Conocimiento doloso del hecho y elemento subjetivo del injusto, perfiles de su delimitación dogmática

CONSEJO ASESOR DE LA COLECCIÓN DE DERECHO PÚBLICO Directora Yolanda Gómez Sánchez Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, Catedrática Jean Monnet de la Unión Europea Eugeni Gay Montalvo, abogado. Elisa Pérez Vera, Catedrática de Derecho Internacional Privado de la UNED. Manuel Aragón Reyes, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid. Vicente Gimeno Sendra, Catedrático de Derecho Procesal de la UNED. Doctora Tania Groppi, Catedrática de Derecho Público de la Universidad de Siena. Doctor Nuno Pitarra, professor of EU Justicc and Home Affairs Law de la Nova Universidad de Lisboa. Enrique Amaldo Alcubilla, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos. Francisco Balaguer Callejón, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada y Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE. Teresa Freixes Sanjuán, Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Barcelona y Catedrática Jean Monnet, ad personam, de la UE. José María Gil-Robles Gil-Delgado, Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE y Presiden te de la Fundación “Jean Monnet pour l'Europe”. Miguel Recuerda Gírela, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada. Juan Damián Moreno, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid. Femando Martín Diz, profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca. María José Ciáurriz Fabiano, Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado de la UNED. Carlos Fernández de Casadevante Romani, Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Miguel Angel Collado Yurrita, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario y Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha. Diego Manuel Luzón Peña, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares. Emilio Jiménez Aparicio, abogado. José Suay Rincón, Catedrático de Derecho Administrativo y Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Antonio Torres del Moral, Catedrático Emérito de Derecho Constitucional de la UNED. Andrés Betancor Rodríguez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. H 'M3 i 3? A o *5 LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR JAVIER DE VICENTE REMESAL POR SU 70.° ANIVERSARIO VOLUMEN I MARTA GARCÍA MOSQUERA, VIRXILIO RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, DIEGO-M. LUZÓN PEÑA (DIRECTORES) UNIVERSIDAD B SEVILLA Biblioteca DERECHO Y CIENCIAS DEL TRABAJO DERECHO AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO FUNDACIÓN INTERNACIONAL DE CIENCIAS PENALES MADRID, 2024 Primera edición: julio de 2024. En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, www.boe.es, apartado de publicaciones, se incluyen las instrucciones para envío de originales, normas para su presentación y modelo de solicitud de publicación en esta colección que el autor deberá cumplimentar. La AEBOE no se solidariza con las opiniones sostenidas por los autores de los originales publicados. © De los contenidos, sus autores. © Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y Fundación Internacional de Ciencias Penales para esta edición. 0 O O © _________ BY NC ND Esta obra está sujeta a licencia Creative Commons-Atribución-NoComercial-SinDerivadas 4.0 Intemacional-CC BY-NC-ND 4.0 https://cpage.mpr.gob.es ÑIPO: 144-24-176-8 (edición en papel) 144-24-177-3 (edición en línea, PDF) 144-24-178-9 (edición en línea, ePUB) ISBN: 978-84-340-2999-6 Depósito legal: M-13703-2024 IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Avenida de Manoteras, 54. 28050 Madrid & FSC www.fsc.org MIXTO Papel | Apoyando la silvicultura responsable FSC* C077825 CAPITULO XXIX CONOCIMIENTO DOLOSO DEL HECHO Y ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO, PERFILES DE SU DELIMITACIÓN DOGMÁTICA Miguel Polaino Navarrete Catedrático emérito de Derecho penal. Universidad de Sevilla I. LA DEBATIDA NATURALEZA DE LA ANTIJURICIDAD EN LA TEORÍA DEL DELITO La antijuricidad revela la contrariedad jurídica de la acción que infringe el precepto legal1 y su esencia reside en un juicio normativo de desvalor del acto2. La constelación de formulaciones sobre la naturaleza de la antijuricidad se reconducen a las teorías objetivas y subjetivas, surgiendo en la encrucijada la teoría de los imperativos. Un originario enfrentamiento protagonizaron, en 1867, la concepción objetiva (civil) de Rudolf von Jhering3 y la subjetiva (penal) de Adolf Merkel4 *. 1 Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11. Auflage, Walter de Gruyter, Berlín, 1969, pp. 50 s.: la antijuricidad es contradicción entre acto típico y ordenamiento punitivo; Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1,8., neubearbeitete und erweiterte Aufla ge, C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1992, p. 338: la antijuricidad formal pondera la realización de un tipo de injusto, y la antijuricidad material la realización del tipo no cubierta por una causa de justificación. 2 Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Reus, Madrid, 1966, p. 102: «La antijuricidad es un juicio objetivo de desvalor. Por eso el inculpable que mata se comporta antiju rídicamente. Cierto que subjetivamente no hay reproche alguno, pero objetivamente sí que hay un desvalor». 3 von Jhering, Rudolf, Das Schuldmoment im Romischen Privatsrecht: eine Festschrift für Johann Michael Franz Birnbaum zur Feier seines 50jahrigen Professorenjubilaums am 24. Juni 1867, Roth, GieBen, 1867, p. 6. 4 Merkel, Adolf, Zur Lehre von den Grundtheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen, «Kriminalistische Abhandlungen», Band I, Breitkopf und Hartel, Leipzig, 1867, p. 42. 401 ■ LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR JAVIER DE VICENTE REMESAL... Sobre el punto de partida de una noción objetiva de ilícito civil, vino von Jhe ring a reconocer en el injusto penal una relación individual autor-acción y, no aprc ciando conflicto entre Derecho y Persona en abstracto (como Hegel) sino estimandi > (como Merkel) contraste entre ordenamiento y acto de persona capaz de imputa ción \ configuró una dicotonómica concepción de injusto civil objetivo e injusto penal subjetivo, que fue calificada de intermedia y no dejó de tener seguidores6. La más radical concepción objetiva fue sustentada, en 1901, por Alexan der Loffler7, al erigir en núcleo del ordenamiento una determinada situación o estado de relevancia social cuya alteración representa la propia esencia del injusto al margen del hecho de ser generada por la acción de una persona o por una causa natural8. Otras concepciones objetivas de la antijuricidad se susten taron, con anterioridad a la incorporación de los elementos subjetivos del in justo en la teoría del delito, por Ludwig von Bar9, Franz von Liszt10, Ernst Beling 11 y August Kóhler12. La pionera tesis subjetiva del injusto penal de Adolf Merkel13 configura, en 1867, un supra-concepto de injusto14 comprensivo del injusto civil y penal, en el que se concibe al Derecho como poder ideal y al injusto penal como in fracción que exige la capacidad de imputación del sujeto15. La tesis merkeliana tuvo, en 1880, un singular continuador en Eduard Herz, quien radicalizó la noción subjetiva de antijuricidad, solamente aprehensible desde la perspectiva de la culpabilidad entendida como presupuesto del injusto subjetivo16 caracte 5 von Jhering, Rudolf, Schuldmoment, p. 4. 6 Entre los seguidores de la tesis, Johannes Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidngkeit, en «Festschrift für Karl Binding», Band II, Verlag Wilhelm Engelmann, Leipzig, 1911, pp. 273 ss. 7 Loffler. Alexander. Unrecht und Notwehr. Prolegomena zu einer Revisión der Lehre von der Notwehr, en «ZStW.», Band 21, 1901, pp. 527 ss. * Loffler, Alexander, Unrecht und Notwehr, pp. 556, 558: los seres irracionales y las cosas inani madas no poseen la condición de sujetos de derecho, carecen del carácter de persona standi in judicio y no son susceptibles de soportar consecuencias penales, pero su capacidad de injusto deriva a contrario del hecho de que el ordenamiento jurídico ha de intervenir contra cualquier ataque. 9 von Bar, Ludwig, Handbuch des Deutschen Strafrechts, Band I, Geschichte des Deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, Weidmannsche Buchhandlung, Berlín, 1882. 10 von Liszt, Franz, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 2. Auflage, de Gruyter Berlín und Lei pzig, 1884. " Beling, Ernst, Die Lehre vom Verbrechen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1906 (Neudruck, 1964). 12 Kóhler, August, DeutschesStrafrecht.AllgemeinerTeil, Verlag von Veit&Comp., Leipzig, 1917. 11 Merkel, Adolf, Zur Lehre. (passim) esp. pp. 41 ss. 14 Lampe, Enrst-Joachim, Das personales Unrecht, Duncker & Humblot, Berlin. 1967, pp. 13 s., 15, conecta el ‘momento tendencia!’ exigido junto al aspecto objetivo en la concepción hegeliana de delito con el ‘desvalor de acto’ de la formulación welzeliana. Merkel, Adolf, Zur Lehre, pp. 43 s.: el injusto es infracción de Gebote y Verbote que se dirigen a los imputables como únicos destinatarios idóneos de las mismas. 16 Hertz, Eduard. Das Unrecht und die allgemeinen Lehren des Strafrechts, 1. Band, Hoffmann & Kampe, Hamburg, 1880, p. 3. 402 CAPÍTULO XXIX. CONOCIMIENTO DOLOSO DEL HECHO Y ELEMENTO SUBJETIVO... ■ rizado por la lesión de intereses protegidos y la rebeldía jurídica de la voluntad del sujetol7, considerando que el injusto sin culpabilidad es una contrcidictio in adjecto y que la referencia a un injusto culpable es una tautología18. Una singular concepción subjetiva sostuvo Kohlrausch, en 1903, al resal lar que la esencia del concepto de injusto no es la alteración de un estado jurí dicamente valorado, sino la alteración jurídicamente desaprobada de un estadol9 20, reconociendo a los imputables como únicos destinatarios de la norma , y eri giendo a la imputabilidad en la cima de la teoría del delito21. Desarrolló Hold von Ferneck, en 1903, una noción subjetiva asentada en la idea del deber jurídico22, derivado de un sistema regulador de las conductas entre personas23 que reconoce a los imputables como únicos destinatarios de los imperativos legales que motivan la acción y permiten la imputación de la conducta24, excluyendo un concepto objetivo de injusto ajeno a las relaciones jurídicas25: símbolo de la radical noción subjetiva fue la equiparación entre injusto y culpabilidad26 27. La concepción subjetiva de antijuricidad sustentada por Graf zu Dohna , en 1905, se basó en el ideal stammleriano de la pretensión de Justicia inherente al Derecho, cuya esencia estriba en una máxima formal28 determinante del ca rácter jurídico del acto: el ‘justo medio para un fin justo’. Al asimilarse el fin fí- 17 Hertz, Eduard, Das Unrecht, p. 6. 18 Hertz, Eduard, Das Unrecht, p. 14. 19 Ko h l r a u s c h , Eduard, Irrtum und Schuldbegriff im Strafrecht, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung GmbH, Berlin, 1903, pp. 50 ss., 184. . . . . . 20 Ko h l r a u s c h , Eduard, Die Straftat im Deutschen Strafgesetzentwurf 1919, en «Schweizensche Zeitschrift», Band 34, 1921, pp. 157 ss. 21 K o h l r a u s c h , Eduard, Die Reform des Reichsstrafgesetzbuchs, Band I. 1910, p. 181. 22 von Ferneck, Alexander Freiherr Hold, Die Rechtswidrigkeit, Band I, Der Begriff der Rechtswidrigkeit, Jena, 1903, Band II, Notstand und Notwehr, Verlag Gustav Fischer, Jena, 1905. 23 von Ferneck, Alexander Freiherr Hold, Die Rechtswidrigkeit, pp. 16 s., 94 ss., 98. 24 von Ferneck, Alexander Freiherr Hold, Die Rechtswidrigkeit, p. 361. 25 Lampe, Emst-Joachim, Das personales Unrecht, p. 23, reconoce en esta noción una triple dimen sión formal de la antijuricidad: la contrariedad a la norma (normwidrig) coirespondiente a apariencia en sí, la contrariedad a deber (pflichtwidrig) congruente con apariencia para mí, y la contrariedad a Derecho (rechtswidrig) expresiva de subjetiva apariencia frente a terceros; y en el aspecto sustantivo-material tam bién una triple valoración: contrariedad a la voluntad general de la norma (desde el punto de vista del le gislador), manifestación de un interés individual contrario a Derecho (desde la perspectiva del obligado), y quebrantamiento de un interés medio (objetivo, abstracto) jurídicamente tutelado (desde el punto de vista del protegido). . . .. . 26 von Ferneck, Alexander Freiherr Hold, Die Rechtswidrigkeit, pp. -76 ss., 351. 27 Graf zu Dohna, Alexander, Die Rechtswidrigkeit, ais allgemeingültiges Merkmal im Tatbestand strafbarer Handlungen. Ein Beitrag zur allgemeinen Strafrechtslehre, Verlag des Waissenshauses, Halle a. S„ 1905. 28 Vid. Alexander Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, p. 38. 403 sico y el motivo psíquico del autor en el sentido de fin subjetivo21', ivsurlvt . I contraste entre el fin real de la acción y el fin subjetivo del autor en favor de tMn Las teorías de los imperativos representaron un punto de inflexión en l| encrucijada dialéctica de las concepciones objetiva y subjetiva de la anlijinli l dad. En su fundamento estiman erróneo el postulado de que el Derecho mili n* mente ha de dirigirse a sujetos imputables, entendiendo por el contrario que rn el precepto jurídico subyace un \tú debes\ dirigido a cualquier destiiiatnilo pues la ratio de la norma radica en el mandato o la prohibición de un .1.1» i hacer o no deber hacer determinado por el praeceptum legis30 que es vine til mi te para todos los destinatarios, sin perjuicio de que el reproche de culpabilidad queda limitado sólo a los imputables31. A modo de síntesis: Las teorías objetivas suprimen la exigencia de en pacidad personal de acción en la conducta típica y conforman un concepto de injusto despersonalizado que compromete la esencia funcional del Deie cho. Las teorías subjetivas no alcanzan a aprehender los fundamentos dog máticos del injusto y la culpabilidad, incurriendo en imprecisas delimitado nes de los mismos en la estructura jurídica del delito. Las teorías de los imperativos, si bien parten de los postulados de una subjetiva configuración de la antijuricidad, en un singular giro metódico se desvían de ellos y llegan tanto al exacto reconocimiento de los imputables como de los inimputables en cuanto posibles sujetos activos idóneos de la acción, postulando una de bida delimitación dogmática entre injusto y culpabilidad. ■ LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR JAVIER DE VICENTE REMESAL... II. RECONOCIMIENTO DE ELEMENTOS SUBJETIVOS EN EL INJUSTO PENAL Con motivo del examen de las causas de justificación en la teoría general del Derecho, en el año 1911, H. A. Fischer32 alumbró un singular tratamiento de la subjetividad en la antijuricidad, que al cabo devino una prominente con- 2‘* Graf zu Dohna, Alexander, Die Elemente des Schuldbegriffs, en GerS., Band 65, p. 312. 30 Thon, August, Rechtsnormen und subjektives Recht. Untersuchungen zur allgemeine Rechtslehre, H. Bóhlau, Weimar, 1878, pp. 2 s.; Bierling, Emst Rudolf, Juristische Prinzipienlehre, Band I, J. C. B. Mohr, Freiburg im Breisgau und Leipzig, 1894, p. 294. 11 Thon, August, Rechtsnormen, pp. 77, 90 s.: el imperativo legal se dirige a todos los sujetos y no obsta al hecho de que el reproche de culpabilidad excluye a los inimputables; Bierling, Emst Rudolf, Juristische, pp. 291 ss. 32 Fischer, Hans Albrecht, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatsrechts, Frankfurt am Main. 1966 (Lizenausgabe mit freundlicher Genehmigung unveranderter Nachdruck der Ausgabe [Beck] München, 1911), pp. 94 s. 404 llilnición dogmática a la estructura del injusto típico. Entendiendo al injusto i orno acto contrario a la norma, y a la antijuricidad como juicio normativo de ih •,valor del acto contradictor de la norma33, considera que toda ‘intención mil i jurídica’ ha de estar referida a un determinado comportamiento externo ’4. Id núcleo de configuración de los elementos subjetivos del injusto por , .i.i innovadora tesis se sustancia en tres principios jurídicos rectores que la misma enuncia en los siguientes términos: a) «el que lesiona la propiedad ajeii.i \scil. el derecho de otro]» actúa antijurídicamente; b) «el que lesiona la propiedad ajena [seil. el derecho de otro] en el ejercicio de un derecho» actúa no antijurídicamente: c) «el que lesiona la propiedad ajena [seil. el derecho de otro] en el ejercicio de un derecho con el exclusivo fin de perjudicar a otro» ,u lúa antijurídicamente35 36. Los elementos subjetivos experimentan un significativo desarrollo en la dogmática del injusto: a partir de su enunciado teórico se produjo un amplio despliegue de investigaciones sobre el sentido y alcance de los elementos típi cos subjetivos que trascienden más allá del ámbito propio del dolo 3ft. En las concepciones precedentes el delito se polarizaba en dos esenciales caracteres contrapuestos entre sí: el objetivo y el subjetivo, de tal forma que se adscribían todos los componentes externo-objetivos a la antijuricidad y los psíquico-espi- i duales sin excepciones a la culpabilidad. Una tal escisión mostraba la imagen de dos ámbitos desconectados que trazaban el círculo de lo externo (objetivo) y la esfera de lo interno (subjetivo)37. El hecho de ser la antijuricidad un juicio objetivo de desvaloración había indu cido a la errónea conclusión de estimar como exclusivo objeto de la misma a los elementos objetivos externos de la acción38. I M’ITULO XXIX. CONOCIMIENTO DOLOSO DEL HECHO Y ELEMENTO SUBJETIVO... ■ 33 Fischer, Hans Albrecht, Die Rechtswidrigkeit, pp. 115 ss., 117 ss. 34 Fischer, Hans Albrecht, Die Rechtswidrigkeit, p. 178. 35 Fischer, Hans Albrecht, Die Rechtswidrigkeit, pp. 137 ss. 36 Fischer. Hans Albrecht, Die Rechtswidrigkeit, pp. 273 ss., 281 ss.: en el consentimiento, el co nocimiento y la aceptación fundamentan la justificación de la conducta lesiva, mientras que el desconoci miento de la retracción del consentimiento por error vencible del lesionante opera como causa de inculpa bilidad; en la intervención médica, es determinante el fin que inspira la conducta del autor como momento intencional de acción. 37 Beling, Ernst, Die Lehre vom Verbrechen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Tübingen, 1906 (Neudruck. 1964), pp. 178 ss.; Id., Grundzüge des Strafrechts, 11. Auflage, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1930, pp. 17 ss.; von Frank, Rcinhard, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, Alfred Tópelmann, GieBen, 1907, p. 12; Id., Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz. Kommentar, 18. Auflage, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1931, § 1 1 4. 38 Cerezo Mir, José, Lo injusto de los delitos dolosos en el Derecho penal español, en «ADPCP», t. XIV, fase. I, Madrid, 1961, pp. 55 ss. Vid. Hans Welzel, El nuevo sistema del Derecho penal. Una in troducción a la doctrina de la acción finalista, versión castellana y notas de José Cerezo Mir, Ediciones Ariel, Barcelona, 1964, p. 60; Id., Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, 1969, pp. 59 ss. 405 El hallazgo de los elementos subjetivos del injusto puso de relieve que una bipolar escisión objetivo-subjetiva carece de validez en la estructura del delito w y desconoce las previsiones legales de los singulares elementos subjetivos del injusto, así como determinados momentos objetivos de la culpabilidad* 40. La interpretación típica ha de atender tanto al componente objetivo como subjeti vo41 en las numerosas hipótesis legales que incorporan singulares elementos subjetivos del injusto (intención, tendencia, exteriorización, expresión, especial conocimiento, emprendimiento, tentativa o actos preparatorios autónomamente incriminados). ■ LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR JAVIER DE VICENTE REMESAL... III. DELIMITACIÓN DOGMÁTICA DE DOLO Y ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO Los elementos subjetivos del injusto, que en esencia deciden fundamen talmente el carácter de la contrariedad a la norma de la conducta típica, han de computarse también en la culpabilidad al exigir la presencia del dolo en la realización de los elementos objetivos del tipo. Tanto el imputable como el inimputable pueden psicológica y jurídico-penalmente realizar un tipo de in justo en cuanto idóneos sujetos activos de ejecución de conducta típica, a dife rencia de la capacidad de imputación de culpabilidad42 *. Los elementos subjetivos del injusto operan en el plano de la acción típi ca, determinando el carácter injusto de la conducta que el sujeto realiza exac tamente con las singulares condiciones anímicas exigidas en los tipos subjeti vamente configurados, con independencia de la imputabilidad o no del mismo. Y sobre esa base reclaman además el reproche de culpabilidad que correspon ' Hegler, August, Subjektive Rechtswidrigfeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriffs, en Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag 16. August 1930, Beitrage zur Strafrechtswissenschaft, Band 1, J. C. B. Mohr, Tübíngen, 1930. pp. 276 ss. 40 Hegler, August, Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente, p. 252; Id., Zum Wesen der mittelbaren Táterschaft, en Die Rechtsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50jahrigen Bestehen des Reichsgerichts (I. Oktober 1929), Band V, Strafrecht und Strafprozess, Berlín und Leipzig, 1929, p. 314. Vid. E. Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, en GerS., Band 89, 1924, p. 259. Cfr. Th. Würtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswis senschaft, 2. Aulage, Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhand lungen», Band 7, Verías C. F. Müller, Karlsruhe, 1959, pp. 2 ss. 4' Hegler, August, Subjektive Rechtswidrigfeitsmomente, pp. 270 ss. 4- La inimputabilidad del sujeto activo excluye la posibilidad de la imputación del juicio de reproche de la culpabilidad por la exigencia normativa de haber podido actuar de otro modo: el inimputable que realiza el tipo legal portador o no de un elemento subjetivo trascendente del dolo no es susceptible de la imputación del reproche de culpabilidad, habiendo de someterse al régimen normativo de la peligrosidad criminal y las medidas de seguridad. 406 de a la concreción dolosa del tipo, quedando excluido tal juicio normativo de reproche para quien actúe sin dolo, incluido el dolo eventual41, o careciendo de capacidad de culpabilidad. ¿Es susceptible de apreciar un elemento subjetivo del injusto, sin la concurrencia del dolo del autor sobre los elementos objetivos del tipo?, ¿cabe aquél sin la presencia de éste? Consideremos el siguiente ejemplo: A quiere apoderarse de una cosa mueble creyendo que B es propietario de la misma; con este fin la toma aprovechando un descuido de B, la mantiene en su poder y la enajena onerosamente; luego A toma conocimiento de que realmente el bien le pertenecía en propiedad a él mismo. Por error sobre la ajenidad de la cosa, A no concreta el tipo doloso de hurto, y aunque psico lógicamente pudiera apreciarse concurrencia de ánimo de lucro en su ac ción, dogmáticamente sería irrelevante a efectos jurídico-penales, pues sin la presencia del dolo el tipo no se cumple. ¿Sería apreciable un elemento subjetivo del injusto sobre la base de la ejecución culposa de la conducta por el sujeto? Supongamos que A dispone de una cosa mueble ajena creyendo que era de su propiedad, siendo así que en realidad pertenece a B. Tampoco se concreta el tipo, por la ausencia de dolo en la ejecución del tipo y por la atipicidad de una comisión culposa no compatible con la estructura propia de un tipo subjetivamente configurado. En los delitos subjetivamente configurados, tanto la mera presencia de dolo del autor sin el elemento subjetivo del injusto, como la del singu lar elemento subjetivo del injusto sin dolo referido a la conducta objetiva básica, resultan irrelevantes jurídico-penalmente a efectos de la realiza ción típica, no concretándose el injusto por ausencia bien del dolo bien del elemento subjetivo. En la estructura de los tipos delictivos portadores de elementos subjetivos del injusto, el dolo y el elemento subjetivo del injusto constituyen categorías dogmáticas autónomas y diferentes, si bien son interdependientes y se recla man entre sí. El cumplimiento del tipo requiere la concurrencia de la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos. El elemento subjetivo del injusto tras ciende psicológica y dogmáticamente más allá del ámbito propio del dolo, pero necesariamente presupone la presencia de éste. El elemento subjetivo del injusto comienza allí donde termina el dolo. CAPÍTULO XXIX. CONOCIMIENTO DOLOSO DEL HECHO Y ELEMENTO SUBJETIVO... ■ 44 Schróder, Friedrich-Christian, Entre la intención y el dolo eventual, traducción de Andrés Falcone, en Id., Fundamentos de Dogmática Penal, edición a cargo de Miguel Polaino-Orts, Flores Editor y Distribuidor, S. A. de C. V., Editorial Flores, Ciudad de México, 2019, pp. 123 ss. 407 ■ LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR JAVIER DE VICENTE REMESAL... IV. FUNCIONALIDAD DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO EN RELACIÓN CON EL DOLO EN EL INJUSTO DE LA TENTATIVA El injusto de la tentativa formalmente constituye un quebrantamiento normativo (una lesión de la vigencia de la norma), y materialmente implica una puesta en peligro de un bien jurídico (objeto de protección de la nor ma). Ambas perspectivas (desautorización de la vigencia de la norma y puesta en peligro del bien jurídico) no son contradictorias entre sí, sino complementarias. En este sentido el injusto de la tentativa y la tentativa de cometer un injusto típico son una misma cosa. Cuando se realizan actos ejecutivos idóneos para la consecución del resultado normativo, se ejecuta un injusto, no irreal o ideal y meramente representado, sino normativamen te real y existente. El injusto de la tentativa, al igual que el injusto de la consumación, es ya constitutivo de una perfecta infracción de la norma, que no se puede entender sin referencia al bien jurídico44: si se concibiera el injusto como pura infrac ción formal de la norma45, no se podría explicar la diferencia de penas que corresponde imponer al autor del injusto consumado y al autor del injusto tentado. La puesta en peligro del bien jurídico representa el contenido material del injusto de la tentativa. El concreto peligro al bien jurídico en la tentativa ha de ser valorado ex tune, pues la tentativa idónea se sustenta en un fundamento objetivo inmanente a la acción típica al que corresponde una valoración de idoneidad defacto46. La idoneidad de la tentativa comprende una dimensión estática y una perspectiva social, que fundamentan la cualidad objetiva de realización de un resultado típico (jurídico, no material). Tal idoneidad (objetiva) se completa con la representación (personal) del autor: los hechos no pueden contradecir la resolución del sujeto. Los diferentes elementos del injusto típico (acción, me dios, autor) han de acreditar idoneidad en orden a la consecución del resultado jurídico. La idoneidad es un concepto ubicuitario no compatible con el fracaso 44 Roxin, Claus, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Auflage, C. H. Beck, München, 1997, § 2/1, 2/9, 2/24. 45 Jakobs, Günther, Materielle Vollendung bei Verletzungsdelikten gegen die Person. Zugleich ein Beitrag zur Verallgemeinerung des Besonderen Teils, en Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001. herausgegeben von Bem Schünemann, Hans Achenbach, Wilfried Bottke, Bern hard Haffte, Hans-Joachim Rudolphi, Walter de Gruyter, Berlin - New York, 2001, pp. 793 ss. 46 Torio López, Ángel, Indicaciones para una concepción dualista de la tentativa, en Presupuestos para la Reforma Penal, núm. 1, Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de La Laguna, 1992, p. 178. 408 de la ejecución: si falta la idoneidad de un elemento, la tentativa devendrá jurídico-penalmente irrelevante y no punible. Respecto del contenido de injusto de la tentativa, la idoneidad ha de apre ciarse en el concreto momento de ejecución del acto. Tal juicio de pronóstico no corresponde ex ante ni tampoco ex post \facto], sino precisamente ex tune [y no ex nunc en una visión retrospectiva], o sea, en el momento exacto de la realización del hecho47. Si la idoneidad se acredita en el tiempo exacto (mo mento en el que se pone en ejecución la comisión del hecho), una acción no puede estimarse al tiempo como idónea y como inidónea [tertium non datur]: o es idónea para producir el resultado típico (punible) o es inidónea (atípica), con carácter alternativo, pero no las dos cosas a la vez, de manera acumulativa (ex ante tentativa idónea, ex post tentativa inidónea). En el injusto de la tentativa, la resolución de delinquir y la puesta en ejecución (cuando menos incipiente) constituyen el fundamento de la antijuricidad del acto típico4S. Al no poderse determinar por la mera ejecución del comportamiento objetivo el tipo legal cuya concreción pretende realizar el autor, se estimó que el dolo fundamenta el injusto en la tentativa. Ello fue visto con precisión por el sistema finalista de la acción, que se sirvió de este entendimiento para argumentar que, si el dolo en la tentativa constituye un elemento subjetivo de injusto, ha de seguir reconociéndosele en la consuma ción, si no se quiere incurrir en un absurdo lógico y en un inadmisible defec to dogmático. Ante tal consideración cabe adoptar una de estas posiciones: o se admite el planteamiento que entiende que el dolo es elemento subjetivo de injusto en todo momento ejecutivo y con referencia a todo tipo de delito doloso; o se esclarece exactamente la auténtica naturaleza y real funcionalidad del dolo en la realización del tipo legal. La primera hipótesis fue propugnada por la doctri na finalista, con todo el rigor lógico que le sirve de fundamento, bien que desde una perspectiva unilateral y sesgada de la problemática del injusto que viene a conducir a un indefectible sofisma. En sentido crítico son de efectuar determinadas consideraciones sobre la estructura del injusto. ¿En realidad, el dolo fundamenta el injusto en la estruc tura sistemática del delito en el grado ejecutivo imperfecto de la tentativa? Al CAPÍTULO XXIX. CONOCIMIENTO DOLOSO DEL HECHO Y ELEMENTO SUBJETIVO... ■ 47 Torío López, Ángel, Indicaciones, pp. 178 s. Vid., en este mismo sentido, Michael Kohler, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Springer-Veriag, Berlin Heidelberg, 1997, p. 459. 48 Ejemplo: quien dispara con ánimo de delinquir un arma de fuego contra un objetivo situado a una distancia en que puede ser alcanzado por el proyectil, no llegándose producir el impacto por causa ajena, responderá por delito en grado de tentativa (homicidio, lesiones, daños, amenaza, coacciones, caza ile gal...), decidiéndose el tipo legal según el propósito del autor (dar muerte a su enemigo, lesionarle, o amenazarle, o causarle determinados perjuicios, o cobrar una pieza de caza no permitida...). 409 ■ LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR JAVIER DE VICENTE REMESAL... respecto procede distinguir las diversas hipótesis legales49. El dolo cumple en el injusto de la tentativa las siguientes funciones dogmáticas: - En los delitos objetivamente configurados, el dolo en la tentativa permi te identificar el tipo que el autor pretende concretar y fundamentar el injusto del acto ejecutivo imperfecto, mostrándose como un elemento subjetivo del injusto inauténtico, impropio, que no comparte la naturaleza propia de este componen te típico y que solo de manera esporádica asume un cometido de factor deter minante de injusto que pierde al alcanzarse la consumación delictiva. - En los delitos subjetivamente configurados (que incorporan singulares elementos subjetivos del injusto), el dolo es plenamente inoperante en uno y otro de los cometidos dogmáticos indicados, tanto en la tentativa como en la ejecu ción plena. En los delitos portadores de elementos subjetivos del injusto, el co nocimiento doloso es insuficiente y carece de relevancia para decidir la tipicidad y fundamentar el injusto en las respectivas hipótesis típicas, en suyo ámbito la presencia del dolo acreditaría sólo el hecho de la existencia de una conducta que no concreta el tipo ni en la tentativa ni en la consumación ante la ausencia del singular elemento subjetivo del injusto requerido en la descripción positiva. V. EXCURSUS. CONOCIMIENTO DOLOSO Y SINGULAR ELEMENTO SUBJETIVO EN EL CONSENTIMIENTO El propio formulador de la teoría de los elementos subjetivos del injusto puso de relieve que el aspecto cognitivo es determinante en orden a la exclu sión de la antijuricidad en el ámbito del consentimiento: el exacto conocimien to y la aceptación del ofendido fundamentan la justificación de la conducta, en tanto que la falta de conocimiento de la retracción del consentimiento por error vencible del lesionante opera como causa de inculpabilidad 50. m En los supuestos en que (como en el ejemplo del disparo) en base a la realización objetiva no cabe determinar el objetivo a que se dirige el acto ejecutivo imperfecto, el dolo desempeña una función selecti va de la concreción típica, al indicar el tipo que el sujeto trata de cumplir, y una esporádica función deter minante de injusto en la tentativa en los delitos objetivamente configurados. En las hipótesis en que los actos ejecutivos revelan el tipo que el autor pretendía realizar, tratándose de figuras legales que no incor poran la exigencia de ningún elemento subjetivo del injusto, el dolo cumpliría la función de fundamentación del injusto típico. En los tipos legales portadores de la exigencia de un singular elemento subjetivo del injusto en el autor (v.gr., el ánimo de lucro en el hurto), el dolo por sí no colma ninguno de los dos cometidos señalados, pues en la medida en que el tipo requiere un momento anímico trascendente del dolo, éste no delimita el tipo que el autor pretende concretar (v.gr., si se trata de un hurto o de una pertur bación posesoria atípica) ni constituye fundamento subjetivo de la antijuricidad de la conducta típica, so pISCHER> Hans Albrecht, Die Rechtswidrigkeit, pp. 273 ss., 281 ss. 410 Profundizando en la sugerente línea de una delimitación categorial entre el injusto típico y la causa de justificación, en la moderna dogmática penal, se ha erigido la representación subjetiva del hecho típico en la tentativa en autén tico contrapunto de la determinación del elemento subjetivo de justificación en el consentimiento presunto 51. Con independencia de la nomenclatura en las designaciones terminológi cas, se entiende que la representación subjetiva en la justificación es en buena medida semejante, pero a la inversa, a la representación subjetiva del hecho típico en la tentativa52. En ambos casos -a los que se refiere la representación subjetivael conocimiento del autor ha de abarcar los respectivos elementos objetivos del injusto típico o de la justificación de la conducta. Como acertadamente se ha expresado, en las aludidas hipótesis de fundamentación del injusto o exclusión de la antijuricidad, asume una especial rele vancia la contingencia de la concurrencia de error sobre los presupuestos de la justificación 5\ viniendo a mostrar también en este plano un paralelo significa do dogmático con la hipótesis del error sobre los presupuestos del injusto. Una amplia aplicación ha encontrado esta doctrina en el ámbito de trata mientos médicos e intervenciones quirúrgicas en el curso de los cuales se produ cen resultados lesivos para un bien jurídico personal, por virtud del ejercicio de una actividad que no es acorde a una praxis respetuosa de la lex artis, o que no observa las exigencias de la información debida y del otorgamiento de válido consentimiento por el afectado, al margen las situaciones de estado de necesidad. En su estructura global el tipo legal contiene todos los elementos por los que se determina si un comportamiento ha de valorarse como injusto penal mente relevante. La formal delimitación entre tipo objetivo y tipo subjetivo representa una cuestión de índole clasificatoria, pues la clave estriba en dife renciar los elementos positivos referidos al substrato psíquico e intelectual del autor y los de índole objetiva que integran el tipo. El elemento cognitivo del dolo encierra ya un pronóstico: actúa dolosamente quien parte de la base de que su comportamiento, con cierta probabilidad, producirá un resultado típico; y del mismo modo sensu contrario el conocimiento de los presupuestos de CAPÍTULO XXIX. CONOCIMIENTO DOLOSO DEL HECHO Y ELEMENTO SUBJETIVO... ■ 51 df. Vicente Remesal, Javier, La representación subjetiva del hecho típico en la tentativa: un criterio paralelo contrapuesto para determinar el elemento subjetivo de justificación en el consentimiento presunto, en Libro Homenaje al Profesor Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Liber amicorum Dere chos humanos y Derecho penal, Directores-Editores: Juan Carlos Ferré Olivé, José Ramón Serrano- Piedecasas Fernández, Eduardo Demetrio Crespo, Ana Isabel Pérez Cepeda, Miguel Ángel Núñez, Paz Laura Zúñiga Rodríguez, Nieves Sanz Mulas, tomo II, Ediciones Universidad de Salaman ca, 2022, pp. 137 ss. 52 de Vicente Remesal, Javier, La representación subjetiva, LH-Berdugo, p. 138. 53 de Vicente Remesal, Javier, La representación subjetiva; LH-Berdugo, pp. 142 s. 411 justificación acredita la fidelidad a la norma por parte de quien realiza un acto típico54. Establecida la debida delimitación entre dolo y elemento subjetivo del injusto, requiriéndose para el reconocimiento de éste la previa concurrencia de aquél en sus diversas modalidades posibles de manifestación (directo de pri mer y segundo grado, condicionado o eventual)55, corresponde extender el paralelismo estructural del singular componente subjetivo exigido en el injusto típico a la esfera del consentimiento. La relevancia dogmática del consentimiento presupone el cabal conoci miento del exacto sentido de la conducta para la que el mismo se otorga (pre vio o actual, real o presunto), y además la cualidad de la disponibilidad del bien jurídico por su titular. Deviene plenamente inválido el consentimiento viciado, por haber sido obtenido por medio de violencia, fraude, engaño o cualquier causa determinante de error, así como el que afecta a bienes jurídicos que no son individualmente disponibles conforme a su naturaleza (carácter colectivo o supraindividual, o índole personalísima por mor de singular reso lución). Respecto a la configuración típica, para determinar el alcance de validez del acuerdo otorgado por el titular del bien disponible, se ha de distinguir —una vez másentre los tipos meramente dolosos y los tipos que son portadores de singulares elementos subjetivos del injusto. En los delitos dolosos, es de atender al preciso alcance del dolo requerido en el tipo legal para determinar la validez del consentimiento, de forma que el conocimiento subjetivo de justificación opera como factor paralelo y contra puesto al dolo de la realización del injusto56, y la contra-norma de justificación contempla supuestos de excepción a la prohibición penal57. En los delitos subjetivamente configurados, no resulta suficiente el crite rio del conocimiento doloso de los elementos objetivos del tipo, sino que se requiere además la constancia de la positiva concurrencia de los singulares ■ LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR JAVIER DE VICENTE REMESAL... 54 Kindhauser, Urs, El tipo subjetivo, traducción de Juan Pablo Mañalich, en Kindhauser, Urs / Polaino-Orts. Miguel / Corcino Barrueta, Femando, Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho penal, Prólogo de Miguel Polaino Navarrete, Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Huánuco, serie: Minor, número 5, Editora Jurídica Gijley, Perú, 2009, pp. 173 ss„ 200 ss. 55 Schróder, Friedrich-Christian, Entre la intención y el dolo eventual, pp. 123 ss., 139 ss. 56 DE Vicente Remesal, Javier, La representación subjetiva, LH-Berdugo, pp. 137 ss. 57 Kaufmann, Armin, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, en «Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag am 25. Marz 1974», herausgegeben von Günther Stratenwerth, Armin Kaufmann, Gerd Geilen, Hans Joachim Hirsch, Hans-Ludwig Schreiber, Günther Jakobs, Fritz Loos, Walter de Gruyter, Berlín, 1974, p. 399. 412 elementos subjetivos del injusto, a efectos de conferir relevancia al consenti miento como causa de justificación o de atipicidad. Estimándose que el suceso es incumbencia del que consiente, el sujeto sólo podrá disponer de los bienes subjetivos que conforman su constitución como persona responsable, siendo el ejercicio de libertad presupuesto del actuar a pro pio riesgo 58 *. Con base metodológica en este planteamiento dogmático funcional normativo, se considera que no procede distinguir entre acuerdo excluyente del tipo y consentimiento excluyente de la antijuricidad, pues en ambos casos con ceptualmente no habría lesión desde el punto de vista normativo57. En el tratamiento de cuestiones como la ahora suscitada, de singular rele vancia tanto teórica como práctica, es esperanzadoramente revelador el signo de una progresiva evolución como la experimentada en secular desenvolvi miento por una Dogmática penal que no conoce tregua, y en la que magistral mente se ha proclamado que la imputación objetiva, el dolo, la tentativa, la autoría, la participación, la omisión y la punibilidad, y aun más: la total teoría del injusto jurídico-penal, puede desarrollarse y sistematizarse a partir de la idea de la protección de bienes jurídicos60. CAPÍTULO XXIX. CONOCIMIENTO DOLOSO DEL HECHO Y ELEMENTO SUBJETIVO... ■ 58 Jakobs, Günther, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und Zurechnungslehre. Lehrbuch, 2. Auflage, Walter de Gruyter, Berlín, 1991, §7, nm. 104, 125 ss. 59 Polaino-Orts, Miguel, ¿Acordar o consentir la autolesión? Efectos de la aprobación en activida des de riesgo, en Kindhauser, Ui-s/Polaino-Orts, Miguel, Normativismo en Derecho penal. Estudios de Dogmática jurídico-penal, Presentación de Jorge Eduardo Buompadre, ConTexto, Resistencia - Cha co, 2011, pp. 171 ss., 208. 60 Roxin, Claus, La idea del bien jurídico en la teoría del injusto penal, en Roxin, Claus / Polaino Navarrete, Miguel/PoLAiNO-ORTS, Miguel, Dogmática penal y Política criminal. Cuestiones fundamen tales para el nuevo sistema de Justicia penal, Prólogo de Miguel Polaino Navarrete, Flores Editor y Distribuidor, S. A. de C. V., Editorial Flores, México, D. F., 2015, pp. 79 ss., 101. 413