El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho español y comunitario

37 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 1. INTRODUCCIÓN Pues o que el De echo del T abajo y la Segu idad Social se con igu a en Es- paña como una única y misma disci- plina se hace necesa io plan ea la cues ión de si al concep o de abajado po cuen a ajena se le a ibuye un signi icado uní oco o, po el con a io, cabe ap ecia di e encias po lo que espec a al ámbi o labo al y al de Segu idad Social. Igualmen e a ayen e esul a indaga so- b e si en o os sec o es de nues o o dena- mien o ju ídico se a ibuye al ocablo aba- jado un alcance y signi icado dis in o. El deba e puede llega a complica se aún más si cabe, y ello po que ambién se ha de ene p esen e la exis encia de una plu ali- dad de concep os de abajado en el ámbi o del De echo Comuni a io, que no ienen po - qué coincidi , necesa iamen e, con las de ini- ciones nacionales. 2. EL CONCEPTO LABORAL De odos es sabido que el obje o del De e- cho del T abajo consis e en la o denación de las elaciones ju ídicas su gidas con ocasión de la p es ación del abajo ealizado po una pe sona ísica de mane a olun a ia y e i- buida, po cuen a ajena y den o del ámbi o de o ganización y di ección de un e ce o1. Siguiendo a Ja illie 2puede a i ma se que la pe sona humana es, simul áneamen e, el suje o y el obje o del con a o de abajo. De al p emisa de i a que espec o a és e úl imo se p edique el ca ác e pe sonalísimo de la p es ación con ac ual, «no ya en el sen- ido ju ídico es ic o de que sea debida po pe sona de e minada sino en el, a la ez más amplio y su il, de que empeña la pe sona del abajado en su cumplimien o» 3. Es deci , que «el abajado no puede da cumplimien- o al débi o po él asumido en el acue do de * P o eso a Ti ula de De echo del T abajo y Segu i- dad Social. Uni e sidad de Se illa. El concep o de abajado po cuen a ajena en el De echo español y comuni a io CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO* 1El a ículo 1 de la Ley del Con a o de T abajo de 1931 se conside a cla e a los e ec os de de e mina el concep o de abajado , pues en el mismo «se ag upan, po ez p ime a, los es p esupues os sus an i os de la elación labo al, a sabe , la dependencia, la ajenidad la emune abilidad». C . DELAVILLA GIL, L.E., «El Concep- o de T abajado ». REDT nº 100/2000, pág.40. 2JAVILLIER, J.-C., De echo del T abajo. Ins i u o de Es- udios Labo ales y de la Segu idad Social. Mad id, 1982, pág. 58. 3ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E.. De e- cho del T abajo. 15ª edición, Ci i as, Mad id, 1997; pág. 52. olun ades sino a a és de su p opia pe so- na»4. Has a al pun o es consus ancial al con a- o de abajo su ca ác e in ui u pe sonae 5 que, «cuando no exis e obligación pe sonal de e ec ua la p es ación de se icios, di ícil- men e se á posible imagina una elación de ca ác e labo al» (STSJ Galicia de 21-1- 2000, AS.55). A a és del con a o el abajado asumi- á lib e y olun a iamen e6la obligación de p es a el abajo pac ado. Y de ealiza lo, además, con sujeción a las ó denes del em- pleado y con la diligencia y colabo ación que esul e legalmen e exigible. La ausencia de la olun a iedad conlle a la exclusión de la elación del ámbi o de apli- cación del ET, al y como el a ículo 1.3.b) ET se enca ga de ei e a . Es e úl imo se ía el caso de quienes eali- zan p es aciones pe sonales obliga o ias (RD 2756/1976, de 12 de no iemb e); de los sen- enciados a penas de abajo en bene icio de la comunidad (RD 690/1996, de 26 de ab il); y de quienes ejecu an abajos empo ales de colabo ación social (RRDD 1445/1982, de 25 de junio y 1809/1986, de 29 de junio), en en- diendo po ales aquellos que la Adminis a- ción Pública puede exigi de los pe cep o es de la p es ación o subsidio po desempleo. La obliga o iedad de la ealización de a- les p es aciones « iene una especial ascen- dencia a la ho a de exclui de aíz la o ali- dad de la legislación labo al, con enios colec- i os incluidos» (Au o del TSJ Mad id de 3-2- 1999, AS.594)7. Pe o, no obs an e, se comp ueba que, pa- adójicamen e, aunque ales elaciones que- dan excluidas del ET, las mismas son obje o de p o ección (limi ada8) po la no ma i a de Segu idad Social. En o o o den de ideas es p eciso des aca cómo e ibui los se icios p es ados po el abajado cons i uye una de las p incipales obligaciones del emp esa io9. Po eso, la ausencia de e ibución de e - mina á la inaplicación del a ículo 8.1 ET y, po ende, la inexis encia de una elación la- bo al. Sin emba go, de lo an e io no cabe dedu- ci que el me o hecho de que la p es ación de se icios enga ca ác e emune ado conduz- ca, necesa iamen e, a p oclama el ca ác e labo al de la elación. Un ejemplo de lo an e- io es que se cali ique como elación asocia- i a10 y no labo al la exis en e en e quienes os en an ca gos de ep esen ación sindical y su sindica o, sin que al conclusión pueda e se ene ada po el hecho de que se pe ci- ba una emune ación mensual, «que en ales supues os no juega como indicio de labo ali- dad, sino más bien como compensación po la dedicación exclusi a que co esponde al libe- ado» (STS de 7-4-1987, RJ.2364). ESTUDIOS 38 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 7Sob e la es ingida p o ección social dispensada a ales « abajado es», c . MONTOYA MELGAR, A. (Coo d.) Cu so de Segu idad Social. Se icio de Publicaciones Uni e sidad Complu ense de Mad id, 1998, págs. 252 y 253. Y DE LA VILLA GIL, L.E., De echo de la Segu idad Social. Ti an lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 117. 8C . RD 690/1996, de 26 de ab il; RD 2756/1976, de 12 de no iemb e; RD 1445/1982, de 25 de junio; y RD 1809/1986, de 29 de junio. 9Po odos, c . LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL (Co- o d.); Es udios sob e el Sala io. ACARL. Mad id, 1993. 10 STSJ Galicia de 21-1-2000 (AS.54). 4VALDÉS DE LA VEGA, B., La P o esionalidad del T abaja- do en el Con a o Labo al. T o a. Mad id. 1997; pág. 15. 5RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAA- MONDE, Mª E., «El T abajo Au ónomo y el De echo del T abajo». RR.LL. nº 7-8/2000; pág. 3: «el De echo del T abajo se con igu a como un ins umen o p o ec o de un suje o que pone su pe sona en el cen o de la ela- ción con ac ual». 6Es a libe ad con ac ual es u o de «la concep- ción iusna u alis a del de echo que p edominó du an e el siglo pasado», C . GORELLI HERNÁNDEZ, J., El Cumpli- mien o Especí ico de la Readmisión Obliga o ia. Ci i as, Mad id, 1995, pág. 115. Puede sucede ambién que el elemen o de la emune ación sea obje o de dis in a a- lo ación judicial en unción de que exis an, o no, ínculos amilia es en e el empleado y el p esun o abajado 11. P ecisamen e es la al a de emune ación, en e o os asgos12, lo que impulsa al legis- lado a exclui del ámbi o de aplicación del ET los abajos ealizados a í ulo de amis- ad, bene olencia13 o buena ecindad14. Y es que, como señala Mon oya Melga 15, ales ac i idades, «po su p opia na u aleza libe al y g aciable no exigen ningún especial égimen ju ídico pa a su desen ol imien o, pues el legislado ca ece de azones se ias pa a in adi es e ámbi o de ac i idades mo- i adas po la gene osidad». La exclusión es a u a ia cob a una nue a pe spec i a como consecuencia del auge de los mo imien os solida ios y el inc emen o del núme o de pe sonas que p es an, al uís- icamen e, sus se icios a o ganizaciones so- ciales sin ánimo de luc o y, consiguien emen- e, al os de «animus labo andi». A esul as de lo an e io , aunque «la o - ma de o ganiza y es uc u a el abajo es muy pa ecida a la de cualquie emp esa»16, la doc ina labo alis a excluye al olun a- iado del ámbi o de aplicación del ET. Y ello debido al ca ác e no e ibuido de la ac i idad, pues, e iden emen e, la na u a- leza de la pe sona, ísica o ju ídica, o comu- nidad de bienes que ecibe la p es ación de se icios es, a ales e ec os, un da o i ele- an e17. 2.1. La ajenidad En a as de la simpli icación no esul a in- ecuen e que la exp esión abajo po cuen- a ajena sea empleada como sinónimo de a- bajo subo dinado. Y en la mayo pa e de las ocasiones al equi alencia esul a á cie a- men e ajus ada. Pe o, como sub aya Ma ín Val e de18, «desde el pun o de is a dogmá ico, la clasi i- cación que dis ingue en e abajo po cuen- a p opia y abajo po cuen a ajena no es exac amen e coinciden e con la que dis in- CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 39 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 16 PEDROSA ALQUÉZAR, I.S., «T abajo olun a io como posible o ma de empleo» en: VV.AA. Descen alización p oduc i a y nue as o mas o ganiza i as del abajo. Minis e io de T abajo y Asun os Sociales. Mad id. 2000; págs.189-191. 17 MONTOYA MELGAR, A. (Coo d.) Cu so de Segu idad Social. Op. ci ., pág. 253. 18 MARTÍN VALVERDE, A., «T abajo asala iado y abajo au ónomo en el De echo comuni a io Eu opeo» en: CRUZ VILLALÓN, J. (Coo d.); T abajo Subo dinado y T abajo Au ónomo en la Delimi ación de F on e as del De echo del T abajo. Es udios en Homenaje al P o eso José Ca- b e a Bazán. Tecnos. Mad id. 1999; pág. 93. 11 Tal y como lo e idencia, en e o as, la STSJ An- dalucia de 11-6-1999 (AS.1940) cuando a i ma que «la pe cepción egula de can idades impu adas al concep- o de sala io cons i uye un indicio menos de e minan e del ca ác e labo al de la elación cuando és a se es a- blece en e pe sonas que eúnen el ipo de pa en esco con emplado en el a . 1.3.e) ET) y no en e ex años». No se encuen a comp endida en el a ículo 1.3.e) ET la con i encia «mo e uxo io» a e ec os de exclui la exis- encia de elación labo al (STS de 24-2-2000, RJ.2236). 12 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E., De e- cho del T abajo. Op. ci ., pág. 59: «Los abajos p es a- dos amis osa o bené olamen e no cons i uyen con a o de abajo, ni p obablemen e con a o alguno, al al a el animus obligandi». 13 Mien as que de los abajos amis osos, de ecin- dad y amilia es son bene icia ios pe sonas ísicas, «en odos los ejemplos ju isp udenciales es un en e colec i- o el ecep o de los abajos bené olos». C . ALONSO OLEA, M., «T abajos amis osos, bené olos o de buena ecindad. T abajos Familia es». REDT nº 100/2000; págs. 84-86. 14 Aunque in ecuen e, los se icios de buena e- cindad pueden se one osos. Al espec o, c . GASPAR BAYÓN CHACÓN; «El In e cambio de Se icios». RDT nº 21/57. Pe o, en cualquie caso, ales in e cambios « ampoco es án suje os a la legislación labo al». C . MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., De echo del T abajo. Tecnos, 10ª edi- ción, Mad id, 2001; pág. 179. 15 MONTOYA MELGAR, A., De echo y T abajo. Ci i as, Mad id, 1997, pág. 20. gue en e abajo asala iado y abajo au ó- nomo. La p ime a a iende al c i e io de la asignación o a ibución del esul ado del a- bajo; la segunda a iende al c i e io del modo de ealización o ejecución del abajo». La ajenidad se aduce, po an o, en la ap opiación po pa e del empleado del e- sul ado de la ac i idad pe sonalmen e des- a ollada po el abajado (STSJ Ca aluña de 21-7-1999, AS.3443, en e o as muchas). Es lo que se conoce como ajenidad en los u- os 19, cuya de inición más depu ada se en- cuen a, según de la Villa Gil, en el a ículo 23 de la LCT de 1931 20. Pe o la ajenidad ambién puede se e e ida a la no asunción po pa e del abajado de los iesgos de la explo ación del negocio21. En cualquie caso, al asgo no concu e en aquellos supues os en los que el p es a a- io del se icio coincide con el i ula de la o ganización emp esa ial 22, o «se sabe legí- imo poseedo y usu uc ua io de los mismos bienes pa imoniales que su supues o em- p esa io» (STSJ Can ab ia de 7-6-1999, AS.2107). Es o úl imo se pone de mani ies o, muy es- pecialmen e, en elación a los se icios p es a- dos en e amilia es23, espec o a los que ige la p esunción iu is an um24 de su no labo ali- dad con o me p e iene el a ículo 1.3.e) ET, y sob e cuya cons i ucionalidad se ha p onun- ciado a o ablemen e el TC 25. Pa a des ui dicha p esunción26 se p ecisa á «la demos a- ción igo osa de que concu en en ese ac ua odos los equisi os que de inen la elación de abajo, singula men e el de la ajenidad» (STSJ Balea es de 16-6-1999, AS.2845). Sin pe juicio, cla o es á, de que en el su- pues o de al a la no a de la con i encia, e i- a la p esunción27 de labo alidad del a ículo 8.1 ET cuando se p ueba que se p es an se i- cios en el ámbi o de o ganización del emp esa- io (STSJ Can ab ia de 27-10-1999, AS.3591). ESTUDIOS 40 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 19 MONTOYA MELGAR, A., De echo y T abajo. Op. ci ., pág. 27: «lo que en igo aslada el abajado al em- p esa io no son u os o p oduc os, sino más exac a- men e, u ilidades suscep ibles de alo ación económi- ca». 20 DELAVILLA GIL, L.E., «El concep o de abajado ». Op. ci ., pág. 40: «a eno del a ículo 23, en el con a- o de abajo el p oduc o del abajo con a ado pe e- nece á al pa ono, a quien el abajado ans e i á o- dos sus de echos sob e aquél, po el hecho mismo del con a o». 21 C . RAMÓN ALARCÓN CARACUEL, M., «La ajenidad en el me cado. Un c i e io de ini o io del con a o de abajo». REDT nº 28/1986, págs. 495 y ss. 22 STSJ Ca aluña de 10-1-2000 (AS.72): «en la ela- ción labo al del pe sonal de al a di ección impe a y concu e de o ma cla a y plena la ajenidad, no a un- damen al ipi icado a del con a o de abajo, mien as que la misma no exis e, de ningún modo, en la elación ju ídica de los miemb os de los ó ganos de adminis a- ción, ya que és os, son pa e in eg an e de la p opia so- ciedad, es deci , la p opia pe sona ju ídica i ula de la emp esa de que se a e». 23 Que la p esunción iu is an um de no labo alidad con enida en el ci ado a ículo 1.3.e) ET despliega oda su e icacia cuando el empleado es pe sona ísica es al- go incues ionable. Aho a bien, más p oblemá ica esul- a se la cues ión cuando el empleado esul a se una pe sona ju ídica. En pu a lógica no esul a ac ible en ales ci cuns ancias aludi a los pa ien es del emp esa- io. Y en al sen ido se ha p onunciado ei e adamen e el TS: SSTS de 19-12-1997 (RJ. 9520); de 22-12-1997 (RJ. 9530); de 18-3-1998 (RJ. 3724) y de 17-1-2001 (RJ. 778); en e o as. 24 STS de 25-11-1997 (RJ. 8623): «no puede eali- za se una aplicación del a . 1.3.e) ET que desna u alice su esencia de p esunción suscep ible de p ueba en con- a io pa a ans o ma en p esunción iu is e de iu e». STSJ Cas illa y León de 19-4-1999 (AS. 1893): «la alo- ación de las p esunciones a . 1253 CC co esponde al iudex a quo, de no esul a ilógica, i azonable o con- a ia a las eglas del buen c i e io». 25 C . sen encias del TC 79/1991, de 15 de ab il; y 2/1992, de 13 de ene o. 26 STSJ Andalucia de 11-6-1999 (AS. 1940): «no exis en eglas gene ales o ijas ace ca de las si uaciones en que cabe ap ecia dependencia y ajenidad en el a- bajo de quien es á inculado po lazos de pa en esco con el i ula de la emp esa, sólo a la is a de los hechos de ini o ios de cada caso es posible juzga si los mismos son o no su icien es pa a des ui la p esunción legal de la na u aleza ex alabo al». 27 Po odos, c . RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C., La p esunción de exis encia del con a o de abajo. Ci i as. Mad id. 1995. En cualquie caso, se a a de una exclu- sión de ca ác e decla a i o, po cuan o que es me a cons a ación del hecho «de que en es e ipo de p es ación de abajo al a una de las no as ca ac e ís icas del abajo asala- iado. Es a no a es la ajenidad o ansmisión a un e ce o de los u os o esul ados del abajo p es ado; ajenidad que no cabe ap e- cia cuando ales u os o esul ados se des i- nan a un ondo social o amilia común» (STS de 29-10-1990, RJ.7721). Como supues o excepcional en el que no p ocede alega la p esunción del a ículo 1.3.e) ET se ha de ci a el de aquellas si ua- ciones de desempleo ampa adas en una deci- sión de la au o idad labo al adop ada en un expedien e de egulación de empleo. Y ello en base a que «se a a de una cues ión ya e- suel a po una esolución adminis a i a i - me y adop ada p e io cumplimien o de los ámi es legalmen e p e is os» (STS de 19- 10-1994, RJ.8060, ci ada po la STSJ Galicia de 8-6-1999, AS.1872). 2.2. La subo dinación ju ídica y écnica Hoy po hoy, la subo dinación con inua siendo el asgo esencial que pe mi e di e en- cia la elación labo al de o as p es aciones de abajo28. Ca ac e ís ica és a úl ima que el De echo español compa e con el es o de los o dena- mien os ju ídicos occiden ales, al y como Sschoukens29 cons a a. Consecuen emen e, se a i ma que el De e- cho del T abajo no p o ege odas las o mas y modalidades de abajo, sino solamen e el abajo subo dinado o dependien e30. A sensu con a io, es la ausencia de subo di- nación lo que, como señala C uz Villalón 31, pe mi e de ini –po exclusión– el concep o de abajado au ónomo32. En cualquie caso, la dependencia o sub- o dinación es «un concep o g aduable, que mues a dis in a in ensidad según la cuali i- cación del abajado , la o ma de o ganiza- ción del abajo o el luga de p es ación de se icios»33. En opinión de Ja illie 34, el s a us de su- bo dinación en que se halla el abajado po mo de su con a o encuen a su undamen o úl imo, en el hecho de que «en el égimen ca- pi alis a, el empleado asume odo el iesgo económico y el abajado ninguno. La subo - dinación es e lejo de esas elaciones de p o- ducción: abajo ju ídicamen e subo dinado al capi al». En es e mismo o den de ideas se ha seña- lado cómo «el c i e io de pa ida pa a la con i- CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 41 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 28 SUPIOT, A. (Coo d.) T abajo y empleo. T ans o ma- ciones del abajo y u u o del De echo del T abajo en Eu opa. Valencia. 1999; pág. 31: «la cues ión del pode eje cido sob e los abajado es es cen al, ya que dicho pode ha se ido pa a ca ac e iza el con a o de aba- jo». 29 SCHOUKENS, A., «A Compa a i e P esen a ion o he Na ional Social Secu i y Sys ems o he sel -emplo- yed: ou s anding issues o co-o dina ion». Con e encia Eu opea, A enas 21-23 sep iemb e 2000. Tex o mul i- copiado sin luga ni echa de imp esión; pág. 4. 30 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Mª T. «El nue o pode de di ección del emp esa io» en: BODAS MARTÍN, R. (Co- o d.); El pode de di ección del emp esa io. Ibidem. Mad id. 1997; pág. 10: « al subo dinación sólo iene sen ido si es necesa ia pa a el in e és gene al y con ple- no espe o a los de echos undamen ales de los abaja- do es». 31 CRUZ VILLALÓN, J., «La u ela colec i a po los a- bajado es au ónomos de sus in e eses p o esionales». RR.LL. nº 7/8 2000; pág. 159. 32 Asimismo, es la no a de la independencia del agen e me can il la única y capi al di e encia en e a la no a de subo dinación o dependencia del abajado ep esen an e de come cio. 33 MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉ- RREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., De echo del T abajo. Op. ci .; pág. 174. 34 JAVILLIER, J.-C. De echo del T abajo. Op. ci .; pág. 76. gu ación de la dependencia ue la subo dina- ción je á quica, la au o idad, el con ol, la inspección y la di ección écnica del emp esa- io sob e el con enido y odos los de alles de la ac i idad de su dependien e35» y ello como e lejo de la ealidad emp esa ial de la época. Subo dinación o dependencia esul an, po an o, «de la in eg ación del abajado en una o ganización colec i a del abajo di- señada po y pa a o os»36. Y es po ello que la igen e de inición le- gal de dependencia 37 acen úa el hecho de que la p es ación de se icios se ealice den- o del ámbi o de o ganización y di ección de un e ce o38, y po ello esul a se más am- plia que «la dependencia exigida po la Ley del Con a o de T abajo de 1944 y en la de Relaciones Labo ales de 1976» (STSJ A agón de 24-1-2000, AS.26). Cabe habla de subo dinación an o en un sen ido ju ídico como écnico. En elación a es e pun o Ri e o Lamas 39 acla a que «la subo dinación de inida en el Es a u o impli- ca que sob e el abajado ecae una subo di- nación écnica lo que supone una ac i idad di igida o igilada de o ma cons an e o in- media a po el empleado y su cadena je á - quica de mando; pe o ambién la exis encia de una subo dinación ju ídica, que insc ibe al abajado en el ámbi o de o ganizacion del abajo del empleado , en el cual se eje - ci an los pode es de di ección y disciplina- io». En la misma línea Ojeda A ilés esal a como ca ac e ís ica del o denamien o labo al español el que el a ículo 1 ET haya op ado po una solución ecléc ica: «la de exigi con- jun amen e an o la dependencia económica como la pe sonal»40. Que no esul a imp escindible el que ambas ace as de la subo dinación concu an pa a p o- clama el ca ác e labo al de la elación lo p ue- ba el que el p opio ET en su a ículo 13 egule un supues o de abajo po cuen a ajena ca ac e i- zado, p ecisamen e, po la al a de igilancia em- p esa ial di ec a41: el con a o a domicilio42. ESTUDIOS 42 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 35 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La esponsabilidad ci il del emp esa io po los daños causados po su dependien e. na u aleza y equisi os. A anzadi. Pamplona. 1995; pág. 298. 36 SUPIOT, A. (Coo d.) T abajo y empleo. T ans o ma- ciones del abajo y u u o del De echo del T abajo en Eu opa. Op. ci .; pág. 49. En el mismo sen ido, en e o os, PEDRAJAS MORENO, A., «Los De echos Fundamen- ales de la pe sona del abajado y los pode es emp e- sa iales: la Cons i ución como ma co y como lími e de su eje cicio». Op. ci .; mag. 152: «la subo dinación im- plica que el abajado po cuen a ajena, como conse- cuencia del con a o de abajo, queda inme so en el cí culo o ganiza i o, ec o y disciplina io emp esa ial». 37 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E., De e- cho del T abajo. Op. ci .; pág. 55: «los se icios se p es- an den o del ámbi o de o ganización y di ección de quien paga los sala ios; al es la o mulación mode na en el ET de lo que adicionalmen e se ha llamado sub- o dinación o dependencia del abajado al emp esa- io». 38 DELA VILLA GIL, L.E. «El Concep o de TTabajado ». Op. ci .; pág. 50: «la ju isp udencia social sigue con ian- do en la dependencia pa a hace de ella el p esupues o sus an i o básico en la delimi ación de las elaciones la- bo ales, po que los p esupues os de emune abilidad y ajenidad concu en en o as o mas con ac uales, mien- as que la dependencia es la no a ca ac e ís ica de la elación labo al. 39 RIVERO LAMAS, J.,«La descen alización p oduc i a y las nue as o mas o ganiza i as del abajo «en: VV.AA. Descen alización p oduc i a y nue as o mas o ganiza i- as del abajo. Minis e io de T abajo y Asun os Sociales. Mad id. 2000; pág. 77. 40 OJEDA AVILÉS, A., «Encuad amien o p o esional y ámbi o del De echo del T abajo». RR.LL. 1988-I; pág. 148. 41 LUIS ENRIQUE DELAVILLA GIL y JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET; en: VVAA; Comen a ios a las Leyes Labo ales. El Es a u o de los T abajado es. Tomo III. Ende sa. Mad id. 1985; pp.336-398: « ambién es abajo a domicilio el que se lle a a cabo en luga lib emen e elegido po el abajado , aunque no sea su domicilio». 42 STCT de 9-3-1984 (RTCT.2273): «el abajo a do- micilio se ca ac e iza po las no as p opias de la ela- ción labo al ajenidad del p oduc o elabo ado, inca di- nación o ganiza i a, e ibución sala ial aunque po la sede en que se desa olla el mismo o locus ope a- um...no se p ecise la igilancia del emp esa io.» STSJ de Ca aluña de 12-11-1994 (AS.4368), con ci a en la del TS de 29-1-1991 (RJ.190): « ampoco el hecho de que el abajo se ealice en el p opio o dis in o domici- Mues a de has a qué pun o se ha lexibi- lizado 43 la in e p e ación doc inal y ju is- p udencial en o no al concep o de la depen- dencia es que se echace que la dependencia implique, inexcusablemen e, la p esencia í- sica del abajado en las ins alaciones em- p esa iales con sujeción a un ho a io de e - minado, ni la exclusi idad en la p es ación del abajo con a ado44. Pese a odo cabe a i ma que «la no in e- g ación en es e ámbi o de o ganización y di- ección es con segu idad el único da o ac ual que sepa a el con a o de abajo del a en- damien o ci il de se icios»45. Ta ea és a úl ima que no suele esul a ácil 46. Y ello debido no sólo a que, aislada- men e conside ados, los elemen os que legal- men e con igu an la elación labo al suelen se insu icien es pa a p onuncia se sob e la exis encia de un con a o de abajo 47, sino ambién po que ales elemen os pueden igualmen e concu i en o as elaciones ju- ídicas excluidas del ámbi o de aplicación del ET48. 3. ¿LA «CRISIS» DE LA SUBORDINACIÓN COMO ELEMENTO DEFINITORIO DEL CONTRATO DE TRABAJO? Nues os T ibunales, a la ho a de cali ica una p es ación de se icios como labo al, a ienden p e e en emen e a la exis encia, o no, de la no a de dependencia o de subo di- nación «como c i e io aplica i o-di e encia- do , p es ando una impo ancia secunda ia al examen de los indicios de la ajenidad»49. Ocu e, sin emba go, que el concep o «la- bo al» de subo dinación no iene po qué coincidi con la acepción que se asigna a ese é mino en o as amas del De echo. 3.1. P es aciones de se icios subo dinados en el De echo ci il y penal En nume osas ocasiones se ha esal ado que la p incipal di e encia en e el con a o de abajo y el ci il adica en que «el De echo CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 43 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 lio des i úa la no a de dependencia, pues ello en a den o de la p opia modalidad del con a o de abajo de al na u aleza». 43 MORENO DE TORO, C., La esponsabilidad ci il del emp esa io po ac os de sus empleados. CES. Mad id. 1999; p.136: «la dependencia es ac ualmen e un con- cep o amplio que se econoce allí donde el abajado se conside a inse o en el cí culo ec o y disciplina io emp esa ial». 44 GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La di ícil coyun u a del De echo del T abajo». RR.LL. 1987-II; pág. 260: «la de- pendencia, concebida en é minos an amplios que aba ca incluso a la de ca ác e es ic amen e económi- co y no ju ídico». 45 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, Mª E., De e- cho del T abajo. Op. ci .; pág. 55. 46 C . LÓPEZ GANDÍA, J., Con a o de abajo y igu as a ines. Ti an lo Blanch. Valencia. 1999; pág. 35 y ss. 47 STSJ Ca aluña de 1-7-1999 (AS.3421):no es con- cluyen e pa a ap ecia la exis encia de una elación la- bo al la p esencia de «de e minadas ci cuns ancias o - males, como la ca ego ía p o esional o el sala io a ibuidos (STS de 13-12-1983, 6200; y 23-4-1984, RJ.2120), la a iliación y co ización a la Segu idad Social (STS de 15-12-1981, 5137; y 18-11-1982, RJ.6838), que apa en en más no ac edi en la eal y e ec i a p es- ación de se icios po cuen a ajena, bajo el ámbi o de di ección y o ganización de o a pe sona ísica o ju ídi- ca». 48 Es el caso de aquellos anspo is as que les sea de aplicación la p e isión con enida en el a ículo 1.3.g) ET, en an o y en cuan o que sus ehículos sob epasen un de e minado onelaje. STSJ Ca aluña de 6-4-1999 (AS.1031): «cuando el medio de anspo e sea de un peso in e io al eseñado, pod emos es a an e una ela- ción labo al o me can il, en unción de la concu encia de las no as que con o me al a . 1.1. ET ca ac e izan al con a o de abajo. En es os casos no ope a la exclu- sión au omá ica del ámbi o labo al y hab á de es a se a las conc e as ci cuns ancias de cada caso pa a es able- ce la na u aleza del ínculo». STS de 22-12-1997 (RJ.9528): «la au o ización adminis a i a exigida po la Ley es la especí ica pa a de e minados ehículos (p.e., en unción del onelaje) y no el pe miso de ci cula- ción». 49 VV.AA.; De echo del T abajo: Una isión pano á- mica. Labo um, Mu cia, 2001; pág. 36. del T abajo añade al con enido del con a o ese elemen o de la sujeción ju ídica del a- bajado al emp esa io que no consag aba la Codi icación ci il»50. Y, cie amen e, es al c i e io el que enía siendo adicionalmen e empleado pa a a- za las on e as en e el con a o de abajo y aquellas o as modalidades con ac uales ci iles en las que una pe sona ealiza una p es ación en a o de un e ce o (el a enda- mien o de se icios y de ob as, pa adigmá i- camen e). a. La esponsabilidad ci il del emp esa io po ac os de sus abajado es No obs an e lo a i mado en el epíg a e p eceden e, el da o de que el decimonónico Código Ci il egule en su a ículo 1903.451 la esponsabilidad ex acon ac ual 52 del em- p esa io po ac os de sus empleados y auxi- lia es 53 hace necesa io plan ea se al menos dos cues iones: 1) Si ales exp esiones han de iden i ica - se con el concep o de abajado del ET o es án do adas de un dis in o alcance y signi icado. 2) Si, ealmen e, la no a de la subo dina- ción o dependencia esul a comple a- men e ex aña a las elaciones con ac- uales ci iles. Po lo que al p ime pun o espec a y, a e ec os pu amen e polemizado es, se p esen- a como mucho más plausible conside a que el concep o ci il de empleado no siemp e coincidi á con el de abajado del ET. En p ime luga po que, a endiendo al da- o c onológico, esul a ob io que la p omul- gación del Código Ci il se p odujo décadas an es de la apa ición de las p ime as no mas labo ales egulado as del con a o de aba- jo. Po ello es e iden e que el é mino ci il de dependien e o auxilia no puede iden i ica se con el concep o de abajado acuñado po el De echo del T abajo54. En segundo luga , po que de la exégesis del Código Ci il en modo alguno puede lle- ga se a la conclusión de que la esponsabili- ESTUDIOS 44 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 50 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M., «Con a o de T abajo y au onomía del abajado » en: CRUZ VILLA- LÓN, J. (Coo d.); T abajo subo dinado y abajo au óno- mo en la delimi ación de on e as del De echo del T a- bajo. Es udios en Homenaje al P o eso José Cab e a Bazán. Tecnos. Mad id. 1999; pág. 23. 51 El p ecep o ha sido in e p e ado con al igo po nues os T ibunales que la esponsabilidad emp esa ial ha pasado a con e i se en una « esponsabilidad cuasi obje i a», po lo que esul an impu ables al emp esa io odos los iesgos hacia e ce os que p ocedan del mal uncionamien o de los elemen os pe sonales y ma e ia- les de la emp esa sin que esul e necesa io iden i ica o demanda al conc e o empleado causan e del daño. Habiéndose de cali ica , además, dicha esponsabilidad como de «di ec a y solida ia», no de subsidia ia. C . PASCUAL ESTEVILL, L., La esponsabilidad ex acon ac ual, aquiliana o delic ual. Tomo II. Bosch. Ba celona. 1990; pp.199-212. 52 MORENO DE TORO, C., La esponsabilidad ci il del emp esa io po ac os de sus empleados. Op. ci .; pág. 31: «la esponsabilidad ex acon ac ual de i a de ac os dañosos p oducidos en el desa ollo de cualesquie a ac i idades humanas, pe o al ma gen de oda elación ju ídica en e el causado del daño y el que lo su e; es independien e de una obligación p eexis en e y consis- e en la iolación no de una obligación conc e a sino de un debe gené ico de no daña ». 53 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La esponsabilidad ci il del emp esa io po los daños causados po su dependien e. na u aleza y equisi os. Op. ci .; pág. 292: «la esponsa- bilidad po el hecho de los dependien es esponde en el Código Ci il a un esquema de culpa p esun a, pe o ella ope a en la p ác ica ju isp udencial con las mismas ca ac e ís icas y con la misma o ma que el égimen de esponsabilidad ica ia, es deci , el emp esa io es obje- i amen e esponsable de los daños que causen a e ce- os con dolo o negligencia sus p opios dependien es o auxilia es». 54 Semejan e dico omía en cuan o al lenguaje ju í- dico puede ap ecia se ambién, p. e., en el hecho de que la Ley de Acciden es de T abajo de 1900 pa a cali- ica a los suje os incluidos en su ámbi o de aplicación usa el é mino de ope a ios y no la e minología ci ilis- a. dad del empleado 55 po los ac os de e ce os es é condicionada a que en és os concu an odos los equisi os exigidos po la no ma i a labo al pa a cali ica los como abajado es. En o o o den de ideas, simila es in e o- gan es a los expues os y análogas espues as plan ea el hecho de que el Código Penal, en su a ículo 120.4 consag e la esponsabilidad ci il subsidia ia, en de ec o de los que lo sean c iminalmen e, de las pe sonas na u ales o ju ídicas dedicadas a cualquie géne o de in- dus ia o come cio, po los deli os o al as que hayan come ido sus empleados o depen- dien es, ep esen an es o ges o es en el des- empeño de sus obligaciones o se icios56. Tan o en uno como en o o caso, elemen o ineludible pa a que puedan se in ocados los a ículos 1903.4 CC y 120.4 CP es la exis en- cia de una elación je á quica o de dependen- cia en e los suje os (en e o as, SSTS de 8- 5-1999, RJ.3101; y de 11-5-1999, RJ.3104). Pe o, y aquí adica la esencia de la cues- ión, a ales e ec os esul a su icien e pa a ap ecia la exis encia de dependencia con «que el comi en e se hubie a ese ado la in- je encia o pa icipación en los abajos o pa e de ellos, some iéndolos a su igilancia y di ec- ción...o cuando se ese a su supe isión (STS 5-10-1995, RJ.7020)»57. Pe o no es necesa ia la concu encia de un ínculo labo al (SSTS de 16-10-1958, RJ.3316; y 29-10-1994, RJ.8330, en e o as). Es deci , que si bien «la ca ac e ís ica un- damen al de la elación o ínculo en e el emp esa io y el agen e di ec o del daño es la subo dinación, és a no es en endida en su signi icado es ic amen e labo al, sino como aquella si uacion de cualquie o igen o uen- e, en la cual exis e un cie o con ol y di ec- ción po pa e del emp esa io ci ilmen e es- ponsable, espec o de algunos aspec os de la ac i idad de su dependien e»58. En la misma línea a gumen al y siguien- do a Mo eno de To o59, p eciso se á econo- ce que exis en supues os «en los que no es ap eciable la exis encia de un con a o de abajo y sí de un a endamien o de se icios y, a pesa de ello, se a i ma la dependencia y se decla a la esponsabilidad ci il (SSTS de 18-6-1985, RJ.3022; 18-5-1990, RJ.4146; y de 12-2-1990, RJ.677, en e o as60). Y es que la elación labo al sólo es una más «de las múl iples o mas obje i as que puede adqui i o e es i el ínculo necesa io pa a a ibui la esponsabilidad del depen- dien e culpable al emp esa io inocen e»61. CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 45 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 55 JORDANO FRAGA, F., La esponsabilidad del deudo po los auxilia es que u iliza en el cumplimien o. Ci i as, Mad id, 1994, pág. 466: «puede deci se que su es- ponsabilidad ex acon ac ual con o me a es a no ma es indi ec a en el e eno de la causación del daño: se esponde de daño causado (di ec amen e) po o o, pe- o no en el e eno de la impu ación: no se esponde po la culpa de o o, sino po una culpa p opia, pe so- nal, aunque legalmen e p esumida». 56 MORENO DE TORO, C., La esponsabilidad ci il del emp esa io po ac os de sus empleados. Op. ci .; pág. 113: «la no ma ci il pe mi e la p ueba en con a io, mien as que la no ma penal no p e é p ueba alguna que pe mi a la exención de esponsabilidad. O a di e- encia es que la esponsabilidad que de i a del 1903 es di ec a, aunque con el de echo de epe ición del a . 1904, mien as que la de i ada del especí ico a ículo 120 CP es subsidia ia». 57 MORENO DE TORO, C., La esponsabilidad ci il del emp esa io po ac os de sus empleados. Op. ci .; pág. 139. 58 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La esponsabilidad ci il del emp esa io po los daños causados po su dependien e. Na u aleza y equisi os. Op. ci .; pág. 300. 59 MORENO DE TORO, C., La esponsabilidad ci il del emp esa io po ac os de sus empleados. Op. ci .; pág. 137. 60 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La esponsabilidad ci il del emp esa io po los daños causados po su dependien e. Na u aleza y equisi os. Op. ci .; pág. 433: «la ju isp u- dencia ha llegado a deci que bas a con que la ac uación o ac i idad del culpable di ec o es é, al menos po encial- men e, some ida o di igida a la posible in e ención del segundo, pa a gene a la esponsabilidad ci il». 61 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La esponsabilidad ci il del emp esa io po los daños causados po su dependien e. Na u aleza y equisi os. Op. ci .; pág. 298. ción dispensada al abajo subo dinado al « abajo sin adje i os»103. Po lo que al De echo compa ado se e ie- e, algunos o denamien os ju ídicos se han hecho eco de es as nue as co ien es y con- ienen especí icas p e isiones pa a es e co- lec i o de abajado es: es el caso de Alema- nia («ähnliche A bei neheme »104); F ancia ( abajado «pa asubo donnée»); e I alia ( abajado «pa asubo dina o»105). Desde el pun o de is a nacional exis e, eó icamen e, cobe u a legal pa a ex ende la p o ección dispensada a los abajado es subo dinados a aquellos o os que sin pode se cali icados como ales 106 «mani ies an una ma cada dependencia económica espec- o de un conc e o suje o emp esa ial»107: –Po un lado, la Disposición Final 1ª ET108. Si bien, como Mon oya Melga 109 ecue - da, «el legislado labo al ha hecho escasísimo uso de es a posibilidad de ex ensión del De- echo del T abajo a los abajado es au óno- mos». –De o o lado, como apun a Ri e o La- mas, el a ículo 2 ET, en an o y en cuan o que en base al p ecep o ci ado pod ían cali ica se «como con a os de abajo las p es aciones labo ales si ua- das a medio camino en e el abajo subo dinado y el abajo po cuen a p o- pia»110. En cualquie caso, lo que es e iden e es que no es amos an e un p oblema ma ginal sino en e a «una ealidad cada ez más nu- me osa, he e ogénea y ascenden e»111. 4. ¿EL CONCEPTO LABORAL DE TRABAJADOR COINCIDE CON EL DE SEGURIDAD SOCIAL? La cues ión plan eada no es baladí si se a iende al da o de que en los úl imos iempos la mayo ía de las sen encias en las que se plan ea la exis encia, o no, de una elación labo al se susci a on, p ecisamen e, con oca- sión de la solici ud de una p es ación de Se- gu idad Social. Aho a bien, es e deba e en modo alguno es no edoso, pues ya ue abo dado en su ESTUDIOS 52 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 103 ROMAGNOLI, U., «Rede ini las elaciones en e abajo y ciudadanía: el pensamien o de Massimo DAn ona». RDS nº 9/2000, pág. 14. 104 Bundesminis e ium ü A bei und Sozialo d- nung; Telea bei . Ein Lei aden ü die P axis. Go ha- D uck: Gün he sleben-Wechma . 1998, pág. 102: es- pec o a los asimilados a abajado es po cuen a ajena no se da la no a de la subo dinación pe sonal sino eco- nómica. Pa a es a ca ego ía no igen en gene al las p e- isiones de p o ección del abajado , con excepción de la no ma i a de acaciones. 105 SUPIOT, A. (Coo d.) T abajo y empleo. T ans o ma- ciones del abajo y u u o del De echo del T abajo en Eu- opa. Op. ci ., pág. 43:la noción i aliana de pa asubo di- nación apa eció con la Ley nº 533/1973 (codi icada en el a ículo 409 del Codice de p ocedu a ci ile). GONZÁLEZ BIEDMA, E., «Aspec os ju ídico-labo ales de las anqui- cias». Op. ci ., pág. 665: «algún au o (Zanelli) ha llegado a plan ea la posibilidad de inclui al anquiciado den o del esquema dogmá ico de la pa asubo dinación». 106 ORTIZ LALLANA, Mª C., «La supe i encia del De- echo del T abajo». Op. ci ., mag. 820: «ello no supone la con e sión de es os colec i os en abajado es en sen ido écnico-ju ídico, dada la elas icidad limi ada de las no as ca ac e izado as de la ipi icación legal del con a o de abajo. Se a a únicamen e de que és os se bene icien de la u ela legal y colec i a que econoz- ca y espe e los ca ac e es p opios de es e abajo, en- gan acceso a la ju isdicción de abajo y puedan goza de una p o ección e ec i a de Segu idad Social». 107 CRUZ VILLALÓN, J., «La u ela colec i a po los a- bajado es au ónomos de sus in e eses p o esionales». Op. ci ., pág. 155. 108 SANGUINETI RAYMOND, W., «La dependencia y las nue as ealidades económicas y sociales: ¿Un c i e io en c isis? TT.LL. nº 40/1996, pág. 69. 109 MONTOYA MELGAR, A., «Sob e el abajo depen- dien e como ca ego ía delimi ado a del De echo del T abajo». REDT nº 91/1998, pág. 71. 110 RIVERO LAMAS, J., «La descen alización p oduc i- a y las nue as o mas o ganiza i as del abajo». Op. ci ., pág. 79. 111 DEL REY GUANTER, S. y GALA DURÁN, C., «T abajo au ónomo y descen alizaciónpP oduc i a: nue as pe s- pec i as de una elación en p og esi o desa ollo y de- pendencia». RR.LL. 2000-I, pág. 445 y ss. momen o po Almansa Pas o 112, en e o os113. A juicio de es e úl imo au o esul aba e- chazable la obliga o iedad de una emisión di ec a a la no ma i a labo al. Y ello en base a la ausencia en la LGSS de una delimi a- ción concep ual de lo que hubie a de en en- de se po abajado . Po eso, el ci ado au o se decan aba po conside a que se a aba de elaciones ju ídicas di e sas. Solución diame almen e opues a ue la de- endida po Alonso Olea y To ue o Plaza 114, pa a quienes «pues o que la Ley de Segu i- dad Social no dice qué deba de en ende se po abajado po cuen a ajena, emi e im- plíci amen e al Es a u o de los T abajado es, y hay que en ende que el abajado de que se habla es el que abaja en i ud de un con a o de abajo»115. Pod ía pensa se que es e deba e ha que- dado de ini i amen e zanjado as la nue a edacción que al a ículo 7.1.a) de la LGSS dio la Ley 66/1997, de 30 de diciemb e 116, que p oclama la inclusión en el ámbi o de aplicación pe sonal del sis ema español de Segu idad Social de «los abajado es po cuen a ajena que p es en sus se icios en las condiciones es ablecidas po el a ículo 1.1. del Es a u o de los T abajado es en las dis- in as amas de la ac i idad económica o asi- milados a ellos»117. A dicho a ículo 7.1. a) de la LGSS se e- mi e, p ecisamen e, el a ículo 97.1 del mis- mo cue po legal pa a delimi a el campo de aplicación del Régimen Gene al de la Segu i- dad Social. No obs an e lo an e io , la p opia edac- ción del a ículo 7.1. a) y del a . 97.2 de la LGSS hace posible que subsis an in e ogan- es y que, a e ec os pu amen e polemizado- es, pueda segui de endiéndose la exis encia de un concep o de abajado a e ec os de Se- gu idad Social más amplio que el p e is o en el ET. Y ello es así po cuan o que, a los e ec os de la LGSS, las p e isiones legales con em- pladas po el Régimen Gene al de la Segu i- dad Social esul a án aplicables an o a los abajado es po cuen a ajena de las dis in- as amas de ac i idad económica, como a los que a ellos se encuen en «asimilados»118. CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 53 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 112 ALMANSA PASTOR, J.M., De echo de la Segu idad Social. 7ª edición, Tecnos, Mad id, 1991, pág. 236. 113 Igualmen e, c . MARTÍN VALVERDE, A., «El concep- o de abajado po cuen a ajena en el De echo indi i- dual del T abajo y en el De echo de la Segu idad So- cial». RPS nº 71/1966. 114 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Ins i u- ciones de Segu idad Social. 16ª edición, Ci i as, Ma- d id, 1998, pág. 58. 115 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S., Compendio de Segu idad Social. Tecnos, Mad id, 1991, pág. 114: «el concep o de abajado po cuen a ajena debe in eg a se ecu iendo a la legislación labo al». 116 DEL REY GUANTER, S., «No as sob e la ajenidad en la Segu idad Social: A p opósi o del égimen ju ídico de la P o ección Social de los Adminis ado es en en la Ley 66/1997» en: CRUZ VILLALÓN, J. (Coo d.); T abajo subo - dinado y abajo au ónomo en la delimi ación de on e- as del De echo del T abajo. Es udios en Homenaje al P o eso José Cab e a Bazán. Tecnos, Mad id, 1999, pág. 212: «la Ley 66/1997 debe conside a se como una cla a indicación sob e los lími es de las endencias au o- nomis as en e O den Labo al y de la Segu idad Social». 117 DEL REY GUANTER, S., «No as sob e la ajenidad en la Segu idad Social:A p opósi o del égimen ju ídico de la p o ección social de los Adminis ado es en la Ley 66/1997». Op. ci ., pág. 210: «so p ende el es ue zo que la Ley hace pa a equipa a el ámbi o labo al y el de la Segu idad Social al habla de abajado po cuen a ajena y la poca p eocupación que se demues a espec- o del caso del abajado po cuen a p opia». 118 HURTADO GONZÁLEZ, L., «Las écnicas de ex en- sión del ámbi o subje i o de p o ección del Sis ema es- pañol de Segu idad Social: La asimilación a abajado po cuen a ajena» en: PRADOS DE REYES, F.J. (Coo d.), Cons i ución y p oceso de abajo. Balance y pe spec i- as de la Segu idad Social en España. Consejo Andaluz de Relaciones Labo ales, Se illa, 1991, pág. 360: «la asimilación puede se de inida como la écnica especí- ica del o denamien o de Segu idad Social, p e is a y egulada po la p opia LGSS, en i ud de la cual se a i- buye a los in eg an es de un de e minado colec i o la condición que, an e io men e no enían, de incluidos Es po ello posible conside a aún igen- es las palab as del TS cuando a i maba que «el campo de aplicación de la legislación la- bo al y de la legislación de Segu idad Social en lo que concie ne a la p o ección de los a- bajado es po cuen a ajena no son exac a- men e idén icos o coex ensos». Po ello, «la no ma i a de p o ección social de los aba- jado es po cuen a ajena comp ende a odos los que lo son en el sen ido es ic o de la ex- p esión», pe o ambién, en algunos supues- os, a quienes «no p es an su abajo en égi- men de dependencia» o no se igen po la no ma i a labo al (STS de 29-1-1997, RJ.640). Y, cie amen e, a e ec os de Segu idad Social, y con independencia de que exis a o no elación labo al, se «asimilan» a abaja- do es po cuen a ajena colec i os muy he e- ogéneos, ales como el Cle o de la Iglesia Ca ólica y Minis os de cul o de o as Igle- sias y Con esiones; las pe sonas suje as a p es aciones pe sonales obliga o ias; los Di- pu ados al Pa lamen o Eu opeo; los conseje- os y adminis ado es de sociedades me can- iles capi alis as, siemp e y cuando no posean el con ol de és as; unciona ios119, pe sonal con a ado adminis a i amen e median e con a o de colabo ación empo al... Se pone así en e idencia, una ez más, que la exclusión del ámbi o de aplicación del ET no iene po qué conlle a ambién la del Régimen Gene al120. O, dicho con o as palab as: si bien la exis encia de un con a o de abajo no es á condicionada a la a iliación a un de e mina- do égimen de Segu idad Social121, la inexis- encia de con a o labo al ampoco es, po sí sola, de e minan e pa a exclui de la a ilia- ción y/o al a al Régimen Gene al. Asensu con a io se cons a a que no o- dos los abajado es po cuen a ajena que e- únen los equisi os exigidos po el a ículo 1.1. del ET son suje os p o egidos po el Ré- gimen Gene al, sino que son excluidos aqué- llos que, po las peculia idades de su ac i i- dad 122, se encuad en en alguno de los Regímenes Especiales de Segu idad Social exis en es123. Po úl imo, y como caso pa adigmá ico, puede ae se a colación el caso de los socios abajado es de Coope a i as de T abajo Asociado: aunque la elación en e los p ime- os y la segunda no es de na u aleza labo al y po an o no esul a aplicable el ET, la Dis- posición Adicional 4ª de la LGSS pe mi e a las Coope a i as de T abajo Asociado consi- de a a su socios abajado es como abaja- do es po cuen a ajena o como abajado es au ónomos, lo cual p o oca á la a iliación de los mismos a uno u o o égimen de Segu i- dad Social. Y, «una ez p oducida la inco po ación al Régimen de Segu idad Social co espondien- e, a los socios abajado es de las Coope a i- as de T abajo Asociado les se án de aplica- ción en su in eg idad las no mas egulado as del espec i o égimen, en los mismos é mi- ESTUDIOS 54 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 en el campo de aplicación del Sis ema, es o es, de suje- os p o egidos». 119 Respec o a qué unciona ios esul a de aplica- ción el Régimen Gene al y a quiénes el de Clases Pasi- as, c . SALGADO MÉNDEZ, E., «Las pensiones de los Fun- ciona ios Públicos» en: VVAA; Los Sis emas de Segu idad Social y las Nue as Realidades Sociales. Mi- nis e io de T abajo y Segu idad Social, Mad id, 1992, pág. 94. 120 STS de 11-12-1984 (RJ.6363). 121 SSTS de 3-10-1988 (RJ. 7497); de 6-6-1990 (RJ. 5025); y STSJ Ca aluña de 10-1-2000 (AS. 72), en e o as. 122 MONTOYA MELGAR, A. (Coo d.) Cu so de Segu idad Social. Op. ci ., pág. 247: «el campo de aplicación del RGSS es á o mado po los abajado es po cuen a ajena de la indus ia y los se icios ... pues los abajado es po cuen a ajena en ac i idades ag ícolas, o es ales y pecua- ias, los abajado es del ma , los empleados domés icos y el g ueso de los unciona ios públicos quedan encua- d ados en dis in os egímenes especiales». 123 C . BLASCO LAHOZ, J.F., El Régimen Especial de T abajado es Au ónomos. Ti an lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 233. nos y condiciones que ijan pa a el común de los colec i os» (STSJ Ca aluña de 23-9-1998, AS.3652). Es deci , que en ales supues os y po lo que espec a al encuad amien o de ales a- bajado es se p escinde o almen e de los ca- ac e es de la p es ación de se icios a eali- za , quedando la decisión al a bi io de la p opia Coope a i a a a és de sus Es a u- os. De odo lo expues o esul a e iden e que el ámbi o de aplicación pe sonal del ET no coincide con el de la LGSS, ni an siquie a con el del Régimen Gene al. 5. LA PLURALIDAD DE CONCEPTOS EN DERECHO COMUNITARIO A lo la go del a iculado del T a ado de Ams e dam apa ece con ecuencia el o- cablo « abajado » del que, sin emba go, no se o ece de inición alguna. El mismo p oblema se epi e a ni el de De echo de- i ado. Pe o, al igual que a ni el de De echo in- e no se ha de endido que el concep o de a- bajado po cuen a ajena no es uní oco, am- bién en el ámbi o del De echo comuni a io cab ía di e encia en e un concep o «labo- al» (el empleado po el Reglamen o 1612/68) y un concep o «de Segu idad Social» (el del Reglamen o 1408/71)124. 5.1. El signi icado a e ec os del eje cicio del De echo a la lib e ci culación A la luz del Reglamen o 1612/68 que des- a olla al a ículo 39 del T a ado (an iguo 48), el concep o de abajado se es inge al abajado po cuen a ajena o asala iado, ex- cluyéndose a los abajado es au ónomos que se igen po el p incipio de libe ad de es a- blecimien o, o en su caso, el de lib e p es a- ción de se icios. Con o me a la ju isp udencia emanada del TJCE han sido des acados los siguien es ca ac e es: 1) Que se a e de una elación labo al en la que la pe sona ealice, du an e un cie o iempo, en a o de o a, y bajo la di ección de és a, cie as p es aciones, po las cuales pe cibe una emune ación, cualquie a que sea el campo en el que se desa olla, siendo i ele an e el impo e del sala io y el ca ác- e a iempo pa cial o in e mi en e de la ac- i idad125, en an o se a e de ac i idades « e- ales y e ec i as»126, en e las que se incluyen las ac i idades depo i as, siemp e y cuando se ealicen con ca ác e p o esional127. 2) Asimismo, el TJCE ha decla ado que e- sul an indi e en es an o los mo i os que im- pulsa on al abajado de un Es ado miemb o CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 55 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 124 C . SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación del De echo comuni a io a las p es aciones especiales no con ibu i as. Coma es, G anada, 1997, pág. 177 y ss. 125 STJCE de 14-7-1976, 13/76, (Donà) Rec., pág. 1333. 126 La STJCE de 26-2-1992, 357/89, (Raulin) Rec., pág. 1054, no niega la conside ación de abajado a la luz del a ículo 48 del T a ado de la CE a quienes es én inculados po un «op oep con ac », que es un medio de emplea abajado es en sec o es en los que, como en la hos ele ía, el olumen de abajo a ía según la empo- ada; y aunque con ecuencia el in e esado sólo abaja du an e escaso nume o de días po semana, o de ho as po día. Po el con a io, la STJCE de 19-1-1978, 84/77, (Recq) Rec., pág. 7, no esuel e la cues ión de si los «au pai » han de conside a se abajado es o u is as. STJCE de 31-5-1989, 344/87 (Be ay), Rec., pág. 1621: con- o me al a . 48.1 del T a ado de la CE, un ciudadano de un Es ado miemb o empleado en o o Es ado miemb o en el que las ac i idades sólo cons i uyen un medio de eeducación o de einse ción, no puede cali ica se como abajado en el sen ido del De echo comuni a io. 127 STJCE de 12-12-1974, 36/74, (Wal a e) Rec., pág. 1405. Con o me a la STJCE de 15-12-1995, 415/93, (Bosman) Rec., pág. I-4921, los jugado es de ú bol de nacionalidad comuni a ia no pueden conside- a se como «ex anje os» a e ec os de limi a su núme o en las plan illas. a busca abajo en o o país, como la na u- aleza ju ídica del ínculo en e emp esa io y abajado 128; llegándose has a el pun o de concep ua como al, a quien ha abaja- do en un Es ado miemb o del que no es na- cional, e ec uando p ác icas en el ma co de un p og ama de o mación p o esional129. En líneas gene ales cabe conclui que el TJCE ha de endido una in e p e ación ex- ensi a espec o a la noción de abajado a los e ec os del eje cicio del de echo de lib e ci culación130. Has a el ex emo que al de e- cho se econoce no sólo a los que se desplazan con ocasión de « esponde a o e as e ec i as de abajo», sino, ambién, a las pe sonas que «desean eje ce una ac i idad económi- ca», es o es, los demandan es de empleo131. E, incluso, en el caso ex emo de que la le- gislación nacional p e ie a la posibilidad de que un ciudadano comuni a io pudie a se obligado a abandona el e i o io de o o Es- ado miemb o si no encuen a un empleo al cabo de un pe íodo azonable de iempo, el TJCE admi e, como excepción, el supues o de que el in e esado apo e p uebas de que con- inúa buscando empleo y que iene la posibi- lidad eal de se con a ado132. Del de echo a la lib e ci culación sólo pue- den se excep uados, con o me al a . 39.4 del T a ado, aquellos empleos que «suponen una pa icipación, di ec a o indi ec a, en el eje - cicio del pode público y en las unciones que ienen po obje o la sal agua dia de los in e- eses gene ales del Es ado y de las demás co- lec i idades públicas y que suponen po es e hecho, po pa e de sus i ula es, la exis en- cia de una elación pa icula de solida idad espec o del Es ado, así como la ecip ocidad de de echos y debe es que son el undamen o del ínculo de nacionalidad»133. 5.2. La ex ensi a in e p e ación en el ámbi o de la coo dinación de los Regímenes de Segu idad Social Po lo que se e ie e a los « abajado es» incluidos en el ámbi o de aplicación del Re- ESTUDIOS 56 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 128 Pa a de e mina la condición de abajado , p o- cede ene en cuen a odas las ac i idades p o esionales eje cidas po el in e esado en el e i o io del Es ado miemb o de acogida, pe o no las ac i idades eje cidas en o o luga de la Comunidad, c . SSTJCE de 12-2- 1974, 152/73, (So giu) Rec., pág. 153; de 23-3-1982, 53/81, (Le in) Rec., pág. 1035; de 3-7-1986, 66/85, (Law ie-Blum) Rec. pág. 2121; y de 26-2-1992, 357/89, (Raulin) Rec., pág. 1054. También es conside- ado abajado a los e ec os del a ículo 48 del Regla- men o 1612/68 el nacional de un Es ado miemb o que ocupa, en o o Es ado miemb o, un empleo que se ige po un es a u o especial de De echo In e nacional; c . SSTJCE de 15-3-1989, asun os acumulados 389/87 y 390/87, (Ech e nach y Mo iz) Rec., pág. 723; y de 27- 5-1993, 310/91, (Schmid) Rec., pág. 3037. 129 STJCE de 26-2-1992, 3/90, (Be nini) Rec., pág. 1098. De la misma se in ie e que los es udios sólo pue- den conside a se como ac i idad económica cuando se a e de los emp endidos po una pe sona que ha sido abajado y que, cesada la ac i idad labo al, emp ende es udios con is as a mejo a su cuali icación p o esio- nal. 130 STJCE de 23-3-1982, 53/81, (Le in) Rec., pág. 1035. 131 STJCE de 31-5-1989, 344/87, (Be ay) Rec., pág. 1621. 132 STJCE de 26-2-1991, 292/89, (An onissen) Rec., pág. I-745. 133 En e o as muchas, SSTJCE de 26-5-1982, 149/79, (Comisión/Bélgica) Rec., pág. 1845; de 16-6- 1987, 225/85, (Comisión/I alia) Rec., pág. 2625; de 30-5-1989, 33/88, (Allué y Coonan) Rec., pág. 1591; y de 27-11-1991, 4/91, (Bleis) Rec., pág. I-5638: «el empleo de p o eso de enseñanza secunda ia no cons- i uye un empleo en la Adminis ación Pública con a eglo al apa ado 4 del a ículo 48 del T a ado CEE». Resul a ambién muy in e esan e la STJCE de 23-2- 1994, 419/92, (Scholz) Rec., pág. 517, según la cual: «el a ículo 48 del T a ado CEE debe se in e p e ado en el sen ido de que cuando un o ganismo público de un Es ado miemb o p e é con ocasión de la con a ación de pe sonal pa a cub i pues os que no es án comp en- didos den o del ámbi o de aplicación del apa ado 4 del a ículo 48 del T a ado, oma en conside ación las ac i idades p o esionales an e io es eje cidas po los candida os en una Adminis ación Pública dicho o ganis- mo no puede e ec ua dis inciones espec o a los nacio- glamen o 1408/71, el TJCE ha de endido que el concep o comuni a io de abajado a los e ec os del Reglamen o 1408/71 comp ende a «cuan os, sea bajo la apelación que sea, se hallan inme sos en los di e en es sis emas nacionales de Segu idad Social» incluso si no os en an en el p esen e un empleo pe o son suscep ibles de ocupa un nue o pues o labo- al134. Como emp anamen e esal ó la sen en- cia Pie ik 135, aunque no eje zan ac i idad p o esional alguna, po el simple hecho de encon a se a iliados a un égimen de Segu- idad Social, los bene icia ios de una pensión o de una en a que deba abona se al ampa o de la legislación de uno o a ios Es ados miemb os en an den o del ámbi o de apli- cación de las disposiciones ela i as a los a- bajado es. Po lo que al equisi o de la a iliación se e ie e, pa a el De echo comuni a io no e- sul a imp escindible que el suje o se encuen- e o malmen e a iliado o no al égimen co- espondien e, siemp e que sa is aga las condiciones ma e iales exigidas po el égi- men de Segu idad Social que le esul e apli- cable 136. Asimismo, es indi e en e a los e ec os de su inclusión en el ámbi o de aplicación del Reglamen o 1408/71, el mo i o que impulsó los desplazamien os del « abajado »137. No es de ex aña , po an o, que hayan sido muchos los que han esal ado que más que an e un concep o «labo al» nos halla- mos an e un concep o de «Segu idad So- cial»138, que conduce a que los é minos de «pe sona asegu ada» y « abajado » se con- undan. Buena p ueba de ello lo enemos en el asun o Ki s an Heijningen 139 en el que se econoce exp esamen e que es la sumisión a una legislación de Segu idad Social de un Es ado miemb o lo que jus i ica la aplicación del Reglamen o 1408/71, y no el eje cicio de la mo ilidad p o esional. En esumen, el Reglamen o 1408/71 e- sul a á aplicable a aquellos ciudadanos de un Es ado miemb o de la Unión Eu opea o del Espacio Económico Eu opeo que es én o hayan es ado asegu ados en un Es ado miemb o en i ud de una o más legislacio- nes incluidas den o del ámbi o ma e ial del Reglamen o, con a una o más de las con in- gencias desc i as en su a iculado, no siendo equisi o imp escindible que ealicen o p e- endan ealiza algún ipo de ac i idad p o- esional ue a de las on e as del Es ado del que son nacionales y siendo igualmen e i e- le an e los mo i os que mo i a on su despla- zamien o. Po an o, la in e p e ación ju isp uden- cial de la noción de abajado a los e ec os de la coo dinación comuni a ia de los egí- menes de Segu idad Social «desbo da» las exigencias de la lib e ci culación de abaja- do es egulada en el T a ado de la CE, pues- CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 57 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 nales comuni a ios en unción de que ales ac i idades hayan sido eje cidas en las Adminis aciones de ese mis- mo Es ado miemb o o en la de o o Es ado miemb o». 134 STJCE de 19-3-1964, 75/63, (Unge ) Rec.1964, pág. 347. 135 STJCE de 31-5-1979, 182/78, (Pie ik) Rec., pág. 1977. 136 STJCE de 15-12-1976, 39/76, (Mon haan) Rec., pág. 1901. 137 STJCE de 9-12-1965, 44/65, (Singe ) Rec., pág. 1191. 138 En e o as, SSTJCE de 23-10-1986, 300/84, (Van Roosmalen) Rec., pág. 3097; y de 9-7-1987, asun- os acumulados 82 y 103/86, (Labo e o y Saba o) Rec., pág. 3401: «lo que incula al nacional comuni a io al Reglamen o 1408/71 es, pues, la elación con un égi- men de Segu idad Social de un Es ado miemb o y no la cali icación del De echo in e no sob e la ac i idad des- empeñada». 139 STJCE de 3-5-1990, 2/89, (Ki s an Heijningen) Rec., pág. I-1755:una pe sona en a den o del ámbi o de aplicación del Reglamen o 1408/71 si eúne los e- quisi os exigidos po el a ículo 1.a) en conexión con el a ículo 2.1 del ci ado Reglamen o, con independencia del iempo que consag a al eje cicio de su ac i idad. o que p escinde de lo que pod íamos deno- mina el «aspec o p o esional ans on e i- zo». Los azonamien os has a aho a expues os enden es a demos a que un abajado po cuen a ajena en el sen ido del Reglamen o 1612/68 puede no se lo a e ec os del Regla- men o 1408/71 se en plenamen e con i ma- dos po la sen encia ecaída en la cues ión p ejudicial Fe lini140. En la me i ada sen encia los unciona ios de las Comunidades Eu opeas a iliados al Ré- gimen del Segu o de En e medad Común de las Ins i uciones de las Comunidades Eu ope- as se epu an como abajado es po cuen a ajena a los e ec os del de echo a la lib e ci cu- lación, pe o al no se suje os p o egidos po un égimen nacional de Segu idad Social coo di- nado, se les niega el cali ica i o de abajado- es p o egidos po el Reglamen o 1408/71. ESTUDIOS 58 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 140 STJCE de 3-10-2000, 411/98 (Fe lini). Ac i ida- des del T ibunal de Jus icia nº 26/2000; pp.12-15. CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO 59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37 RESUMEN: El concep o de abajado es, na u almen e, básico y p e io pa a la de e minación de los lími- es del o denamien o labo al. El De echo comuni a io empieza a ma e ializa uno p opio y dis- in o, po an o, de los concep os acep ados en los o denamien os in e nos de los quince países miemb os, no o undamen e alejados unos de o os, pe o si con p esencia en cada uno de ellos de elemen os ca ac e ís icos y peculia es. El es udio se inicia, pa a posibili a el análisis del concep o comuni a io de abajado en un segundo momen o, con la de e minación del concep o del mismo en el o denamien o español, in eg ando a al e ec o los c i e ios legales y los ju isp udenciales, y de la mano de la más cons uc i a ipología doc inal, di e enciado a de los denominados «p esupues os sus an i- os» – olun a iedad, emune abilidad, dependencia y ajenidad– y «p esupues os adje i os» –inclusiones y exclusiones, decla a i as y cons i u i as en cada caso– que, desde la década de los sesen a, o muló el p o . De la Villa Gil. La pues a en con on ación de los o denamien os labo al, sindical y de Segu idad Social, pe mi e conclui sin emba go que en el De echo espa- ñol no se u iliza un concep o uni a io, sino plu al, de abajado po cuen a ajena. Es a con- clusión inicial es sumamen e ú il pa a la ap oximación al concep o de abajado en el De e- cho comuni a io, an o en el De echo o igina io como en el De echo de i ado. Tomando el o denamien o en su conjun o es dable di e encia el concep o ju ídico labo al de abajado (Reglamen o 1612/68) y el concep o que se u iliza en el ámbi o de la Segu idad o, mejo , de la p o ección social (Reglamen o 1408/71). En el p ime ámbi o, el T ibunal de Jus icia es á colabo ando a la de e minación de un con- cep o amplio, ex ensi o no sólo a los desplazados con ocasión de esponde a o e as e ec i as de abajo sino ambién a las pe sonas que desean eje ce una ac i idad económica en e i- o io comuni a io. Incluso en casos lími e se ha acep ado que la conside ación de abajado se ex ienda a quien pueda p oba que, aún no habiendo encon ado empleo, se busca és e y se iene la posibilidad e ec i a de encon a lo. A su ez, desde la pe spec i a de la p o ección social, se conside a abajado a cuan os se ha- llan inme sos en los di e en es sis emas nacionales de Segu idad Social, incluso si no os en- an en el p esen e un empleo pe o ienen opciones de ocupa un pues o labo al. Es deci que, aún en ausencia de abajo e ec i o, el simple hecho de encon a se a iliados a un égimen de- e minado de Segu idad Social, o los bene icios de una pensión o de una en a al ampa o de la legislación de uno o a ios Es ados miemb os, en a den o del ámbi o de aplicación de las disposiciones ela i as a los abajado es.