp e que lo con enido no sea con a io a la ley, a la mo al ni al o den público (1255 del cc). Consen imien o que puede se exp eso o áci o (A . 8.1 del ET). Y espec o al ca ác e pe sonal de la p es ación debemos en- ende que es la ac i idad desa ollada po una pe sona, abajado asala iado como suje o plenamen e iden i icado en la elación con- ac ual " a di e encia de o as modalidades con ac uales ci ilis as " y no po una o ganización, al como se deduce del a . 1.1 del ET que cali ica la p es ación de se icios como abajo asala iado, en con as e con la de inición de empleado o emp esa io que puede se pe sona ísica o ju ídica o una comunidad de bienes. Las excepciones ienen a a és de las peculia idades ecogidas en el con a o de g upo o las sus i uciones cubie as con el con a o de in- e inidad 41 . b) Ajenidad: En endida no solamen e como elación de al e i- dad, sino que conlle a la ealización de una ac i idad cuyos esul a- dos no epe cu en di ec amen e en la pe sona que la ejecu a sino en la pe sona pa a quien la ecibe, que es quien se bene icia. Es a se ía una no a ípica es udiada po la doc ina labo alis a: la ajenidad se mani ies a en los u os ma e iales o inma e iales (quién abaja no se ap opia de los u os del abajo), o en los iesgos (quien abaja El con a o de ob a o el de manda o. MARTíN VALVERDE y o os.: Ob a. Ci ; p. 185. 4' G. BaYÓN CHALÓN, E. PÉREZ BOTIJA y M. ALONSO OLEA; Ci . po MON- TOYA MELGAR en De echo del T abajo, ecnos, 1979, p. 40. Tele abajo: una ap oximación al concep o y egulación  887 886  Espe anza Maca ena Sie a Bení ez no asume los iesgos del abajo) 42 o en el me cado (es el empleado el que o ece al me cado el esul ado del abajo) ". La ajenidad ambién iene de inida como aquella cuya «u ilidad pa imonial del abajo se a ibuye a pe sona dis in a del p opio abajado , a sabe , el emp esa io. Los bienes o se icios p oducidos po el abajado no le epo an a és e un bene icio económico di ec o, sino que al bene icio co esponde al emp esa io que, a su ez, compensa al a- bajado con una pa e de esa u ilidad (el sala io)» 44 . La ajenidad e- cob a impo ancia ac ualmen e dado el nue o eplan eamien o de la no a que es udia emos a con inuación y que su gen pa ejos a los e- nómenos lexibilizados en la p oducción, en de imen o de la no a siguien e, apo ándose el de ajenidad económica. c) Dependencia. Es a noción iene siendo la pied a de oque undamen al pa a diagnos ica cuándo se es á an e un con a o de a- bajo y cuándo, po consiguien e, es aplicable el De echo del T abajo ". Legalmen e iene de inida en el a . 1.1 del ET como aquella p es ación de se icios ealizada «den o del ámbi o de o ganización y di ección de o a pe sona, ísica o ju ídica, denominada empleado o emp esa- io». La doL: i - la cali ica «no sólo como some imien o al pode de di- ección del emp esa io —pode debili ado en cie as elaciones en las que el abajado no se encuen a some ido a la igilancia del emp esa- io ( abajo a domicilio, el de los ep esen an es de come cio, pe sonal de al a di ección)- sino ambién el some imien o al pode disciplina io y, en su caso, al eglamen a io ". La Ju isp udencia la en iende como «inse ción en el cí culo ec o y disciplina io emp esa ial» ", inco po- ando pos e io men e unos «indicios de dependencia» (en e o os; con inuidad, asiduidad o es abilidad en el abajo, la p es ación de se - icios en exclusi a pa a un empleado ) pa a así mismo inclui una se- ie de abajos ealizados con un al o g ado de dependencia écnica, como los ealizados po p o esionales o abajado es in elec uales ". 42 V. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: «La ajenidad en el me cado como c i e- io de ini o io del con a o de abajo», REDT, n° 36,1986. °' V. MONTOYA MELGAR, A.: De echo del T abajo. Tecnos. 1979. p. 40. " MONTOYA MELGAR, A.: «Sob e el abajo dependien e como ca ego ía delimi ado a del De echo del T abajo», REDT, n ° 91, 1998, p.710. 45 MONTOYA MELGAR, A.: ob a. ci ; p. 42. STS de 10 de ene o de 1968 (10/128), po ci a de las p ime as MARTÍN VALVERDE y o os.: Ob a ci ; p. 183. 4' OJEDA AVILÉS, A.: «Encuad amien o p o esional y ámbi o del De echo del T abajo», RL 1998-1, pp. 148 y ss, en elación con la dependencia como c i- e io di e enciado apo ando una clasi icación. Es a e olución en la cali icación se ex iende a la denominada «de- pendencia in o má ica», que se ía modalidad « ípica», pa a encua- d a la " en el ele abajo on line o in e ac i o, en el que la dis ancia ísica en e abajado y emp esa io no impide la exis encia de un con ol con inuo e in enso " ( eledependencia) 51 . Es a ac i idad, po ealiza se con la igilancia del emp esa io, no se ía obje o de un con a o a domicilio, exis iendo además o as dos a ian es según el ipo de enlace comunica i o con la emp esa, que es la que apo a las ma e ias p imas e ins umen os necesa ios pa a la ealización de los se icios po cuen a de o a pe sona que lo ecibe. Es as son: a) O line: El ele abajado ealiza la p es ación labo al con o al inde- pendencia del o denado cen al, si uado en la emp esa. Y en ega el esul ado ob enido a la emp esa al é mino de la ac i idad, con o- lando és a la p es ación labo al y sus esul ados b) One way line: El abajado puede ealiza su a ea sin el con ol cons an e del emp e- sa io, sin emba go se puede comunica con él cuando lo desee. En es as dos a ian es es necesa io que al inicio de la p es ación haya comunicación en e el abajado y el emp esa io pa a ecibi «las o denes del empleado » o di ec ices ". Jun o a es e concep o de dependencia in o má ica debemos aña- di el de la «pa asubo dinación in o má ica», es deci aquellos a- bajos ealizados a dis ancia con los ins umen os elemá icos po eleau ónomos en sen ido es ic o ". Como po ejemplo, los ealiza- dos en el domicilio u o o luga a dis ancia po cuen a p opia u ili- " MONTOYA MELGAR, A.: «Sob e el abajo dependien e como ca ego ía delimi ado a del De echo del T abajo», REDT, n ° 91, 1998, p. 709. " Reconocida en nues os ibunales en la STS 22 de Ab il 1996 (R.1 1996/3334) con espec o a unos abajos ealizados en el domicilio de uno de los ecu en es. Ap eciando la es ic a di ección de unos abajos in o ma i os e i i- cados a a és de un p og ama in o má ico con eccionado po la emp esa, que con olaba dichos abajos median e comunicación di ec a con las pe sonas es- pec o de las que se les solici aba in o mación, penalizando po o a pa e, el e a- so o el incumplimien o del abajo encomendado asignando de e minadas zonas de ac uación. " MELLA MÉNDEZ, L.: Ob a ci ; p. 45. Algún au o ha apun ado «que no se a a de una nue a ca ego ía de ela- ciones de abajo, un e ium genus en e subo dinación y au onomía, un nue o y di e so ipo legal», Ruiz CASTILLO, M°.: «Delimi ación subje i a del De echo del T abajo. Un in e ogan e especí ico: el abajo pa asubo dinado», RL, 1991(T.II), p. 162. " MELLA MÉNDEZ, L.: Ob a. Ci ; p. 44. 888  Espe anza Maca ena Sie a Bení ez Tele abajo: una ap oximación al concep o y egulación  889 zando el o denado como un me o medio de ansmisión, como el elég a o o el co eo ", no siendo aquéllos apo ados po el emp e- sa io. Es a igu a de la pa asubo dinación se puede iden i ica con una se ie de p es aciones de se icios que c ece pa eja al enómeno de ex emalización de la emp esa, po medio de la cual, los abaja- do es au ónomos dependen económicamen e de la pe sona pa a la que ealiza el se icio u ob a, p es ada de modo con inuado. La no - ma i a i aliana la egula en el a ículo 409.3 del Código de P ocedi- mien o Ci il I aliano " disponiendo el some imien o al p ocedimien o labo al de las con o e sias que su jan en las « elaciones de agencia, ep esen ación come cial, y o as elaciones de colabo ación que se conc e en en una p es ación de ob a con inuada, coo dinada y p e a- len emen e pe sonal aunque no de ca ác e subo dinado», e o mando el a . 2113 del CC, p ocediendo a ex ende el égimen de nulidad de las enuncias y ansacciones sob e de echos de i ados de los p ecep- os impe a i os de la ley, los con a os y con enios económicos colec- i os pa a odas las elaciones mencionadas en el a ículo 409 ". Los equisi os son: a) la con inuidad, b) la coo dinación (como me a co- nexión uncional de la p es ación labo al con la ac i idad emp esa- ial, con el simple in e és de és e) " y c) el ca ác e pe sonal 58 Es os equisi os son los elemen os de los que se si e el legislado pa a indi idualiza aquellos supues os en los que esa si uación de sujeción económica puede p esen a se, a los e ec os de p opo cio- na les una especial u ela, equipa ándola con las au én icas elacio- nes de abajo subo dinado espec o de cie as ga an ías ". O a ga an ía a ibuida po el legislado i aliano es la inde ogabilidad de los de echos es ablecidos en su a o a a és de la negociación co- lec i a 60 . Ley núm. 533, de 11 de agos o de 1973. 55 RUIZ DEL CASTILLO, M: Ob a. Ci ; p. 164. 56 MELLA MÉNDEZ, L.: Ob a ci ; p. 48. El es udio de es as no as en RUIZ DEL CASTILLO, M a y en MELLA MÉN- DEZ; ob as ci . 58 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La dependencia y las nue as ealidades económicas y sociales: ¿un c i e io en c isis? .TL, n ° 40, 1996, p. 69. SANGUINETI RAYMOND, W.: Ob a. Ci ; p. 68. 6° SEMPERE NAVARRO, A y o os.: De echo de la Segu idad y Salud en el abajo. Ci i as, 1996, p. 66; a i mando que debe ían de es a incluidos po que a ellos ambién a ec a la lesi idad del abajo, si la no ma i a de P e ención de Riesgos iene como inalidad e i a el iesgo pa a la salud e in eg idad ísica ge- ne ada po el abajo. En nues o país es a ex ensión de De echos no se ha egulado pa a es os au ónomos, sin emba go con amos con una posibilidad a a és de la ía de la DF 1 a del ET, al exclui el abajo po cuen a ajena del ámbi o de aplicación de la legislación labo al, excep o en aquellos aspec os que po p ecep o legal se p oduzcan. Es os son po un lado, la LOLS (a . 3.1) con espec o a los abajado es po cuen a p opia que no engan abajado es a su se icio y que pueden a ilia se a las o ganizaciones sindicales, pe o no unda sindica os p opios; y po o o, la LPRL a . 3° «con elación a los de echos y obligaciones que puedan de i a se pa a los abajado es au óno- mos», si bien es cie o que «p opiamen e no son pa e a ec ada po la no ma i a sob e p e ención de iesgos labo ales más que espec- o a algún pun o ma ginal» 61 . En de ini i a, pensamos que es os p ocesos cada ez más nu- me osos de descen alización p oduc i a y de apa ición del au oem- pleo, no es de ex aña que apa ezca no ma i a simila a la i aliana, al menos si no que emos educi el De echo del T abajo a una disci- plina es á ica. d) Re ibución. En el con a o a domicilio se es ipula que el sala io, cualquie a que sea la o ma de su ijación, se á, como míni- mo, igual al de un abajado de ca ego ía p o esional equi alen e en el sec o económico de que se a e. (A . 13. 3 del ET). La p o- ección legisla i a a di igida a sal agua da al abajado en e a cualquie ipo de disc iminación sala ial p ohibida en los ex os le- gales. Lo cual no signi ica que deba se una e ibución a iempo, a no se que se enga una e ciega en las i ualidades del p incipio de buena e con ac ual 62 ; aho a bien, en endemos que la e ibución a iempo no sólo no es posible sino que, al con a io, es muy con e- nien e en los supues os de abajado es bajo la modalidad on line ya que en ocasiones implica una mayo dependencia. Po lo an o, es posible las o as modalidades ecogidas en el a . 26 del ET como e ibución de ob a o esul ado, así como los complemen os sala ia- les que se ijen (pe sonales, abajo ealizado o si uación y esul a- dos de la emp esa). En es e sen ido, la lexibilidad alcanza ambién a la e ibución del abajado su giendo «nue as modalidades» en unción de los 6 ' DE LA VILLA GIL y GARCÍA NINET. «:E1 con a o de abajo a domicilio», en El Es a u o de los T abajado es, Di . E. BORRAJO DACRUZ, Ede sa, 1985, p. 325. Dia io «El Mundo», en «su dine o», 28/2/99, p. 4. 54 57