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Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática

García de Cortázar y Nebreda, Carlos

Abstract

El autor examina las nuevas formas de trabajo, especialmente el teletrabajo transfronterizo, que se han desarrollado a partir a de la epidemia del COVID. Recuerda la problemática de la determinación de la legislación aplicable en materia de Seguridad Social para más de un millón y medio de fronterizos que tuvieron que reconvertirse en teletrabajadores. Explica cómo, en todo momento, se intentó que se mantuviera el statu quo en materia de Seguridad Social para evitar un caos administrativo que podría ser propiciado por el cambio sustancial de la situación de los extrabajadores fronterizos que hasta el advenimiento de la pandemia cotizaban en el Estado de empleo y que al pasar a ejercer como teletrabajdores desde su domicilio, podían quedar acogidos a la Seguridad Social del Estado de residencia. Se analiza asimismo el Acuerdo Marco relativo a la Aplicación del apartado 1 del artículo 16 del Reglamento (CE) 883/2004. Finalmente presenta una serie de recomendaciones para evitar que el teletrabjo transfronterizo se ralentice como consecuencia de una aplicación demasiado conservadora de las normas de conflicto de la coordinación de la Seguridad Social por parte de los Estados y las Instituciones europeas.

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Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática* CROSS-BORDER TELEWORKING AND SOCIAL SECURITY: PROBLEMATIC CONNECTION Carlos García de Cortázar y Nebreda Vicepresidente de la Asociación Española de Sanidad y Seguridad Social [email protected] 0000-0001-8985-3891 Recibido: 08.05.2024 Aceptado: 01.06.2024 RESUMEN PALABRAS CLAVE El autor examina las nuevas formas de trabajo, especialmente el teletrabajo transfronterizo, que se han desarrollado a partir a de la epidemia del COVID. Recuerda la problemática de la determinación de la legislación aplicable en materia de Seguridad Social para más de un millón y medio de fronterizos que tuvieron que reconvertirse en teletrabajadores. Explica cómo, en todo momento, se intentó que se mantuviera el statu quo en materia de Seguridad Social para evitar un caos administrativo que podría ser propiciado por el cambio sustancial de la situación de los extrabajadores fronterizos que hasta el advenimiento de la pandemia cotizaban en el Estado de empleo y que al pasar a ejercer como teletrabajdores desde su domicilio, podían quedar acogidos a la Seguridad Social del Estado de residencia. Se analiza asimismo el Acuerdo Marco relativo a la Aplicación del apartado 1 del artículo16 del Reglamento (CE) 883/2004. Finalmente presenta una serie de recomendaciones para evitar que el teletrabjo transfronterizo se ralentice como consecuencia de una aplicación demasiado conservadora de las normas de conflicto de la coordinación de la Seguridad Social por parte de los Estados y las Instituciones europeas. Teletrabajo Estado competente Estado de residencia Covid Acuerdo Marco relativo a la Aplicación del apartado 1 del artículo16 del Reglamento 883/2004 ABSTRACT KEYWORDS The author examines the new forms of work, especially cross-border teleworking, which have developed since the COVID epidemic, and recalls the problem of determining the applicable legislation on Social Security, especially for more than a million and a half border workers who had to become teleworkers with the pandemic. He explains how at all times the authorities tried to maintain the status quo in the field of Social Security to avoid administrative chaos that could be caused by the substantial change in the situation of extra-border workers who until the advent of the Pandemic were contributing in the State of employment and that subsequently, Telework Competent State State of residence Covid Framework Agreement on the application of Article 16 (1) of Regulation 883/2004 * El artículono ha sido desarrollado al amparo de las actividades de un grupo de investigación. e-Revista Internacional de la Protección Social (e-RIPS) ▶ 2024 ▶ Vol. IX ▶ Nº 1 ▶ ISSN 2445-3269 https://editorial.us.es/es/revistas/e-revista-internacional-de-la-proteccion-social https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS ▶ © Editorial Universidad de Sevilla 2024 CC BY-NC-SA 4.0. https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 ▶ pp. 12 - 32 to exercise as teleworkers from home, could be transferred to the Social Security of the State of residence.He also analyzes the Framework Agreement on the Application of article 16(1) of Regulation (EC) 883/2004. Finally, he presents a series of recommendations to prevent cross-border teleworking from slowing down as a result of an overly conservative application of the conflict rules of Social Security coordination by the States and the European Institutions. SUMARIO I. INTRODUCCIÓN II. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO Y LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES III. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO Y REGLAMENTO ROMA 1 A. Teletrabajo transfronterizo y legislación nacional IV. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO Y ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE TELETRABAJO (AMET) V. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO, COVID Y SEGURIDAD SOCIAL VI. ACUERDO MARCO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO16 DEL REGLAMENTO (CE) 883/2004 A. Consideraciones Generales B. Recomendaciones VII. CONCLUSIÓN Bibliografía I was sent to steal her money Take her rings and run But I fell in love with the lady Came away with none1 I. INTRODUCCIÓN El científico y escritor Arthur C. Clark2 afirmó en una conferencia que, en el futuro, un cirujano en un Continente podría operar a un paciente hospitalizado en otro Continente. Me imagino al lector un poco sorprendido ante esta obviedad que nada aporta al conocimiento actual. Tiene razón. Quizás lo más importante me lo he callado intencionadamente. Desvelemos el misterio. Esta declaración se realizó en el año 1964. Y ese es precisamente su mérito. Ya en 1980, el ensayista Alvin Tofler en su obra “La tercera Ola” popularizó la idea de la “casa de campo electrónica” que “desplazaría literalmente millones de puestos de trabajo de las fábricas y oficinas al hogar”. El término “teletrabajo” fue acuñado en 1976 por Jack Nilles3, ingeniero de la NASA que argumentaba que el problema de congestión que azotaba a las ciudades americanas 1. Tim Hardin: Fui a robarle el dinero / Y las joyas a la dama / Me enamoré por entero / Me marché sin nada (traducción del autor). 2. Es autor de múltiples relatos entre los que destaca Cita con Rama. Es también el guionista del film de StanleyKubrik 2001 Una Odisea del espacio. 3. “The Telecommunications Transportation Tradeoff”. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 13 podría resolverse descentralizando las actividades de oficina en centros más pequeños que se comunicaría a través de mensajeros humanos. La idea surgió como respuesta a la escasez de combustible que se produjo en Estados Unidos en 1973 por el embargo de petróleo decretado por los exportadores árabes a los países que apoyaban a Israel en la guerra de Yom Kipur. Nilles sostenía que “si uno de cada siete trabajadores no tuviera que desplazarse a su sitio de trabajo, Estados Unidos no tendría la necesidad de importar petróleo”. El inicio de Internet puede remontarse al año 1969, cuando el Departamento de Defensa de los Estados Unidos desarrolló ARPANET, una red de ordenadores creada durante la Guerra Fría cuyo objetivo era eliminar la dependencia de un Ordenador Central y así hacer menos vulnerables las comunicaciones militares norteamericanas. Sin embargo, no puede hablarse realmente de Internet, tal como lo conocemos actualmente, hasta 1983 con la incorporación del protocolo CP/IP4 y posteriormente en 1989 con los nuevos recursos HTML, HTTP y el programa Web Browser 65. La evolución de Internet y de la digitalización ha sembrado incertidumbre el futuro de los derechos sociales y ha planteado una serie de incógnitas sobre el mercado laboral, especialmente con el advenimiento de la Inteligencia Artificial. En este sentido, comparto las reflexiones de Giuseppe Ludovico6:“contrariament a lo que suele creerse, la relación entre el derecho laboral y el progreso tecnológico no constituye una novedad, habiendo representado la evolución tecnológica la principal premisa genética del derecho laboral si consideramos la primera revolución industrial, que generó las condiciones socioeconómicas de nacimiento del derecho laboral, como un momento de radical transformación tecnológica de los sistemas de producción. El progreso tecnológico ha representado el “eterno compañero de viaje” del Derecho del Trabajo, mientras que lo que ha cambiado a lo largo del tiempo ha sido la reacción a los repetidos cambios tecnológicos, que hasta los años sesenta fue sumamente positiva, ya que el progreso tecnológico constituía un fuerte factor de mejora de las condiciones de seguridad en el empleo (…) los mitos tradicionales del Derecho del Trabajo, empezaban a resquebrajarse debido a la capacidad del factor tecnológico de afectar a las coordenadas fundamentales del trabajo, como el tiempo, el lugar y el modo de ejecución de la prestación”. II. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO Y LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES Nada mejor, a la hora de precisar lo que denominamos teletrabajo trasfronterizo, que utilizar la definición contenida en el Acuerdo marco (al que nos referiremos más 4. TCP/IP es un conjunto de reglas estandarizadas que permiten a los equipos comunicarse en una red como Internet. 5. El HTTP define cómo se formatean y transmiten los mensajes y qué acciones deben tomar los servidores web y navegadores en respuesta a varios comandos. HTML es un lenguaje de programación que forma parte de la mayoría de las páginas web y aplicaciones en línea. 6. Sánchez-Rodas Navarro, C.: “Recensión de la obra de Giuseppe Ludovico: Lavori agili e subordinazioni”, e-Revista Internacional de la Protección Social, vol. 8, núm. 2, 2023, pp. 286-292. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 14 adelante) relativo a la aplicación del apartado 1 del artículo16 del Reglamento (CE) 883/2004 en los casos de teletrabajo transfronterizo habitual7:“toda actividad que pueda ejercerse desde cualquier lugar y que podría realizarse en los locales o en el domicilio del empleador y que se lleva a cabo en uno o varios Estados miembros distintos de aquel en el que están situados los locales o el domicilio del empresario, y que se basa en las tecnologías de la información para permanecer conectado con el entorno de trabajo del empleador o de la empresa, así como con los interesados/ clientes, a fin de cumplir las tareas que el empleador o los clientes asignen al trabajador, en el caso de los trabajadores por cuenta propia”. Antes de continuar, creo que ha llegado el momento de aclarar las razones que me han llevado a escribir este artículo. No pretendo presentar una serie de problemas (generales y/o concretos) y buscar soluciones mágicas al respecto. De ningún modo. Maestros tiene la Iglesia y yo, a pesar de mi edad provecta, no he llegado más que a monaguillo. Mi propósito más que doctrinal es simplemente divulgativo y tiene como objetivo abrir el apetito de los otros. Por eso me voy a limitar a plantear una serie de interrogantes muy abiertos que revuelan en mi cerebro y que me gustaría compartir. Vayamos al grano. Como experto en Derecho Europeo me preocupa la conexión del teletrabajo transfronterizo con la libre circulación de trabajadores y con la Seguridad Social de los trabajadores que se desplazan en el territorio de la Unión. Nos encontramos en una época que se han incrementado geométricamente las migraciones físicas y también las virtuales. Estas últimas pueden plantear la necesidad de acomodar los ordenamientos nacionales y europeos al reto de la digitalización. Para enmarcar el tema nada mejor que buscar un ejemplo virtual que podríamos denominar extremo y hasta excesivo para que nos ayude a seguir el iter narrativo. Soy consciente que podrían presentarse muchos otros supuestos menos dudosos y de más fácil solución. Lo admito. Sin embargo, como mi intención es estimular la reflexión y el debate me permito entrar en cierta desmesura. Actúo con ventaja. Supongamos el caso de un trabajador de nacionalidad española que siempre ha residido en nuestro país y que teletrabaja como traductor para una empresa francesa, cuya sede social se encuentra en Toulouse. Nadie dudará de que es un teletrabajador, aunque podríamos presentar objeciones en relación con el calificativo transfronterizo aplicado al trabajador. En efecto, la persona no se desplaza de un país a otro ni existe movilidad personal interestatal. En cambio, sí que existe un traslado virtual de los resultados de una actividad. Por ello, parece difícil enmarcar a dicho trabajador dentro de la categoría de migrante en la acepción de la Real Academia como “persona que se traslada desde el lugar en que se habita a otro diferente”, lo que llevado al supuesto transfronterizo implicaría traslado de un Estado a otro. En cambio, siguiendo los postulados de la Real Academia que define el adjetivo transfronterizo en el sentido de “que opera por encima de las fronteras”, podríamos llegar a concluir que no es el trabajador el que es transfronterizo sino el servicio que presta dicho trabajador. 7. BOE núm. 185, de 4 de agosto de 2023, pp. 115367-115369. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 15 Recordemos que cuando el legislador comunitario aprobó el Tratado de Roma8, estableciendo la libre circulación de trabajadores, en la inmensa mayoría de los casos el puesto de trabajo y el desarrollo de la actividad laboral coincidían con carácter general. Por ello, si se examina el artículo48 del Tratado de Roma (actualmente artículo49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea9) encontraremos dificultades para enmarcar al citado teletrabajador español en los presupuestos del referido precepto. En efecto, los elementos constitutivos de la libre circulación de los trabajadores se basan en el hecho de que exista una movilidad real transfronteriza, característica ésta que diferencia el trabajo de los migrantes y de los sedentarios. Para que no existan dudas, el artículo49, al describir lo que se entiende como libre circulación de trabajadores, hace referencia a un escenario múltiple y progresivo que se articula a través de tres acciones determinadas: ― Desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros. ―Residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales. ―Permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión. Sin embargo, en una interpretación muy estricta del precepto comunitario, los teletrabajadores transfronterizos, al menos los propiamente puros, es decir aquellos que teletrabajan en un Estado para un empresario de otro Estado sin presencia material en la empresa o centro de trabajo trasfronterizo, podrían tener dificultades jurídicas para ser considerados trabajadores migrantes. Como señala Miranda Boto10, “la libre circulación de trabajadores fue concebida en un mundo industrial de movimientos de personas y trabajos físicos. La mutación de los medios de producción derivada del avance de las tecnologías de la información ha hecho que surjan nuevas situaciones para las que la normativa no está preparada. Ya no se trata tanto de los derechos vinculados a la libre circulación como de las consecuencias sobre la leyaplicable que su ejercicio puede conllevar”. Es comprensible que los padres fundadores de las Comunidades Europeas no pudieran adivinar los cambios tecnológicos que se avecinaban. Ahora bien, tampoco otras disposiciones mucho más actuales han mostrado aprecio alguno por las nuevas tecnologías aplicadas al mundo del trabajo. Así, el Reglamento (UE) 492/2011 del 8. Firmado en: Roma (Italia) el 25 de marzo de 1957. Entrada en vigor: 1 de enero de 1958. 9. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, Protocolos Anexos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007 (Diario Oficial de la Unión Europea, C 202/1, de 7 de junio de 2016). 10. Miranda Boto, J. M.: “La libre circulación tras (¿?) la Covid-19. Retos en materia de restricciones”, LABOS: Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, núm. 1, 2022, pp. 47-69. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 16 Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión11 evita esta problemática. Baste con releer su artículo1 que señala: “todo nacional de un Estado miembro, sea cual fuere su lugar de residencia, tendrá derecho a acceder a una actividad por cuenta ajena y a ejercerla en el territorio de otro Estado miembro, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores nacionales de dicho Estado”. Sin embargo, en el teletrabajo transfronterizo la movilidad transnacional no opera obligatoriamente ni resulta imprescindible. No dudo que pueden encontrarse soluciones asimilativas, alternativas o virtuales para superar esta supuesta incoherencia. Por supuesto podría afirmarse, y compraría esta consideración, que dado que nos encontramos con un trabajo virtual, también podría considerarse virtual el puesto de trabajo y hasta el Estado en el que se realizan las acciones virtuales. Lo que pretendo, simplemente, con estas reflexiones es incidir en la necesidad de revisar o de adaptar el Derecho del siglo XX para acomodarlo a las nuevas situaciones del siglo XXI. III. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO Y REGLAMENTO ROMA 1 Con el propósito de examinar la determinación de la legislación laboral e indirectamente de Seguridad Social, podríamos acudir Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la leyaplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma 112) y concretamente a su artículo8 que establece: “En la medida en que la leyaplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la leydel país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la leyaplicable, el contrato se regirá por la leydel país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador”. Y aquí surge una pregunta que ya no podemos evitar ¿Dónde se realiza un trabajo virtual?. Coincido con Carrascosa Bermejo13 cuando señala que “la mera presencia física del teletrabajador tecleando su portátil en un determinado lugar no lo convierte necesariamente en el lugar de trabajo”. Conectemos el Convenio de Roma con el ejemplo que nos exponía Arthur C. Clark y que se citó al inicio de este artículosobre una operación quirúrgica trasfronteriza. Para ello, me van a permitir un ejemplo inventado pero que puede ser real. En Francia (Nantes) un cirujano manipula los botones del robot Davinci que se encuentra en el Hospital La Paz. Un paciente es intervenido quirúrgicamente con éxito. Pues bien, 11. 27 de mayo de 2011, DOUE L 141/1. 12. DOUE núm. 177, de 4 de julio de 2008, pp.6-16. 13. Carrascosa Bermejo, D.: “Teletrabajo internacional y legislación de Seguridad Social aplicable: estado de la cuestión y perspectivas en los Reglamentos de coordinación de la UE”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 10, núm. 2, 2022, pp. 219-244. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 17 la pregunta que podríamos formular es la siguiente: ¿Quien ha practicado la operación?. El robot o el programador. Vamos a aceptar que ha sido el cirujano. La siguiente pregunta resulta más compleja: ¿Dónde ha tenido lugar la operación? O todavía una cuestión más difícil de responder :¿Dónde se ha realizado el trabajo? Algunas personas podrían contestar que en Madrid desde Nantes. Es decir, puede existir una disociación espacial entre la actividad laboral y el resultado del trabajo o, lo que es lo mismo, un desacople entre una acción y sus consecuencias, un desajuste territorial entre causa y efecto entre trabajo y lugar de trabajo, una separación entre generación de frutos de trabajo y su materialización. En consecuencia, el postulado de que acción y lugar de trabajo son caras de la misma moneda física no puede aseverar con el teletrabajo. Por supuesto, esto no debería importar mucho en materia de Seguridad Social a nivel meramente nacional pero tiene una repercusión muy importante en los aspectos internacionales transfronterizos. En este sentido, puedo extender a los teletrabajadores lo señalado por Contreras Hernández14 al referirse a los trabajadores desplazados transfronterizos: “ni las reglas conflictuales del Convenio de Roma 1 ni tampoco las legislaciones nacionales resultaban idóneas para responder a los problemas y desafíos relacionados con la leyaplicable al contrato de trabajo”. Y esto lo añado yo, ni para los desplazados ni para los teletrabajadores. A. Teletrabajo transfronterizo y legislación nacional Ya que hemos mencionado las legislaciones nacionales, evocando a Contreras Hernández, veamos la respuesta que ofrece nuestro ordenamiento nacional y, concretamente, en el artículo7 de la LeyGeneral de la Seguridad Social15 que establece: “estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional”. Nos podíamos preguntar, aplicando una interpretación estricta de esta norma, si el teletrabajo o el trabajo a distancia quedarían comprendidos en el referido artículo. La respuesta nos la ofrece expresamente el referido precepto al añadir “y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo1.1 del texto refundido de la Leydel Estatuto de los Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo 14. Contreras Hernández, Ó.: “Desplazamiento de trabajadores y la revisión del Marco Legal Europeo: ¿el principio del fin del dumping social y la competencia desleal?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 69, 2021, pp. 601-650. 15. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social (BOE núm. 261, de 31 de octubre de 2015.) e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 18 discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral” . Pues bien, el trabajo a distancia o mejor dicho, los trabajadores a distancia estarían incluidos en el campo de aplicación personal del sistema de la Seguridad Social siempre que residieran en España. Lo que implica, a sensu contrario, que estarían excluidos los que residieran (españoles o no nacionales) en el extranjero. En consecuencia, tendríamos que acudir a la legislación internacional (Reglamentos 883/200416 y 987/200917 o convenios bilaterales de Seguridad Social) para poder admitir en nuestra Seguridad Social a los teletrabajadores transfronterizos (españoles o no nacionales) residentes en otro Estado cuyo empleador o empresa estuviera radicada en España. Cuando menos parece incongruente dada la vis atractiva de nuestro sistema de protección social . Ahora bien, podríamos extender el supuesto anterior a los trabajadores fronterizos (otra vez españoles y extranjeros) que desarrollan su actividad laboral en España pero son residentes fuera de nuestro territorio. Quizás, el legislador español, primigeniamente tan laboralista, debería proceder a una pequeña modificación para superar el carácter excesivamente territorialita de nuestra Seguridad Social que debe corregir determinados errores legislativos a través de la normativa internacional europea o bilateral. Además, podría aprovecharse la modificación que se propone para, como señala Valdueza Blanco, introducir un cambio redaccional que sustituya la obsoleta referencia a “los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España” por “los extranjeros que se encuentren en situación de regularidad”, términos estos mucho más adecuados que los actualmente utilizados18. IV. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO Y ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE TELETRABAJO (AMET) En realidad, el teletrabajo ha sido una materia que ha suscitado el interés de los interlocutores sociales desde hace varias décadas. De hecho, debe recordarse el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET) que fue firmado el 16 de julio de 2002 por los interlocutores sociales europeos CES, UNICE, CEEP Y UEAPME19, muy denostado, 16. Texto consolidado: Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (Texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza) Texto pertinente a efectos del EEE: http://data.europa.eu/eli/reg/2004/883/2019-07-. 17. Texto consolidado: Reglamento (CE) 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (Texto pertinente a efectos del EEE y de Suiza)). ELI: http://data.europa.eu/eli/ reg/2009/987/2018-01-01. 18. Valdueza Blanco, M. D.: La Seguridad Social en la jurisprudencia constitucional (1981-2020), Tirant lo Blanch,Valencia, 2021. 19. El texto en inglés se puede encontrar en el documento Brussels, 2.7.200SEC(2008) 2178. Commission staffworking paper report on the implementation of the European social partners’ {COM(2008) 412 final}. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 19 a mi entender injustamente por la doctrina española, por su falta de obligatoriedad normativa, pero que a los fanáticos del Derecho de la Unión nos parece de gran interés ya que se trata del primer acuerdo europeo establecido por los propios interlocutores sociales en base al artículo139 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) 20. Sin embargo, mi pesar, más que mi crítica a este instrumento, es que no existe referencia alguna al elemento transfronterizo. Bueno, no se puede pedir todo. Por ello, comparto la reflexión de Sierra Benítez21 cuando señala que “consideramos que es necesaria una regulación concreta (del teletrabajo) que comprenda todas las especialidades del trabajo a distancia”. Pues bien, sumándome a esta declaración propongo que en la futura revisión del Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo de 2002 (AMET) se incluya un apartado específico para el teletrabajo transnacional. V. TELETRABAJO TRANSFRONTERIZO, COVID Y SEGURIDAD SOCIAL En las dos primeras décadas del siglo XXI el teletrabajo transfronterizo fue desarrollándose de forma sosegada y silenciosa. Los problemas en el ámbito de la legislación aplicable en materia de Seguridad Social se resolvían de una manera consensuada sin demasiadas estridencias. Y de repente estalló la pandemia con el cierre de fronteras y limitaciones a la movilidad geográfica y se implantó el teletrabajo en aquellos sectores que por su estructura así lo permitían (teleworkability22). En efecto, muchos trabajadores, especialmente los fronterizos quedaron anclados en su Estado de residencia trabajando on line para sus empresarios o empresas ubicados en otro Estado. Pasaron de ser un migrante clásico a ser, en el mejor de los casos, un migrante virtual, o un trabajador sedentario que desarrollaba su actividad en su Estado de residencia. Inmediatamente surgió la pregunta. ¿Donde trabaja el extrabajador migrante fronterizo, reconvertido, en su mayor parte, en virtual? ¿En su antiguo puesto de trabajo situado en la empresa donde prestaba sus servicios o en su hogar en el Estado de residencia? El debate estaba servido: Estado de conexión o Estado de recepción o lo que es lo mismo Estado desde donde se teclea el ordenador o Estado de donde emana el poder de dirección del empresario. De la decisión que se adoptase dependería la determinación de la legislación competente en materia de Seguridad Social por aplicación 20. Actualmente, artículo155 TFUE: “El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión podrá conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos. 2. La aplicación de los acuerdos celebrados a nivel de la Unión se realizará, ya sea según los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros, ya sea, en los ámbitos sujetos al artículo153, y a petición conjunta de las partes firmantes, sobre la base de una decisión del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión. Se informará al Parlamento Europeo. El Consejo decidirá por unanimidad cuando el acuerdo en cuestión contenga una o más disposiciones relativas a alguno de los ámbitos para los que se requiera la unanimidad en virtud del apartado 2 del artículo153”. 21. Sierra Benítez, E. M.: “Teletrabajo, uberización y robotización del trabajo: propuesta para un derecho del trabajo consistente (sólido, estable y duradero)”, Ideides, núm. 20. 22. Concepto utilizado por la Comisión Europea Science for policy briefs. Telework in the EU before and after the COVID-19: where we were we head to. The policy brief has been prepared by Santo Milasi, Ignacio González-Vázquez, and Enrique Fernández-Macías. It is part of a broader set of actitivities conducted by theCOVID & Empl Working Group composed by researchersfrom the JRC, Eurofound, Cedefop and EU-OSHA. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 20 A. Consideraciones generales Para algunos expertos, el teletrabajo no se diferencia, a la hora de determinar la legislación y el Estado competente, del trabajo presencial, por lo que serían de aplicación los artículos 11, 12 y 13 del Reglamento 883/2004, sin que sea necesario una modificación o interpretación especial de los referidos preceptos. Teclear en el ordenador personal es una actividad laboral como cualquier otra y el hogar es un puesto de trabajo similar al ubicado en cualquier empresa clásica. Que los resultados de este trabajo se transmitan digitalmente no modifica la esencia de la lex loci laboris por lo que el Título II del Reglamento sería aplicable sin especificidades al trabajo en remoto. Para apoyar esta tesis se cita al Tribunal de Justicia y concretamente a la sentencia recaída en el asunto Partena38 que establece en sus considerandos: ― “El concepto de «lugar de ejercicio» de una actividad no depende de las legislaciones de los Estados miembros, sino del Derecho de la Unión y, por ende, de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia. ―En efecto, si este concepto dependiera también de las legislaciones de los Estados miembros, el criterio que articula podría ser objeto de definiciones o interpretaciones contradictorias por parte de éstos y, con respecto a una persona determinada, dar lugar a la aplicación acumulativa de varias legislaciones a una misma actividad. Pues bien, tal acumulación entrañaría el riesgo de hacer recaer en el interesado una doble cotización a la Seguridad Social por los mismos rendimientos y penalizaría al trabajador que ha ejercido su derecho a la libre circulación consagrado por el Derecho de la Unión, lo que sería manifiestamente contrario a los objetivos del Reglamento 1408/71. ― A efectos de la interpretación del concepto de «lugar de ejercicio» como concepto del Derecho de la Unión, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, la determinación del significado y del alcance de los términos no definidos por el Derecho de la Unión debe efectuarse conforme al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte (véase, en particular, la sentencia de 10 de marzo de 2005, easyCar, C-336/03). ―A este respecto, debe entenderse, conforme al sentido propio de los términos utilizados, que el concepto de «lugar de ejercicio» de una actividad designa el lugar concreto en el que la persona de que se trata realiza los actos relacionados con esa actividad”. No estoy disconforme en absoluto con lo establecido en este fallo jurisdiccional sino en el hecho de que se pretenda extender su contenido al teletrabajo que, por 38. STJUE de 27 de septiembre de 2012, C-137/11, Partena ASB (ECLI:EU:C:2012:593). e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 27 supuesto no era, en absoluto, el objeto de la cuestión prejudicial presentada. De hecho, por no repetir los argumentos que se han desglosado en párrafos precedentes, me sumo a lo escrito por Carrascosa Bermejo39 cuando señalaba que “parece posible argumentar que la lex loci laboris no es el lugar donde se realiza el teletrabajo, sino el lugar en el que la empresa para la que se trabaja tiene su sede, desde donde ejerce su poder de dirección y le dan instrucciones, se hace el seguimiento de su trabajo, se paga el salario, se proporcionan los medios y finalmente se recibe el resultado de su trabajo. Se ha señalado que aplicar esta conexión, la del lugar donde se ubica la sede de la empleadora, precisaría de un cambio normativo y sería, en realidad, una nueva norma de conflicto con una conexión que aludiría a un lugar de trabajo ficticio. No sería la primera vez que esto ocurre, los Reglamentos en un intento de mantener estable la legislación de Seguridad Social de trabajadores con mucha movilidad vienen identificando una conexión ficticia para ellos: como la leydel pabellón, para trabajadores del mar, la de la base (home base) para los trabajadores aéreos, o la leyde la administración que ocupa y de la que depende un funcionario. Sin embargo, a mi modo de ver, creo que podría entenderse como una mera reinterpretación actualizada de la conexión genérica de la lex loci laboris respecto del trabajo virtual (…). De hecho, en el caso del trabajo presencial, la lex loci laboris significa tanto el lugar donde la persona trabaja como el lugar donde la empresa tiene sus oficinas”. Respeto mucho la sentencia recaída en el asunto Partena pero me parece mucho más interesante, en relación con el teletrabajo, las conclusiones del Abogado General en el asunto X contra Staatssecretaris van Financiën40 que establecía: “Conviene señalar que una de las ventajas –o, para algunos, una maldición– de la economía digital consiste en la posibilidad de pedir o permitir a un trabajador que desempeñe parte de sus tareas fuera de la oficina e incluso desde su domicilio. La peculiaridad de esta modalidad de trabajo reside en la circunstancia de que puede menoscabar el concepto de lugar de trabajo concreto, como factor pertinente para determinar el Estado miembro que presenta un vínculo más estrecho con la relación laboral. Una persona puede trabajar a distancia desde su ordenador o teléfono en casa o mientras está de viaje, y esa forma de trabajar puede suponer una parte significativa de su actividad laboral. El Tribunal de Justicia tendrá que resolver en el futuro cómo debe tenerse en cuenta esta circunstancia para determinar la legislación de seguridad social aplicable”. Pues bien, pienso que está llegando la hora de entrar en el fondo del asunto y decidir en el caso del teletrabajo cuál es o debe ser el Estado competente en materia de Seguridad Social y plantear una regulación específica para este tipo de trabajo, máxime cuando la emigración virtual está creciendo exponencialmente. Es hora de proteger al teletrabajador y, al mismo tiempo evitar el dumping social que puede conllevar el teletrabajo. En efecto, los empresarios, si se aplicase literalmente el artículo11 del Reglamento 883/2004 y se considerase el Estado de residencia como competente por 39. Carrascosa Bermejo, D.: “Teletrabajo internacional y legislación de Seguridad Social aplicable: estado de la cuestión y perspectivas en los Reglamentos de coordinación de la UE”, ob. cit. 40. STJUE de 13 de septiembre de 2017, C-570/15, X contra Staatssecretaris van Financiën (ECLI:EU:C:2017:674). e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 28 considerarse que es donde se genera el teletrabajo podrían optar, debido a la digitalización, por mano de obra barata con empleo habitual en un Estado con legislación laboral flexible y con unos costes de Seguridad Social muy bajos. Esto sería contrario al enfoque antidumping del artículo8 del Reglamento Roma I. Comparto las consideraciones de Vershueren41: “las normas de conflicto establecidas en los Reglamentos ya no se adaptan a las formas de trabajo híbridas y flexibles. Las nuevas formas de trabajo, de las que el teletrabajo es solo una, ponen en tela de juicio el principio original de las normas de conflicto europeas en materia de Seguridad Social: es decir, el principio del Estado de empleo, que sigue basándose en un lugar de trabajo físico. Es necesario un debate sólido sobre la cuestión de si estas normas de conflicto deben modificarse para adaptarse a esta realidad y, en caso afirmativo, cómo hacerse. Si el legislador europeo no lo hace, probablemente corresponderá al Tribunal de Justicia adaptar la interpretación a las normas actuales. Sin embargo, el Tribunal ha mostrado recientemente su reticencia a interpretar estas normas de conflicto de forma creativa, quizás porque opina que la reinterpretación o reformulación de estas normas corresponde al legislador”. Por otra parte, quizás deberíamos examinar si el legislador europeo no debería proporcionar al teletrabajador una protección mínima, como en el caso del desplazamiento, con un núcleo duro que debería respetarse independientemente del desde se realice la actividad digital. Además, podría elaborarse una guía específica de la Unión Europea, como la Guía práctica sobre el desplazamiento, para interpretar las disposiciones sobre libre circulación relativas a los teletrabajadores transfronterizos. Tal instrumento no sería vinculante, pero podría orientar al Tribunal de Justicia de la Uniçon Europea y a los Estados miembros. Asimismo, podría actualizarse el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, incorporando disposiciones sobre la legislación laboral aplicable en casos de teletrabajo transfronterizo y sobre el principio de igualdad de trato. Como señalan Schoukens y Everaert42,“es evidente que el teletrabajo no estaba previsto cuando se concibieron los Reglamentos de coordinación, que estaban centrados en el lugar de trabajo para determinar la legislación de seguridad social aplicable. En consecuencia, la cuestión sigue siendo cómo tratar el teletrabajo en el futuro. A estos efectos, aunque también son posibles otros escenarios, podrían adoptarse medidas legislativas y modificarse la normativa de coordinación para reflejar la nueva realidad del teletrabajo”. B. Recomendaciones El debate en relación con el teletrabajo transfronterizo y la legislación de Seguridad Social aplicable gira en torno a dos variables: sede de la empresa y domicilio del trabajador 41. Verschueren, H.: “The application of the conflict rules of the European Social Security Coordination to telework during and after the COVID-19 pandemic”, European Journal of Social Security, núm. 24, 2022, pp. 79-94. 42. Schoukens, P.; y Gerard, E.: “A reflection on telework in Social Security Coordination”, Zbornik Pravnog Fakulteta u Zagrebu, núm. 73, 2023. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 29 o en otros términos, Estado de Empleo versus Estado de residencia. La decisión que recaiga implicará una reinterpretación o una modificación del Reglamento 883/2004. Voy a aportar algunos argumentos en favor de que el Estado y en consecuencia, la legislación competente sea la de la sede de la empresa y no el Estado de residencia del trabajador: ―Sería perjudicial que en una misma empresa existieran trabajadores que cotizasen en el Estado donde está ubicada la Empresa y otros en el Estado de residencia. A este respecto, debe tenerse en cuenta que las cuotas de Seguridad Social del trabajador y del empresario varían de un Estado a otro de manera significativa con lo que, indirectamente, existiría una diferencia salarial neta o una carga mayor o menor, según los casos, para los empresarios. Esto podría conllevar a un cierto dumping social porque el empresario podría buscar aquel Estado y legislación que mejor le conviniese y contratar allí teletrabajadores. Quizás deberíamos establecer un principio básico de una empresa, una única legislación, si bien con ciertas matizaciones para tratar casos especiales. ―Continuando con esta argumentación y, a sensu contrario, si el teletrabajador reside en un Estado cuyas cuotas de Seguridad Social son más elevadas que las del Estado en que está ubicada la empresa, probablemente el referido trabajador encontraría reticencias por parte del empresario para acogerse a esta forma de trabajo. ― Si se aplicasen las normas de conflictos actuales en relación con la legislación aplicable, con sólo el 25 % de la actividad como teletrabajo podría cambiarse el Estado competente que pasaría del de empleo (sede de la empresa) al de residencia del teletrabajador, con las consiguientes dificultades administrativas. Realmente, esto perjudicaría al teletrabajo porque muchos empresarios ante esta contingencia permitirían teletrabajar menos del 25 % de la actividad. En cambio, si la norma de conflicto se orientase en favor del Estado de empleo donde se ubica la empresa, los empresarios no plantearían problemas, de Seguridad Social, para aceptar el teletrabajo. ―Sería de temer que, dado que el teletrabajo transfronterizo, especialmente el puro, es una actividad, menos fiscalizada que el trabajo presencial, ya que no coinciden teóricamente el Estado donde está ubicada la empresa y el telepuestodetrabajo, los controles serían menores y podrían surgir dudas si se trata de trabajadores por cuenta ajena o propia (falsos autónomos). La protección del trabajador disminuiría y hasta podría considerarse esta actividad como dentro de las formas atípicas de trabajo. ―Para evitar la precariedad del teletrabajo, se debe garantizar la afiliación y cotización de los trabajadores en el Estado competente. Muchos empresarios que tuvieran que cotizar en otro Estado (el de residencia del que no conocen la legislación ni las gestiones administrativas, ni en algún caso, el idioma, etc.) se podría optar por incumplir sus obligaciones en materia de Seguridad Social. Esta problemática sería similar a la de los trabajadores temporeros transfronterizos. e-Revista Internacional de la Protección Social ▶ 2024 Vol. IX ▶Nº 1 ▶ pp. 12 - 32 ISSN 2445-3269 ▶ https://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2024.i01.01 Teletrabajo transfronterizo y Seguridad Social: conexión problemática Carlos García de Cortázar y Nebreda 30 ―No quiero entrar en profundidad en el Derecho Laboral ni en los problemas que pueden surgir con distintas legislaciones en materia de despido, indemnizaciones, vacaciones, horas extraordinaria, pluses, etc. Todo ello no facilita el teletrabajo digital porque lo normal es que el empresario quiera tener una plantilla a la que se aplica la misma normativa. ―Todo aquello que cohesione una plantilla de trabajadores resultará una mejora de las condiciones de trabajo. Bien es verdad que algunos sectores pueden utilizar más el teletrabajo mientras a otros no les es posible (teleworkability). Como consecuencia debería intentarse que aún aceptando la posibilidad de teletrabajo para unos pocos o muchos, se procure una homogeneidad para todos en materias laborales y de Seguridad social. Si una aristocracia del trabajo virtual se separa de una mano de obra física, pueden incrementarse las diferencia lo que conllevará una cohesión social más problemática. VII. CONCLUSIÓN Para concluir este trabajo creo que deberíamos examinar con detalle cómo podemos proteger mejor a los teletrabajadores o, lo que es lo mismo, cómo podemos potenciar un teletrabajo que ha venido para quedarse. Ese debe ser el debate a celebrar. La Seguridad Social es un elemento esencial para acelerar y mejorar el teletrabajo o para ralentizarlo u obstaculizarlo. Recuerdo a Durkheim cuando evocaba que el trabajo físico generaba un frente orgánico de solidaridad entre las clases sociales. Por ello nuestro modesto objetivo debería ser, en lo posible minimizar las diferencias laborales y sociales existentes como consecuencia del teletrabajo. Bibliografía Administrative Commission: Practical guide on the applicable legislation in the European Union (EU), the European Economic Area (EEA) and in Switzerland, 2013. Carrascosa Bermejo, D.: “Teletrabajo internacional y legislación de Seguridad Social aplicable: estado de la cuestión y perspectivas en los Reglamentos de coordinación de la UE”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 10, núm. 2, 2022. Contreras Hernández, Ó.: “Desplazamiento de trabajadores y la revisión del Marco Legal Europeo: ¿el principio del fin del dumping social y la competencia desleal?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 69, 2021. 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