Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación jurídico-laboral

Comunicación a la Ponencia Temática III TELETRABAJO: UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y REGULACIÓN JURÍDICO-LABORAL ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla SUMARIO 1. CONSIDERACIONES GENERALES.-2. BREVE REFERENCIA A LA NOCIÓN DE TELETRABAJO.-3. LAS NOTAS TÍPICAS DEL TRABAJO Y EL TELETRABAJO.-4. TELETRABAJO Y REGULACIÓN. 1. CONSIDERACIONES GENERALES En la actualidad entre las reflexiones sobre las formas de organización del trabajo podemos comprobar que no hay explícitamente una modalidad de teletrabajo, sino todo lo contrario, el teletrabajo supone la respuesta a una serie de factores que inciden en la sociedad de la información guiada por un nuevo orden socioeconómico '. Por este motivo vamos a intentar buscar un concepto del teletrabajo desde las notas clásicas que califican la prestación de servicios como laboral, aún cuando dicha calificación de por sí es problemática ya que, por un lado, siempre la realidad social del trabajo irá por delante de cualquier planteamiento jurídico, y por otro, porque la experiencia, a pesar de ser novedosa en España, no alcanza —por ahorala transcendencia jurídica que alcanza en otros países del entorno Europeo, aún más cuando nos enfrentamos a un proceso continuo de transformaciones económicas que desde los años ochenta inciden con virulencia en el sector servicios o terciario, tendiendo a flexibilizar y globalizar los mercados productivos, entre los que debemos incluir el laboral 2 . Así por ejemplo en relación con el telemarketing se reconoce que es una actividad de prestación de servicios incipiente y con realidades empresariales diversas y plurales. Convenio colectivo estatal para este sector (Art.13). Vid. nota 6. 2 V. CRUZ VILLALÓN, J.: «Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales», pp. 29 a 57, en 876  Esperanza Macarena Sierra Benítez En este sentido y según planteamientos sindicalistas, estos cambios repercuten ideológicamente en la «sociedad de la segurj_ dad», o de las garantías laborales, pasando a la «sociedad del riesgo», basada fundamentalmente en la plena disponibilidad mercantil y en la compensación de los derechos de propiedad con los derechos de ciudadanía/bienestar, asistiendo por tanto, a la subordinación de cualquier derecho de ciudadanía a los derechos de propiedad' . Esta tendencia consciente de los debates que se originen en un futuro relacionados con las incidencias del teletrabajo en el empleo o en las condiciones laborales de los trabajadores, apunta la necesidad de asumirla como imparable A . Independientemente de estas posturas, el estudioso en temas laborales no tiene más remedio que observar y comprobar cómo en la realidad socioeconómica del trabajo surgen estas transformaciones 5 para intentar «aproximarlas» al ordenamiento jurídico que, AAVV (Coord. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C). : El empleador en el Derecho del Trabajo. XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y relaciones laborales; aportando el posible marco legal del teletrabajo en el actual ordenamiento jurídico español. Así como PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y relación de trabajo; Tirant lo Blanch, 1990; analizando las transformaciones en la relación individual de trabajo introducida por las nuevas tecnologías, y su adecuación a ros marcos jurídicos italiano y español. 3 ALONSO, L. E.: «Las transformaciones de la cuestión social», GS, n ° 167, p. 87. ° CCOO: Teletrabajo. De lo inevitable a la oportunidad. Fundación Formación y Empleo. 1996, p. 155. En este estudio desde la óptica sindical se plantea como objetivo maximizar las potencialidades del teletrabajo y minimizar los riesgos; conscientes de la gran oportunidad y riesgo que puede presentar la aparición y consolidación del teletrabajo en nuestro país. El riesgo originado por la dispersión de los trabajadores, y por lo tanto, la disminución de la capacidad de convocatoria con la consiguiente pérdida de posiciones. La gran oportunidad, por otro lado, nace de la carencia de servicios existentes para los teletrabajadores (teleservicios) que deben ser cubiertos por los sindicatos. 9 En concreto, la aparición de los denominados «falsos autónomos» o nuevos autónomos fruto del fenómeno conocido como «extemalización productiva», aún cuando algún autor ha apuntado a denominarlo como procesos de «exteriorización» ya que ese desplazamiento al «exterior de parte de trabajos necesarios para el fin de la empresa», hacen que, «de una u otra forma, parte de la actividad de aquélla sea realizada por trabajadores ajenos a su plantilla, siendo indiferentes la ubicación de estos sujetos, quienes pueden realizar su cometido tanto en los locales exteriores de la empresa servida, como en sus propios centros de trabajo». Fenómeno que admite variedad de forma, de entre las que señala el teletrabajo. BARREIRO GONZÁLEZ, G.: «Notas sobre la descentralización productiva en la empresa y su escisión interna», REDT, 94, pp. 213 y 214,1999. reletrabajo: una aproximación al concepto y regulación  877 e n nuestro caso, debe tender a regular las conductas de personastrabajadores en el sentido amplio de la palabra, que prestan unos servicios fuertemente condicionados por las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones. En este sentido, se detecta en la actualidad un cambio fundamental en la organización del trabajo que puede definirse como el proceso de evolución desde sistemas de producción fijos hacia procesos flexibles y abiertos de desarrollo organizativo. Nuevo concepto de un proceso en cambio continuo que se describe en algunas ocasiones mediante la expresión «empresa flexible» 6 ; que puede conducir a que el fenómeno económico supere la protección contemplada en el art. 42 del ET aproximándose a las cesiones • ilegales de trabajadores del art. 43 del ET y a otras protecciones contempladas en el mismo texto legal '. Esta flexibilidad en la organización del trabajo y en los lugares de trabajo (en cuanto al modo, lugar y tiempo de trabajo ocasionados por las innovaciones tecnológicas), aparte de otras manifestaciones que posteriormente analizaremos como Teletrabajo en el domicilio, móvil o nómada 8 , da lugar al nacimiento de los denominados Telecentros, estableciéndose distintas clasificaciones de éstos(centros urbanos de varios empleadores; urbano de un único empleador u oficina satélite; rurales o telecabañas; hotel de empresas o centro de teleservicios a la comunidad; oficinas urbanas para ejecutivos; residenciales o de uso mixto; oficina creativa; oficina vacacional) 9 . 6 PRADAS MONTILLA, R.: «Organización del trabajo y nuevas tecnologías», DL, n ° 53, 1997, p. 17. 7 V. BARREIRO GONZALEZ, G Obra cit. pp. 214-217. Con respecto al outsourcing o cualquier forma de gestión externa de obras o servicios mediante un contrato con empresas auxiliares. Trabajadores dotados de equipos informáticos portátil que les permite trabajar en lugares itinerantes estando localizados en cualquier momento y en contacto telemático con la oficina central. 9 PADILLA, Antonio.: Teletrabajo. Dirección y Organización. RAMA. 1998, p. 147 y ss. Según sean centros de varios empleadores arrendatarios, del sector privado o público, o de ambos; si el empleador es una única organización; uso de la población local; centro de servicios empresariales de prestaciones especializadas para personas y empresas residentes; utilización en el sector privado para ofrecer servicios a una clientela de nivel alto como ejecutivos o personal de ventas que viajan; los destinados a las artes creativas por emprendedores con objetivos personales; o bien estén situados en zonas vacacionales con uniones vía telecomunicaciones con la oficina primaria. 878  Esperanza Macarena Sierra Benítez El Telecentro o Central de Teleservicios a efectos laborales sería una central de prestaciones de servicios empresariales especializados, producidos a distancia, o teleservicios, tales como: Telesecretariado, Telemarkenting 10 , constituyendo un centro de Teletrabajo en sentido estricto, ya que todas sus actividades se prestan mediante Teletrabajo ", y por lo tanto, centro de imputación de la normativa laboral. Sin embargo, y esto será lo más común el telecentro será un centro de recursos compartidos, o «un espacio físico generalmente alejado o distanciado de la empresa y sus medios, al que acuden distintos trabajadores, no necesariamente pertenecientes a una misma empresa, que desempeñan su trabajo de forma independiente, pero que se aprovechan de las diversas formas y niveles de equipamiento que les ofrece el telecentro para su uso compartido» 12 . En este sentido, la problemática gira en tomo al ejercicio del poder de dirección y el control de la prestación de trabajo, que puede desaparecer o incluso acentuarse ya que, por una parte, el control periférico, discontinuo y parcial realizado por la jerarquía humana se sustituye por otro centralizado, y por otra parte, aparece un nuevo tipo de control consistente en la reconducción del perfil del trabajador, a través del almacenamiento y la reeiaboración de una serie de datos, control que se ejercita sobre la prestación de trabajo y sobre la persona del trabajador 13 . Con respecto al poder de dirección y su control, debemos de tener en cuenta la seguridad y salud en los lugares de trabajo "ya que el lugar de trabajo no tiene por que ser el típico, sino otros como el lo Para este sector se ha firmado un convenio colectivo estatal regulando las relaciones laborales de las empresas cuya actividad sea el Telemarketing a terceros por la Asociación de Empresas de Marketing Telefónico (AEMT) por la parte patronal y la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CCOO e Federación de Servicios de UGT por la otra. Ambas partes adquieren el compromiso de no negociar Convenios Colectivos de Empresa o Convenios Sectoriales de ámbito inferior. (Art. la). II PADILLA, A. Obra, cit. p. 148. 12 SELLAS 1 BENYINGUT, R.: «Teletrabajo: naturaleza jurídica y relaciones laborales», TS, 92-93, p.21, 1998. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Obra. Cit, p. 72. " Vid. la Comunicación presentada a este X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Zaragoza los días 28 y 29 de mayo de 1999, por IGARTUA MIRO,  planteando los problemas y propuestas de soluciones en materia de prevención de riesgos laborales en el Teletrabajo. Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación  879 domicilio del trabajador o «lugares móviles telemáticos» atípicos e itinerantes. En este sentido, desde el punto de vista normativo en general sería de aplicación la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales 15 , y sus disposiciones de desarrollo, especialmente el Real Decreto 488/ 1997 de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización. Y en ciertos aspectos, el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en concreto los arts 7, 8,10, 11 y 12 (condiciones ambientales, iluminación, material y locales de primeros auxilios, información a los trabajadores y consulta e participación de los trabajadores) son de aplicación también para los trabajadores a domicilio, aún cuando el domicilio del trabajador no es una de las áreas del centro de trabajo (art. 2.1 del RD). Interpretación extensiva máxime cuando el legislador amplía el concepto de lugar de trabajo a las instalaciones de servicio o protección anejas a los lugares de trabajo(Art. 2.2). En otro caso, cuando la actividad no sea determinada en cuanto a su localización no es de aplicación, como tampoco lo es para los medios de transporte utilizados fuera de la empresa, o en los buques de pesca (art. 1.2). Los problemas en la aplicación de estos aspectos contemplados en este RD son los mismos que vamos a analizar a continuación. Respecto al RD 488/1997 debemos tener en cuenta se extiende a «cualquier trabajador que habitualmente y durante una parte relevante de trabajo normal utilice un equipo con pantalla de visualización.» El término «cualquier trabajador» plantea problemas de aplicación de la norma cuando aquél realice la prestación sin vigilancia del empleador —característica del contrato a domicilio-; ahora bien este contrato no significa que el empleador no tenga un control sobre la actividad desempeñada 16 . De entre estos controles, sin duda está el deber general del empresario de protección de los ' I Obviamente con todas las dificultades que conlleva el control y cumplimiento de la normativa específica por los empleadores, teniendo en cuenta que la peculiaridad de la prestación radica en su realización por carecer de la «vigilancia» del empleador. I ' DE LA VILLA, G. NINET.: «El contrato a domicilio», E. BORRAJO DACRUZ (Dir), en El Estatuto de los Trabajadores, Endersa. 1984. Al afirmar que la ausencia de vigilancia no implica la falta de control. MONTOYA MELGAR, A.: El poder de dirección del empresario, pp. 82 a 86, Madrid, 1965. ROMÁN, M.D.: Poder de dirección y contrato de trabajo, pp. 134 a 137,Valladolid, 1992. Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación  881 880  Esperanza Macarena Sierra Benítez trabajadores frente a los riesgos laborales (art. 14 LPRL), concretamente, la adopción de medidas necesarias para que los equipos con pantallas de visualización no supongan riesgo para la seguridad y salud; la vigilancia de la salud por personal sanitario y mediante dispositivos correctores de la vista ''; la información y formación adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de estos equipos y la consulta y participación de los trabajadores ' 8 . Por lo tanto, si los medios e instrumentos utilizados por el trabajador son puestos a disposición por el empleador, éste debe además aplicar las medidas precisas para el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud en los lugares de trabajo. ¿Cómo?. Para salvaguardar los derechos a la protección de la intimidad 19 , e inviolabilidad del domicilio 20 protegido en el art.18 de la Const 2 ' se debe estipular vía contractual la entrada de los técnicos previo aviso al trabajador 22 ; que en caso de negativa no justificada daría lugar a la correspondiente sanción disciplinaria. De esta forma, entendemos que los poderes de dirección debilitados por la carencia de vigilancia estricta estarían compensados con el fortalecimiento de los ' 7 Art. 3 y 4 del D. 488/1997 de 14 de abril. " Art. 5 y 6. V. RODRÍGUEZ-SAÑUDO, F.: «La integración del teletrabajo en el ámbito de la relación laboral», en AAVV. (edit. CRUZ VILLALÓN, J.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del D° del Trabajo. Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, pp. 117-118. En este sentido, el art. 20.3 del ET aunque pensado «para la prestación laboral en el lugar tradicional de trabajo, puede servir como pauta general para la relación de teletrabajo, especialmente en lo relativo a la «dignidad humana» del trabajador, pero también es claro que su contenido es insuficiente». Asi como GOSII SEIN, J.L.: El respeto a la esfera privada del trabajor.Civitas 1988, afirmando que las nuevas tecnologías mediante los medios audiovisuales, colocan en una situación de mayor inferioridad al trabajador lesionado 20 V. CASTELLS ARTECHE, J.M.: «La limitación informática» en AAVV.: Estudios sobre la constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Civitas, 1991. Tomo II, pp. 907 y ss. 2 ' Tal como se ha pactado en las negociaciones colectivas en Italia. Así por ejemplo en la empresa Raiffeisen Rechenzentrum Wien el acceso al piso particular del empleado por parte de sus superiores o del comité de empresa se acuerda de antemano, (http://www.telework-mirti.org/handbook/spagnolo/contr_ee.htm). n En este sentido, «cuando se admite que el empresario puede decidir cuándo y cómo cumplir, el terreno está particularmente abonado para admitir también que corresponde al empresario decidir qué consecuencias puede tener el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso». FERNÁNDEZ LóPEZ, M.F.: El poder disciplinario en la empresa, Civitas, 1991, p. 53. poderes disciplinarios 23 , en tanto en cuanto, hay sujeción a la organización cuando está probada la obligación de cumplir las ordenes del empresario, se actúa bajo su control y poder de disciplina, se es ajeno al riesgo y se disfruta de un salario garantizado ". E incluso cuando ese control sea «insuficiente», por no ser realizado directa e inmediatamente por el empleador cuando el trabajador esté dirigido por objetivos y no por actividad ". Por lo que, el empleador puede cumplir con sus obligaciones preventivas en materia de salud respetando la inviolabilidad del domicilio, máxime cuando la actuación inspectora debe obtener el consentimiento del trabajador cuando realice las funciones propias de inspección, o bien, la oportuna autorización judicial (art. 5.1 Ley 42/199 de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo). Esta problemática que afecta a la intimidad e inviolabilidad del domicilio del trabajador debemos ponerla en relación con la privacidad, que puede ser menoscabada por la utilización de las tecnologías informáticas referente al conocimiento de actitudes, hechos o pautas de comportamiento que pertenece a la esfera privada de la personalidad del individuo, cuyo acceso a ellos requiere también su autorización ". LUJAN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudio del ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, MTSS, 1994, p. 518. PnILLIP, E. MAHFOODT.: Trabajo a distancia. Ediciones. 1995, p. 45. De esta forma «el directivo estará en condiciones de averiguar si el trabajador a distancia estará produciendo suficiente cantidad de trabajo a un ritmo satisfactorio». El autor apunta a una supervisión entorno a una agenda, es decir, un esquema escrito, desglosado por acontecimientos específicos, sobre cuándo se va a terminar un proyecto. Afirmando «las agendas tienen algo de paradoja: permiten que el trabajador tenga mayor autonomía en la realización de su trabajo, al mismo tiempo que proporcionan al supervisor mayor control sobre cómo se hace ese trabajo», págs 44 y 45. ' 3 Exposición de Motivos 1 y 2 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. En este sentido, distingue entre la intimidad que protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona, como el domicilio y las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos, y la privacidad constituida por un conjunto, más amplio, de facetas de la personalidad que coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que tiene derecho a mantener reservado. 26 RAMIREZ MARTÍNEZ, J.M.; SALA FRANCO, T.: «El centro de trabajo: Configuración legal», en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.), El Estatuto de los Trabajadores, Tomo I, Endersa, 1984, p. 232. 882  Esperanza Macarena Sierra Benítez 2. BREVE REFERENCIA A LA NOCIÓN DE TELETRAB AJO El teletrabajo es: a) Trabajo a distancia Es decir, el no realizado en el lugar típico de referencia laboral: el centro de trabajo, entendido como centro de imputación normativa (a efectos de representación, negociación, medidas de seguridad y salud) y definido en el Art. 1.5 del ET como «la unidad productiva con organización específica», no teniendo la ley como voluntad dejar la determinación de lo que sea centro de trabajo a la libre voluntad de ninguna de las partes' - ' . Esta idea entronca con una de las notas que se deduce en la definición legal aportada por el art. 13 del ET, regulador del contrato a domicilio 28 como «aquel que se preste en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario», por lo que debemos excluir de esta modalidad contractual «el trabajo que se realice en el domicilio del trabajador si éste comunica directa o indirectamente con otros locales en que están establecidos talleres, fábricas y, en general, centros de trabajo», al realizarse con la vigilancia del empleador. En este supuesto estamos ante un contrato de trabajo ordinario ". 2 " GALLARDO MOYA, R.: El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina de hilar al ordenador, Ibidem ediciones, 1998, p. 29. Citando a la doctrina, afirma que sería más correcto denominar esta modalidad de trabajar como trabajo a distancia, al quedar el dato topográfico suficientemente marcado, diferenciándolo de otros posibles trabajos con los que pudiera existir confusión. "' ALONSO OLEA, M.; CASAS BAAMONDE, M.E.: Derecho del trabajo, Civitas, 1998, p.46. V. Molero Manglano, C.: Estructura y desarrollo del contrato de trabajo, T. III, Contratos especiales, pp.I28-129, Madrid 1990. DE LA VILLA GIL, L.E; GARCÍA NINET, J.I.: Obra cit, pp. 345 y ss. En este mismo sentido, partiendo del concepto de trabajo a domicilio pero como una manifestación algo parecida a la franquicia V. LÓPEZ GANDÍA, J.: Contrato de trabajo y figuras afines, pp. 75 a 77, Valencia, 1999. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La ordenación del tiempo de trabajo, págs 145 a 145,Madrid, 1988 relacionando el tiempo de trabajo con la vigilancia del empleador, y así el trabajo a distancia-o teletrabajo-es el verdadero trabajo «a domicilio» al estar afectado por el elemento «lugar de trabajo», manteniéndose intacto todos los aspectos concernientes a la jornada de trabajo (vacaciones, descansos....), mientras que el denominado contrato de trabajo a domicilio, por el contrario, el elemento «tiempo de trabajo» llega a desaparecer, dada la imposibilidad de control empresarial del mismo. 29 Es aquel en virtud del cual el «representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más em- Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación  883 En definitiva, de un lado la distancia es un elemento imprescindible para el encuadramiento de esta modalidad contractual (art. 13 del ET) siempre que se realice sin la vigilancia del empleador, pero sin embargo, y de otro lado, esta situación no es novedosa en nuestra disciplina, ya que nuestras normas laborales contemplan situaciones similares, como pueden ser la actividad desempeñada por los agentes comerciantes dependientes regulada en el RD 1.438/1985 de 1 de agosto como relación laboral especial 30 y la de los transportistas con vehículo propio 31 . b) Trabajo realizado con los nuevos medios telemáticos En este sentido, denominamos Teletrabajo a la prestación de aquel que trabaje con un videoterminal, geográficamente fuera de la empresa a la que la prestación está dirigida ". 0 también utilizar la definición aportada por la Oficina Internacional del Trabajo, mediante la cual el teletrabajo es el efectuado en un lugar distante de la oficina central o del centro de producción e implica una nueva tecnología que permite la separación y facilita la comunicación ". E incluso aquella que lo describe como «todo trabajo que se realiza por medio de un sistema informático o de telecomunicación e independientemente del lugar en que esa realización se produce (sentido amplio) o fuera de la empresa a la cual se dirige (sentido propio)» 34 . Revisando los dos requisitos utilizados tenemos que: a) la distancia no es una novedad al estar contemplada en la normativa labopresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. (Art. 1.1). Sin embargo la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia considera agente mercantil al que actúa por cuenta ajena sin asumir dichos riesgos y ventura; la distinción entre uno y otro se residencia en la nota de la dependencia. Por otro lado, esta relación laboral no implica sujeción a jornada u horario de trabajo concreto, sin perjuicio de las previsiones contenidas en los pactos colectivos o individuales (art. 4). Menciono a este colectivo dado que antes del año de la Reforma del 94 la jurisprudencia solía incluirlo o excluirlo según las circunstancias. Así por ejemplo, los mensajeros fueron incluidos. Por otro lado, toda actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte que no necesiten autorizaciones administrativas estaría incluida. 31 Lorenzo GAETA: «Teletrabajo y Derecho: La experiencia italiana». DL, n ° 49, 1996, p.36. 32 Lorenzo GAETA: Obra cit., p. 36. 33 MELLA MÉNDEZ, L.: «Una nueva manera de trabajar: el teletrabajo». AS, n° 11, octubre, 1998, p. 38. 3° P. E. MAHFOODT: Obra cit; pp. 41 y 42. 884  Esperanza Macarena Sierra Benítez  Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación  885 ral entendida como modo de la prestación de servicios y b) los nuevos medios telemáticos en cambio suponen una nueva herramienta de trabajo y comunicación en la relación trabajador/empleador. En este sentido, siendo la comunicación imprescindible, no significa que ésta deba ser constante, como tampoco lo es en el trabajo prestado en el lugar tradicional; si ello fuera así, el trabajador que requiriera supervisión constante sería sustituido. Por este motivo desde el principio debe contemplarse con qué frecuencia se va a establecer la comunicación con el trabajador a distancia, bien por fax, teléfono o mediante contacto personal ". Ahora bien, no toda prestación de servicios a distancia realizada con los medios telemáticos merece la calificación de Teletrabajo, bien porque puede ser que la mayor parte de esa actividad no se preste a distanciasupuesto que el trabajador cumpla sus deberes con el empleador en la sede física típica más de la mitad de la jomada semanal con la prestación en otro lugar— 36 ; o bien porque el uso del ordenador con el software aplicativo instalado en el mismo por la empresa se aplica durante menos del cincuenta por ciento del horario de trabajo y durante el resto de la jornada se dedica a otra actividad, criterio éste seguido por la doctrina alemana ". En definitiva, la actividad se tiene que realizar principalmente a distancia a través de los instrumentos telemáticos, para lo cual adoptamos un criterio medidor alrededor de la jornada y el horario de trabajo ". 3. LAS NOTAS TÍPICAS DEL TRABAJO Y EL TELETRABAJO ¿Cómo calificamos a un sujeto como teletrabajador desde la óptica jurídica-laboral?. La norma básica laboral es el Estatuto de los Trabajadores que define al trabajador como aquél que, voluntaria- 3' MELLA MÉNDEZ, L.: Obra cit; p. 40. 36 MELLA MÉNDEZ, L.: Obra cit; p. 41 citando a Pezzi, inclinándose por un criterio cuantitativo para identificar al teletrabajo. r En IBM Austria los acuerdos acerca del horario de trabajo habitual no cambian. Se distingue entre horario de trabajo autodefinido y horario de trabajo definido por la empresa; IBM Alemania el horario le corresponde al comité de empresa local, autodefinido y definido por la empresa; Lufthansa Systems no más de 10 horas al día; Italtel aproximadamente 8 horas con horario flexible.(http://www.telework-mirti.org/handbook/spagnolo/confi_be.htm). 38 La sustitución indistinta de la persona que presta el servicio conlleva un indicio de no existencia de relación laboral. STCT 7 de julio 1987, Ar. 15345. mente, presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario (Art. 1.1). En definitiva, el legislador califica el trabajo de acuerdo con unas características o notas como son: la voluntariedad y carácter personal, ajenidad, dependencia y retribución. Por lo tanto, si debemos calificar a un Trabajador como teletrabajador lo haremos atendiendo a los postulados laborales si queremos incluirlos en nuestra disciplina. Al hilo de lo anterior: a) En cuanto al carácter voluntario entendemos que no es necesario hacer referencia ya que toda relación contractual implica que las partes libremente adquieren los compromisos mediante una serie de prestaciones a cambio de unas contraprestaciones. Todo contrato supone un compromiso libre de las partes a través del cual se obligan a cumplir lo pactado, siempre que lo convenido no sea contrario a la ley, a la moral ni al orden público (1255 del cc). Consentimiento que puede ser expreso o tácito (Art. 8.1 del ET). Y respecto al carácter personal de la prestación debemos entender que es la actividad desarrollada por una persona, trabajador asalariado como sujeto plenamente identificado en la relación contractual " a diferencia de otras modalidades contractuales civilistas " y no por una organización, tal como se deduce del art. 1.1 del ET que califica la prestación de servicios como trabajo asalariado, en contraste con la definición de empleador o empresario que puede ser persona física o jurídica o una comunidad de bienes. Las excepciones vienen a través de las peculiaridades recogidas en el contrato de grupo o las sustituciones cubiertas con el contrato de interinidad 41 . b) Ajenidad: Entendida no solamente como relación de alteridad, sino que conlleva la realización de una actividad cuyos resultados no repercuten directamente en la persona que la ejecuta sino en la persona para quien la recibe, que es quien se beneficia. Esta sería una nota típica estudiada por la doctrina laboralista: la ajenidad se manifiesta en los frutos materiales o inmateriales (quién trabaja no se apropia de los frutos del trabajo), o en los riesgos (quien trabaja El contrato de obra o el de mandato. MARTíN VALVERDE y otros.: Obra. Cit; p. 185. 4' G. BaYÓN CHALÓN, E. PÉREZ BOTIJA y M. ALONSO OLEA; Cit. por MONTOYA MELGAR en Derecho del Trabajo, tecnos, 1979, p. 40. Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación  887 886  Esperanza Macarena Sierra Benítez no asume los riesgos del trabajo) 42 o en el mercado (es el empleador el que ofrece al mercado el resultado del trabajo) ". La ajenidad también viene definida como aquella cuya «utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a persona distinta del propio trabajador, a saber, el empresario. Los bienes o servicios producidos por el trabajador no le reportan a éste un beneficio económico directo, sino que tal beneficio corresponde al empresario que, a su vez, compensa al trabajador con una parte de esa utilidad (el salario)» 44 . La ajenidad recobra importancia actualmente dado el nuevo replanteamiento de la nota que estudiaremos a continuación y que surgen parejos a los fenómenos flexibilizados en la producción, en detrimento de la nota siguiente, aportándose el de ajenidad económica. c) Dependencia. Esta noción viene siendo la piedra de toque fundamental para diagnosticar cuándo se está ante un contrato de trabajo y cuándo, por consiguiente, es aplicable el Derecho del Trabajo ". Legalmente viene definida en el art. 1.1 del ET como aquella prestación de servicios realizada «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». La doL:rir - la califica «no sólo como sometimiento al poder de dirección del empresario —poder debilitado en ciertas relaciones en las que el trabajador no se encuentra sometido a la vigilancia del empresario (trabajo a domicilio, el de los representantes de comercio, personal de alta dirección)- sino también el sometimiento al poder disciplinario y, en su caso, al reglamentario ". La Jurisprudencia la entiende como «inserción en el círculo rector y disciplinario empresarial» ", incorporando posteriormente unos «indicios de dependencia» (entre otros; continuidad, asiduidad o estabilidad en el trabajo, la prestación de servicios en exclusiva para un empleador) para así mismo incluir una serie de trabajos realizados con un alto grado de dependencia técnica, como los realizados por profesionales o trabajadores intelectuales ". 42 V. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: «La ajenidad en el mercado como criterio definitorio del contrato de trabajo», REDT, n° 36,1986. °' V. MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo. Tecnos. 1979. p. 40. " MONTOYA MELGAR, A.: «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», REDT, n ° 91, 1998, p.710. 45 MONTOYA MELGAR, A.: obra. cit; p. 42. STS de 10 de enero de 1968 (10/128), por citar de las primeras MARTÍN VALVERDE y otros.: Obra cit; p. 183. 4' OJEDA AVILÉS, A.: «Encuadramiento profesional y ámbito del Derecho del Trabajo», RL 1998-1, pp. 148 y ss, en relación con la dependencia como criterio diferenciador aportando una clasificación. Esta evolución en la calificación se extiende a la denominada «dependencia informática», que sería modalidad «típica», para encuadrarla " en el teletrabajo on line o interactivo, en el que la distancia física entre trabajador y empresario no impide la existencia de un control continuo e intenso " (teledependencia) 51 . Esta actividad, por realizarse con la vigilancia del empresario, no sería objeto de un contrato a domicilio, existiendo además otras dos variantes según el tipo de enlace comunicativo con la empresa, que es la que aporta las materias primas e instrumentos necesarios para la realización de los servicios por cuenta de otra persona que lo recibe. Estas son: a) Off line: El teletrabajador realiza la prestación laboral con total independencia del ordenador central, situado en la empresa. Y entrega el resultado obtenido a la empresa al término de la actividad, controlando ésta la prestación laboral y sus resultados b) One way line: El trabajador puede realizar su tarea sin el control constante del empresario, sin embargo se puede comunicar con él cuando lo desee. En estas dos variantes es necesario que al inicio de la prestación haya comunicación entre el trabajador y el empresario para recibir «las ordenes del empleador» o directrices ". Junto a este concepto de dependencia informática debemos añadir el de la «parasubordinación informática», es decir aquellos trabajos realizados a distancia con los instrumentos telemáticos por teleautónomos en sentido estricto ". Como por ejemplo, los realizados en el domicilio u otro lugar a distancia por cuenta propia utili- " MONTOYA MELGAR, A.: «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», REDT, n ° 91, 1998, p. 709. " Reconocida en nuestros tribunales en la STS 22 de Abril 1996 (R.1 1996/3334) con respecto a unos trabajos realizados en el domicilio de uno de los recurrentes. Apreciando la estricta dirección de unos trabajos informativos verificados a través de un programa informático confeccionado por la empresa, que controlaba dichos trabajos mediante comunicación directa con las personas respecto de las que se les solicitaba información, penalizando por otra parte, el retraso o el incumplimiento del trabajo encomendado asignando determinadas zonas de actuación. " MELLA MÉNDEZ, L.: Obra cit; p. 45. Algún autor ha apuntado «que no se trata de una nueva categoría de relaciones de trabajo, un tertium genus entre subordinación y autonomía, un nuevo y diverso tipo legal», Ruiz CASTILLO, M°.: «Delimitación subjetiva del Derecho del Trabajo. Un interrogante específico: el trabajo parasubordinado», RL, 1991(T.II), p. 162. " MELLA MÉNDEZ, L.: Obra. Cit; p. 44. 888  Esperanza Macarena Sierra Benítez Teletrabajo: una aproximación al concepto y regulación  889 zando el ordenador como un mero medio de transmisión, como el telégrafo o el correo ", no siendo aquéllos aportados por el empresario. Esta figura de la parasubordinación se puede identificar con una serie de prestaciones de servicios que crece pareja al fenómeno de extemalización de la empresa, por medio de la cual, los trabajadores autónomos dependen económicamente de la persona para la que realiza el servicio u obra, prestada de modo continuado. La normativa italiana la regula en el artículo 409.3 del Código de Procedimiento Civil Italiano " disponiendo el sometimiento al procedimiento laboral de las controversias que surjan en las «relaciones de agencia, representación comercial, y otras relaciones de colaboración que se concreten en una prestación de obra continuada, coordinada y prevalentemente personal aunque no de carácter subordinado», reformando el art. 2113 del CC, procediendo a extender el régimen de nulidad de las renuncias y transacciones sobre derechos derivados de los preceptos imperativos de la ley, los contratos y convenios económicos colectivos para todas las relaciones mencionadas en el artículo 409 ". Los requisitos son: a) la continuidad, b) la coordinación (como mera conexión funcional de la prestación laboral con la actividad empresarial, con el simple interés de éste) " y c) el carácter personal 58 Estos requisitos son los elementos de los que se sirve el legislador para individualizar aquellos supuestos en los que esa situación de sujeción económica puede presentarse, a los efectos de proporcionarles una especial tutela, equiparándola con las auténticas relaciones de trabajo subordinado respecto de ciertas garantías ". Otra garantía atribuida por el legislador italiano es la inderogabilidad de los derechos establecidos en su favor a través de la negociación colectiva 60 . Ley núm. 533, de 11 de agosto de 1973. 55 RUIZ DEL CASTILLO, M: Obra. Cit; p. 164. 56 MELLA MÉNDEZ, L.: Obra cit; p. 48. El estudio de estas notas en RUIZ DEL CASTILLO, M a y en MELLA MÉNDEZ; obras cit. 58 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis? .TL, n ° 40, 1996, p. 69. SANGUINETI RAYMOND, W.: Obra. Cit; p. 68. 6° SEMPERE NAVARRO, A y otros.: Derecho de la Seguridad y Salud en el trabajo. Civitas, 1996, p. 66; afirmando que deberían de estar incluidos porque a ellos también afecta la lesividad del trabajo, si la normativa de Prevención de Riesgos tiene como finalidad evitar el riesgo para la salud e integridad física generada por el trabajo. En nuestro país esta extensión de Derechos no se ha regulado para estos autónomos, sin embargo contamos con una posibilidad a través de la vía de la DF 1 a del ET, al excluir el trabajo por cuenta ajena del ámbito de aplicación de la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se produzcan. Estos son por un lado, la LOLS (art. 3.1) con respecto a los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio y que pueden afiliarse a las organizaciones sindicales, pero no fundar sindicatos propios; y por otro, la LPRL art. 3° «con relación a los derechos y obligaciones que puedan derivarse para los trabajadores autónomos», si bien es cierto que «propiamente no son parte afectada por la normativa sobre prevención de riesgos laborales más que respec- to a algún punto marginal» 61 . En definitiva, pensamos que estos procesos cada vez más numerosos de descentralización productiva y de aparición del autoempleo, no es de extrañar que aparezca normativa similar a la italiana, al menos si no queremos reducir el Derecho del Trabajo a una disciplina estática. d) Retribución. En el contrato a domicilio se estipula que el salario, cualquiera que sea la forma de su fijación, será, como mínimo, igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate. (Art. 13. 3 del ET). La protección legislativa va dirigida a salvaguardar al trabajador frente a cualquier tipo de discriminación salarial prohibida en los textos legales. Lo cual no significa que deba ser una retribución a tiempo, a no ser que se tenga una fe ciega en las virtualidades del principio de buena fe contractual 62 ; ahora bien, entendemos que la retribución a tiempo no sólo no es posible sino que, al contrario, es muy conveniente en los supuestos de trabajadores bajo la modalidad on line ya que en ocasiones implica una mayor dependencia. Por lo tanto, es posible las otras modalidades recogidas en el art. 26 del ET como retribución de obra o resultado, así como los complementos salariales que se fijen (personales, trabajo realizado o situación y resultados de la empresa). En este sentido, la flexibilidad alcanza también a la retribución del trabajador surgiendo «nuevas modalidades» en función de los 6 ' DE LA VILLA GIL y GARCÍA NINET. «:E1 contrato de trabajo a domicilio», en El Estatuto de los Trabajadores, Dir. E. BORRAJO DACRUZ, Edersa, 1985, p. 325. Diario «El Mundo», en «su dinero», 28/2/99, p. 4. 54 57