La vinculación de la negociación colectiva con la igualdad y la no discriminación.

Universidad de Se villa Facultad de De recho Departa m ento de Derecho del Trabajo y de la Segu ridad Social Tesis doctoral La vinculación de la n egociación colectiva con la i gualdad y la no discriminación Doctoran da: Ana Dom ínguez Mor ales Director: Jesús Cruz V illalón 2017 2 AGRADECIM IENTOS ............................................................................................................... 9 ABREVIATURA S ...................................................................................................................... 10 INTRODUCCIÓN: OBJ ETO DEL ESTUDIO ....................................................................... 12 CAPITULO I: EL DE REC HO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIM INACIÓN EN EL AMB ITO DE LAS REL ACIONES LABO RALES ........................................................... 16 1.LOS DE RECHOS A LA I GUALDAD Y LA NO DI SCRIMINACIÓN EN E L M ARCO DEL DERECHO DE L TRABAJO ..................................................................................... 16 1.1.Configuración co nceptual de la igu aldad de trato .................................................... 17 1.1.1 .Ig ualdad co m o valor , principio y derecho ............................................................. 17 1.1.2 .Ig ualdad for m al ..................................................................................................... 21 1.1.2 .1.Igu aldad de trato ............................................................................................ 21 1.1.2 .2.Igu aldad en aplicación de la ley .................................................................... 22 1.1.2 .3.Igu aldad en la ley .......................................................................................... 23 1.1.3 .Ig ualdad m aterial ................................................................................................... 24 1.1.3 .1.Igu aldad sustancial ................................................................ ........................ 24 1.1.3 .2.Igualdad de opo rtunidades y de resultados .................................................... 27 1.1.3 .3.Medidas d e acción positiva ........................................................................... 29 1.2.Pro hibición de discriminación ................................................................ .................. 32 1.2.1 .Factores de discriminación en contin ua evolución ........................................... 32 1.2.2 .Las f or m as de discri minación en el empleo ..................................................... 33 1.2.2 .1.Discriminación direc ta ................................................................ .................. 35 1.2.2 .2.Discriminación indirec ta ................................................................ ............... 37 1.2.2 .3.Discriminación encubi erta y/o o culta. ........................................................... 40 1.2.2 .4.Discriminación mú ltiple ................................................................................ 42 1.2.2 .5.Discriminación colecti va y sistémica ............................................................ 43 1.2.2 .6.Discriminación por asociación ...................................................................... 45 1.3.Breve referencia a su reconoci m iento nor mativo interna cional ................................ .... 46 1.3.1 . Pr incipales instrumentos inter nacionales de reco nocimiento de la iguald ad y la no discriminación ................................................................................................................ 46 1.3.2 . I m pacto del Derecho europeo y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la igualdad y la no d iscriminación .................................................................................. 47 2. IGUALDAD Y NO DISCRI MINACIÓN EN LA CONST IT UCIÓN ESPAÑOLA .............. 56 2.1.Evolución de la jurisprudencia constit ucional .............................................................. 57 2.1.1 . Interpretac ión unitaria .......................................................................................... 57 2.1.2 . Interpretac ión dual ................................................................................................ 59 2.2.I nex istencia de un a teor ía do ctrinal unif or me ............................................................... 63 2.3. Sim ilitudes y d iferencias conceptuales y d e r égimen j urídico entre la igualdad y la n o discriminación ................................................................ .................................................... 66 2.3.1 . Concepto .............................................................................................................. 66 2.3.1 .1. Similitudes ......................................................................................................... 66 2.3.1 .1.1.Elem e nto relacional o com parativo ............................................................ 66 2.3.1 .1.2.Elem ento volitivo ....................................................................................... 66 2.3.1 .2. Las causas co mo e lemento conceptual q ue di ferencian la ig ualdad y la no discriminación ................................................................................................................ 67 2.3.2 . Régimen j urídico .................................................................................................. 69 2.3.2 .1. Similitudes ......................................................................................................... 69 2.3.2 .1.1.Carga de la prueba ...................................................................................... 69 2.3.2 .1.2.Consecuencias j urídicas ante la tra nsgresión d e los der echos a la i gualdad y no discri m inación ...................................................................................................... 71 2.3.2 .2. Diferencias ......................................................................................................... 73 3 2.3.2 .2.1.Sujetos vinculados ...................................................................................... 73 2.3.2 .2.2.Necesidad de aportar un térmi no de comparación en el j uicio de igualdad 75 2.3.2 .2.3.El empleo de la razonabilidad com o ele mento de distinción en el régimen jurídico de la igualdad y la no discri m inación .......................................................... 76 2.4.Eficacia horizo ntal de los derec hos f unda mentales en las r elaciones de trabajo . ......... 80 3. LÍMIT ES IMPUE S TOS P OR LA IGU ALDAD Y LA N O DISCRIMI NACIÓN A L A NEGOCIACIÓN COLECT IVA ................................................................................................... 88 3.1.Valo r jurídico y eficacia del co nv e nio colectivo .......................................................... 89 3.1.1 . Autono mía colectiva co m o fu ente de pod er norm ativo ........................................ 89 3.1.2 . Eficacia de lo s convenios cole ctivos ................................................................ .... 92 3.1.2 .1.Convenios colectivos e statutarios ................................................................ . 92 3.1.2 .2.Convenios colectivos e xtraestatutarios ....................................................... 101 3.2.I m pacto de los derechos a la ig ualdad y a la no discri m inación en la ne gociación colectiva ............................................................................................................................ 106 3.2.1 . La garantía de la auto nomía d e la voluntad colectiva como freno a la aplicac ión de la tutela o mnicomprensiva frente a desi gualdades y a disc riminaciones ................. 106 3.2.2 . ¿Derechos f undamentales enfrentado s? .............................................................. 111 3.3. Som etimiento d e lo s co nvenios colectivo s al art. 14 CE en virtud de la jurisprudenci a constitucional .................................................................................................................... 114 3.3.1 . A la igualdad en la ley ........................................................................................ 114 3.3.2 . A la igualdad en aplicación de la ley .................................................................. 127 4. CONVENIO S COLECT IVOS, IGUALD AD Y NO DISC RIMINACIÓN .......................... 129 4.1.La igualdad y la no d iscriminación no son conte nido necesario del convenio colectivo … ....................................................................................................................... 129 4.2.El convenio co lectivo co mo vehículo ambivalente d e fre no y crea ción de segmentación laboral ................................ ............................................................................................... 133 4.3.Contenido volu ntario en materia de igualdad y no discri minación ............................. 136 4.3.1 . Igualdad en el punto de p artida .......................................................................... 136 4.3.1 .1. Cláusulas generales de igualdad y no discriminación ...................................... 136 4.3.1 .2. Legitimidad de acciones positivas para asegu rar la igualdad en el punto de partida … ................................................................ ....................................................... 140 4.3.2 . Legitimidad de acciones po sitivas para asegurar la igualdad en el resultado ..... 144 4.4.I nf luencia de la estruct ura de la n egociación colecti va en la p rom oció n d e situaciones desventajo sas o eliminación de las mismas ...................................................................... 152 4.5.Control d e la negociación colectiva en materia de iguald ad y de no discriminació n .. 155 4.5.1 . Co m isiones d e igualdad ...................................................................................... 155 4.5.2 . Control j udicial del convenio co lectivo .............................................................. 157 CAPÍTULO II: DISCRIM INACIÓN POR RA Z ÓN DE SEXO Y NEGOC IACIÓN COLECTIVA ............................................................................................................................ 167 1.TUTEL A NORM A T IVA A NTI DISCRIMINATORIA EN MATERIA DE GÉ NERO ......... 167 1.1.Facto r de discriminación proto típico en el modelo antidiscri m inatorio europeo ........ 167 1.2.Principa les hitos d e la juri sprudencia d el T ribunal de J usticia de la Unió n E uropea en materia de discr im inación p or razón de sexo .................................................................... 169 1. 3.Recepción legal d e la disciplina antidi scriminatoria po r r azón d e sexo en per spectiva comparada. ................................................................................................ ........................ 171 1.4.La prohibición d e discriminación po r razó n d e sexo del art. 14 CE en la jurisprudencia constitucional .................................................................................................................... 173 2.IMP AC T O DE LA NEGO CI AC IÓN COLECTIVA SO BR E LA IGU ALDAD Y LA N O DISCRIMINACIÓN ENTRE GÉNEROS ................................................................................. 176 4 2.1.El d eber de negociar en cuestiones de gé nero ............................................................ 176 2.2.La transversalid ad del género en la negociación colectiv a ......................................... 178 2.3.La negociac ión colectiva como cauce d e medidas de fomento de la igualdad e ntre hombres y mujeres y de segregación po r el mismo motivo .............................................. 181 2.4.Or gan ismos p aritarios de rep resentación de lo s trabaj adores y p articipación de la mujer. ................................................................................................................................ 184 3. EFECT O DE LAS P OLÍTI CAS CONVEN CIONALES E N LA IGU ALDAD Y LA N O DISCRIMINACIÓN POR R AZÓN DE GÉNE RO .................................................................... 188 3.1.Cláusulas de reconoci miento de la igualdad y la no d iscriminación por razó n de sexo …. .............................................................................................................................. 189 3.2.Elementos de discriminación presentes e n la negociación co lectiva. ......................... 191 3.2.1 . Discri min ació n de tipo directo ........................................................................... 192 3.2.2 . Discri min ació n de tipo indirecto ........................................................................ 194 3.3.Me didas de acción positiva en m ateria d e género ....................................................... 197 3.3.1 . Cuotas d e participació n obligatoria vs. preferencias .......................................... 199 3.3.2 . Planes d e igu a ldad .............................................................................................. 203 4.ACCESO AL EMP LEO Y CONDICIONES LABORALE S .................................................. 207 4.1.Contratació n ................................................................................................................ 208 4.1.1 . Contrato inde finido ............................................................................................ 208 4.1.2 . Contrato te m poral ............................................................................................... 209 4. 1.3. Contrato a tiempo par cial ................................................................................... 211 4.2.I gu aldad salarial .......................................................................................................... 216 4.2.1 . El pap el de la negociación co lectiva en la reducción de la brecha salarial ......... 217 4.2.2 . Clasificació n profesional ................................................................ .................... 219 4.2.3 . Salario y complementos ..................................................................................... 223 4.3.Me didas de conciliación entre la vida labo ral y familiar ............................................ 225 4.3.1 . Maternidad ......................................................................................................... 229 4.3.1 .1.Suspensión o per m iso de maternidad/pater nidad ........................................ 230 4.3.1 .2.Otros permisos ............................................................................................ 235 4.3. 1.3.Excedencias ................................................................................................ . 238 4.3.1 .4.Reducción de j ornada .................................................................................. 241 4.3.1 .5.Prohibición de realizar actividad es de riesgo para la maternidad ………………. ...................................................................................... 242 4.3.2 . Otros b eneficios ................................................................................................ .. 245 4.3.3 . Movilidad ................................................................................................ ........... 246 4.3.3 .1. Movilidad geográfica ....................................................................................... 246 4.3.3 .2. Movilidad fun cio nal ................................................................ ......................... 247 4.3.4 . Flexibilidad lab oral ............................................................................................ 248 4.3.5 . For m ación .......................................................................................................... 251 CAPÍTULO III: DISCRI MINACIÓN POR RA ZÓN DE NACIONALID AD Y NEGOCIACIÓN COLECTI VA ............................................................................................. 254 1.LA NACION ALIDAD CO MO C A USA DE DISCRIMI NACIÓN ........................................ 254 1.1.El fenó m eno mi gratorio como punto de partida ......................................................... 254 1.2.La nacionalidad co m o criterio de discrim inació n proh ib ido en el ámbito internacional … ................................................................................................................. 255 1.3.Nac ionalidad vs origen étnico y raza. Una c uestión co m plej a .................................... 256 2.LA P ROTECCIÓN DE LO S T RABAJADORES EXT RANJEROS EN E L M ARCO DE LA UNIÓN EUROP EA .................................................................................................................... 260 5 2.1.La nacionalidad co m o fundamento del Derecho antidiscriminatorio de la Unión Europea ............................................................................................................................. 260 2.2.La pr otección de los trabajado res m igran tes comunitarios ......................................... 267 2.2.1 . Discri min ació n por razó n de nacionalidad y libertades económicas .................. 267 2.2.1 .1.L ibre circulac ión de trabaj adores nacionales co munitarios y prohibició n de discri m inación por razón de nacionalidad ............................................................... 267 2.2.1 .2.Efectos de la jurisprudencia en materia d e colisi ón de derechos fundamentales y libertad es eco nómicas de libre pr estación de servicios y de estableci miento ........................................................................................................ 271 2.2.2 . Exclusión de la nacio nalidad del ámbito d e ap licación de las Directiva s antidiscriminatorias d e segunda generación ................................................................ . 284 2.3.La protecc ión d e los trabajadores migrantes extraco munitarios mediante las Directiva s europeas ............................................................................................................................ 286 3.IGUALDAD Y NO DISC RIMIN A CIÓN POR R AZÓN DE N AC ION ALIDAD E N E L ORDENAMIENT O INT ERNO ................................................................................................ . 289 3.1.Reco nocimiento de la igualdad entre españole s y extranj eros en la Co nstitución española ............................................................................................................................ 289 3.2.La nacionalidad como factor d e discriminación protegido en vía constitucional ....... 296 3.3.Ma rco legal de referencia ........................................................................................... 301 4. IGUALDAD Y LA N O DIS CRIMIN ACIÓN P OR R AZÓN DE NACION ALIDAD EN LA NEGOCIACIÓN COLECT IVA ................................................................................................ . 303 4.1.I gu aldad de condiciones labo rales entre nacionales y extr anjeros .............................. 304 4.2.Me didas discriminatorias ............................................................................................ 308 4.2.1 . Medid as de discriminación direc ta ..................................................................... 308 4.2.2 . Medid as de discriminación ind irecta .................................................................. 310 4.3.Estrategias de promoción de la igualdad y no d iscriminación por razón de nacionalidad. ..................................................................................................................... 311 4.3.1 . Escasa sensib ilización de los actores sociales e n materia de discriminación p or razón de la nacionalidad como punto de partida .......................................................... 311 4.3.2 . I m pulso d e la integración de extranj eros en el mercado lab oral ......................... 313 4.3.3 . Medid as de acció n positiva. Reservas, exclusione s o prefe rencias e n el empleo por r azón de nacionalidad ............................................................................................. 317 5. T RA TAMIENT O CONVENCI ONAL DE LAS DIFE RENCIAS P OR RAZÓN DE NACIONALID AD ..................................................................................................................... 320 5.1.I ncorporación al mercado labor al ............................................................................... 321 5.1.1 . Acceso al empleo ............................................................................................... 321 5.1.2 . Contratación ....................................................................................................... 324 5.1.2 .1.Contratación inde finida ............................................................................... 324 5.1.2 .2.Contratación te m poral ................................ ................................................. 325 5.2.Condicio nes laborales ................................................................................................ . 326 5.2.1 . Igualdad retr ibutiva ................................ ............................................................ 327 5.2.2 . Gestión de la diversidad nacio nal en las empresas ............................................. 328 5.2.2 .1.Condiciones vi nculadas a la co nciliación de la vida lab oral, personal y familiar … ................................................................................................................ 330 5.2.2 .2.A scensos ...................................................................................................... 334 5.2.2 .3.Form ación ................................................................................................... 335 CAPÍTULO IV: DISCR IM INACIÓN PO R RA ZÓN DE EDAD Y NE GOCIACIÓN COLECTIV A ............................................................................................................................ 337 1.LA EDAD COMO FACTO R AMPLIO DE DI SCRIMI NACIÓN ................................ ......... 337 6 1.1.Discri m inación d e personas de m ayor edad ................................................................ 338 1.2.Discri m inación d e personas jó ven es ........................................................................... 340 1.3.La ed ad como factor d e discr im inación d e seg un da generació n e n el Derec ho de l a Unión Europ ea ................................................................ .................................................. 342 1.3.1 . Reconoci miento normativo en el siste m a de tutela antidiscri minatoria de la Unión Europea ........................................................................................................................ 342 1.3.2 . La discri minación por edad com o co ndición personal del tr abaj ador ................ 346 2.DISCRIMIN ACIÓN POR RAZÓN DE ED AD EN EL ÁMBITO I N T ERNO ....................... 347 2.1.Encaj e de la prohibició n de discriminació n por razón de ed ad entre las ca us a s discriminatorias en virtud de la j urisprudencia constitucional .......................................... 347 2.2.No rm ativa legal de referencia ..................................................................................... 349 3.LA EDAD COM O CRIT ERIO AUT ÓNOMO DE DI SCRI MINACIÓN OPONI BLE FRENTE A LA NEGOCI ACIÓN COL ECTIVA ....................................................................................... 350 3.1.Vinculación del convenio co lectivo co n la p rohibición de tratam iento d iscriminatorio por r azón de edad .............................................................................................................. 350 3.2.I m plicaciones de los inter locutores sociales co n la ed ad y s u i m pac to so bre la negociación co lectiva ....................................................................................................... 352 3.3.Elementos de discriminación por ra zón de edad en el conv enio colecti vo ................. 357 3.3.1 . Discri min ació n de tipo dir ecto ........................................................................... 357 3.3.2 . Discri min ació n de tipo indirecto ........................................................................ 362 4. T RA TAMIENT O DE LA ED AD EN LO S CONVENIOS COLECT IVOS ......................... 3 64 4.1.Acceso al e m pleo y promoción profesional ................................................................ 366 4.1.1 . El criterio d e la edad co m o fr eno al acce so al mercado labo ral y el deno m inado techo de cr istal en la promoción pro fesion al ................................................................ 366 4.1.2 . I m pacto d e la edad en medidas de co ntratación ................................................. 368 4.1.2 .1.Contratación inde finida ............................................................................... 368 4.1.2 .2.Contratació n temporal ................................................................................. 370 4.1.3 . Contratos formativos .......................................................................................... 372 4.1.3 .1.Medida de fomento del e m pleo j oven ......................................................... 372 4.1.3 .2.El tratamiento co nvencional de las m odalid ades de contratos formativos … ….. ..................................................................................................... 373 4.1.4 . Contrato d e relevo y jubilación par cial ............................................................... 383 4.2.Efectos d e la edad sobre al gunas co ndiciones laborales ............................................. 387 4.2.1 . Movilidad ................................................................................................ ........... 387 4.2.1 .1.Movilidad geográfica .................................................................................. 387 4.2.1 .2.Movilidad fu ncional ................................ .................................................... 389 4.2.2 . For m ación .......................................................................................................... 390 4.2.3 . Medid as de conciliación po r razones vinculadas a la ed ad ................................ 394 4.2.4 . Otras co ndiciones beneficiosa s por raz ón de edad ............................................. 396 4.3.Extinción del co ntrato por razón de edad ................................................................... 398 4.3.1 . Las cláusula s de jubilació n f orzo sa .................................................................... 398 4.3.2 . Vías alternativa s a la p rohibición de fijar cláusulas con vencionales de jubilació n forzosa .......................................................................................................................... 402 4.3.3 . Criterios d e selección de trabaj adores afectados p or despido colectivo ............. 405 CAPÍT ULO V: DIS CRIMIN ACIÓN POR RAZÓN DE DI SCAPACIDAD Y NEG OCI ACIÓN COLECTIVA ............................................................................................................................. 408 1.LA DISCAP ACIDAD CO MO CON CEPTO COMPLEJO ..................................................... 408 1.1.Concep to de discapacidad para el empleo .................................................................. 409 7 1.1.1 . El co ncepto de discap acidad en el á m bito i nternacional .................................... 409 1.1.2 . La interpr etación jurisprudencial del concepto d e discapacidad ........................ 411 1.1.2 .1.Interpretació n expans iva d el Tribunal de J usticia de la Unión Euro pea … 411 1.1.2 .2.Independencia d e la discapacidad y la enfer m edad en la jurisprudenc ia del Tr i bunal constitucional ............................................................................................ 415 1.2.Consolidac ión de la discapacid ad como factor de discri minación laboral .................. 416 1.3.El e m pleo de las personas con discapacid ad en el marco legal act ual ........................ 419 2. LA DISCAP ACIDAD EN E L SENO DE L AS ESTRAT EGIAS DE NEGOCI ACIÓN ...... 423 2.1.La escasa par ticipación inicial de los agentes sociales ............................................... 423 2.2.I nten sificación paulati na de las estrategias de promoción e integración de las p ersonas con discapacid ad ............................................................................................................... 426 2.3.Or gan ismos par itarios de rep resentación y participac ión de las persona s con discapacidad en las mesas de negociació n ........................................................................ 431 2.4.Me didas de reconocimiento ge neral de la iguald ad de oportunidades y no discriminación ................................................................ .................................................. 433 2.4.1 . Cláus ulas generales de iguald ad y pro hibición de discri min ació n ..................... 433 2.4.2 . Medid as de acción po sitiv a ................................................................................ 436 2.4.2 .1.Promoción de la iguald ad en el acceso al empleo ....................................... 437 2.4.2 .2. Planes de Igu aldad ....................................................................................... 439 2.5.Efectos ad versos de la negociació n colectiva en el marco d e la discapacid ad ............ 440 2.5.1 . Medid as discriminatorias manifiestas ................................................................ 441 2.5.2 . Medid as aparentemente neutra s con efectos discri m inatorio s ............................ 442 3.TRATAMIENT O DE LA D ISCAPACIDAD EN LA NEG OCIACIÓN CO LEC T IVA ........ 444 3.1.Dispo siciones convencionales e n materia de co ntratación ......................................... 446 3.1.1 . Contrato inde finido ............................................................................................ 447 3.1.2 . Contrato a tie m po parcial ................................................................................... 447 3.1.2 .1. Tr ansf or m ación del contrato a tie m po par cial por razón de dis capacid ad ... 448 3.1.2 .2.Transformación del co ntrato a tiempo p arcial p ara cuidad o d e un familiar …… ............................................................................................................ 450 3.1.3 . Contrato te m poral ............................................................................................... 451 3.1.3 .1.Contrato temporal de fomento del e m pleo d e las personas co n discapacidad … ................................................................................................ ........ 451 3.1.3 .2.Contratos for m ativos ................................................................................... 452 3.2.Acceso y manteni miento del e m pleo .......................................................................... 454 3.2.1 . Sistema de cuota de reserva ................................................................................ 454 3.2.2 . Ajustes razo nables ¿son m edid as de acción po sitiv a? ........................................ 459 3.2.3 . Movilidad como medio par a m an tener el empleo e n situación de d iscapacidad 465 3.2.3 .1.Movilidad geográfica .................................................................................. 465 3.2.3 .2.Movilidad funcional. Adapta ción de las condicio nes de trab ajo en caso de discapacidad sobrevenida ........................................................................................ 467 3.3.Fo rm ación ................................................................................................................... 472 3.4.Me didas de conciliación de la vida p ersonal, familiar y pr ofesional .......................... 474 3.4.1 . Per m isos ............................................................................................................. 474 3.4.1 .1.Permisos por razón de discapacid ad ................................ ............................ 474 3.4.1 .2.Permisos por cuidad o de un f ami liar con discapacidad ............................... 475 3.4.2 . Excedencias ........................................................................................................ 477 3.4.2 .1.Excedencia por razón de d iscapacidad ........................................................ 477 3.4.2 .2.Excedencia por cuidado de un familiar con discapaci dad ........................... 478 3.4.3 . Gestión de la prestación profe sional ................................................................... 479 3.4.3 .1.Flexibilidad en la j ornada y el horario ......................................................... 481 3.4.3 .2.Flexibilidad en la o rganización del trabaj o:el teletrabajo ............................ 483 8 3.5.Condicio nes económicas ............................................................................................ 488 CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 490 BIB L IOGRAFÍ A ........................................................................................................................ 522 9 Agradecimientos El deseo de crecer p rofesionalmente, mediante la adquisición de una formación de excelencia y de las aptitudes necesarias par a llevar a cabo una investi gación como la que aquí se presenta, ha marcado la etapa académica iniciada al com enzar los estudios de mi tesis doctoral. L os objetivos perseg uidos durante la misma han sido cumplidos de forma mu y satisfactoria grac ias a la atención constante, la dedicación plena y la confianza depositada en mí por mi director, D. J esús Cruz Villalón, mi refere nte y guía en éste intenso perido instructivo al que pongo fin con éste trabajo. El agradecimiento por c ontribuir al enriquecimie nto, tanto a nivel prof esional, como a nivel personal, que he o btenido durante éstos añ os, lo hago extensible a todos los miembros del Dep artamento de D erecho d el Trabajo y d e la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, cuerpo do cente y administrativo, quienes de un a forma u otra han participado en ello. Agradezco y a g radeceré siempre el sostenimiento em ocional que me han proporcionado mi familia y ami gos, aquellos que siempre han estado a mi lado y a los que aparecieron durante ésta travesí a. Todos ellos, de algún modo, han alimentado mi il usión por mejorar como investigadora, como docente y como person a, alentándome a se g uir desempeñando mi tr abajo con esfuerzo e ilusión y confiando a ciegas en que, con empeño, lo g raré alcanzar todas las metas que me propon ga, un a d e l as cuales he conseguido sobrepasar con la presentación de ésta tesis. Nada h abría sido posibl e, no obstant e, sin el apo y o incondicional de mi s padres y mi hermano. A ellos l es deb o todo. No ex isten palab ras que puedan ex presa r lo afortunada que me siento por tener una familia que se desborda por mi felicidad, sop ortando, con infinita paciencia, aquellos mom entos de ma y or dificultad. S é que disfrutarán, tanto o más que y o misma, de haber puesto fin a mis estudios doctorales y esp erarán, con la misma ilusión que y o l o hago, a que mi futuro académico si ga avanz ado de forma exitosa. Ojalá sea capaz de poderles devolver todo el amor que me han demostrado desde el primer día d e mi vida así como proporcionarles l as satisfa cciones que ellos merecen. A e llos dedico ésta tesis. 16 CAPITULO I: EL DERECHO A L A IGUALDA D Y A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL AMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES 1. LOS DERECHOS A LA IGUAL DAD Y LA NO DI SCR I MINACIÓN EN EL MARCO DEL DERECHO DEL TRABAJO La sost enida « crisis de identidad » del D erecho del Trabajo se evidencia, entre otros factores, en el modo en el que el mismo, históricamente dirigido a nivelar y a equiparar a todos los trabajador es seg ún su ámbito geográfico y funcional de pertenencia, afronta desde hace un tiempo la ex ige ncia de distinguir, desestandarizar y calibrar diferencias 1 . De esta manera, la idea de igua ldad como elemento de la justicia distributiva, ha ido abriendo p aso a la concepción de la igualdad de tipo correctivo que pr ac tican operadores del Derecho públicos y priva dos 2 . El juicio de i g ualdad y la exigencia d e parificació n entre los individuos subordinados en el trabajo, constitu y en un elemento esencial de judicializaci ón del ámbito laboral, especialmente discutido en los tribunales y en las sedes doctrinales. Mu y vinculado a ello se sit úa la prohibición de discriminaciones hist óricamente arrai g adas es pecialmente en el mundo laboral y contra las que s e pr etende luchar de sde todas las inst anc ias políticas y sociales, lo que ha copado gra n parte d e la liter atura jurisprudencial así como doctrinal. No se trata éste de un análisis con pretensiones d e exhaustividad acerca d e lo que gran parte de la doctrina constitucionalista y laboralista ha estudiado bastante concienzudamente sobre los derec hos fundamentales de igualdad y de no discriminación, sino de aportar una perspectiva de análisis centrada en cómo se han valorado los derechos en cuestión y la eficacia ot orgada a los mi smos en ámbitos en los que originariamente la Constitución española (CE en adelante) no lo había previsto. L o que se p ropone en ést a sede es evalu ar la vinculación de los mencionados derechos sobre la ne goc iación colectiva, evaluando el rol que ha desple g a do y de facto despliega la misma en el respeto por la igualdad de los trab ajador es así como en la efectividad de la norma convencional para la pr evenc ión y fr eno de discriminaciones, centrándonos posteriormente en determinados colectivos especialmente discriminados, en la integración de la diversidad y en la dotación de los medios nece sarios para el avance conjunto de toda la sociedad en tér minos de igualdad. Sin embarg o, abord ar el perfil de que se dotan los derechos fund amenta les de igualdad y no discriminación en el sistema de negociación colectiva exige previamente un acerca miento a las noc i ones de i gualdad y no discriminación que se han adoptado 1 De finió al De recho del Trabajo c omo « compensador e iguala dor en orden a la corrección, al menos parcialmente, de l as desigualda des fundamentale s» el Tribunal Constitucio nal es pañol (en adelante TC) en su sentencia 3/1983 de 25 ener o, RTC 1983\3, FJ. 3. Sobre el n uevo ro l ad quir ido por el Derecho del Trabajo,Vid. BO RELLI , S., Princi pi di non d iscrimi nacione e frammentaz ione del lavor o. G iapicche li, Torino, 2007 . P.2. VAL DÉS DAL R É, F., “L as transformaciones de las fuentes de d er echo del trabajo: Una aprox imación”. Cuadern os de Relaci ones Labor ales, 25, nº2,20 07. P.25. 2 La justicia distribut iva implica gener almente dar un trato i gual a aquello s que s e encuentran en una posición si milar. WOL FGANG , Z , L ORITZ , K.G., Arbeitsrecht E in Studienbuc h. 5ª. Ed Beck C. H. , Múnich, 1998. P. 2 16. 17 mediante la normativa y jurisprudencia de ámbito interno e internacional así como el alcance del derec ho a la neg ociación colectiva. 1.1. Configuración conceptual de la igualdad de trato 1.1.1. Igualdad c omo valor, pri ncipio y derecho La v astísima producción literaria entorno al sentido propio del concepto de igualdad en cualquiera de sus acepciones, no es elemento sufi ciente pa ra d esmentir lo que pod emos considerar aquella máxima que considera que po cas palabras como la presente tienen un significa do tan complejo, tan huidi zo 3 , una int uició n que todos pretenden aseg urar, pero que pe rmane ce como r ealidad contr adictoria y esquemática 4 . Esta resulta, sin duda, entre otros motivos dignos de atención, una de l as causas en virtud de l a cual se ha convertido en una de la s piedras angulare s de la jurisprudencia constitu cional de los países democráticos y también de Tribunale s in ternacionales 5 . A poco que se ahonde en cualquiera de las Constituciones democráticas, comenzando por la Constitución Española (CE en adelante), se descubren distintas fu nciones de la igualdad, no solo como derecho subjetivo, antes al contrario, prevalen temente como principio rector y valor superior del ordenamiento jurídico 6 . La igualdad despliega fundamentalmente tres importantes funciones: como principio o fundam ento positivo del Estado social y de mocrático de Derecho reconocido en su art. 1.1, elemento de control sobre la ra zonabilidad de las normas y de los actos jurídi cos; además se trata de 3 BRUNET, R. , Le princip e d'égalité . Ed. Fél ix Alcan, Paris, 1910. P.7. No es éste el lugar idóneo para trazar una retrospecció n histórica del concepto d e igualdad que proviene de la filosofía de la antigua Gre cia y la obra de Plató n o Aristótel es, fina l mente juridificado en el Siglo XVIII , r econociendo a todos los h ombre s creados como ig uales en la D eclaració n de i ndependen cia estadounidense de 1776 o aseverando que los h om bres nacen y permanece n libres e iguales en derechos en la Declaración de los dere chos del hombre y del ci udada no d e 1789 . Vid. GOL DSCMI DT, V., “ Les r enve rsements du conce pt d'égali té des A nciens aux moderne s ”. Archives de philosophie du droit , Tomo XVIII, 1 972. M ÉLI N-SOUCRAMA NIEN , F., Le principe d'égalité d ans la jurisprude nce du Conseil Consti tutionnel . Ec o nomic, Paris, 19 97.P.26ss. SUA Y RINCÓN, J. El principio de igualdad en la justici a constitucion al . Estud ios de Dere cho Público, Ma drid, 1985. PP . 24ss. 4 VEDEL , G., «L'égalité», Dé claration d es droits de l'homm e et du cito yen de 17 89, ses origi nes, sa pérennit é. La documentatio n française, Paris. 1990. P. 172. Por ello, se h a afirmado la imposibilidad práctica de una d ef inición unívoca de i gu aldad, LAL ANDE, A ., Ég alité ", Vocabulaire technique et critique de la philoso phie , 6º édition, P.U.F ., Paris, 1951. P. 269. Se trat a de un c on cepto vasto y fluido, en palabras de SCHOL SEM, J. - C., L'égal ité devant la Cour d'arbitrage , L iber amicorum Krings, Story-Scientia, Bruxel les, 1991. P. 773. 5 FA VOREU, L ., Objet et portée d e la protecti on des dr oits fondame ntaux -Debats. Cours constitution nelles eur opéennes e t droits fondamen taux . Eco nomica, P.U.A .M. Coll. Droit pub li c positif, Paris, A ix- en -Prove nce, 1982. P.400. MÉLIN-SOUCRA MANI EN, F., Le p r incipe d'égalité dans la jurisprud ence du Conseil Constitutionne l , op.cit. PP. 1 6-17. Brillante y recurrente estudio de los conceptos d e i gu aldad y discriminación en perspectiva comparad a anal izando jurispru dencia varios Tribunales n acion ales e internacion ales en R ODRÍ GUEZ- P IÑERO Y BRAVO FERRER, M., FERNÁ ND EZ LÓPEZ , M.F., Igualdad y discriminación . Te cnos, Madrid, 1986. SU AY R I NCÓN, J. El principi o de iguald ad en la jus ticia constit ucional , op.cit. PP. 41ss. 6 De modo que, t oda sit uación de desigualdad, d ev iene incompatible c on el orden de valores q ue la Constit ución proclama, ST C 8/1983 de 18 de fe brero RTC 1983 \8, FJ.3. Sobre las dis tintas funciones de la i gu aldad por mandato constitucion al RUI Z MIGUEL , A ., “La igualdad en la jur isprudencia d el Tr ibunal Constit ucional”, GARCÍ A SA N M IG UEL, L ., (Edi t.), El principio de igualdad . Dy kinson, Madrid, 2000. RUBIO LL ORENTE, F., “La igua lda d en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducció n”. Revista Español a de Derecho Constituc ional , nº 3 1,1991. PP.9 ss. MARTÍ NEZ TAPI A, R., Igu alda d y ra z onabilidad en la just icia constitucion al espa ñola. Unive rsidad de A lmer ía, Servicio de Publica ciones, 2 000 . PP.26ss .DE A SÍ S ROIG , R., CAMPO Y CERVERA , I ., BEN G OECHEA GIL, M.A., “Derecho a la igualdad y a la diferencia; análisis de los principios de no discriminació n, d ive rsidad y acc ió n p ositiva” , DE L ORENZO GARCÍ A, R., PÉREZ BUENO, L., (Dirs.) Tratado sobre discapacid ad . Aranz adi, Pamplona , 200 7. P. 11 9ss. GOI G M A RTÍNEZ, J.M. “¿I gualdad por razón d e nacionalidad? ”, SÁ NCHEZ G ONZÁLEZ , S. (Coord.), En torno a l a i gu aldad y a la d esi gualdad. Dy kinson, Madrid, 2009. PP .153-154. REY MARTÍ NEZ, F., “¿ De qu é ha blamos cuando hablam os de igualdad?” Anales de la Cátedra Francisco Suár ez , nº 45, 2011. PP. 168-169ss..En Fr anci a, constituye no solo un e lemento central de la identidad constituc ional, sino también como uno de los p rincipale s pila res d el Estado de Derecho. Vid. HAURIO U, M., La sci ence sociale traditionnelle . L arose, Paris, 1986. P. 80. En la doctri na italia na, vid. sobre é ste tema PAL ADIN, L ., Il princi pio costituz ionale d'egu alianza. G iuffr è, Milán, 1965. 18 la expresión de un derecho en sentido estricto; y en tercer lugar como in strumento a l servicio de una técni ca d e construcción de la moti vación que acompaña a l a decisión de los jueces constitucionales dada la a tribución constitucional de valor supre mo del Ordenamie nto jurídico 7 . De ahí su consagración constitucional múltiple y de v ariadas formas 8 . Como valor, representa la opción ética adoptada por el constitu y ente, sin que solo se le atribuy a un valo r retórico o aparente, sino norm ativo en cuanto fundamenta, orienta y critica la a ctividad legis lativa 9 . La i gualdad adquiere un sentido obje tivo, esto es, se trata de uno de los componentes estructurales bás icos del ordenamiento y por ello ha de informar el conjunto de la organización jurídica y polí tica 10 . Como princip io, consagra un mandato frente a los poderes públicos, no de u n modo global y generaliz ado como se lleva a cabo mediante su consagración como valor superior del ordenamiento jurídico, sino como condicionante de la ac tividad qu e a quellos despliegan a través de cada uno de los niveles de actu ac ión a quienes corresponde promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se inte g ra sean reales y efec tivas, removiendo para ello los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y soci al (art. 9.2 CE). Su configuración constit ucional como principio exige de los poderes del Estado no solo vinculación de carácter negativo o de respeto, sino que además están llamados a promover y transform ar el « princip io » en reali dad jurídica cog nos cible 11 . Finalmente, se constata su existencia como derecho fundamental desde un punto de vista subjetivo -art. 14 CE-, atribuible a todos los indi viduos como arma de protección frente al ejercicio tiránico o arbitrario del Est ado 12 . S in embargo, la do ctrina no ha aceptado unánimemente uti lizar la categoría de de rec ho p ara referirse a la igualdad. Así lo neg ó en sus primeras valorac iones Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, quien ha dedicado gran parte de s u investigación al estudio del art. 14CE 13 . Al mismo tiempo se 7 Asi lo definiero n en su voto particula r a la STC 75/1983 de 3 d e agosto de 198 3 (RTC 1983\75) los magistrados Sr es. Begué, Díe z Picazo, To más y Valiente, Gómez Fer rer y Truyol. Vid. BORELLI , S ., Principi d i non di s criminacio ne e frammentazi one del lavoro, o p.cit. P.15. Constituy e un p ri ncipio básico y fundamental del Derecho d el Trabajo aun que no se encue ntre reg ulado por el leg islador. SCHA UB, G., Arbeitsrech ts-Handbuch . 9ª E dition CH Beck, M unich, 2000. P. 1137. 8 FERNÁ ND EZ LÓPEZ, M. F., “ L a igualdad y la di s criminació n en la jurispruden cia constitucional”, ALA RCÓN CARA CUEL , M.R. (Coord.), Constituc ión y derecho del trabajo, 1981 -199 1: (análisis de diez años de jurisprude ncia constitu cional ), Marcial Pons, Edicione s Jurídicas y Sociales, Barcelona, 1992. P. 165. PÉREZ L UÑO, A .E., Lo s derechos fun damental es. Tecnos, Madrid, 11ª ed. 2013. PP 15ss. E n I talia la descripción de la igualdad como princi pio objetivo y como derecho e s u n debate abierto desde los años 60, vi d. BARBERA , M., Discriminazi oni ed uguag lianza nel rapport o di lavoro. Giuffr è, Milán, 1991. PP.11ss. 9 Vid. u na sí ntesis del con cepto de val or superior del ordenamiento ju r ídico en DEL REY GUANT ER, S., “La aplicación de los valore s sup er iores d e la Constitución española en el Derecho del Trabajo”. Relaciones Laborales , I, Sección Comentarios de jurispruden cia, 1988. PP. 365ss. 10 ST C 53/1 985 de 11 abr il. RTC 1985\53, F J 4. 11 Analizando la eficacia de lo s p rinci pios consagrados en la C ar ta de Dere chos Fundamen tales de la UE, C onclusio nes del a bogado gene ral Pedro Cruz Villalón prese ntad as e l 18 de julio de 2013 e n el asu nto C‑176/12, Associa tion de médiat ion soci ale , aparta do 50. 12 La primera de todas fue la ST C 10/1981, de 6 de abril, RTC 1981 \10, F J 7 en la que reco noce que la igualdad -to davía refirié ndose a ella c omo prin cipio- está a s imilada en cuanto a su reconocimiento y tutela a los derechos fundamentales y libertades pública s propiamente dichos, por lo qu e pu ed e considerársel e i ncluido entre ellos. Al añ o sigui ente ya sostiene qu e «el artí culo 14 de la Constitución (…) e stablece u n derech o subjetivo a obtener un t ra to i gu al, impone una obl igación a lo s podere s públicos d e l le var a cabo e se trato igual y, al mismo tiempo, limita el poder l eg islativo y los poderes de los órganos e ncargados de la aplicación de las normas jurí dicas», STC 49/198 2 de 14 julio, R T C 1982 \49, F J. 2. PP. 179-195. L a igualda d como dere cho fun damental a ut ónomo en MARTÍ NEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilid ad en la justic ia constit ucional es pañola, op.cit. PP. 81ss . 13 A di fe rencia de la prohibición de d iscriminació n a la qu e alude como regla. Lo cont rario permitirí a un a permanente cuestionabili dad directa de todas las di fe rencias n ormat ivas e incluso en el seno de las relaciones priva das. ROD R Í GU EZ PIÑERO 19 ha considera do por un importante sector de la doctrina, que el derecho a la igua ldad que nace del art. 14CE no es un derecho autónomo, sino instrumental al ejercicio efectivo de otros por lo que d ebe vincularse a una rela ción j urídica sustantiva y por ello se precisa de un término idón eo de comparación, en connivencia con lo que vino a afirmar el TC en sus primeras sentencias 14 . Mi entra s tanto, otros autores d efienden que no ha y que confundir que el der echo a la igualdad se a un concepto relacional con el que pueda ser invocado sin alegar la violación de otro derecho fundamental, pues si bien es verdad que sirve de refuerzo para p roveer un trato i g ual al ejercicio de los demás derechos, también tiene un contenido autón omo 15 . De lo contrario, resultaría superflua su con templación específica en tanto aquellos otros derechos cu y o ejercicio en igualdad d e condiciones refuerza, y a aluden de u n modo al mismo utilizando expresiones como «todos » , « los ciudadanos» , « t odas las personas » 16 . Ambas post ura s no son contradictorias sino complementaria s, a nuestro modo de ver, en tanto la igualdad como derecho se desdobla en sus fun ciones. Comp orta, en primer lu gar y como todos los demás derechos, la existencia de un bien jur ídico constitucional mente prote g ido dada la exist enc ia de una situación jurídica individual inmediatamente definida destinada a confrontarse con otros derec hos con los que deberá ser equilibrado o ponderado 17 , al confe rir al suj eto ataca do el poder de accionar los medios que permitan la equiparación 18 . Por otra, es un derec ho instrumental para el alcance de otros, es decir, sirve de medio a través del cual se persig ue la garantía y la libre ejecución de otros derechos en i g ualdad de condicion es para toda la sociedad, como así s e profesa del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH en adelante) y de su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Huma nos (TEDH en adelante). Aun consagrada la igualdad como valor, principio y como derecho, a lo largo de tod a su jurisprudencia el Tribunal Constitucional acudirá indistintamente a los términos « principio » y « derecho» para aludir al contenido de la igualdad o de la p rohibición de discriminación consagrados en el art. 14 CE incl uso en una mi sma sentencia 19 . Con su Y BRAVO FERRER, M., “L a igualdad en los tratamientos labor ales y su relevancia c o nstitucion al”. Relaciones laborales , nº 22, 1998. Recogido en Tres d éca das de relacio nes laborales en Esp aña . E ditoriales y Estu dios. U niversidad de Sevilla, 2015.PP. 143 - 144. Sin emb argo, como se ver á, admitirá la ex istencia de la igualdad como dere cho autónomo . 14 V I DAL F UEYO, M.C., Constituci ón y Ext r anjería . CEPC, Madrid, 2002. PP.163- 16 4. JIMÉNEZ CAMPO, J., “L a igualdad jurídica c omo límite fre nte al leg islador ”. Revi s ta Españ ola de Derec ho Constituc ional , nº 9, 1983. P. 7 2. La STC consi deró q ue la excl usión del art. 1 4 del ám bito de aplicación del art. 81.1 CE (leye s orgá nica s), se justifica por que «la igualdad reconocid a en el artículo 14 no constituy e un derecho subjetivo autónomo, existen te p or sí mi smo, pues su contenido viene estable cido siempre respe cto de rel aciones j urídicas c oncr etas. De aquí que p ueda ser objeto de a mparo en l a me dida en q ue se cuestione si tal der echo ha sido vulnerado en una concreta re lación jurí dica y , en cambio, no pueda ser obj eto de una reg ulación o desarr ol lo normativ o con carácter g eneral» , STC 7 6/1983 de 5 ag osto. RTC 1983\76, FJ 2. Con esta doctrina parecía ha ber efectuado un camb io interpretat ivo que poster iormente, sin e mbargo, re tomará. 15 Entre otro s, GI MÉNEZ GLÜ C K , D., Juicio de ig ualdad y Trib unal Constit ucional. Bosch, Barce lona, 200 4. P.37. 16 C ons ideraron que el art. 14 CE sirve de refuer zo especialmente de los d er echos fundamental es, sin obvi ar p or e ll o su carácter de dere cho fundamen tal de la per sona, RODRÍGU EZ PIÑERO Y BR A VO FERRER, M . , F ERNÁ NDEZ LÓPEZ, M.F., “ L a igualdad en la ley y en aplica c ión de la ley”, CASA S BAAMON DE, M.E., R ODRÍG UEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., (Dirs.) Comentario s a la Cons titución Es pañola . W olter s Kluwer , Mad r id, 2008. P .276. 17 B OREL LI , S., Principi di non di s criminacione e frammentaz ione del lavoro , op.cit.P. 15. En el mismo se ntido B I N, R., Diritti e argomenti, Giuffrè, Milán, 1992.P. 43. Conclusiones del abogado general Pedro Cruz Villalón presentadas el 18 de julio de 2 01 3 e n el asunto C‑1 76/12, Associ ation de m édiation s ociale , apartado 5 0. 18 BAÑ O LEÓN, J., M., “L a igualdad como derecho público subj e tivo ”. Revista de Administraci ón Públic a (Centro de Estudio s Políticos y Constituci onales), nº 114, 198 7. P. 183. 19 Entre otras, se refier en al princi pio de igualdad las SST C 22 /1981, de 2 de junio, RTC 1981 \22; 3/1983 de 25 en ero. RTC 1983 \ 3; 95/1985 de 29 ju lio. RTC 1985\95; 30/1986 de 20 febre ro. RTC 1986 \30; 5; 49/1990 de 26 marzo, RTC 1990 \49; 107/2000 de 5 may o. RTC 2000 \107 ; 233/2007 d e 5 noviembre . RTC 2007 \2 33; 18/20 11 d e 3 marzo . RTC 2011 \18. 41/2013, RTC 2013/41; 40/2014 de 11 mar zo. RTC 2014\40; 56/2016, de 17 de marzo , RTC 2016 \5 6. Emple a ambos términos, entr e otras, las SSTC 23/1981, de 10 julio, RT C 1981 \23; 7 /19 82 de 26 febrero . R T C 1982 \7; 19/198 2 de 5 may o. RTC 1982 \1 9; 24/1982 de 13 may o. RTC 1982\24; 8/1986 de 21 enero. RTC 1986\8; 17 7/1988 de 10 oct ubre. RTC 1 98 8 \1 77; 76/19 90 d e 26 abril. RTC 1990\76; 240/1998 de 15 diciembre. RTC 1998\240; 46/ 1999 de 22 marz o. RTC 1999\46; 119 /2002 de 20 may o. RT C 2002 \119 ; 186/2004 de 20 reconoc imiento como derecho fundamental se advierte, se pretende asegurar un determinado estatus subjetivo, esto es, una dete rminada esfera de inte rese s de los ciudadanos 20 . Con ello, la igualdad a la que se refiere el máxim o intérprete d e la Constitución se desdobla entre su ac epción como principio que vincula cualquie r actuac ión de los poderes públicos y derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual, ante sit uaciones de hecho semejantes, sin sufrir discriminación o diferencias de trato en base a ciertas cate gor ías o razones de índol e sub jetiva cu y as dif ere ncias y s emejanzas conceptuales se pondrá n de manifiesto más adelante. Con respecto a la proclamación de la i gua ld ad como derecho y por co nexión, de la prohibición de discriminación, existe cierto paral elismo entre las fo rmas en que se fija en las Constituciones, al menos en aquellas de la Europa continental. A bundantes son aquellas que lo disponen en un único precepto que encierra o describe de una parte la igualdad de todos con alcance general, mi entras que, en el mismo pre cepto o apartado distinto se enumeran una serie de criter ios o rasgos atribuibles a un a persona o grupo, consideradas discriminatorias . En ninguno de los textos constitucionales se precisa a priori si deben ser leídos como derechos autónomos o individuales o, por el contrario, se trata de la definición de un único concepto q ue engloba la prohibici ón de tratos arbitrarios po r una serie de causas, algunas de ellas, concretadas en la norma constitucional, o bien se refiere a dos man datos con distinto alcance conceptual y d e tutela. Por tales razones, estos serán objeto de notables y numer osas opciones interpretativas que no logran sentar un consenso c omún al respec to. En definitiva, la consideración de la igualdad como valor, princip io, y de rec ho dota al concepto de numerosas aristas, de tal modo qu e en té rminos genéricos es una noción inaprehensible, tan inaprehensible como la justicia 21 . No cabe desple gar un a definición de la mi sma unívoca por la mera sum a de los co nce ptos constituci onales que se hallan en el panorama normativo vigente, sino por un a interpretación común de todos los factores que incide n en s u contenido. 2 noviembre. R T C 2004\186; 5/200 7 de 15 ene ro. RTC 2007\5: 128/2010 de 29 n ovie mbre. RTC 2010\128. A pel a a la dua lid ad de significados de la igualdad como principio y como derecho el voto particular emitido p or el Magistrado Díez -Picazo y Ponce de León a la STC 7/1983 d e 14 febre ro, RTC 1983 \7 o las SSTC 3 9/1986 de 31 marzo , RTC 1986\39, FJ 6; 29/1987 de 6 marzo, RTC 1987\29, F J 4; 161/200 4 de 4 oc tubre , RTC 2004 \161; 3/2007 de 15 en ero. R T C 20 07\3: 36/2011 de 11 abr il, RTC 2011 \3 6; 44/2014 de 7 abril. RTC 2014\44; 41/2015 de 2 marzo . RTC 2015\41. 20 GARCÍA- CUEVA S ROQUE, E., “La igualda d constituc ional y la interdicción de la discriminación”. Revista de Derecho UNED , nº. 16, 2015. P. 250. El Tribu nal Constitucional revisó su doctrina para conside rar que el a rt. 14 C E , «al proclamar el princ ipio gene ral de qu e «los españ ol es son ig uales ant e la Ley» , establece un der echo su bjetivo a obtener un trato igual, e i mpo ne a los podere s públi cos la obliga ción de llevar a cabo e se trato i g ual, al mismo tiempo que limita al poder legislativo y a los pode res de lo s órganos encargados de la aplicación de las normas jurí dicas». Entre otras, reconocen su e status de dere cho las S STC 30/1981 de 24 julio. RTC 1981\30; 49/1982, de 14 de j ulio, RTC 1982, 49, F J 2; STC 61/198 2 de 1 3 octubre. RTC 1982 \61, F J 2; 80/198 2 de 20 diciembre. R T C 1982\80; 2/19 83 de 24 ener o. RTC 1983\2; 18/1984 d e 7 febrer o, RTC 1984 \1 8; 10/1985 ; de 28 enero , RTC 1985\10; 125/1986 de 22 octubre, RTC 1986 \125 ; 1 3/ 1987 de 5 febrero . RTC 1987\13; 109/1988 d e 8 junio. RTC 1988 \1 09; 23/1989 de 2 febrero . RTC 1989\23; 200/2001 de 4 octubre. RTC 2001\200, FJ 4. F. 2; 11 9/2002 de 2 0 mayo . RTC 2002 \119, FJ 3; 273/2005 de 27 octubre . RTC 2005 \273, FJ. 3. AT C 333/2006 d e 26 septiembre . RTC 2006 \333 AU TO, FJ 4.; 160/2012 de 20 septiembre. RTC 2012\16 0 21 ROSS, A ., Sobre el Der echo y la justic ia . Eudeb a, Buenos A ires, 196 3. P. 278. 21 1.1.2. Igualdad for mal 1.1.2.1. Igualdad de trato Dentro de la consolidación de un genérico d erecho al tratamiento igual de todos, corre spond e matiz ar las distintas vertientes que participan de éste concepto. De éste modo, la primera f ormulación constitucional de la igualdad en la que nos centraremos es la consagrada de sde un p unto de vista formal o genera l, es decir, una igual dad fre nte a la ley a la que s e consagraban los estudios del siglo XVIII 22 . Desde este punto de vist a s e reconoce la igua l natural eza de todos los sere s humanos en sus atributos más esenciales. La i g ualdad formal o is onomía, en sínt esis, im plica la exclusi ón de to da form a de distinción arbitraria asimil ando el reconocimiento de una i gua l di g nid ad jurídica de todos los hombres 23 . De éste se desprende el reconocimiento de la i gualdad de todos los ciudadanos ante los derechos y deberes previstos por el ordenami ento jurídico 24 . Se corre spond e éste enunciado de la igualdad como el propósito elemental de todo Estado democrátic o y so cial de Derecho, parámetro de partida en la consec ución de la igualdad que, en cambio, deb e e star acompañado po r ot ras visiones o h aces de este mismo derec ho que sirven para c ompletarlo, dar le contenido y vigencia plena 25 . La do ctrina y jurisprude ncia española h a conectado el primer enunciado del artículo 14CE de la igualdad ante la le y con la i g ualdad formal que se ha de p redicar de las normas de carácter general y abstracto que deben juzgar a individuo como sujeto equiparable a cualquier otro 26 . P or lo tanto, ésta se refiere a la eliminación de clases estamentales, de privile gios o leyes singulares de las que no faltarán excepciones apoy adas ya en la Constitución vigente. En definitiva de éste se infiere que la le y debe ser la misma para todos. Sin embargo, la jurisprudencia, sobre todo constitucional, ha distinguido en éste primer apartado del art. 14 CE otras acepciones que serán las que generalmente utili ce para resolver los conflictos que se le plantean qu e se refieren a la igualdad en el momento aplicativo de la le y y la i g ualdad en la propia ley, es decir, en el contenido de la misma, con las que comúnme nt e la doctrina suele confund ir ésta primera acepción dogmática de 22 R emarcab a el a mor particular que tenían los h ombre s d el si glo XVIII por la búsqueda de la igualdad, una igual dad de tipo form al por aquel la época TOCQ UEVIL LE, A ., De la Dém ocratie e n Amérique . To mo. 2. Flammario n, Paris, 19 81. P. 120. 23 Un recor rido sobre la igualdad formal en C A MERLEN GO, Q., Costitu zione e promozione soc iale. Il Mu lino , B ol ogna, 2013. PP.23ss. Sobre la distinción entre igualdad formal y material, vid. CARMON A CUENCA , E. “El principio de igualdad ma terial en la ju r isprude ncia del Tribunal Constit ucional”. Revis ta de Es tudios Políticos, n º. 84, 1994, págs. 271 ss. BIL BAO UB I LL OS, J. M., REY MARTÍ NEZ , F. considera n que igualda d real e igualdad fo rmal no son antagónicas, “Ve inte años de jurispru dencia so bre la igualdad c ons titucional”, ARA GÓN R EYES, M., M A RTÍNEZ SIMAN CAS, J., (Dirs.), L a Constituc ión y la Práctica del Derecho . To mo I, Aranzadi, Pam plona, 199 8. 24 DÍ EZ PICAZO , L ., Si s tema de der echos fu ndamentales . 3ª edición, Aranz adi, Pamplona, 2 008 25 Tiene sus ant ece dentes en la decl aración d e la independencia de los Estad o s Unidos en 1776 y en la revo lución francesa de 1789. También se reconoce formalme nte la iguald ad ante la ley en otros instrume ntos int e rnacionale s posteriore s como el a rt. 7 de l a Decl aración Universal d e los Derechos Humanos o el más actual art. 20 de la Carta d e Derechos Fundament ales de la Uni ón Europea. 26 Así se interpre tó en prime r término la igualdad a nte la l ey, heredada desde su cons agración en la Co nstitución de 1 812, RODRI GUEZ- P I ÑERO Y BRA VO-FERRER, M., FERNÁ NDEZ LÓPEZ , M.F ., Igualdad y d iscrimi nación, op.cit. PP . 19ss. SUAY RINCÓN , J., El principio de igualdad en la justicia constitucional , op.cit .PP. 162 ss . RUBI O LLORENTE, F., “La igualdad en aplicación de la ley ”. An uario de l a Facultad d e Derecho d e la Universidad Autónoma de Madrid , nº 1, 1997. PP. 145-156. CARMONA CUENCA , E., “El prin cipio de igual dad material e n la juris prudencia cons titucional”, o p.cit. P. 3 66. 22 la igualdad. En definitiva, es éste el enunciado d el que p artirán las concepciones más utilizadas de la igualdad como derivación de ésta misma y son a las que aludiremos a continuación 27 . 1.1.2.2. Igualdad e n aplicación de la le y Cabe destacar que, a unque nuestra Constitución así como otros instrumentos internacionale s qu e la p roclama n se refieren a la igualdad en la le y , no obstante, la igualdad en su aplicación sería la primera formulación de la igualdad nacida en la República Weimariana y solo después de l a S egunda Guerra Mundial se adoptaría una visión ampliada que incluía la igualdad en el sen o de la propia ley 28 . Ésta concepció n concuerda con la otor gada inicialmente por la jurisprudencia it aliana co n respecto al primer apartado del art. 3 de la Constitución de dicho país (C I en adelante), que proclama la igualdad an te la ley, considerado el español deudor directo del prece pto italiano 29 . Bre vemente expresado, en este plano la igua ldad e n la aplicación de la le y obliga « a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda estab lece r diferencia alg una e n razón de las personas o de circ unstancias que no sean pre cisamente las presentes en la norma» 30 . La igualdad en aplicación de la le y se relaciona fundamentalmente con l a aplicación judicial o la efectuada p or la Admini stración P ú blica de la norma de forma igualitaria frente a todos, esto es, cuando se trate d e subsumir supuestos fácticos en la reda cción normativa 31 , aunque también podría ser extensible al mom ento aplicativo de la norma por cualquier otro operador jurídico si fuese asumido su efec to horizontal, como se analizará más a delante. Para que se contraven ga la igu aldad en este senti do se pre cisa qu e las resoluciones contradictorias emanen del mismo órg ano judicial o del mi smo órgano administ rativo, dentro de un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mi smo poder 27 El TC español lo refie re d e éste modo en u na de sus primeras interpre taciones del art. 14 C E, STC 49/1982 d e 14 julio, RT C 1982\49, F J 2: «L a regla general de la igualdad ante l a ley contenida en el artículo 14 de l a Constitución contemp la, en primer lugar, la igualdad en el trato dado por l a ley o igualdad en l a ley , y constitu y e, desde este p unto de vista, un límite puesto al ejer cicio del poder le gislativo, pero es asimismo ig ualdad e n la aplicación de la ley ». 28 L OUSADA A ROCHENA, F.J., El derecho fundament al a la I gualdad efectiva de m ujeres y hombres. T irant L o Blanch, Vale ncia , 2 014. P. 40. JI MÉNEZ CAMPOS, J., Derechos fu ndamentales: c oncepto y garant ías. Tr otta, Madrid, 1999. PP. 61 -62. L a introducción de la igualdad en la le y efectuando una subsunción del mismo en la ex igencia de ig ualdad ante la le y fue pr opuesta por Le ibholz e n 1925 siendo tesis minoritari a duran te el periodo de We imar. REY MARTÍ NEZ, F ., ¿De qué hablamos cuando hablamos… . op.cit. P. 1 69. En Francia MÉLI N SOU CRAMA N I EN, F ., “Le príncipe d‟égalité dan s la jurisprudence du Conseil Constitution nel, op.cit. PP.55-64. T ambién parece haber lo asimilado en tal es términos en alguna ocasió n el TJCE cuando sost iene que, « según reiterada jurispruden cia, una d iscr iminación sólo p uede consistir en la aplicación de normas diferentes a si tuaci one s comparable s o b ien en la ap lica ción de la mi sma norma a situacio nes di s tintas» . SSTJCE de 1 4 febrer o 1995, Fi nanzamt Köln- Altstadt contra Roland Schumack er , asunto C-279 /93, apartado 30; de 3 de octubre d e 2000, Ferlin i , asu nto C - 411/98, apartado 51; de 18 marz o 2010, F. Giel en contra Staatssecr etaris van F inanciën , asunto C‑440/0 8, aparta do 38. 29 Reconoce el T ribunal constitucion al italiano en su sente ncia nº 15 de 1967 que «l a posible desigualdad ser á una eventualida d d e l mome nto aplicativo, para lo cual vale n los remedios estab le cidos en la ley, no un motivo de ileg itimidad de la norma”. Vi d. ESPOSI TO, C., La Costi tuzione italia na . Saggi. Cedam, P adua, 1954. P.30. 30 SSTC 144/1 988 de 12 j ulio, RTC 1988 \14 4, FJ 1; 7 7/2015 de 27 abril, RTC 20 15 \77, F J 3. 31 Un t r atamiento en profu ndidad la aplicación del principio por la jurispru dencia constitucio nal española en GONZÁL EZ R I VAS, J. J., “L a igualdad en la a pli cación de la ley y su tratamiento en la jurisprudenc ia”, VV. AA ., El pri ncipio de i gu aldad en la Constituci ón Española , Vol. I., M inisterio de Justicia, M a drid, 1 99 1. C A RRIZ OSA PR I ETO, E. , Derechos de l iberta d sindical y principio de igualdad. CA RL, Se villa, 2009. PP. 97ss. 23 de decisión, que los supuestos que resuelven guarden entr e sí igualdad sustancial, es decir, que resulten plenamente comparables y que la resolución en la que se produce el cambio en la aplicación del Derecho resulte infundado, incap az de ex cluir la arbitrarie dad 32 . Por el contrario, no se impone un mandato de igualdad a bsoluta que obligue en todo caso a l tratamiento igual de los supuestos iguales dado que tal limitación sería contraria a la propia dinámica jurídica manifestada no sólo en una modificación normativa, sino también « en un a razonable evolución en la interp retación y aplicación de la lega lidad concretada en un cambio de criterio qu e legitima las diferencias de tratamiento» , sin que las mismas puedan ser, en todo caso, arbitrarias 33 . 1.1.2.3. Igualdad e n la le y Se entie nde, por otro lado, que tal enunciado de la igualdad formal impone una tendencial universalidad del precepto de ley y por ello de be, e n línea de máx ima, dirigirse a todos sin distinguir en ningún caso en base a ca tegorías mera m ente subjetivas o care ntes de difer enc iación. No obstante, ello no exclu y e la capacidad del legislador – y el resto de op eradores jurídicos- para dife renciar en base a cate g orías objetivas (naturaleza del acto, de la actividad, naturaleza de las cosas, de los bienes, etc.) o también subjetivas, siempre que con ello no incu rra en arbitrariedad o discriminación. En definitiva, la ley debe enlazar consecuencias iguales a tipologías análogas y div ersas a tipologías diversas de personas o grupos 34 .La i gualdad, en este sentido, se satisface con la mera nivelación del tratamiento normativo, sin que sea en este momento relevante la correspondencia entr e el mi smo y el principio de justicia material 35 . El principio de i g ualdad en ésta v ertiente impli ca la verificación de la razon abilidad y no arbitrarie dad del criterio de selección que se coloca en la b ase de la concreta previsión, en orden a la indi vidualización de los sujetos o grupo d e éstos - v. gr. trabajadores- a quienes debe ser aplic ada 36 . Opera en éste sentido im pidiendo que se puedan configurar los supuestos de hecho de las norm as d e tal modo que s e dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación. Dicho de otro modo, se contraviene la i gualdad cuando se otorga relevancia jurídica a circ unstancias qu e, o bien no pueden ser jamás tom adas en consideración por prohib irlo así ex presamente la propia Const itución, o bien no guarda n relación alguna con el sentido de l a r egulación que, al incluirlas, incur re en 32 STC 14 4/1988, de 12 de julio, RTC 1988\144, donde se contiene una síntesis de esta doctr ina del Tribunal C o nstitucion al, FJJ 1 y 3. Entre l as más recie ntes, STC 16/ 2015 de 16 fe brero, RT C 2015 \16, F J 2. 33 SST C 63/1984 de 21 may o, RTC 19 84\63, FJ 4; 62/19 87 de 20 may o, RTC 1987 \6 2, FJ 2. 34 CERRI, A., L’egualia nza nella g iurispru denza dell a Corte Costituz ionale . Giuffr è, Milán, 1976. P. 25. En ese sentido, Se ntencia de la Corte Co nstitucio nal italiana (e n adelante Sent. Corte Cos t. ), 15 /1960 de 2 9 de marzo de 1960. 35 PALA DIN, V. "Eg ualianza". Dir. Cost. e n Enc. dir. XI V, Milán , 19 65. P. 527. V ETU RA, L., Il principio di eg ualianza nel diritto del lavor o. G iuffrè, Milano 1984.P. 5 4. 36 TREMOLA DA , M., Au tonomia pri vata e par itá di trattam ento fra lavoratori . Cedam, Pa dua, 2000. P . 16. 24 arbitrarie dad 37 . Al mismo tiempo, impide que se a dispensado el mismo tratamiento jurídico a quienes se coloca n en posiciones no homogéneas. El principio de igua ldad de trato en sentido formal ha sido ampliamente considerado como un límite prevalentemente aplicable a la función legislativa y que li mita tam bién al resto de inst ituciones públicas d estinatarias de la aplicación del art. 14 CE. Es en atención al perfil sistemático e histórico del precepto y fundamentalmente de la interpretación otorgada por el Tribunal Constitucional a tales efectos po r lo que se ha subrayado la imposibilidad de derivar de la norma constitucional que impone la igualdad ante la ley , una igua ldad de trato en las relaciones inter privadas. 1.1.3. Igualdad material La igualdad en aplicación de la ley o en la le y mi sma no es suficiente p ara establecer la igualdad de he cho, entre otras cosas, porque la igualdad frente a la le y entendida como la misma le y para todos confunde la igualdad con la uniformidad. De ésta forma, la aplicación de la misma reg l a a todos sin tener en cuenta las difere ncias y p eculiarida des de todos ellos puede servir de acueducto para la conservación o reforza miento de la s desigua ld ade s preexist entes. 1.1.3.1. Igualdad sustanc ial Para dar efectividad material al concepto analizado desde una pe rspectiva dist inta a su versión formal, se ha sustentado la exist encia de la denominada igualdad sustantiva, que no por ello constituy e un término antitético al de igualdad formal 38 . La ide a de i gua ldad en el plano sustancial se i nterre laciona desde el p unto de vista global con la pretensión de un bienest ar social generalizado y sirv e, junto con el establecimiento de medios para alcanzar la igualdad de oportunidad es, para fomentar la cohesión de la sociedad. En tal medida, el enfoque de la igualdad sustan cial se fija en dotar de medios reales a todos los seg mentos de población en el ejercicio de sus derec hos como ciudadanos para proporcionar a és tos un grado de bienestar homogéneo. Es ésta accesible median te mecanismos d e i gualdad de opo rtunidades pero también de resultados, cuya consecución debe ser acogida con cautela para no enervar los postulados de la igualdad ge neral de forma desproporcionada 39 . 37 En tre otras, SSTC 20/1991 de 31 enero. RTC 1991\20, F J 2; 190/ 2001 d e 1 octubre , RTC 2001\190. FJ 3; 190/2001 de 1 octubre , RTC 2001\19 0, FJ 6; 1 67/2016 de 6 o ctubre, RTC 2016 \ 167, F J 5. 38 En ese sentido, analizando la j urispr udencia del Tribunal Constitucional italia no, sostení a q ue la i gu aldad mat erial enrique ce la igualdad fo rmal, PAL ADIN, L ., Diritt o Costituzi onale , Cedam, P adua, 1991 . P.578. 39 Sobre la d ifer encia entre igual dad de oportunidades y de resultados, DUBET, F., Les p laces et les chances . Repenser la justice sociale . Seuil, Paris, 2010. RENAUT, A ., Éga lit é e t d iscrimin ation , Se uil, P aris, 2 00 7. AL BA RAMÍ REZ, A ., I nstituciones, igualdad d e oportu nidades y bienes tar económico en España. Funda ción BB VA , Bilbao, 2005.PP. 23ss. Considera que nuestra Constitución p rop ugna la denominada igualda d de resu ltados, no de opor tunidades o en el punto d e partida. MA RTÍNEZ TAPI A, R., Igualda d y razonabil idad en la jus ticia const itucional es pañola, o p.cit. P. 65. 25 Sin embar go, la consecución de este fin no está ex enta de dificultades. Bien al contrario, el destino de l a igualdad sust ancial est á ligado con varios f actores. El pri mero de ellos es el reconocimiento de éste vértice de la i gualdad como verdadero derecho subjetivo y como tal imponible a l os destinatarios de su mandato, circ unstancia que no se ha admitido hasta el momento por la jurisprudencia constit ucional, o bien, como se acepta con carácter mayoritario, como vehículo de legitimación para la imposición de medidas desigua l es pe ro just ificadas por la finalidad de pretender el logro de un a i gualdad de hecho 40 . Por otra parte, influ y e en la consecución del fin pretendido la existencia de recur sos necesarios para reequilibrar la distribución de la riqueza. Finalmen te, se prec isa la conquista democrática del poder de parte de fuerzas políticas o sociales sensibles a las instancias de justicia y de equidad soc ial 41 . Generalmente exist e en los diferentes país es de la Unión Europea una t asa de movili dad baja con r espec to a la configuración de los disti ntos estamentos sociales de tal modo que quien nace en condiciones sociales y familiares desventajosas tiene escasas posibilidades de mejorar en el futuro su propio estatus. La igualdad sustancial busca, a través de distintos medios, redimensionar las desi gualdades que, de hecho, atraviesan a la sociedad. Es deci r, la igua ldad sustancial pued e ser definida como la r espuesta ante una incesante demanda de justicia 42 . También e sta vertiente de la ig ualdad en cuentra su fundamento en los te xtos supranac ion ales y constitucionales en el Derecho compar ado. No en el CEDH, donde no se encuentra referencia alguna hast a la adición del Protocolo nº 12 que lo prevé como opción legítima de los Estados para asegurar la i gualdad de sus ciudadanos, pero sí en los vige ntes arts. 3 TUE y 8 T FUE y 23 C DFUE -si bien restrin g ido al ámbito de la igualdad entre géneros- exige a las instit uciones europea s el objetivo de promover la igualdad 43 . Asimismo, la promoción de la iguald ad sustancial se extiende de forma implícita a otros colectivos en los arts. 24 (prote cción y cuidado de los menores), 25 (derechos de las personas ma y ore s a llevar una vida digna e independient e y participar en la vida soci al y cultural) y 26 (derecho a la i nteg ración social y profesional de las personas con discapacidad). Por otra part e, en el ámbito de los ordenamientos internos, está plasmado e n el segundo apartado del artículo 3 C I , exigiendo al Estado la remoción d e los obstá culos de orden económico y social que, limitando la libertad y l a igualdad de los ciud adanos, impiden 40 Derecho subjetivo como sostienen interpre tando el art. 3 d e la C ons titución alemana (que en puridad solo se refier e al senti d o negativo de la igualdad), AL EXY, R., Teoría de los Derechos Fundame ntales . C e ntro de Estudios Constitucio nale s, Madri d, 2007. P. 409 o en España, en base a una inter pretación conjunta de lo s arts. 9.2 y 14 d e la Constitución español a PR I E TO S ANCHÍ S, L., “Ig ualdad y minorías”, en PRI ETO SANCHI S, L ., Tolerancia y Min orías: Problemas jurídicos y p olí ticos . Universidad de C as tilla- L a M ancha, Cue nca, 1996. PP. 57ss. Mientras que en Italia interpretaba n el art. 3 que contenía el deber de promoción de la iguald ad material por parte d e los podere s públicos como principio prog ramático ROMAG NOLI , U., “Il principio d‟uguagl ianza sostanzial e , (come ntario al art. 3.2) ” , BRA NCA , G. (Dir.), Commentario della Costituz ione. Principi Fondament ali (arts . 1 -12). Zanic helli, Bolonia, 19 75.P. 167. C RI SAFULLI , V., PAL ADIN , L ., Comentar io breve al la Costituzio ne . Ced am, Padua, 1999. PP.29ss. 41 CAMERL ENGO , Q ., Costituzione e prom ozione soci ale , o p. cit. P. 38. 42 CAMERL ENGO , Q., Cos tituzione e promozi one sociale , op.cit . PP. 11-14. 43 Sobre las ex igencia s positivas de igualda d en el ámbito europe o, vid. MCCRUDDEN, C. P RECHAL , S., The Concepts of Equality and Non-Discrim ination in Eu r ope: A p ract ical approach. Europe an Commissio n Directorate-G eneral for Employme nt, Social Affairs and Equal Opport unitie s, Bruselas, 2009. http://ec.e uropa.eu/social/ BlobServ let?docI d=4553&langI d=en . PP. 41ss. FREDMA N, S, “Changing the norm: Positive duties in equal treatm ent legislation”. Maastri cht Journal of Europ ean and Compara tive Law , Vol. 12, 2005. PP. 369 -3 98. 32 internacional y sup ranacional así como en las le g islaciones int erna s así como por la jurisprudencia. 1.2. Prohibición de discriminación 1.2.1. Fac tores de discrimi nación en continua e volución La descripción de todas las fórmulas en que se manifiesta la discriminación se debe analizar desde el punto de vist a del objeto prote gido, es decir, con cretando cuáles son los factores de discriminación en sentido jurídico; es e l Derecho el que cualifica jurídicamente como ilícita una discriminación en el momento mismo en que la prohíbe, identificando los sujetos y grupos sociales cu y os miembros son susceptibles de ser objeto de tratamientos discriminatorios 75 . Lo cierto es que las causas de discriminación no son eternas o inamovibles desde el punto jurídico ni desde la perspectiva social, donde éstas se representan, sino que emergen cuando la diferencia de tratamiento asume su carácter ne ga tivo, odios o, contrario a la dig nid ad humana, según el entendimiento de la conscienc ia común y p ositivizado posteriormente a través de los procesos de decisión democrática 76 , del mismo modo que pueden s er desactivadas por la supe ración de l a situación de mar ginalidad de quiene s se encontraban incluidos en el c olectivo segrega do. La relevancia o la irrelevancia de los factore s que difere ncian a las personas se establece n en base a juicios de valor y en cuanto a tal, están históricamente condicionados 77 . P or ello, las distintas causas de disc riminación no se pueden circunscr ibir a las que aparecen en la norma constitucional o en los inst rumento s normativos a nivel internacional o supranacional, fruto de un momento histórico dado, sino que tendr án cabida aquellas otras que ten gan la trascendencia so cial indispensable para qu e dich a prohibición alcance el valor de o rden públi co y sean calificadas como intolerables 78 . Dado el carácter mutable del fenómeno, aquellas no rmas de mayor rango que contienen un elenco tasado p ero no exclusivo de c ausas d e discriminación han permitido incluir en primer tér mino de modo im plícito a otros rasgos como la edad o la discapacidad como facto res de discriminación dignos de la máx ima tutela que han sido posteriormente positivizados en otras norm as. En este sentido, e l Tribunal Constitucional español r econoc ió que el a rt. 14 CE finaliza con un a cláusu la abierta mediante la cual cabe la consagración d e otros factores de disc riminación que puede especificar el legislador o incluso él mismo med iante una interpretación auténtica del prece pto constitucional, como también el it alian o ha ido incorpora ndo a su cláusula tendencioso e imp ro pio, B A RRERE UNZUETA, M.A., “ Igualdad y discriminación positiva: un esboz o d e análisis t eó rico - conceptual ”. Cuadernos E lectrónicos de Fi losofía de l Derecho, nº. 9, 2003. P.1. 75 BALL E STRERO, M.V. “ Le discrimi nazioni di g enere sul lavoro. Dall ‟Italia all‟ Europa e vicev ersa”, SMU RAGLI A, C. (Edit.), Le discrimi nazioni di gen ere sul lavor o. Dall’ Eur opa all’It alia . Ediesse , Roma, 2005.P. 19. 76 BARBERA , M., Eguaglia nza e differ enza , o p.cit. P. 40 3. 77 BOBBI O, N. Egualianz a e libertà , op.cit. P. 22. 78 B ERCOVI TZ RODR Í GUEZ-CANO, R. "Princip io de igualdad y Derecho privado". Anuario de Derecho C iv il , 1990. PP.414- 415.BAL L ESTER P A STOR, M.A ., “Ig ualdad y no discriminación en la negociación cole ctiva”, BODAS MA RTIN, R., (Coord.), La negoci ación colect iva ante la cris is económ ica . Bomarzo , Albacete , 2010. P . 89. 33 final otras causas de disc riminación 79 , mientras que otro de sus homólo gos, como es el Consejo Constitucional francé s no se ha pronunciado formalmente sobr e éste punto de la C onstitución francesa, aunque existe una jurisprudencia n ac ional e int ern acional y una doctrina c onsolidada sobre el carácter enunciativo de tales listas 80 . Fruto de ese carácter m utable, en el concierto internacional, no son homogéneos los factores de riesgos protegidos por la norma tiva a ntidiscriminatoria. Por ejemplo en Francia, son ya 19 las categorías de disc riminación que marcan la frontera entre la discriminación prohibida y l a diferencia de trato q ue no provoca tal efecto 81 .Entre ellas, cabe d estacar la independencia de la protección de la salud con r espec to a la discapacidad y la apariencia física o las características genéticas, todas ellas ignoradas por la leg islación esp añola o italiana. En efecto, en el ámbito europeo, la potestad de cada Estado para fija r el contenido de los derechos fundamentales p rovoca que un Estado pueda dete rminar como disc riminatoria una dif ere ncia d e trato plenamente legítima en otro si superan el juicio de razonabilidad propio de la igualdad de trato. En cualquier caso, el Tribunal de J usticia europeo podrá ejercitar su función nomofil áctica para apreciar nuevos f actores de discriminación que, como tal, deberán ser legalmente proteg idos en todos los Estados miembros como sucedió en el caso de la edad, no contemplado hasta entonces en muchos de los ordenamientos europeos como causa expresa de discriminac ió n 82 . 1.2.2. La s formas d e discriminac ión en el empleo Como decíamos, la definición de igualdad no es completa si no nos referimos a la prohibición de discriminación, a pesar de los distint os ámbitos de influencia y operatividad que se atribu ye a uno y otro 83 . Tampoco ex iste un concepto suficientemente homogéneo que d escriba éste fenómeno, por lo que s e tratará d e ofrecer una visión global de su configuración para tratar de averiguar si efectivamente se trata de un mandato autónomo de la igualdad o una concreción de la misma y lo s efectos qu e en cada ca so s e de sencadenarían. 79 Sobre la pote ncial amplit ud del e lenco efectuado por la clausula de apertura fin al del art. 3 CI , LA SSANDA RI, A., Le discriminazi oni nel lavoro. Nozione, interessi, tutele , op.cit. PP. 99ss. Un estudio jurispru dencia constitucion al en , MASSA , M., “Dise guaglianza e condizio ni perso nali. Una polemica s ull‟eguagl ian z a”, en ww w.gr uppodipi sa.it. 80 MELI N-SOUCRAMANI E N, "Le principe d'égal ité dans la jurisprude nce du Conseil Consti tutionnel. Que lle s per spectives pour l a question prioritarire de constit utionnalité ?", C ahiers du Conseil Const itutionnel nº 29, 2010. Publicado en http://w ww .conseil- constitution nel.fr/conse il-constitutionnel /francais/no uveaux-cahiers- du - conse il/cahier-n-29/ nouveaux-cah iers- du - conseil constitution nel-n-29.48 181.html. P. 3 . G OGUEL , F.,"Objet et portée de la protection des droits fondament aux -Co nseil Constitution nel français", FA VOREU, L. (Dir.), Cours constitutio nnelles europée nnes et droits fo ndamentaux . Economic a, PUAM . Coll . Droit public positif , París, Aix- en -Provence, 1982. PP.23 2-233. Se constata que no existe un conjunto hier ático de factores ileg íti mos sobre l os qu e no cab e fundar diferencias de trato, por el cont rari o, n o cesa de e volucionar su co ntenido. En este sentido, FA SS I N, E. "Penser la discrimi nation positive" , BORIL LO, D., Lu tter contre les discrimin ations, op.cit. P.58. 81 Contempladas e n el art. L.1132-1 del Código de tra bajo. 82 BARBERA , M., “Introduzione ”, BARBERA , M., (Coord.), Il nuovo diritt o antidis criminator io . Giuffrè Milano, 2007. P. XXXI II . En España, sin embargo, reconocida como factor autónomo d e discriminac ión en el empleo d e sde 198 0 en el art. 4. 1 c) y 17.1 E T. Por otra parte, el TC español reconoció que la edad, aun no estando enu merada en el art. 14CE, ha de incluir se en la fórmula de prohibició n de discrim inación que sanciona e l precepto. ST C 75/1 983 de 3 ag osto, RTC 198 3 \75, FJ. 3. 83 Su oficio es el de «me diad or» entre el p rinc ipio de igualdad y las si tuacio nes empíricas, sosti e ne CAL VÈS, G., “Non - discriminat ion et ég alité: de la fusion à la séparati o n? “. FI NES, F., GA UTHIER, C., G AUTI ER, M., La non discrimi nation entr e les europé ens . Ed. Pe done, Paris, 2 012.P. 10. 34 Una primera no ción del término discriminación permitiría afirmar qu e ést a se sustenta sobre una dist inción en tre sujetos, arbitraria, injusta, prohibida o il ícita, es decir, contraria al D erecho. A unque etimológicamente el término « d iscriminar» no significa más que separa r, establecer una distinción entre dos cosas o persona s, con el paso del tiempo ha adquirido una connotación negativa q ue implica el tratamiento desventajoso hacia personas o grupos de éstas debido a circunstancias ligadas de for ma externa o interna a las mismas desde el punto de vista p ersonal o social, concepto que se ha visto desarrolla do de mu y v ariadas formas y aplicado en el lenguaje jurídico con objeto especialmente d e su prevención y eliminación. Por su carácter odios o y denigrante hacia las personas rápidament e se entendió qu e la prohibición de discrimi nac ión se d ebe aplicar a cualquier pacto, acto, comport amiento o tratamiento, prescind iendo de su car ácter negocial o de su encuadramiento en una específica categoría formal, así como de la naturaleza del sujet o activo del tratamiento diferenciado si el efecto del mismo es la creación de una situación discriminatoria 84 . Avanzando en su definición, exist en dos principal es posturas doctrinales que concretan el derecho a la no discriminación. La p rimera de ellas lo define como un conjunto de exigencias de i gualdad q ue pretenden controlar a un poder, y a se a público o privado, y no se limita solo a las r eglas qu e prohíben una di scriminac ión 85 . En ésta línea se sitúan los partidarios de emplear un término amplio de discriminación que incl uya todas las diferencias de trato arbitrarias que no encuentren suficiente justificación, asimilándola al concepto de igualdad. Esta sería la óptica que utiliza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en buena parte de su jurisprudencia en tanto la no discriminación es una prohibición que trata de hac er operativa l a igualdad de trato y según una doctrina minoritaria, también del Tribunal Constitucional italiano 86 . Por otro lado, los defe nsores de una visión restrictiva e independiente del concepto de no discriminación -postura doctrinal mayoritaria- lo utiliz ará n para designar el tratamiento desfavorable del que son víctimas personas particularmente vulnerables en razón de su pertenencia a un grupo definido por características persona les o so ciales que son intolerables y por ello, ex ig en una protección reforzada, tanto desde el punto de vista de su ámbito aplicativo de referenc ia como de su tut ela 87 . Esta sería la óptica adoptada por la jur isprudencia nacional e internacional con carácter genera l: Tribunal Constitucional español, el 84 BARBERA, M. “La nozione di discriminazione ” en BALL ESTRERO, M.V, TREU, T. (Coords.), Azioni positive per la realizzazio ne della pari tá uomo-dona . Nuovi le ggi civili c ommentate . Cedam, Milá n, 1994.P. 55. 85 PORTA, J., "Non-discrimination , égalité et égalité de traitement. À propos des sens de l'égal ité", BORENFREUN D, G., VA CARIE, I., (Dirs.) Le dr oit social, l'égalité et les discriminati ons , D alloz, Paris . 2013. P. 11nota 9. 86 En Ital ia, se aplica el juicio de razonabilidad para juzg ar los atentados al art . 3 C I , ante supuestos que im pliquen intromis iones a la igualdad y cuando se juzga una medida discr iminatoria , RESCIG NO, G.U. "Il principio di eguaglianz a nella C ostituzione i tal iana", AA .VV., Eguaglianza e legalità n ella p lur alità degli o r dinamenti giuridici . Cedam, Padua, 1999. MILI TELLO ,M., "Princip io di uguaglianza e di non discriminazione tra Costituzione italia na e Carta d ei diritti fondamental i dell ‟Unione Europea (art. 3 C ost.; art . 20 e art. 21 Carta di Nizza)" . WP C.S. D.L. E. "Massim o D'Antona" .I NT – 7 7/2010. No existe, en la medida analizada por la Corte en la Sent. n º 175 del 1997 de13 de ju nio manifiestas evidencias d e irrazonabilida d o discr iminación priv adas d e fundament o jurídico. En ese mismo se ntido, Sent. Corte. Cost . nº 41 de 12 -27 de diciembre de 1996, entre otras. 87 L a distinció n en tre l os incisos del art. 14 CE debe operar para re forzar la intensidad d e p rote cción de la prohibición de discriminació n, RODRÍG UEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M ., “ L a igualdad en los tratamientos laboral e s y su relevancia constitucion al”, op.cit.P .140. 35 francés o el italiano-con cier tas matiz aciones que se abordarán más ad elante y de forma más flexible que los anteriores, TJUE y TEDH 88 . 1.2.2.1. Discriminación direc ta La discriminación proto típica es la tipo directo, bajo cu ya denominación se concib e aquella diferencia de trato que dist ingue entr e sujetos o colectivos sobr e la base de criterios determinados o determinables-cuando e xiste en el ordenamiento una cláusula de apertura como en el caso esp añol- relacionados con la persona o sus condiciones sociales que el ordenamiento prohíbe utilizar como medio de dif ere nciación porque con ello se atenta directame nte a la di g nidad del ser humano. Ya el Convenio 111 OIT sobre la discriminación en el ámbito del empleo de 1985 definía en su primer artículo el término discriminación como « cualqu ier distinción, exclusión o prefere ncia fundada sobre la raza, el color, el sexo, la religión, la opinión política, la ascende ncia nacional o el origen social que tiene como efecto destruir o alterar la i g ualdad de oportunidades o de tratamiento en materia de empl eo o trabajo» . En el tex to se hace re fe re ncia al efecto que opera con la distinción, es dec ir, al resultado dañoso o destructivo de l a igualdad sin que el mó vil o la inten ción del autor de la misma sean tomados en consideración, de manera q ue la discriminación, en el espacio proteg ido por la OIT ex iste independientemente de cualquier inda ga ción sobre la intencionalidad del mismo 89 . Así pues, el elemento relevante no se identifica con la voluntad dolosa del sujeto agente-que se presenta obviamente e n la ma y oría de los ca sos como presupuesto lógico que fundamenta la di stinción de trato - sino en los efec tos desventajosos que se d erivan de l a conducta, del contenido del acto o p acto o d e la aplicación de la norma, creando una suerte de concepto objetivo de p rohibición de discriminación que garantiza así el efec to útil de s u g arantía jurídica 90 . Sin embarg o, el té rmino ha sufrido cierta evolución por obra d el De rec ho europeo, de manera qu e la discriminación direct a podrá ser actual, pero también s e verificará su existencia en supuestos en los que se pone en conexión con una situación anterior o del pasado y por último puede darse con c arácter condicional o potencial, es decir, puede no haber p roducido aún los efectos negativos asocia dos a cua lquier discriminación 91 . Mientras que algunos ordenamientos han tra nspuesto de forma idónea el c ontenido 88 En España, entre otras, se exige mayor rigurosidad en la justificación de la d iscrimi nación SSTC 81/1982 de 21 de d iciembre , RTC 1982\81; 128/1987 de 16 de julio, R TC 1987\128. En F rancia, De c. Quotas par sexe de 18 d e noviembre de 1982 n o 1982- 146 DC, Rec. , p . 66. ; De c. parité dan s le secteur privé du 16 mars 2006 n o 2006-533 DC, Rec. , p . 39. También en la ju ris prudencia italiana, Sen t.Corte Cost. n. 227 de 21 de junio de 2010 (G . U. 30/06/2010 n. 26). Con respecto al T EDH, entre otr as, SSTED H de11 junio 2002. T EDH 2002 \3 6, ca so Willis contra Reino Un ido ; de 18 febrero 1991. T EDH 1991 \4, caso Fredin c ontra Suecia ; d e 23 de julio de 1968 ,1968 \ 3, caso re lativo ciertos asp ectos del régimen lingüístico de la enseñanza e n Bélg ica. En e l caso del TJUE, se aprecia el carácter restric tivo con q ue pueden le gitimarse las discrim inaciones di re ctas p re vist as por las Dire ctivas en las se ntencias de 1 2 de enero de 2010, Petersen, asunto C‑341/0 8, apartado 60; d e 13 de septi e mbre de 2 01 1 , Prigge y otros , asunto C‑447/09, apartado 72 ; de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez , asunto C‑41 6/13, aparta do 47. 89 De acuerdo con ésta vis ión, LA NQUETIN , M.T., "Le principe de non d iscrimination", op.cit. 1 88. 90 BALL ESTRERO, M.V. “L avoro subordinato e discriminaz ione fondata sul la citadinanza” . Dir. Lav. Rel. Ind. nº 63. 1994. P. 510. En sentido contrario, conside ra que la discriminación presupone, general mente pero no siempre, u na intencio nalidad , un comportamie nto m ás o menos conscie nte TUO RTO, D. Il lavoro difficile. Discrim inazione e gruppi di s criminati in It alia .I l Mu lino , Bolonia, 20 12. P. 15. 91 Ar t. 2 .2 a) Directiv a 2000/43/CE; art. 2.2 a) Directiv a 2000/78/ CE, 2.2 a) D irectiva 2006 /54/CE. A rt. L .140 -3 Código de Trabajo. 36 prefijado a nivel comuni tario como es el caso de Alemania 92 , en otros éste concepto se amplía, para contener n o solo las diferencias d e trato por pertenencia a un colectivo estigmatizado por una c ondición de carácter personal o social, sino ta mbién por la supuesta pertenencia o atribución de la condición de forma errónea a un sujeto, como sucede en el Derecho francés, visi ón ampliada de l alcance de la discrimin ación directa que comienza a contemplarse en el ámbito jurisprudenc ial europeo al que se aludirá al definir la discriminación por err or. Otros, en cambio, han incorporado de fo rma incompleta dicho concepto, restring i endo su ámbito aplicativo al contemplar dentro d e éste supuesto de hecho solamente cuando el efecto desventajoso se produce en el momento presente, sin alusión a momentos precedentes o futuros, como es el caso español, salvo en la reg ulación de la tutela antidiscriminatoria por razón de sexo en la que es fiel al tex to comunitario 93 . Por su parte, el ordenamiento italiano comete el mismo error pero a la inversa, es decir, limitando el ámbito de la tutela antidiscriminatoria direct a en materia de g énero, en la que solo se tutelan las diferencias de trato con e fecto actual 94 . Consideramos que e stos errores de ada ptación que se mantienen en el tiempo, en ningún caso deb erá n perjudicar al ejercicio de las garantías frente a cualquier tr ato discriminatorio que ampare al ciudada no indep endientemente de si la situación de discriminación se ha producido ya o pue da producirse en un futuro. Por otro lado, del tenor literal de las Directivas europeas que introducen el concepto de discriminación directa parece desp renderse la necesidad d e un tertium c omparationis, sujeto o colectivo que sirva de punto de comparación entre el sujeto perjud icado por la medida discriminatoria y el que no lo está qu e, si n embargo, no siempre es ex ig ible en la práctica. Éste principi o admite excepciones como la que se manifiesta en el ámbito d e la discriminación de género en torno al cual se admite la existencia de prácticas discriminatorias relacionadas directamente con el sex o de la mujer en circunstancias que no podría nun ca s er comparada con un hom bre al derivar de sus características biológicas 95 . Por otra p arte, la ex istencia de un término de comparación hipot ético , habrá de se r determinada cuando la sit uac ión discriminatoria se produjo en el pasado o se trata de un futurible. La princip al causa de excepción a la exist enc ia de una discriminación dir ecta, se g ún la config ura ción dada en l as Directivas comunitarias, se obtiene cuando presenc i a de factores de discriminación o circunstancias adyacentes al mism o se tomen en consideración para impedir o propiciar la realiz ac ión de una actividad profesional, 92 Art. 3.1 " Allgemeines Gle ichbehandl ungsgesetz vom 14 de agosto de 2006 ( BGBl. I S. 1897). Ley alemana de transpos ición de las Directivas 4 3 y 78/2000/C E, incluy endo tambié n la protecc ión frente a discr iminaciones por razón de gé nero. 93 Art. 28 le y 6 2/2003 de 30 de diciembre , de me didas fiscales, admini strativas y del orden s ocial , do nde se traspone n a l ordenamien to español las Directivas 78 y 43 del 2000: «Discrimina ción dire cta: cuando u na p er sona sea tratad a de manera me nos favor able qu e otra» . Erro r r epro ducido más recienteme nte en mate ria de discapacida d e n el art. 2 b) del 77 Real Decre to Legis lativo 1/2013, de 29 de n oviembre , por el que se aprueba el Texto Refun di do de la Ley General de derechos de las p er sonas con discapaci dad y de su inclusión social (en adelante, RD 1 /201 3 de 29 de noviembre . C on respe cto a la igualdad d e gé nero, art. 6.1 LOI . 94 En I talia, Art. 2.1 a ) Decreto L egislativo de 9 d e julio d e 2003, n. 215 "Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattament o tra l e persone indipende ntemente dalla razza e d all' origine etnica" ; Ar t. 2 .1 a) Decre to Legisl ativo d e 9 de ju lio de 2003, nº. 216" Attuazi one della dirett iva 2000/78/CE per la pa r ità di trattament o in materia di occupazi one e di condizioni d i lavoro"; art. 25 del Decreto leg islativo nº 198 de 31 d e mayo d e 2006, " Codice delle pari opportunità tra uomo e donn a" (en adelante Código de I gualdad de Opor tunidade s). 95 Por ello la hipótesis de la maternidad n o puede ser reducida a una excepción a l pr incipio de igualdad entre hombres y mujeres , LAN QUETIN, M.T., "L e principe de non discrim ination”. Droit ouvri er, 2000. P. 1 90. 37 cuando suponga un r equisito esencial y d eterminante 96 , cuya adopción será elemento legítimo de distinción siempre y cuando se respe ten de forma estricta los pr incipios de proporcionalidad y razonabilidad. En éste punto e s apre ciable un notable casuismo en la jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo 97 . Prueba de ello son las conc lusiones divergentes a las que lle g ó en los asuntos Sirdar y K re il 98 , emitidos con un a dife renc ia de tres meses, lo que co nfirma la importancia de analizar detenidamente el argumento según el cual una determi nada característica resulta esencial para la ejecución de un trabajo par ticular 99 . 1.2.2.2. Discriminación indirec ta Algunos instrumentos internacionales en mate ria antidiscriminatoria y a p rohibían éste tipo de discriminación de forma im plícita como son la Convención I nter nacional sobre la eliminación de tod as las formas de discriminación racial de 1965 – art.1.1-y la Convención sobre la elim inación de todas las formas de discrimina ción contra la mujer de 1979-art. 1-. En ellos se prohíbe no solo la discriminación basada en una de tales causas de discriminación, sino también aquellas que tengan como efecto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos. Como segunda c ategoría o modo d e discri minar, en el ámbito j urisprudencial comunitario se consagró de forma temprana la noción de disc riminación de tipo indirecto 100 , cu y o origen s e sitúa en la jurisprudencia nort eamericana 101 . También lo s 96 Pueden ex istir derogaciones a la prohibición de discrimina ción d irect a en refe rencia a la n atural eza de una actividad o del contexto en el que viene d esarroll ada. A rt. 4 de sendas Directivas 43 y 78/2000/CE y art. 1 4 de la Directiva 2006/54/CE. A rt. 3 4 de la ley 62/2003 de 3 0 de diciembre en España. En I talia, art. 3 .3 de los decretos legislativos 2015 y 2016/2003. Ha sid o objeto de críticas la au senc ia de refe rencias a hipótesis co ncretas d e dero gaciones dispuestas en t al sentido, limitándose a recoger el t exto de las Directivas. BONA RDI , O. “Le discri minaz ioni basate sull‟età” op. cit. pag.134; DE SI MONE, G. “I requisiti occupazional i”, FA BENI, S., T ONIOLLO , M.G.,(Coords.), La discrimi nazione b asata sull’o rientamento s essuale . Ediesse, Roma , 2005.P . 137. 97 ¿ Existe o puede existir u n estándar de proporcion alidad prov eniente del TJ? por una parte, exis ten b uenas razones p ar a rechaz ar un estándar c omu nitario. Ésta es la opinión de TR I DI M A S, T., "Proportionality in European Community L aw: Searching for th e A ppropiate St a ndard of Sc r utiny" , ELLI S, E. (Edit .) , The Princi ple of Proportionality in the Laws of Europe. Hart Publish ing, Oxfo rd, Portland-Orego n, 1999. P. 84. Además, solo el j uez nacional está facultado para establece r las circunsta ncias y posibilida des en cada caso. Por el c on trar io, cabe a rg umentar que la interpretac ión de los Tratados, incluye el establecimiento de estándares de proporcionalidad, así como éste t ipo de límites o p atrones puede ser vir pa ra justificar el cont ro l centralizado llevado a cabo por el TJ sobre las medidas n aci onales, DAVI ES, G ., Na tiona lity Discrimi nation in the Europe an Intern al Ma r ket. K luwer 44, The H auge, The Ne therlands, 20 03. P. 38. 98 En la sentencia de 26 de oct ubre de 1999, S ir dar , asunto C‑2 73/97, en el que e l TJ admite la exclusión de la Sr a. Sirdar del trabajo de cociner a en los Royal Marin es de l ejér cito b ri tánico en base a la argu mentació n expuesta por la parte demandada. Por su pa rte, e n la Sentencia d e 11 d e enero de 2000, Krei , a s unto C‑2 85/98, no acepta la exclusión d e las mujere s en el ac ceso al serv icio de d e mantenimie nto (el ectrome cánica de armas) porque « no puede co nsiderarse como un a e xcepción ju s tificada por l a naturale za específica de los e mpleos de qu e se trata o por las condiciones e speciale s de su ejer cicio”, apartado 27. 99 Conclusio nes de la abogado ge neral Sha rp ston prese ntadas el 13 de julio de 2016, en e l asunto Asma Bougnao ui y Associ ation de défense des droits de l’ homme (ADD H) contr a Micropol e SA , C‑18 8/15, apart ado 98. 100 La primera juris prudencia al efecto los ap lic a principalme nte en asunto s de nacionalid ad y sexo, LAN QUETIN, M.T., "L e principe de n on discriminat ion", op.cit. P.188. En el ámbit o de la nacionalidad, la recono ce p or primera vez la STJCE de 12 d e febre ro de 1974, Sotgiu , asunto C-152/73, apartado 11. F rente a discriminacio nes por razón de sexo, resultan esenciales a tales efe ctos las SST JCE de 8 de a bril de 1 97 6, Defren ne II, asunto C - 152/73, ap ar tado 18 de 31de ener o de 1981, Jenkins , a s unto C- 96/80 en el que el Tr ibunal considera discriminatoria la d eterminación de u na retri bución por hora i nfer ior para los trabajadore s a tiempo parc ial , ocupando ésto s puestos e n la empresa e n su may oría mujer es, a pesar de la neutrali dad del criterio de se lecc i ón de la difere ncia d e trato; de 13 de mayo de 1986, C -170/1984, asunto Bilka , en la que concluye qu e « cuand o re sulte que un porcenta je considerable mente infer ior de mujeres que de hombre s trabaja en jornada c ompleta, la ex clusión de los trabajador es a tiempo p arcial del régimen de pensiones de empre sa es contraria al ar tículo 119 (TCEE) », i nsistiendo en las exige ncia s que deben reunir las «razo nes objetivas» qu e puedan justificar una medida que suponga una discriminació n d e tipo indirecto. Concretame nte se consideró c ontrar io a los mandatos del d ere cho Europeo un c o nvenio colectivo por excluir del cobro de una indemniza ción al final de la re lación laboral a lo s trabajador es a tiempo parcial constatándose que el porcentaje d e personal que trabaja a tiempo p arcial es may ormente femenino, a menos que se d emue stren las razones obj etivas y ajenas a cualquier discrimi nación por razón d e sexo, en su sentenc ia de 27 de j unio de 1990, Kowalska , asunto C- 33/89. 38 ordenamientos int ernos ya habían recogido esta noción de discriminación, aunque en España h asta 1991 no se resuelve un caso en el que estima la ex istenc ia de discriminación indirecta, con cita a la jurispr udencia d el Tribunal d e Ju sticia de Comunidades Europ eas 102 . En éste caso la diferencia de trato prescinde de la obviedad del elemento discriminatorio como objeto d e la diferencia de trato, así como de l a intencionalidad del sujeto que lesiona el dere cho fundamental. Por el contrario, ésta circunstancia se encuentra en el trasfondo, provoca el e fecto indeseado sobre las personas que forman parte de un grupo tradicionalmente disc riminado, aunque no se tra ta en puridad de un a o cultación del mismo tras la selección de criterios de tipo n eutro, sino que se manifiesta en la ma y oría de las ocasiones como consec uencia de la aplicación de medidas objeti vas por las propias diferencias e xist entes e n la sociedad 103 . Los Tribunales constitucionales n acionale s en sus respectivos ámbitos, reconociero n paralela m ente la ex isten cia de éste ti po de discriminac iones vetadas en virtud del reconoc imiento constitucional del d erecho a la igualdad y no discriminación por primera vez en mat eria de discriminación por razón de género. Concretamente, el Tribunal Constitucional español define las discriminaciones indirectas pr ohibidas por el art. 14 C.E.-siempre y sin excepción en casos de discriminación por ra zón de sexo de las que se puede ex traer una definición trasladable al resto de factores - como todo tratamiento formalmente neutro o no discriminat orio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas qu e se dan entre t ra bajadores de uno y otro sex o, un impacto adverso sobre los miembros de uno de ellos; o más ampliamente como aquellas medidas que produce un efecto adverso c are nte de just ificac ión, no fundado en u na exigencia objetiva e indispens able para el cumplimiento del trabajo o inidóneo p ara el logro de tal fin 104 . La disc riminación indi re cta se protege, de facto, por la simple existencia de la Constitución cuando el a rt. 14 CE se refiere a la consagración de l a i gua ldad de la le y , sin discriminación alguna, es decir, sin posibilidad de prevalecer ningún tipo de discriminación, sea directa o indirecta 105 . La le gislac ión se encargará de perfeccionar el co ncepto, que sin em bargo, no se construy e de forma hom ogénea con respecto a to dos los criter ios de discri minación. De éste modo, la disposición, criterio o práctica aparentemente neutros tendrán la c apa cidad 101 El l eading case de la jurisp r udencia n or temericano e s la sentencia Briggs vs Duke P ower Compag nie del Tribunal Supremo de los Est ados Unidos d e Amér ica 401 U.S. 424 de 8 de marzo de1971 i ntro duciendo la doctrina d el «disparat e impacto» en un supuesto en e l q ue los trabaj a dores afroamer ican os de la empre sa Duque Pode r d enuncian el sistema de a scensos que valora no s ol o la existencia d e un diploma sino también la puntuació n más ele vada después d e realizar u n test d e conocimientos en el qu e los afroame ricanos obt en ían una calific ación más baja debido a su inferior formación académica. Vid. WILL BORN, S.L., “ Disparate Im p acto . Modelo of Discrimination: Theo ry and L imita s ”. Em. UL Rev ., 1 98 4. P.79 9ss. SPA NN, G.A ., “Disparate I mpact ” . The Georgetown Law Jour nal , vol . 98, G eorge town University L a w Center, W ashi ngto n D. C., 2010. P. 114. Vid. El recorr ido d e lo s conceptos discr iminación d irect e indi rect, analíticame nte descrito, en BA RBERA, M., D iscriminazi oni ed ugua glianza nel rapport o di lavoro, op.c it. P. 123ss . 102 STC 145/ 1991, de 1 de j ulio 103 SÁ EZ L A RA, C., "Las di scr iminaciones indirectas en el trabajo”. Cuadern os d e Relaciones Laborales , nº 6, U niver sida d Complutense de Madri d, 1995. P. 6 4. 104 SSTC 145/1991 de 1 ju lio, RTC 1991\ 145, que las extiende a otras d iscrimi nacione s “por características perso nales”, FJ 2 ; 147/1995, RTC 1995\147, FJ 2 ; 198/1996 de 3 dici e mbre , RT C 1996\19 8, FJ 2 . 154/2006 de 22 mayo , RTC 2006 \154, F J 6, donde se consol ida que pueden e xistir co n respecto a cualq uier factor de discrim inación. 105 Así fue interpretado p or RODRÍ GU EZ PIÑERO Y BRAVO FERR ER, M., F ERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., I gualdad y discriminació n, op.cit. P. 164. 39 de discriminar indirectamente cuando puedan ocasionar-efecto pot encial- una desventaja particular a p ersona s por mot ivo de s u reli g ión o convicción, discapa cidad, edad o de orientación sex ual, respec to de otras personas, salvo que pueda ser superado el juicio de r azonabilidad y propor cionalidad d e la mi s ma o qu e se sitúe entre l as excepciones que l a propia legislación establece y que serán examinadas en los siguientes capítulos. Mientras tanto, cuando se t rata de evaluar la medida, el criterio o la práctica indirectamente discriminatoria por razó n de su o ri ge n racial o étnico o por cuestión de sex o, éstas s erán inj ustas si sitúan a las personas de un determinada raza, etnia o sex o en desventaja particular -efecto actual -, salvando de nuevo la posibilidad de una justificación objetiv a en base a una finalida d legítima y llevada a c abo de fo rma proporcional 106 . Parec e que la diferencia lexicológica entre las expresiones utiliz ada s n o sea de gra n alc ance como para prof esar una tutela frente a discriminaciones indirectas diversificada , si bien no se comprende cómo el legislador comunitario ha t enido a bien describir distintamente dicho concepto en Directivas aprobadas de forma simultánea en el tiempo como son las aprobadas en el año 200 0 y la más reciente de todas ellas en materia de igua ldad entre hombres y mujeres de 2006. También se han detectado disparidades en cuanto a la forma de inc orpora ción al Derecho interno de éste tipo de discriminación. Así, la legislación interna de Francia ha introducido un concepto de discriminación indir ecta que engloba a todos éstos factores de discriminación utilizando el criterio amplio, es decir, aquel que sostiene como indirectamente discriminatoria la medida qu e pueda ser susceptible -e fecto potencial- de provocar el perjuicio o desventaja 107 . En I t alia, del mi smo modo, se ha unificado el criterio a través d e los dist intos instrumentos de transposición de l as Dire ctiva s antidiscriminatorias aco g iéndose a la definició n más protectora del término 108 . Por último, la legislación española solo ha ampliado el concepto de efecto discrim inatorio indirecto actualiz ado o actualizable a las circunstancias de ra za o e tn ia, religión o convicciones, disc apacidad, edad u orientación s ex ual, pero no así en lo q ue respecta al sexo, aunque fuera previsto del mismo modo que en Francia, una solución general en el frustrado proy ecto de le y integ ral para la igualdad de trato y la no discriminación 109 . Por tanto, sostenemos qu e es más adecuado afir m ar con respecto al alcanc e de todos los factores de discriminac ión que qui en sostiene ser sujeto de un a discrimina ción, no tiene por qué haber sufrido u n perjuicio concreto y actual; tampoco es necesario tomar en consideración al grupo al que pertenece, es decir, el número total de personas afe ctados aunque éste sea un indicio válido de discriminación indi rec ta. En efecto, el uso de los datos estadísticos no es el único medio para f ac ilitar la car g a pr obatoria, sino que 106 Ar t. 2 .2 b) Directiva 2000/43/CE, art. 2.2 b) Directiva 2000/78/CE y art. 2. 2 b) Directiv a 2006/54/ CE respectiva mente. 107 Art. 1 Ley n° 20 08-496 de 27 de mayo d e 2 008 po r tante diversas dispositivos d'adaptation au d roit communautai re dans le domaine d e la lutte c ontre les discr iminations . 108 A rt. 25.2 D. lgs. 198 /2006. Co n respe cto a lo s restante s factore s discrimi natorios, art. 2.1 b ) D. Le gs. 215/2 003 y 2.1 b) D. lgs. 216/2003. 109 En la legislación española, art. 6.2 de la LOI con respecto al criterio del género , 28 .1 c) de la ley 62/2003 de 30 de diciem bre co n respe cto a los demás motivos de discriminació n y específicame nte el art. 2 d) del Real Decreto Legisl ativo 1/2013, de 29 d e noviembre , por el que se a pr ueba el Texto Refundido d e la Ley General de derechos de las personas con disca pacidad y de su inclusión social. Por otra parte , el art. 5.2 d el Proyecto de ley integral p ara l a igualdad de trato y la no discriminación p ubli cado el 10 de junio de 2011 en el BOE, nº130, I , establecía una misma d e finició n d e discriminación indirecta que abarcaba a todos los factores de d iscriminació n. 40 participará como dato indiciario de la existencia de discriminación, habiendo desaparecido la exigencia de que tal criterio o práctica aparentemente ne utra afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembr os de un determinado colectivo 110 . El efec to p erjudicial desde el punto de vista cualitativo se comienza a evi denciar en la jurisprudencia d el TJUE prescindiendo de la ne cesidad d e que la medi d a desi gne un caso especialmente relevante, evidente y grave d e desigualdad en té rminos numéricos, siendo suficiente qu e la disposición, criter io o práctica desfavorecen particularmente a las personas incluidas en uno de los colectivos discriminados, aunqu e sentencias más reciente s sie g uen aludiendo al dato cuantitativo para formular la existencia de la discriminación indirecta 111 . Por tanto, para aprec i ar la existencia de discriminaci ón indirecta se deben valo rar, además del núme ro de sujetos afectados – como dato indiciario-, elem entos ulteriores y externos a la propia norma, d ado que sin ellos, el carácter l egítimo de la misma se e xtraería del dato objetivo de su regulación. Es bastante frecuente que la no rma convencional sea el origen de una discriminación de tipo indirecto, pues fácilmente la descripción neutra de una cláusula convenc ional efec tu ada por los interlocutores sociales puede desencadenar un hipotético efecto discriminatorio cuando la misma sea objeto de aplicación particular, com o se analizará con ma y or detalle en los siguientes capítulos, en cuyo caso deberá se r puesta aquella en tela de juicio desde el punto de vista de su justifica ción y no el acto apl icativo de la misma 112 . 1.2.2.3. Discriminación enc ubi erta y /o oculta. Existen otras realidade s que se inco rporan de forma más reciente como di stintas formas de discriminar. Como subtipos de discriminación directa o indirecta, aparecen las que se denominan « encubiertas» y /o « ocultas » . Aunque no existe consenso e n la doctrina sobre la definición de una y otra se considera may oritariamente que la pri mera de ellas es en realidad una subes pecie de discriminación de tipo directo que se diferencia de la oculta por la existencia de intencionalidad en la primera de ellas, mientras que la segunda no es fruto de l a voluntad dolosa sino del arraig o de det erminada práctica o medida que se trata de justificar con otros v alores dignos d e tutela y se inscribe en el marco de la discriminación indirecta 113 . Como decíamos, la distinción entre los términos 110 Tr as la derogación de la Directiva 97/198 0/CE Del Consejo d e 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga d e la pru e ba en los casos d e discrimina ción por razó n de se xo. Consid er andos 1 5 d e las Directiv as 2000/43/CE y 2000/78/CE. ST JCE de 17 de octubre de 1989, Danfoss , asunto C-109/88, sentencia que junto a la dictada el 13 d e mayo d e 1 986, Bilka , a sunto C-170/1984, son las primeras sen tencias que utilizan la dimensión est adística que hace apare cer la car acterística sos pechosa de medida discr imina toria. 111 Si bi e n contestan do a una cuestión prejudicial sobre el art. 2.2 de la Directiva 2000/43/CE sobr e el término «de sventaja particular» en ella emple ado, STJU E de 16 d e j ulio d e 2015, Chez Razpredele nie Bulg aria AD co ntra Komisia za zashtit a ot diskriminats ia, as unto C - 83/14, apartado 100. La definició n de la desve ntaja pa rt icular en t ér minos cuantitati vos en las SS TJCE de 26 de septiembre de 2013 Z , asu nto C-363/12, aparta do 53 y jurisprudenc ia citada o de 14 de abril de 2015, Cach aldora Fernández , asunto aparta do 28 y jurisprudencia citada. 112 BOREL LI, S. Principi di non discrim inacione e framment azione del lavoro , op.ci t. P.133. 113 Sostiene que una discrimi nación «o culta» es directa cuando pue de probarse qu e la intención del autor o empleador e ra discriminator ia; pero es indirecta cuando tal i ntención no es constatable , aunque sí lo s efectos de hecho en contra de cierto col ectivo , BALL ESTER PAST OR, M. A ."Discriminación por razón de sexo en el acceso a l empleo". Relaciones Laborales , nº 1, 1993. Editorial. Publicado en La Ley. PP. 179-207.Re cogido en la ley digita l de sde donde se cita. P.3. La d iscr iminación encu bierta ha sido definida en t ér minos casi idé nticos a la i ndirecta pero de la q ue se diferencia por un matiz d e t ipo psicológico, es dec ir, parece hacer refer encia al h ec ho de qu e el impacto desfavorable i njustifi cado es intencionado a discriminar, aunque no se representa de 41 no resulta mu y clara en l a doctrina ni en la ju risprudencia qu e los uti liza frecuentemente como sinónim os de tal modo que el p rincipio de i g ualdad t ambién prohíbe cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de difere nciación y ocultando tras ellos el factor de discriminación que sub y ace, conduzc a de hecho al mismo resultado 114 . De facto, puede sosten erse que un mi smo término sirva para definir esta nueva vertiente de discriminación que en puridad se refiere a la ocultación del criterio discriminatorio, diferenciadas princip almente en el elemento de la intencionalidad y, por tanto, en el modo de producir el efecto desv entajoso – de tipo directo o indirecto-, pero cuy a individualidad no nos resulta baladí en términos teóricos o pedagógicos por lo que se pre fiere utilizar ambos conceptos en los términos indicados. La discriminación encubierta se dist ing ue de la más general de tipo directo por no hacer referenc ia explícita al ras g o de la persona o de su condición social por l a que se trata de segregar y s e materializa a través de un mecanismo ideado para no provocar sospe chas que es conde un a estrategia de discriminación 115 . La discriminación qu e nosotros preferimos llamar oculta se asimila a la de ti po indi rec to porque el elemento subyace como objeto de dife re ncia pero no como soport e a la m edida discriminatoria que se sostiene por l a ex istencia de otros de tipo objetivo y se manifiesta cuando la misma produce sus efectos desventajosos en un colectivo cubierto por una de las causas de riesg o 116 . Dentro de lo que hemos denominado discriminación oculta, resulta destacable un supuesto de discrimi nac ión originada por l a aplicac ión de distintas negociaciones colectivas acordadas por los mismos interlocutores sociales en dist intas unidades de neg ociación de una misma entidad, que tiene su orig en en la fijación de una remuneración diversa pa ra el desarrollo de la misma función o de valor semejante. En éste caso la discriminación es de ti po indi rec to y no procede necesariamente de la existencia de una medida incluida en un convenio ni de l a aplicación c oncre ta de la misma de forma aislada. El anteriormente descrito es el supuesto de hecho resuelto por el TJCE 117 , en el que se aplican dos convenios cuy os negociadores son el mism o sindicato y la misma empresa. Se da la circunstancia de que la categoría profesional ocupada casi ex clusivamente por muje res se enc ontraba peor retribuida que la que ocupaban en su ma y oría hombres. En tan supuesto dispone el TJCE que la existencia de modo explícito dicha intención . DAVIES, G ., Nat ion ality Discrimi nation in the European Internal Market , op.cit. P. 15. Mi e ntras tanto, es una discriminac ión de tipo indirecto par a DAVI ES, G., Nationality Discriminat ion in the Eur opea n Internal Mark et , op.cit . P. 5. Por su parte se limita a difer enciarlas entre conscientes e inconscie ntes, ÁL VAREZ DE L CUVI LL O, A., "Ele mentos para una valorac ión técni co-jurídica de las medi das de acción positiva", op.cit. Recogi do en La Ley Digital, desde donde se cita, P.6. So bre la d i scrim inación oculta, RUBENST EIN , M., “Teorie sulle discriminazio ni”. Quad.dir. lav.re.ind ., nº 7, 1990. P. 89. No es el sexo e n sí mismo d e la trabajador a lo q ue justifica la medida discr iminatoria, s ino la situación de embarazo. RODRÍ GUEZ PIÑERO Y BRAV O FERRER, M., “I gualdad y no discrimin ación en el e mpleo ", op.cit. P. 480. 114 STJCE 251/2004, de 16 de septiembre de 2004, Gerar d Mer ida contra e l Bu ndesrepu blik De utschl and, asunto C- 400/ 02 apartado 21. En el mismo sentido, se ntencia de 2 3 de may o de 1996, O' F lynn , C-23 7/94, apartado 17 . 115 Sobre este concepto, vid. LEN AERTS, K., L'égalité de trai tement en droit co mm unautair e. U n pri ncipe unique aux apparence s multiples, Ca h.dr.Eur. , 199 1.P. 4. 116 Sin embargo, la juris prudencia en oc asiones utiliza e l t é rmino e ncubierta para re ferirse a la discriminación indirecta. STJCE de 8 de abril de 197 6, De frenne II, asunto C-43/ 75, apartado 1 8. Entre las más re cientes, STJU E de 24 fe brero 201 5, C . G. Sopora contr a Staatssecre taris van F inanciën, asun to C -512 /13, apart ado 23. En España STC 1 3/20 01 de 29 enero, RT C 2001\13, FJ 8. So bre la difere ncia entre ambos co nceptos, PÉ REZ DEL RÍO, T ., FERNÁND EZ LÓPEZ, M.F., DEL REY G UANT ER, S., Discrimin ación e igualdad en l a negocia ción colectiva. Ministerio de A suntos Soci ales, I nstituto de la Mu jer, Madrid, 1993.P. 125. 117 STJCE de 27 de octubre de 1993, Enderby , as unto C-127/ 92. 48 En el ámbito de la actual Unión Europea, el primigenio Tratado d e l a Comunidad Económica Europea (TCEE en adelante), apr obad o en el 1957 solo reparaba en vetar la discriminación retributiva por razón d e género y las discrimina ciones por razón d e nacionalidad conce bid a d e un modo instrumental para la garantía del reconocimiento de las libertades económicas fundamentales de la C omunidad Europea. Por el contrario, no se proc lamaba un principio general d e i gua ldad , ni se prohibían de forma ex presa o por la vía de una clausula d e apertura simil ar al de las Constituciones europeas vigentes, otro tipo de discriminaciones. No obstante ello, se fija entre sus misiones primordiales la mejora de las condiciones de trabajo que no s erá n realizables, como se verá, sin un a ambiciosa política antidiscriminatoria. Por primera vez se re fiere a la i g ualdad como uno de los principios rectores de la Unión el P reá mbulo del Acta Única Europe a de 1986 en el art. 118 A.2, mientras que con ocasión de la revisión de los Tratados y la ap robación de nuevos tex tos en 1992, se incorpora como Protoc olo 14 el Acuerdo So cial-art. 2.2 - comprometido por la promoción de las condiciones dignas de empleo, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujer es y la i nteg ración de personas ex cluidas del mercado laboral. Ambos conducen a la búsqueda de la igualdad en la ley de todos los ciudadanos de la UE 140 . Años después, el Tratado de Ámsterdam incorporaba con más énfasis la igualdad de trato entre géneros, as í como se incorporan nuevos fa ctores de d iscriminación amparables a través de acciones no rmativas comuni tarias. Si durante los años 70 fue ampliamente desarrollado un sistema de tutela fre nte a la discriminación por razón d de sexo, en la década de los noventa fue cuando se produjo el inicio de la «eda d de oro » del derecho antidiscrimi natorio 141 , tras la introducc ión por primera v ez un artículo del Derecho ori ginario de la unión que fuerza los confines de l a prohibición de discriminación estable cido hasta ese momento, cir cunscrito en un primer momento a los motivos de se xo y nacionalidad. Finalmente, no será hasta la aprobación d el Tra tado de Lisboa cuando la i g ualdad sea contemplada co mo principio inspirador de la propia Unión y se rec onozca la i gua ldad d e los ciudadanos frente a las instituciones europe as. Actualmente, el Preá mbulo del vigente T ratado de la Unión Eu ropea(en adelante TUE), menciona la igualdad co mo inspiración de la herencia europea, mientras q ue el art. 2 del mismo te xto prescribe que la Unión se fundamenta en los valores de re speto a la dignidad humana, li bertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derec hos humanos, inclu idos los derec hos de pers onas pertenecientes a minorías, dentro de una sociedad que se presume po seedora d e atributos como el pluralismo, la no discriminación, la tole rancia, l a just icia, la soli darida d y la igualdad entre mujeres y hombres. El art. 9 impone a las instit uciones el respeto, en todas sus actividade s, del principio de la igualdad de sus ciudadanos, principio que también ha de inspirar la acción d e la Unión en la escena internacional en virtud de lo dispu esto en el art. 21. Por su parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE en adelante) ha 140 ALA RCÓN CARA CUEL , M. R., “ El principio de igualdad en e l dere cho de la Unión Europe a”, CRUZ VILLALÓN , J., (Coord.) , La igual dad de trato en el derecho comunit ario labor al . A ranzadi, Pamplo na, 1997. P. 2 9. 141 BARBERA , M. “I ntroduzione” , en BARBERA , M., (Coord.) Il nuovo diritto antidiscriminatorio. Il q ua dro comunit ario e nazional, op.c it. P. XI X. 49 fijado espacios de aplicación del prin cipio de i gualdad y no discriminación en ámbitos que sobrepasan el meramente laboral, en el que se germinó prin cipalmente la ordenac ión de éste espacio de tutela comunitario 142 , correspondiéndole a la UE competencias de armonizac ión al respecto-arts. 15 3 y 157 TFUE-. Sin embarg o, su consagración a nivel normativo como auténticos derec hos fundamentales no se producirá h asta la apr obac ión de l a Carta de Derechos Fundamenta l es de la Unión Europea (en adelante CDFUE) hecha en Ni za en el año 2000, cuya eficaci a jurídica es equivalente a la de los Tratados originarios desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. En ella se contempla de form a sep ara da el derec ho a la igualdad an te la l ey en su artículo 2 0 y en el artículo 21 la p rohibición de discriminación. Su primer apartado reco g e la prohibi ción de discriminación por razón de sex o, ra za, color, o ríg enes étnicos o sociales, carac terísticas genéticas, len gua , relig ión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro ti po, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discap ac idad, edad u orientación sexual. El segundo apartado, por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Derecho europeo y sin perjuicio de sus disposiciones particulares. Para completar éste marco normativo, se reconoce de forma esp ec ífica el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres -art. 23-, el respeto por la diversidad cultural, religiosa y lingüíst ica – art. 22- , en relación con la edad, se reconoce l a ex istencia d e d erechos esp ecíficos de las personas ma y ores – art. 2 5- o el derecho a la inte gración de las personas di scapac itadas - art. 26-. Como fuese apuntado más arriba, las primeras normas de Derecho deriv ado surgen pa ra desarrollar el mandato de prohibición de retribución desigual por razón de sexo sancionado en el art. 11 9 TCEE. La primera directiva que protege esta parcela de la igualdad en el terreno laboral data de 1975. Tam bién en el terreno de la igualdad por razón de sexo se enmarc a la si g uiente de l as directivas que abon an la tutela antidiscriminatoria, aprobada en el año 1976- modificada posteriormente e n 2002 y ho y recogida en la Dir ectiva de 2006 -. Con el nuevo siglo se aprob ará n nuevas normas de derec ho d erivado qu e c ontemplan en su ámbito a plicativo sectores de la población discriminados en bas e a fa ctores person ales o soc iales como la edad, la discapacidad, la orientación sexual, la raza o la etnia gracias a la competencia atribuida al efecto por el Tratado de Ámste rdam. Mediante las dire ctivas 43 y 78 d el año 2000 s obre las que tendremos oportunidad de profundizar más adel ante. P or su lado, la protección de la discriminación por r azón de na cionalidad será fruto de un desarrollo pa ralelo, circunscr ito en parte la protección d e las libertades económicas, estr ec hamente unido con la li bre cir culación de trabajadores comunitarios quienes no podrán ser tratados de forma desi g ual en virtud de su nacionalidad 143 . Al marge n de ello, otr as norma s ampararán a los trabajadores extracomunitarios que acceden a través de los medios 142 Ar t. 8 que fija e l objetivo de elimina r las desigu aldades entre el h ombre y la mujer y promove r su igualdad en todas las acci o nes de la Unión; p or su p arte el art. 1 0 compro mete a l a Unión a luchar la Unión tratará de luc har contra toda di scr iminació n por razón de sexo, raza u origen étni co, religión o conviccione s, discapac idad, edad u orientación sexual en la definición y ejecución de sus políticas y acci o nes. A mbos propósitos han sido i ncorporados e n numeroso s R eg lamentos y D irectivas comunitarias que s e dirigen a tal fin. 143 El primer Reg lamento que consag ra la prohibición de discriminac ión entre nac ionales y extranjeros comunitarios es el nº 1612/ 68 del Consejo , de 15 de octubre de 1968, rel ativo a la libre circulación de los traba jadores dentro de la C omuni dad 50 ordinarios al país de ac ogida y prohíbe la desigualdad de trato entre éstos y los residentes e n los Estados miembros una vez i ngresados e n el territorio del Estad o miembro por los cauces habilitados al efec to 144 . No obstante, el ámbito protegido por cada un a de las Directivas es desigual pues mientras que en materia de igualdad entre sex os queda asegurada la i gualdad en ámbitos como la Seguridad Social o el acceso a los bienes y se rvicios o se p roporciona un tratamiento también integral o transver sal f re nte a discriminaciones cua ndo se protege a las personas por su origen racial o étnico, al resto de elementos discriminatorios por el momento solo se amparan en el ámbito labor al. La noción de prohibición de discriminación que emana de las fuentes com unitarias toma como punto de partida el principio de ig ualdad de tratamiento con el que llega a fundirse, y del que fin almente será escindido en la CDFUE. A éste respe cto el Tribunal no distingue entre p rincipio de i gua ldad ante la ley y principio de i gua l dad de tr ato, alegando en la ma y oría d e las ocasiones que el art. 20 recoge el principio de igualdad de trato 145 . En otro pronunciamiento sentencia que el art. 20 establece qu e todas las personas son i gua les en derechos 146 . Todas las directivas adoptadas en esta materia, de un modo u otro testim onian aquel enfoque unitario y así siempre s e admi tió por el Tribunal de Justi cia de la Unión un estrecho ligamen qu e une a a mbas nociones considerando a la discriminación como manifestación específica d el principio de igualdad 147 . En efecto, tales normas fij an como objetivo establecer l a igualdad de t rato , sin discriminación por causas como el se xo, la edad, la discapacidad, la etnia o la raza. La jurisprudencia europea, desde sus inicios, ha reconocido la igualdad co mo principio fundamental del D erecho originario, entendido c omo la prohibición de tratamiento de situaciones comparables que no sean tratadas de forma di ferente, salvo que la diferenciación esté objetivamente justificada 148 – definición que, por cierto, tambié n utiliza pa ra describir la pr ohibición d e discriminac ión en algunos de sus pronunciamientos- 149 . No obstante, ello no ha impedido que, d e forma autónoma , 144 Cuestiones que se tratar án con may or detalle en el Cap. III . 145 «El respeto del prin cip io de igual dad de trat o, que forma parte de lo s principios general es del Derecho d e la Unió n y cuyo carácter fundame ntal está consagr ado en el artículo 20 de l a Carta (…)» , S TJU E de 16 d e septiembre de 2010, Chatzi, asunt o C‑149/10, apar tado 63; e ntre otras, SST JUE d e 29 de ab ril de 2015, Léger , asunto C‑52 8/13 apartado 48; de 7 de marzo de 2017, RPO , asunto C‑390/15, apartado 38. 146 STJU E de 17 de septie mbre de 2015, Fra telli De Pr a y SAIV , asun to C-416/14, a partado 5 3. 147 Entre otras, SSTJCE de 8 de abril de 1976, Defrenne , asunto C-43/75, aparta do 12, en la qu e consagra la discriminació n retributiva por razón d e sexo como especificación del principio d e i g ualda d ; de 19 de octubre de 1 97 7, Ruckdeschel, a s untos acumulados C- 117 -76 y 16-77, apart ado 7 que proclama la prohibición de dis criminació n entre prod uctores co mo especificació n del principio gene ral de igual dad ; d e 24 de marzo de 1994, Bost ock , asunto C - 2/92, apartado 23,sobre prohibició n de d iscr iminación de trabajadore s a tiempo parcial como especificación d el p ri n cipio general de i gualdad; co n re specto a la nacionalidad, de 8 de octu br e 1980, Übers chär , asunto 810/79, aparta do 16 o sentencia de 19 marzo 2002, Comisió n de las Comunidades Europe as contra It alia, asunto C-224/ 00, aparta do 14. En un asu nto en que se cu estiona ba la discriminac ión por raz ón de edad, STJU E de 5 d e j ulio de 201 7 Fries , asu nto C -19 0/16. Reso lvie ndo un asunto en ma teria d e discriminaci ón por r azón d e discapaci dad, ST JUE de 22 de mayo de 2014, Glatze l , C‑356/1 2, apartado 43 . 148 Sentencias de 2 9 de junio de 1995, SCAC , asunto C-5 6/94, apartado 27; d e; d e 26 d e octubre d e 2006, Koninklijke Coöper atie Cosun , C -2 48/04, apar tado 72; de 7 de julio de 2009 , S.P.C .M . y otros , asunto C‑558/07, apartado 74; 4 de junio de 2015, P y S, asunto C-57 9/13, apartado 41; de 4 m ay o 2016, Pillbox 38, asunto C-477/14, apar tado 35. 149 Principio de igualdad de tra to o de no discri m inación como un sol o derecho en se ntencias como la de 6 de diciembre de 2005, ABNA y ot r os , a s unto C - 453/03, C-11/04, C - 12/04 y C-194/04, apartado 63 o de d d e 12 d e septie mbre de 20 06, Eman y Sevin ger , asunto C-3 00/04, apartado 57 ;de 12 de diciembre de 2002, Ro dríguez Caballero , asunto C-442/00, aparta do 32 o de 11 de septiembre de 200 7 , Lindorfer/ Consejo , asunto C-227/04, apar tado 63. Lo ha ce con cretamente con la igu aldad de trato por raz ón de edad/ prohibición de discriminac ión por razón de edad en la STJCE de 22 de noviembre de 2005, Mangold , asunto C-144/04. L a misma d ef inición, no obsta nte, sirve para d escri bir l a prohibi ción de discri minación de for ma indepe ndiente en la STJCE de 13 de 51 reconoc i ese a la prohibición de discriminación como principio ge neral del de recho comunitario 150 . Aquella f alta de precisión técnica en la delimit ación entre i gualdad y no discriminación, aunque ho y se reconocen en a rtículos independientes de la CDFUE, se sigue pudiendo observar en la jurisprudencia me diante referencias a la inexist encia de una discriminación prohibida por el principio de igualdad d e tr ato reconocido en el artículo 20 de la Carta 151 . También ha reconocido al principio de igualdad de trato com o un principio ge neral del Derecho de la Unión, « consagrado por los artículos 20 y 21 de la Carta» al mismo tiempo que exige, como antes, que no s e traten de ma nera dif ere nte situaciones que son comparables y que situaciones di fere ntes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente 152 . L o más frecuente será, no obstante, reiterar que l a prohibición de discriminación por los motivos contemplados en el art. 21.1 no es más que una manifestación del principio ge neral del Derecho de la Unión de igualdad de trato 153 . A pesar de la falta de ri g or técnico que se d esprende de la jurisprudencia del TJUE, se debe identificar el art. 20 CDFUE con la igualdad en sentido formal 154 , independiente de la prohibición de concretas discrimina ciones (art. 21 CDFUE) y de la pretensión de igualdad de hecho o material (arts. 22 a 26 CDFUE) 155 . El derecho derivado ha establecido pa ra la di scriminación por motivos de sexo, de orige n racial o étnico, religión o convicciones, di scapacidad, edad u orientación sexual un régimen de prot ección más rigurosa. En primer lugar, cuando l a causa de discriminación sea utilizada como factor que fundamenta la diferencia, solo cuando se consiga demostrar qu e e l mismo responde a la existencia de un elemento esencial y determinante para el des empeño de la actividad, será admitido. Por otra part e, cuando se aporten indicios de discriminación, la carga de la pru eba de su inexistencia recae sobre el demandado, circunstancia procesal que no se impone ante las reclamaciones de desigua ld ad ante l a le y . Incluso cuando la denuncia se centra en el efecto discriminatorio indi rec to de una medida, la justificación de ésta debe disi par cualquier diciembre de 1984, Sermide, asunto 106/83, apar tado 28.Entre traba jadores a tiempo parcial y tiempo c omple to en la sentencia de 1 marzo 20 12, Derm od P atrick O’Brien, asunto C-393/10. Misma exigencia en cuanto al régime n ju rídico at ri buido a l a discriminació n por razón de naci o nalidad en la sentencia de 12 de julio de 2005, Schempp , asunto C -40 3/03, a partado 28 o d e 23 de abril de 200 9, Rüf fler , asunto C-544/07, apar tado 59. Resal ta ésta confusión terminológica PRECIA DO DOMÈNEC, C.H., Igualdad y no discr iminació n en el Derecho de la Unión Europea . Bomarz o, Albacete , 2016. P.26. También MCC RUDDEN, C., PRECHAL , S., Europea n Commissi on The Con cepts of Eq uality and No n -Discr imination in Eur ope , op.cit. P. 1 8. 150 C onsagra entre los derechos fun dam entales que forman parte de lo s p rincipios gene rales d e l D ere cho comunitario el prin c ipio d e no discriminació n, e n un asunto relativo a la discapaci dad, la se ntencia de 11 julio 2006, Chacón N avas , a s unto C- 13/05, apartado 56. En la STJCE de 22 d e noviemb re de 2005, Mang old, reconoce la prohibic ión de discrimi nación por razón d e edad com o principio g eneral de l Derecho. 151 STJU E de 19 de dicie mbre de 2012 , Abed El Karem El Kott y otros , asu nto C-364/11, a partado 78. 152 SSTJUE de 14 d e septiem bre de 2010, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Ch emicals/Comis ión , asunto C‑550/07aparta do 54; de 18 de julio de 2013 Sky It alia , asunto C- 234/12 aparta do 15. 153 Sentencias de 22 de mayo de 2014, Glatzel , asunto C‑3 56/12, apartado 43 y de 29 de abril d e 2015, Léger , asunto C‑528/13, apartado 48. 154 Ig ualdad ante la ley en situaciones comparable s. No son comp arables y , por tanto 155 La i nde pendencia del art. 20 y del 21 se pone de manifiesto por parte del Tr ibu nal cuando estima que «por lo que respecta al artículo 21 de la Carta, debe señalarse que dicho órgano jurisdiccional no expone las raz ones que le llevaro n a p ed ir la inte rpretación de esta dis posición de manera separada de la del a rtículo 20 de la Ca rta, ni tampoco la re lación que establece entre dicho artículo 21 y la normativa nacion al aplica ble e n el litigio principal, por lo q ue n o puede compre nderse p or qu é duda de la compatibilida d con dicho artículo 21 de una n orma tiva como la controver tid a en el liti gio princip al» , STJUE de 30 de junio d e 2016, Toma y Bi r oul Executorulu i Judecătoresc Horaţiu -Vasile Cruduleci , asunto C-205/15, apartado 37. Por su parte, se admite que el art. 20 CDU E incorpora excl usivamente la ig ualdad en Derecho, aplicable a todos, p er o no a la igual dad de condiciones o de oportunida des en el Info rme sobre la aplicación de la Ca r ta : Comment ary of the Charter o f fundamen tal R ights of the Europe an Union, Eu Ne two rk of Indepe ndent Experts o n Fundame ntal Rights, Ju nio, 2006. P. 187. 52 duda de a tribución de valor específico a condiciones estricta mente subjetivas, sino demostrar que la misma se fundamenta en factores objetivos, ajenos al motivo de discriminación, persigue una finalidad legitima y los medios adopta do s para su consecuc ión son adecuados y proporcionales. P ara ex plicarlo con un ejemplo práctico, el Tribunal no ha aceptado que el empresario a leg ue la aplicación d el criterio de la flexibilidad para r etribuir la calidad d el trab ajo efectuado cu ando su aplicación perjudica sistemáticamente a las mujeres, pues no resulta concebible que la calidad del trabajo efectuado por estas últimas sea, en ge neral, peor 156 . De la jurisprudencia examinada se despr ende que ambos mandatos deben ser leídos en clave de complementariedad, habida cuenta d e que el segundo especifica el primero. Separando a mbas disposiciones, los autore s de la Carta han pretendido dar v alor independiente al principio de i gua ld ad, como norma de referencia, del que parten las disposiciones siguientes, que lo concretan y completan. Con ello no se ha pretendido otorgar al mandato de igualdad un carácter absoluto, pues en su aplicación las instituciones de la Unión y los Estados miembros poseen un amplio marg en d e aprec i ac ión 157 . En lo relativo a la inte rpretación de los preceptos aludidos de la CDFUE, en las explicaciones de la C arta del 2007/ C 303/02 se afirma que el art. 20 corresponde al principio que fi gura en to das las Constit uciones europeas, tra y endo causa de los mismos y que fue considerado co mo principio fundamental del derecho comunitario g racias a la jurisprudencia 158 . Si bien el precepto re conoce la igualdad de todos ante la le y , optando por su formulación más genérica de la que se ex trae el r econocimiento de la misma dignidad de todas las personas frente a los poderes públicos. Esta ac epción coincide con su traducción al in glés, el italiano o el alemán, mientras que en fr ancés se reconoce a todos iguales “en” Dere cho. El art. 20 recoge, en definitiva, lo que del concepto de igualdad ante la le y han entendido los intérpretes de los ordenamientos europeos y que se re fiere a la igualdad a nte, en y en la aplicación de la ley, consa g rado a nivel europeo con carácter previo a su inclusión en la CDFUE c omo principio general. La prohibición de discriminación, como manifestación específica del mismo, a la postre se ha convertido como un derecho autónomo. Referido como tal, sólo podrá ale garse ante un órgano jurisdiccional en lo que se re fiere a la interpr etación y control de la lega lidad de dichos actos 159 . En efecto, la lectura c onjunta d e los arts. 51.1 que s e r efiere a la limitabilidad de los mismos solo por ley, debiendo respetar su contenido esencial dentro del respeto del principio de proporcionalidad y 52.2 que dispone que «los derechos reconoc idos por l a presente C arta que c onstituyen disposiciones d e los Tratados se ejercerá n en las condiciones y dentro de los lí mites determinados por éstos » , p arece 156 STJCE de 17 de octubre de 1989, Danf oss , asunto C-109 /88, apartado 19. 157 Commentary of th e Charter o f funda mental Rights of the E uropean Union , Eu Netwo rk of I ndependent Exper ts on F und amen tal Rights, op. cit. P. 187. 158 Aunque d ichas aclaracio nes no pose en valo r jurídico, sí suponen u n importante instrumento interpretativo . 159 Sobre la vinculac ión de los Estados y las institucio nes a los principios y derechos reconocidos en la Carta, a rts. 51.1 y 52. 5 CDF UE. So bre la d istin ción entre tales principios y d er ech os vid. las c o nclusiones del Abogado Gener al Cruz Vill alón presentadas el 1 8 d e julio de 2013 sobre el asunto Ass ociation de médiat ion soc iale , C‑176/12, especial mente apartados 50 y 51. Tamb ién conclusione s de la abogado gener al Trstenjak prese ntadas el 8 d e septiem bre de 2011 sobre el asu nto C‑282/1 0 Mari bel D omínguez , C‑282/10, aparta dos76 a 79. KROMMENDI JK , J., “Principled Silence o r Mere Silence on Principles? T he Role of the EU Charter‟s Principles i n the Case L aw o f the Court of Justi ce”. Eur opean Consti tutional Law Rev iew , nº 11, 20 15. PP. 32 1 – 3 56. 53 indicar la exclusión de la aplicabilidad dire cta de la Carta, tanto en lo q ue se refiere a derec hos subjetivos como a principios, a l as r elac iones ho rizontales 160 . Es decir, la igualdad y la prohibición aquí consagra das serán interpretada en virtud de la materia concre t a regulada por el Derec ho de la Unión y no tiene vigencia directa fuera de las mimas. En cuanto a los lí mites materiales p rotegidos po r el art. 21 de la C arta, aunque no se contemple una vía de apertura a otras c ausas de discriminación de forma tan expresa como lo hacen otros instrumentos que reconocen éste derecho, lo cierto es que se ha usado por el legislador comunitario para dar cabi da a un r égimen de tutela espe cífico para otras causas segmentadoras o segregacionistas. De éste modo se h a deslindado la tutela frente a la desi gualdad de trato de la discriminación, configurándose como mandatos independientes pero con un a con exión indiscutible. Hablamos, en el ámbito laboral, de las diferencias de trato entre tr aba j adore s a tiempo parcial y a tiempo completo o trabajadores temporales frente a t rabajadores indefinidos, no contemplados en la CDFUE como causas de discriminación per o sí previstos previamente como tales por el D erecho derivado. De hecho, se subra y a la voluntad expansiva que, de modo implícito, se extrae del art. 21 cuando se refiere a la prohibición de toda di scriminación y « en particular la ejercid a por r azón de… » 161 . No ex isten, por tanto, competencias europeas m ás que para pr evenir y erradicar las distintas formas de disc riminación re conocidas por los Tratados y sus normas de desarrollo. Mientras tant o, solo al g unas de las c ausas c ontempladas en el art. 21 tien en desarrollo le ga l porqu e así ha sido delimitada la competencia europea en el Derecho originario, mi entra s qu e otras causas que no s e encuentran recogidas e n éste últim o como objeto de regul ac i ón a nivel europeo solo son efic aces de for ma negativa frente a las inst ituciones europeas cuando desarrollen sus competencias y frente a los Estados- caracter ísticas genéticas, lengua, opiniones p olíticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría na cional, pa trimonio - cuando apliquen e l Derec ho de la Unión, de modo qu e no cabrá un ré g imen jurídic o de prot ecc ión d e las mismas habida cuenta de que la Carta no amplía las competencias de la UE en nin g ún caso, ni tampoco otorga un efecto horiz ontal de las mismas. El precepto no confiere competencias p ara adoptar le y es con el fin de combatir form as de discriminación en ámbitos de acción d e los Estados mi embros o en la esfera privada, ni constitu y en una prohibición ge neralizada de la disc riminación en dichos ámbitos 162 . Si bien no se ha con firmado la eficacia vinculante de la Carta para los sujetos privados, la jurisprudencia del TJ ha establecido qu e la prohibición de disc riminación, como principio general del D erecho europeo, es oponible en la esfera p rivada y concretamente vincula a em pre sarios y a interlocutores sociales. Así se ha s eñalado en ocasiones que dicho pri ncipio resulta oponible a los interlocutores soci ales, que están s ometidos al respeto del mismo cuando 160 Conclusiones d e l a abog ado g eneral T rstenjak presentadas el 8 de se ptiembre d e 2011 so bre el a sunto C‑282/10 M aribe l Domínguez , C‑ 282/10, a partado 80. 161 Es pacífico, advie rte el abogado gene ral CRUZ V ILLAL ÓN, que la enume ración contenida e n esta disposición no tiene carác ter exhaustivo , en las conclusio nes general es p re sentadas el 6 de octubre de 2 01 5 sobre los acumulados C‑4 43/14 y C‑444 /1 4, Kreis Warendorf c ontra Ibra him Alo y Amir a Osso co ntra Region Hannover , apar tado 75. 162 Explicació n relativa al ar t. 21, Ex plicacione s sobre la car ta de los der echos f undamentales (2 007/C 303/02). 54 regulen materias objeto de desarrollo en las normas europeas, como as í lo ha venid o afirmando l a jurisprude ncia 163 . Sin embargo, solo será oponible cuando así lo hay a declarado el Tribunal, pues la Carta solo vincula directamente a inst ituciones europeas en el ej ercicio de sus competencias y a los Estad os cuando su actuación esté relacionada con materias r egulada s p or la Unión. En éste sentido, la prohibición de discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación es una m ateria cu y a armonización compete a las instituciones y éstas la h an desarrollado mediante Directivas. Pues bien, re iterada mente se ha advertido po r el TJ , resolviendo asuntos en los que se interpretaban l as directivas europea s de igualdad d e trato y no discriminación que una este tipo de normas no pueden, por sí solas, crear obli ga ciones a cargo de un particu lar ni en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona 164 . El desarr ollo normativo de tales principios, en m ateria de empleo, ha ido de la mano de una jurisprudencia mu y productiva en el terreno antidiscriminatorio, que anticipaba lo que finalmente se consolidaría como un ordena mi ento europeo fuerte fr ente a conductas que distorsionen el ejercicio de tales der echos. En efecto, al juez comunitari o se deb e en parte la pretensión de ma y or ampliación de los aspectos protectores del trabajo desempeñado en igualdad de condiciones, utili zando su construcción jurisprudencial en materia d e género para afrontar problemas plant eados con respecto a ot ros factores de discriminación. También participa de la definición de la discriminación indirecta en el Derecho comunitario, que trae origen de la jurisprudencia norteamericana, como también el fomento de la igualdad de opo rtunidade s y con reservas, l a igualdad de resultados, es decir, de la integ ración de los colectivos más desfavorecidos en los respec tivos mercados lab orales me diante la imposición de preferencias en el empleo. Encaminado a los p ropósitos a los que se acaba de aludir, se configura una tutela antidiscriminatoria de tipo relativo y condicionado, que se activa en relación a la posición de otro sujeto (tertium comparationis), elemento que también se ex ige aportar para aportar la ex ige ncia de desigualdad de trato 165 . Sin embargo, el TJUE poco a poco se irá d esvinculando, a nte nuevos planteamien tos, del elemento comparativo como sucede en los casos de discri minación de l a trabajadora embarazada 166 , lo que provocará a su vez cierto impac to en el control interno de las medidas discriminatorias. Por otra parte, también l e debemos al TJ UE la introducc ión de la fórmula estadística como elemento indiciario de discriminación, introducida por la j urisprudenc ia 163 La obligación d el convenio colectivo de ajust arse al Derecho de la Uni ón y más específicamente a Directiva 2000/78/CE q ue recoge el principio de prohib ición de d iscrimi nación por razón de la edad, r econocido en el art. 21.1 C DF UE, en las SSTJCE de 13 de septiembre de 2011, Prigge y otros , C-447/ 09, apartado 48; de 7 d e ju nio de 2012, Tyrole an Ai r ways Ti roler Luftfahrt, a sun to C- 132/11, apar tado 22; 12 de diciembre de 2013, Frédéric Hay v . Crédit agr icole mutue l de Charen te -Maritime et des Deux-Sèvres , C-267/12, a partado 27; de 6 diciembr e 2012, Odar , asu nto C-152/11, apar tado 34. 164 Vid. infra § 2.4. 165 L a ausencia de tal ele mento de la comparació n entre conductore s compre ndidos en el grupo 1 previsto en el an ex o I II de la Directiva 2006/1 26 /CE del Parlamento Europe o y d el C onse jo. de 20 d e diciem bre de 2006 sobre el permiso de conducció n (Refundición) y la d e los conduc tores del gr upo 2 p re visto p or el mismo a nexo , con respecto a la agudeza visual exigida para po der obtener los permisos d e circulació n, impide apreciar vul neración del art. 20 de la Carta por parte del le gislador d e la Unión . STJUE de 22 de may o de 201 4, G latzel , asunt o C-356/12, a partados 80 a 85. 166 BARBERA , M, “I t roduzione ”, op.cit. P. XI X. L a i nex istencia d e l término de compara ción es eviden te en los casos d e discriminació n directa por razó n de emba raz o, como lo afirmara el propio TJ en su sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekk er vs. Stichting Vommi ngscentrum voor Jo ng Volw assenen (VJV-Centr um) Plus , asunto C-177/88. 55 comunitaria como piez a clave en el reconocimiento de discriminación indirecta 167 . Aportando la prueba est adística, se ponía en marcha el mecanismo antes aludido de la inversión de la car g a probatoria, operando como indicio de disc riminación 168 , fruto de cuy a doctrina del TJ UE es apr obada una Directiva sobre carga de la prueba en supuestos de discriminación por r azón de sex o, cu y os pr esupuestos son extendidos al resto de causas d e discriminación Su funda mento reside en no privar a los trabajadores víctimas de una discriminación aparente de nin g ún medio eficaz para ha cer respeta r el principio de no discriminación 169 . En definitiva, la labor del TJ UE en la contribuc ión y consolidación d e un Derec ho antidiscriminatorio armonizado en todos los Estados miembros es digna de alabanza, aunque fu ese una labor ya emprendida y bastante avanzada po r las Cortes Constitucionales más antiguas – como la alemana o la it aliana-. Sin embargo, no está, lamentablemente, exenta de críticas y de llama das de atención pro futuro. Ello es consecue ncia d e que a pesar d e que en la es fera antidiscriminatoria se ha puesto especialmente en valor la afirmación de Stef ano Rodotà en virtud de la cual, « en el silencio de la política, los jueces hacen Europa» 170 , precisamente en el ámbito de los derec hos fund amenta les sancionados por la Carta de Niza, se pone en evidencia en tiempos recientes la apertura de grietas por donde penetran las diferencias de trato, apuntándose incluso una crisis de la importancia real d e los de rec hos fundamentales en este ámbito y, por ende, también la crisis del principio antidiscriminatorio 171 . Consecuencia de ello es además la proliferación de nuevas causas de discri minación y el asentamiento o cristaliz ación de las que y a se reconocen desde hace décadas, práctica mente normaliza das en la socie dad. 167 Con respecto a l uso d e la prueba estadística en la discrimi nación indir ecta, considera que abordar esta cuestión en dichos términos empíricos no permite la máxima claridad o c er teza leg al. DAVIES, G., Nationalit y Discrim ination in the Europe an Internal Market, op.cit. P.18. En ese s entido, BARNA RD, C ., HEPPL E, B., "I ndi re ct Discrimi nation: I nterpre ting Seymour -Smith", Cambridge L aw Journal, vol. 58, nº 2, Cambridge, 1999. PP: 405- 41 2. Sobre el uso del razonamiento estadístico p ara probar la discriminació n en Francia, LECL ERC, O., "Égali té d e s personnes et mod es de p re uve. À propos des usages d u raisonneme nt statistique dans la pre uve des discriminations" . BO RENF REUND, G., V ACA R I E, I ., (Dirs.), Le droit social, l'égalité et les discriminat ions , Dallo z, Paris. 2013. PP. 77- 94 168 Por primer a vez el TJ aplicará la validez del indicio numérico o porce ntual para de mostrar la posibl e existe ncia de discrimin ación en la sentencia de 3 de enero de 1 981, Jenkins , C - 96/80, d e 27 de octubre de 1993, d e 13 mayo 1986, Bilka, asunto C -170/84 apartado 24.En efe cto, cu an do una empresa a plica un sistema retri butivo que consi s te en u n mecanismo d e compleme ntos individuale s a pli cados a los salarios de base caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de l a prueba de que su política salarial n o es discriminatoria, una vez q ue la trabajadora hay a d emo strado, con respecto a un númer o rel ativamente i m portante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de las trabaj adoras es inferior a la d e los trabajadore s (sentencia de 17 de octubre de 1989, D anfoss , asunto C - 109/88, apartado 16, de 2 7 de octubre d e 19 93, E nderby , asunto C-12 7/92, aparta do 14 26 de j unio de 2001, Susanna Brun nhofer , asunto C-381/99 , ap artado 54. ). 169 En el Dere cho derivado vigente, é ste mecanismo probatorio se impone frente a discrimi naciones direct as o indirectas . Art. 8 d e la Directiva 20 00/43/CE del Consejo de 29 de j un io de 2000 relat iva a la aplicació n del principio de igualda d de trato de las p e rsonas independien temente de su origen racial o étni co (en adelante , Direc tiva 2000/43/CE); art. 10 de la D irectiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, rel ativa al estable cimi e nto de un marco general para la i gualda d de trato en el empleo y la ocupación (e n a del ante, Dire ctiva 2000 /78/CE); ar t. 19 d e la Direct iva 2006/54 /CE del Parlamento E uropeo y del Consejo de 5 d e julio d e 2006 relativa a la aplicación d el p rinci pio de igua ldad de oportunidades e igualdad de trato entre h ombre s y muj e res en asuntos d e empleo y ocupación (refun dición) (en a del ante Directiva 200 6/54/CE) . L a jurisp r udencia consoli dada exige qu e al apreciar la existencia de una presunci ón d e discrimi nación, la ca rg a de l a prueba recae sobre el d e mandado, qu ien ha de demostrar que no hubo violación de dicho principio, STJUE de 16 de julio d e 2015, Chez Razpredeleni e Bulgaria AD contra Ko m isia za zashtita ot diskriminatsi a, asunto C -83/14, apartado 85. Un est udio de la evolución de la ju r isprude ncia comunitaria en FERNÁ NDEZ L ÓPEZ, M.F , La tutel a laboral fre nte a la discrim inación p or razón de género, op.c it. PP.106 ss. 170 RODOTÀ , S. "Nel sil e nzio della p olitica i gi udici fanno l'Europa", BRON ZINI , G., PICCONE, V., A (Coords.), La Carta e le Corti. I dir itti fondamen tali nell a giurispru denza europ ea multilivell o. Quimie nti, Taranto, 2007. P. 2 7. 171 BALL ESTER PA STOR, M.A., “ El trat am iento de la e dad en el De recho comunit ario”, CAMA S RODA , F., (Coord.), La e dad e n relación al empleo, la Seguridad Soc ial y la I nmigraci ón . Bos ch, Barce lona, 2009.P .113. Se aprecia un debilit amiento o regresión del principio antidis criminatorio comunitario seg ún RODRÍG UEZ P I ÑERO Y BRA VO F ERRER, M. “ Discriminació n p or razón de edad y j ubilación forz osa en conven io colectivo ”. RL , nº 2, 2008. P. 18. 56 2. IGUALDAD Y NO DISCR I MINA CIÓN EN LA CONST I TUCIÓN ESPAÑOLA Uno de los artículos de la Constitución española más analizados tanto por la doct rina como por la jurisprudencia constitucional y ord inaria ha sido el artículo 14 que se dispone en los siguiente s términos: «L os españoles son iguales ante la le y , sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, relig ión, opinión o cualquier otra condición o circunstanc i a pe rsonal o social » . La igualdad y la prohibición de discriminación en nuestra Constitución se presentan sin solución de continuidad que no se quiebra por la interposición de una coma, circunstanc i a que ha pr opiciado desde la apro bación de la mi sma la necesidad d e someter a interpretación jurídica el precepto cuestionado. Antes de profun dizar en ello, hemos de conocer que, desde el punto de vis ta gramatical, la segunda parte del enunciado separado tras la coma debiera ser considerado como un comentario periférico de la o ración, que refuerza a la primera constituida como l a pa rte central 172 . Aplicado al ámbito jurídico, ésta sería la solución más ac orde desde una interpretación literal de los términos empleados. Por lo tanto, de su significado gramatical se podría dedu cir que la le y- que debe ser igual para todos los espa ñoles -, no está capacitada para introducir discriminaciones y así, su sentido sería acorde con el propue sto por el art. 7 d e la DUDH y el 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y P olíticos, sin que en base a dicho prece pto se pretenda hacer ex tensible el mandato hacia otros sujetos públicos o privados que no estén facultados para aprobar le y es. La no discri minación sería, en defini tiva, la forma en la que se concreta para el legislador la exigencia de igualdad 173 . Su contenido adopta de for ma mu y fiel el de su homólogo it aliano e n el que, sin embargo, no se hace referencia a la « disc riminación» sino a la i gua ldad ante la le y , « sin distinción de sexo, ra za, lengua, religión, o piniones p olíticas ni c ircunstancias personales y sociales » . Por tanto, uti lizando también el método de interpretación histórica podemos conv enir que el constitu yente, de forma consciente, no distinguió ambos postulados, a pesar de la ex istencia de otras ex periencia s comparadas que utilizan distintos párrafos o preceptos pa ra consagrar la igualdad y la no discriminación 174 , alejándose además del precedente inm ediato de la Constitución 172 Respuesta d e l Departamen to de « Esp añol al día», d e la Real Academia de la Lengua, envi ada el 31 d e ag osto de 2016 previ a consulta sobre cómo in ter pretar el sig nificado del a rt. 14 CE en base a la e xistenc ia del signo de puntuación que separa igua l dad y prohibició n de discriminación: «Co m o se explica en l a Ortografía d e la lengua española (2010), no hay un a correlac ión exact a entre el u s o de la coma y la existe ncia de una pau s a breve. La coma se usa para delimitar determinad as unidades lingüísticas inferiores al enunciad o, que en much os casos, pero n o siempre, es tán delim itadas también p r osódicame nte por un a p ausa. Aclara do esto, le indicam os que la presencia de la coma en su ejemplo indica que el segment o encabezado por si n corresponde a un c omentario periférico de la oraci ón y no a un co m plemento interno. E n estos c asos, la interpretaci ón del ejemplo con c o ma es muy similar a la que t endría el ejem plo si no se pusiera la coma, pero con la com a se consigue que s olo la inform ación dada e n la primera oración se i nter prete como parte centra l. En este caso, el uso de la coma sí tiene consec uencias p rosódic as, pu es en la reproducció n oral del ejemplo c on coma se realizarí a una pausa a ntes de sin». 173 JI MÉNEZ CAMPO, “La i gualda d ju rídica como límite fr ente al l egislador”, op.cit. PP . 80ss. El autor se fijó pr ecisamente en la vol unt a d del c onst ituye nte de dar el mi smo alcance jurídico a la prohibici ón de d iscr iminacione s que a la igualdad citan do los acto s preparator ios de la Cart a Magna. 174 El art. 3.1 de la Constitución d e Bonn – preexistente a la española, aprobada en 1949- consagra el d er echo fu nd amental a la igualdad ante la l ey y en terce r apartado co ntempla l a lista de motivos tasados de d iscriminación .Muy similar a ésta e s la 57 republicana de 1931 en la que se reconocía la igualdad ante la le y en su artículo 2 mientras que se excluía la posibilidad de establecer privilegios jurídicos conforme a los criterios de naturaleza, filiación, sexo, clase social, riqueza, ideas políti ca s ni en base a cree ncias religiosas en su art. 25. A pesar de la luz que aportan éstos dos métodos interpretativos de la norma, veremos que ésta idea de inexistenc ia de dos mandatos independientes no ha tenido a penas acogida entre la doctrina y la jurisprudencia entre quienes aún ho y se debate el verdadero significado del art. 14CE en cuanto a su alcance objetivo y subjetivo, su concepto y régimen jurídico, argumentos absolutamente centrales en éste estudio que gira en torno a l a a fectación de la negociación colectiva por el art. 14 CE. 2.1.Evolución de la jurisprudencia constitucional 2.1.1. Interpre tación unitaria Se asume como cierta la vigencia de dist inta etapas de interpretación efectuada por el TC sobre el art. 14 CE perfectamente delimitadas, quedando l a primera absorbida o anulada por la s egunda según el entendimiento ma y oritario, aun qu e existen elementos suficientes para considerar que se trata d e un debate todavía abierto o inc oncluso en el seno de la propia jur isprudencia constitucional. La p rimera etapa a la qu e aludimos coincide con su jurisprudencia más temprana, en la que el Alto Tribunal interpretó el art. 14 CE en clave unitaria 175 , identificando ig ualdad y no discriminación como entidades inescindibles e incluso intercambiables y haciendo caso omiso a la colocación de una coma ent re ambos post ulados - «igua ldad sin discriminación » - o lo hiciese para separar el enunciado de su co ncreción 176 . En efecto, en sus primeras sentencias el Tribunal no parece cobijar una separación nítida entre ambos, afirmando que el principio d e igualdad- y a señalamos que alterna desde entonces la referencia al mismo como principio o derecho - reconocido en el art. 14 CE, « encierra una prohibició n de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tr atamientos iguales » 177 , o en otras palabras, el referido p recepto « es el consagración de la igua ld ad ante la ley y la prohibición de discr iminacione s en el art. 1 3 de la Constitución portugue sa de 1 974. Otras constit uciones más mo dernas di stinguen expre samente am bos mandato s. Es el caso de Est on ia, cuy a Constitución d e 1992 en el art. 12 estable ce la igual dad a nte la ley y después de un punto seguido la prohibició n de di s criminació n, dotan do a cad a c o ncepto de may or ind epe ndencia. La lituana de 1 992 ref ormada en 2006 se d ispone en t ér minos similares cuando especifica en el art. 29 en su primera frase la ig ualdad ante la Ley, los tribunales, otras instituciones del Est a do o sus funcionar ios y tras el p unto r econoce la prohibició n de discrim inación de l os indivi duos por determi nados fa ctores, sin r efe rencia y a al desti natario de l a prohibició n. 175 Como b ien pusieran de manifiesto RODÍ GUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., FERNÁ ND EZ LÓP E Z , M.F., Iguald ad y discriminac ión, op.cit. 67ss. Lo s autores c onside raron al TC el artífice de la « contaminación» e ntre lo s dos incis os d el artículo 14, porque con s u interpre tación reduc ía o v aciaba de conten ido la pro hibición de discrimi nación. 176 L a expresión entrecomillada es utiliz ada p or el TC en su sentencia 46/1983 de 27 mayo, RTC 1983 \46, FJ 7 1 . Por otra parte , habla del p ri ncipio de igual dad procla mado en el artículo 14 de la CE « en u na amplia fórmula generaliz adora, tras una enumera ció n concreta de condiciones o ci rcunsta ncias, pe ro que, en suma, lo que impide es u n tratamiento diferenciado en situaciones iguales» , en la ST C 26/1984 de 24 febre ro, RTC 198 4 \26, F J 3. 177 STC 23/1981 d e 10 julio, RTC 1981\23, FJ 4. En parecidos término s sostiene que existe una di s criminació n cuando dos casos sustancialme nte iguales son tratados d e man er a d ifer ente sin razón bastant e que justifique esa d ife rencia de trato, 207/1987 de 22 diciembre, RTC 1987\207, FJ 2. 64 Sustentando ésta postura, se sugiere que la regla de igualdad es la traduc ción jurídica de un pensamiento ontoló gico mient ras que la prohibición de discri minar es la interpretación jurídica de un pensamiento sociológico 210 . Ello es así en tanto la exigencia de i g ualdad aparece como la t raducción jurídica de una con cepción esenc ial del hombre aprehendida sobre sí mismo mientras que la regla de no discrim inación se refiere a una concepción de las relaciones sociales entre individuos y/o grupos 211 . Por todo ello, se ha ne gado que los vetos de discriminación subra y ados en los precept os constitucionales puedan constituir una mera ejempl ificac ión del principio general de igualdad, como sí aseveró el Tribunal de Justi cia de la Comunidad Europea en algunos de sus pronunci amientos a los que s e ha hecho referencia con anterioridad 212 . Si así fuese entonc es la norma indicada sería superflua. D e este mod o, la tutela antidiscriminatoria representa la superación de la tutela de la igualdad formal o igualdad ante la ley aunque e n su e sencia, su existencia ex ige la igualdad de trato frente a situaciones diversas cu ando las disparidades ten g an en cuent a ciertas co nsiderac iones personales o socioló gicas del sujeto y éste resulta el verdadero tron co co mún de tales mandatos 213 . En definitiva, la ma y orí a de autores opta por as eg urar la existencia de dos der e chos subjetivos dentro del mismo artículo 14 CE, entre quiene s nos incluimos, siendo elevado excepcionalmente por Re y Martínez a tres derechos o tres sentidos de la norma: igualdad – en sus difer entes acepciones de igualdad ante la le y , en la le y y de oportunidades-, no discriminación directa e indirecta y por últ imo discriminac ión inversa, bajo ciertas condiciones 214 , inclu ye ndo con ésta última la aspira ción legítima de la igualdad mate rial, que en cambio el propio Tribunal Const itucional recha zó como derec ho fundamental 215 . No obstante, de ésta última interpretación no se aprecia nítida la independe ncia d e los conceptos en tanto a posteriori describe las distintas acepc iones de discriminación atribu y endo a éste último conce pto un doble si gnificado. En primer lugar, amplio, en el sentido de definir « toda infracción de la igualdad » . Por otra parte tendría una conc epc ión estricta que inclu y e solo la violación de la i gua l dad cuando se adoptan criterios de difer enc iación p rohibidos por el art. 14. Finalmente el art. 14 leído 210 VERNY, E., "Le s d iscr iminations dans la jurisprude nce de la Cour de cassation ", op.cit. P.83. La regl a de no d iscrim inació n parece c onceb irse, a fin de cuentas, co mo una regl a de tutela de der echos y minorías, mientras que la regla de i gualda d es más bie n una regla de p arid ad de las personas en cuanto miembros de una mi s ma comunidad social y en cuanto titu lar es d e unos mismo s dere chos; si la regla d e igua lda d conecta en último extre mo c on los princip ios democráticos, que necesa riamente se su stentan so bre la igual consideración d e las perso nas, la re gla de n o discriminación pare ce más p ro pia de los ideales típicos del Estado soc ial, que recl aman m ayo r atención para los más necesitados. En el mismo sentido RODRÍG UEZ-P I ÑERO Y BR A VO-F ERRER, M., "El principio de igualdad y las re laciones laborale s". Rev is ta de Políti ca Social , nº 1 21, 1979. PP. 382 y 404. 211 VERNY, E., "Le s discriminations dans la ju r isprude nce de la Cour de cassation ", op.cit. P.84. En ese sentido, el prin c ipio de ig ualdad supone una compara ción entre suj eto s individualme nte c on siderados, mientras que la no discriminac ión protege al individuo como parte de un grupo, BALL ESTER PASTOR, M. A . “ I gualdad y n o discriminación en la n eg ociación c ol ectiva”, BODA S MARTI N, R., (Coord.) La neg ociación colec tiva ante la crisis eco nómica, op.cit. P. 8 5. 212 Vid. supr a § 1.3.2. 213 Constituy en e l comple jo normativo que e xige igualdad de trato como límite a la au tonomía privada, TR EMOLA DA, M., Autonomia pr ivata e parità di tratt amento fr a l avor atori , op.cit. P. 18. 214 REY MA RTÍNEZ , F., El derecho fund amental a no ser discrim inado por razón de sexo , op.cit. 1995.P.7. 215 STC 8/19 86 de 21 ene ro, RTC 198 6 \8, F J 4. 65 en positivo, ex ig e la adopción de medidas necesarias para alcanzar la igualdad real -con lo que, a la postre, está identifica ndo ambos conceptos de lo general a lo particular- 216 . Frente a la postura mayoritaria se eri g e aquel sect or doctrinal que si gue manteniendo la existencia de un mismo derecho que actúa con dist inta intensidad en el plano jurídico 217 . Efectivamente , la relación dialéctica entre ambos conceptos, el de igualdad y el de no discriminación que nace y s e acentúa precisamente en el m arco del Derecho laboral 218 , a menudo se difumina. Para éstos, se trata de dos vertientes estrechamente conectadas y presuponen de un elemen to común 219 . De éste modo, sería un solo dere cho cu y o aspecto positivo o exigido constitu y e la equiparación de las personas qu e se consideran iguales en los eleme ntos relevantes a tomar en consideración así como tratar de modo diver so a quienes son diferentes y en ne ga tivo o prohibitivo, no imponiendo discriminaciones por determinados elementos que deben ser irrel evantes para justificar una diferencia de trato 220 .Tanto es así, que algunos sostienen que la prohibición de discriminación equivale a la enunciació n de una regla específica de paridad de tr atamiento 221 . Co mo apoy o a ésta interpretación no debemos desconocer que algunas Co nstituciones están plagadas de referencias a la igualdad y a la no discriminación de forma indist inta. Esta misma variabilidad se encuentra en los instrumentos internacionales 222 . Del análisis de la jurisprudencia y de la doctrina surge la necesidad de trat ar de relucir en términos esquemáticos y de algún modo peda g ógicos aquellas semejanzas y diferencias que se pueden sistematizar sin ánimo o compromiso de resultar exhaustivo ni de ofrecer una teo ría uniforme, cuestión ardua e incluso superflua en vist a de la versatilidad y dinamicidad de los derechos aquí es tudiados en el sentido de la capacidad de las dinámicas interpretativas para postular nue vos sentidos conceptuales y garantías jurídicas para la protección de lo proclamado en el art. 14 CE. L o que se de fiende es, en suma, la ex istencia de su ficiente s elementos de di stinción entre ambos al margen de las similitudes encontradas que permiten vislumbrar una separación nítida o tajante de los perfiles propios, circunstancia que en todo caso, es una tarea que debe ser llevada a cabo al máx imo intérprete de la Constit ución de una forma más hábil de l a llevada a cabo hasta el momento en que se escribe. 216 REY MA RTÍNEZ , F ., El derecho fundame ntal a no ser discrimina do… o p.cit. PP . 56ss. 217 Sostiene la falta de d istinción implíc ita o explícita entre ambos con ceptos ÁLVA REZ DE L CUVI LLO, A., El ementos para una valor ación técnico- jurídica d e las medidas de acc ió n positiva”, op.cit. P. 5. A unqu e los cont e mpla como p rincipios difere ntes, con un a clara distin ción estruct ural d ef ine a la no discriminac ión como «comple mento t écnico del principio de igua ld ad», CERDÁ MARTÍ NEZ- PUJAL TE, C.M ., “Los p rinci pios constitu cionales de igua lda d de trat o y d e p ro hibición de la discrimin ación: Un intento de de li mitación”. C uadernos Constitucional es de la Cátedra Fadri que Furió Ceriol , nº 50/51, 200 5. 196. 218 Especialme nte e n el á mbito internaci onal, donde debemo s destacar a L OCHAK D., "Réflex ions sur la discri mination". Dr. soc . 1987. P. 778. 219 M ELI N- SOUCRAMA NIEN F., “Co mmentaire de l‟article II -80, Egalité en d ro it », BURGO RGUE-LA RSEN, L ., LEVAD E, A ., PI COD, F., (Dirs.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Partie II - La Charte de s droits fondam entaux de l’Union. Commenta ire article par article . Bruy lant, Br uxelas, 2005.P .283. 220 En este se ntido, MA RTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y raz onabilid ad en la ju sticia constit ucional es pañola , o p.cit. P. 17. 221 DE L PUNTA ,R., "Parità di trattame nto e rapporto di lavoro ". Giust. ci v . , I . 1993. P. 2373 . Para Bilbao Ubillos y Re y Martín se rel acionan como género (igualdad) con especie (no dis criminación). BIL BAO UBILLOS , J.M. , REY MARTÍN , F., “Veinte años…”, op.ci t. P. 251. BORELLI , S., Principi di non d iscrimi nacione e framm entazione del lavo r o , o p.cit. P.1 5, ide ntificado igualdad y no discriminac ión en re lación continente-contenido. En el mismo sentido, SA CC I A , G. Gli strume nti dell a ragionevol ezza nel giudizio costituzi onale . G iuffrè, Milán , 2000. P. 105. Afirma que discriminar equival e a violar el principio de igualdad, DA VI ES, G., Nationality Di scriminatio n in the E uropean Intern al Market , o p.cit. P. 1 0. 222 Por poner a lgunos ejemplos, en Portu gal, arts. 7 ,9, 13,26,35,36, 37,38,55,58,69, 73, 74,76, 81, 93, 104, 109, 113, 229, 238 , 266,276.E n Francia, puntos 1 , 3, 12, 13,16 y 19 del Preámbulo de la Constitució n d e 1946, a rts. 1.1 y 2 , 3 .3, 7.2 y 3 de la Constitución de 1958. Sobre l as difere ntes r eferencias a ambos concept os en te xtos internacio nales, DUBO UT, E., " Princip e d'égalité e t droit de l a non-discriminatio n". JurisClasse ur Libertés , fasc. 500, 2009. PP . 2ss. 66 2.3.Similitudes y diferencias conceptuales y de régimen jurídico entre la igualdad y l a no discrimina ción 2.3.1. Concepto 2.3.1.1.Similitudes 2.3.1.1.1 Elemento relac ional o co mparativo La caracterización de la igualdad como concepto relativo precisa la ex istencia de varios sujetos implicados en la comparación de las situaciones contrarias al derecho a la igualdad en torno a un cr iterio previamente determinado o tertium comparationis 223 . Teórica m ente, no ex iste n grandes difer enc ias entre la búsqueda de un elemento comparativo o relacional que ha de ser hallado en el juicio de igualdad con respecto al planteamiento de detección de discriminaciones, en tanto la estructura del juicio antidiscriminatorio impone en su concepción primigenia individuar un término natural de comparación que sirv e como antítesis. No obst ante, ésta afirmación al berg a al g unas excepciones. En primer lugar, no es necesa rio en los casos en los que el tratamiento desfavorable s e produzca de forma aislad a con respecto al f actor de discriminación donde no existe en realidad tér mino opuesto. Esto se evidencia de forma clara en aquellos supuestos en los que el d etonante de la discriminación se encuentra en el hecho biológico de s er mujer y las consecuencias que ello conlleva -entre otras, la capacidad de ser madre - sin p ara ngón en el sex o masculino. La segunda de las ex cepc iones se d a en los supuestos de discriminación indirecta en l as se h a admitido por el TC español- como también lo hiciera el TJ CE- que no e s nece sario utiliz ar un término de comparación, pues en esos casos lo que se compara « n o son los indi viduos » , sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente su s diversos componentes individuales, de manera que el uso de la pru eba estadística vino a desplazar la demostración de un daño en términos compara tivos 224 . Por último, es sin dud a incuestionable que no s e podrá acudir al juicio comparativo bidireccio nal cuan do se trata de dilucidar la exist encia de una discriminación múlti ple. 2.3.1.1.2. Elemento volitivo Del análisis efectuado podemos sostener que la desigualdad de trato puede existir en todo acto o conducta de otro, voluntario o no, es decir, producto de la inercia social o del propio sistema que impone la necesidad de diversificar aunque determinados intereses puedan v erse sacrificados, siemp re que ello se encuentre debidamente justificado. L a discriminación en cambio, se ha considerado comúnmente como un acto 223 Un análisis en profundidad sobre el término de comparación en el jui c io de igualdad en GAVA RA DE CARA , J. C., Contenido y función del término de comparació n en la a plicación de l principi o de igualdad, Ar anzadi, Pamplona , 2005. 224 SSTC 2 40/1999 de 20 dic iembre, RTC 1999\240, F J 6; 3 /2 007 de 15 enero, RTC 2007 \3, F J. 3; 2 53/2 004 de 22 diciembre , RTC 2004\253, F J 7. 67 o comportamiento que imprime la voluntad -malintencionada o no-de uti lizar la causa discriminatoria como objeto de diferenciación. De cualquier modo, el co mportamiento activo es exigido, dado la inexistencia de discriminación por omisión 225 , así como de un pretendido derecho subjetivo a la desig ualdad de trato vulnerable por omisión 226 . En efe cto, se constituirá inicialmente como criterio de diferenc iación entre la igualdad y la discriminación en el plano de su definición el elemento volitivo, esto es, la existenci a de intencionalidad que se ha de contemplar a priori en los supuestos de discriminación mientras que resulta totalmente insignificante en la apreciación de la d esig ualdad d e trato 227 . No así, y a se pudo manifestar en páginas anteriore s cómo en la actualidad la existencia de las disc riminaciones directas tanto manifiestas como encubiertas se toma en consideración el elemento volitivo aunque las normas no se refieran ta nto al mismo como al efecto que produce la medida. Esta m ay or fijación en los efectos de for ma paulatina ha desembocado en la necesari a objet ivización de la discriminación directa que no nec esita que sea deseada para que se ponga en marcha el aparato pro tector y solo en mu y ex cepc ionales ci rcunsta ncias se va a permiti r que un criterio de discrimi nación sea válido para fundamentar un trato diferenciado entre sujetos mientras que en otros se prescinde absolutamente de la intención de suj eto a g ente -v. gr. emba razo-. Por estos motivos, en doctrina algunos partidarios d efienden eliminar la necesidad d e la malintencionalidad como eleme nto integrante del concepto de discr iminación 228 . En cambio, con carácter general se pre s cinde de la interpretación de la intenci ón del sujeto transgresor cuando la discriminación se produ ce de modo indirecto, que se materia liz ará con el efecto perjudicial y al no ser inten cional, se puede justificar en razones ajenas al motivo de la discriminación 229 . 2.3.1.2. La s causas como ele mento conceptual que diferencian la igualdad y l a no discrimina ción El elemento real de di stinción conceptual entre la i g ualdad y la p rohibición de discriminación se fundamenta en las causas que orig inan la exigencia d e defensa de uno 225 Denieg a su existencia en la STC 317/199 4 de 28 novie mbre, RTC 1994\317, FJ 4. Sin embargo , señaló con r especto a la tutel a antidiscrim inatoria por razón de sexo, la existencia de discriminacio nes por omisión FA BREGAT M ONF ORT, G., Las medidas de acción positi va. La pos ibilidad de una nueva tutela antidiscrimina toria. Ed. T irant lo Blanc h, Valencia, 2009. P. 11. 226 STC 86/19 85, de 10 de julio, FJ 3. En ese mismo se ntid o, e ntre muchas otr as, SST C 52/1987, RTC 1 987 \5 2, FJ 3; 136/1987, RT C 1987\136, FJ 6, 19/1988 de 16 febrer o, R T C 1988 \19, FJ 6 ; STC 308/1994 d e 2 1 noviembre , RTC 1994\308, FJ 5.241/2000, de 10 de julio, RTC 2000\241, FJ 5; 156/2 003 de 15 septiembre . RTC 2003 \15 6, FJ 3; 183/2014 de 6 noviembre. RT C 2 014 \ 183, FJ 3. 30/2008 d e 25 febrer o. RTC 2008 \30, FJ 7. Seg uida por el TS en sentencias com o la de de 22 m ayo 2006, RJ 2006 \3611, de 6 de octubre, RJ 2000, 8605, 22 de dic iembre de 2000, R J 2001, 35 0. Sostiene con m atices y con respecto a la actua ción de l os poderes públicos que una falta de toma en consideración de d e terminadas circunstanci as r ele vantes vulnera el art . 14 CE, RUBI O LL ORENTE, F., “La igualdad en la jurispruden cia d el Tribunal C onstit ucional. Introducción ”, op.cit. P. 33. Por el contrario, la s considera plename nte existentes en el marco de la protección contra violaciones del prin cipio de igualdad del art. 14 CE, COBREROS MENDA ZO NA, E., “Discrim inación por indiferenciación: estudio y propuesta”. Re v ista Española de Derecho Constituci onal, nº. 81, 20 07.P.72. 227 B A RBERA, M., Discrimi nazioni ed uguaglia nza nel rapporto d i lavoro , o p.cit. P.55. Por el contrario, consi dera q ue el elemento vol itimo es ind ete rminante en el juicio discriminatorio, MARTÍ NEZ ROCAMORA , L .G., Decisión empresari al y principio d e igualdad , op. cit. P. 168. 228 REY MA RTÍ NEZ, F., El derecho fu ndamental a no ser di s crim inado por razón d e s exo , op.cit. PP. 67-68. MCCRUD DEN, C. PRECHAL , S., The Concep ts of Equa lity and Non-Discrim ination in E urope: A practical a pproach, op.cit. P. 31. 229 Vid. L OUSADA AROCHENA , J.F. “Pr incipio d e igualdad y derecho a no ser discriminado en las relacione s de t rabajo” . Actualidad La boral , nº 7, 2008. P. 800ss. 68 u otro derecho. Así, recordando la conocida reflexión aristotélica plenamente aprehe ndid a en la teoría global sobre el derech o a la igualdad de trato , dos sujetos deberá n ser tratados de la mi sma forma siempre que exista entre ellos car ac terísticas lo suficientemente homo géneas que impidan que una tratamiento diferencial no sea considerado como mera arbitrariedad. Así mismo , las desigualdades preexist entes entre los sujetos son la causa de la ex ige ncia de un t ratamiento disí mil. En tale s términos, la causa de la i g ualdad o la desigualdad se rel aciona con la necesidad de la justicia y la equidad y por ello determi nados rasg os perso nales o sociales de una persona o grupo serán irrelevantes para amparar en ellos un tr atamiento desigual o por el contrario serán lo suficientemente relevantes para pr ec isar d e un tratamiento desigual 230 . Aquella dependerá por tanto de los caracteres esenciales o no esenciale s qu e deben ser tomados en consideración para evaluar la exist encia de una manifiesta desigualdad justa o injusta, lo que exige, en todo caso, la puesta en práctica de juicios de valor 231 . Por el contrario, un a dif erenc i a de trato será dis criminatoria solo cuando los sujetos preteridos, excluidos o peor tr atados r eúnan un r asg o personal o soci al e stigmatizante, que se convierte en circunstancia de se g re g ación con el paso del tiempo y contraviene la esencialidad d e la p ersona o su dignidad. En ést a ocasión la causa de la difere ncia es clara sin que sea preciso aplicar ningún juicio de valor al presumirse n egativo cuando el factor de discrimina ción y a se encuentra plenamente c onsagrado a pesar de que la discriminación así definida se conc ib e como un fenómeno social antes que jurídico 232 . La anterior apreciación no empec e a que , no obstante, existan vasos comunica ntes entre ambas parcelas contempladas por el art. 14 CE que laminan o sosla y an de algún modo esta principal e videncia de separación entra la ig ualdad y la discr imi nación. Nos referimos, en p rimer luga r, a la existencia de una cláusula de apertura a trav és de la cual van penetrando otros factores no reconocidos expresamente por la C arta Ma g na. Conectado con la idea d e evolutividad y con textualización que ma rc an la sep aración nítida entre un a causa d e desigualdad o de disc riminación, será difícil def inir a medio - larg o plazo cuáles son l as que se adscriben a uno u otro conceptos. La situación se complica, por lo tanto, con la ex istenc ia d e la cláusula de apertura con la que cierra el artículo de referencia en la que se con cibe como discriminatoria cualquier otra condición o circunstancia personal o social, l a que, entendid a en términos amplios, crea el riesgo de difuminar la ex istencia de verd ade ras circunstancias di gna s de especial tutela por una más amplia concepción de los criterios que pueden causar d esig ualdad 233 . Aunque la voluntad del Constitucional parec e ser ho y la inversa, a la vista de la 230 « (….) e s evidente qu e debe llamarse j usto el que obedece a las ley e s y al que obse rva co n los dem ás las reg las de la i g uald ad. A sí lo j usto será lo que es conforme a la ley y a la igualdad y lo in jus to será lo i le gal y lo desigual», ARISTÓTEL ES , Ética a Nicómac o, o p.cit. PP. 178-179. 231 RODRÍG UEZ-PI ÑERO Y BRA VO F ERRER, M., FERNÁ NDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y dis criminación, op. cit. P. 47ss. 232 BIL B AO UBILLOS , J.M ., “Pr ohibició n de discriminación y rel aciones entre particulares”. Teoría y realida d constituci onal , nº 18, 2006. P. 153. Joa quín G arcía Murcia e xplica (que no hace suya) la d istinción concept ual existen te e ntre igual dad y no discriminació n, así como su distinto ámbito de aplicación , GA RC Í A MURCI A, J. “Igualdad y no discriminació n en las relaciones laborale s”, CASAS BAAMON DE, M.E., CRUZ VIL LALÓN, J., DURÁ N LÓPEZ , F., (Coords.), Las transform aciones del derech o del trabajo e n el marco de la Constit ución espa ñola: estud ios en homen aje al profesor Miguel Ro dríguez -Piñero y Br avo-Ferrer . L a Ley-A ctualidad, Madri d, 2006. PP. 383-409. También re cogido e n La L ey Digital, desde donde se cita. PP. 5ss. 233 L a tesis restrictiva defien de que sol o las causas análogas a las e numera das pueden pe netrar median te ésta cláus ula mientras q ue l a tesis exte nsiva defiende que la mism a abre las puertas a c ualquier tipo de di stinción y por tant o, no existe difer encia entr e iguald ad y discriminació n. Vid. MARTÍ NEZ ROCAMORA , L.G., Decisiones empr esariales y pri ncipio de i gualdad, op.cit. PP . 96-97. 69 jurisprudencia analizada sigue existiendo u n amplio sector judicial que adopta el máximo rigor al interpretar la diferencia de trato, como si de una discriminación se tratase, a unque el criterio escogido se a leja de la definición más estricta de la misma. Como consec uencia, se puede dar la circunstancia de que dependiendo del ámbito contextual en que nos fijemos, lo que en un lu gar causa discrimina ción, e n otro puede ser motivo de desiguald ad o incluso resultar justo. L as exigencias d e los principios de igualdad y no discriminación, en fin, se encuentran estrechamente condicionadas por la tradición y la escala de valores imperante en una determinada comunidad o grupo social 234 . Por ello mi smo, la aceptación general de la imbricación de ambos conceptos sigue estando abie rta a p osibles cambios, d ada la re latividad y configuración pra g mática que los caracterizan, siendo la evolutividad un componente más del pr oblema de su config ura ción, alc ance y significado 235 . 2.3.2. Régimen jurídic o 2.3.2.1. Similitudes 2.3.2.1.1. Carga de la prueba Desde el plano procesal cabe destacar la inexistencia en té rminos fácticos de distinción de régimen probatorio entre la igualdad y la prohibición de discriminación en lo que se refiere a la distribución de la ca rga probatoria ante la denuncia de un tra tamiento contrario a los mismos en el ordenamiento espa ñol. Por el contrario, solo en materia antidiscriminatoria en el ámbito europe o se reconoce la responsabilidad del demandado de probar la inexistencia de la discriminación o la justificación de la misma cuando el demandante aporta indicios de conculcac ión de su derecho, que a su vez imita de nuevo en éste aspecto al modelo antidiscriminatorio nortea mericano 236 . 234 Concepto, el de i g ualdad, que tambi én debe ser consider ado desde una perspe ctiva histórica como ap untaba HESSER, C., “ Der Gle i chh tei tsgrundsatz im Staa tsrecht”. Archiv des óffen llichen Recht, vol. 77, 1951 -19 52. P.2 35. En ju r isprude ncia, as í lo pone en evidencia el TC español qu e, in ter pretando el art. 14 CE ,afirma que «no existe, por tan to, un mandato de igualdad ab sol uta q ue obligue en t o do caso al tratamien to igual de los supuestos iguales, pues ello s er ía contrario a la propia dinámica jurídica q ue se manifiesta no sólo en una modificació n normativ a, s ino tamb ién en una razonable evolución en la interpretación y aplicación d e l a leg alid a d concretada en u n cambio d e criterio qu e leg itima las difere ncias de tratamiento », SSTC 63/1984 d e 21 mayo , RTC 1984\63, FJ 4; 62/1987 de 20 may o. RTC 1987 \ 6 2, FJ 2.GA RCÍA M URCIA , J., “Igualdad y no discriminaci ón en las relaciones laborale s” , op.cit., P. 1. Sos tiene que los criterios de di s criminació n, que varían en función de la época, se convie rten por obra del Derecho, en difere ncias que ya no pue den ser « razones relevantes para l a difere nciación norma tiva». LA PORTA, F., "El principi o de ig ualdad: introducció n a su análisis”. Sistema , nº 67, julio de 1985. P. En ese sentido MARTÍ NEZ TAPI A, R., Igu aldad y razonabili dad en la jus ticia constituc ional esp añola, op.cit. P. 97ss . 235 FERNÁ NDEZ LÓ PEZ, M. F., "L a igualdad y la discrimina ción en la jur ispr udencia const itucional", o p.cit.P.163. 236 En la senten cia norteame ricana Griggs vs. D uke Power Company antes citada, el Tribunal S upremo e labora un mo delo probator io destinado a gara ntizar la tutel a efectiva en los sup uestos de discrimi nación i ndire cta («te st d e G riggs» ) a través del cual a la pa r te demandante corresponde la c arga d e suministrar una prueba de que la p ráctic a sospechosa de discriminación produce resultado s adverso s despropo rcionados para el grupo de pertenencia. Tras aportar esto s datos, l a pa rte demandada debe acre ditar ( the burden of persuasion ) que las cualif icacio nes requeridas se encuentra n amparadas en una exigencia empresari al. Vid. VA LDÉS DAL -RÉ, F., “Ig ualdad y no discriminac ión por raz ón de géner o: una m irada labor al”, GÓMEZ CA MP ELO, FÉLIX , VALBUENA GONZÁL EZ, E., (Coords.), Igualdad de género: u na visión jurídica plural: Jo r nadas Igualdad Efectiva: realidad o ficción. Servicio de Publicacione s, U niversidad de Burgos, 2008. P. 19. Mientras t an to, con la sentencia que resuelve e l ca so Green v s McDonnell Dougla s, 411 US 792 (1973), sobre la p re sunta di s criminación dire cta por motivos raciales ante la negativa a contratar al trabajado r, consideró qu e al demandante le ba sta demo strar un «prima facie case of discrimination», c orre spondiendo al empresario articular leg itimas razones ajenas al ánimo di s criminatorio para no contra tar al mismo. Vid. LOUSA DA A ROCHENA , J.F., “La prueba de la 70 En e fecto, la jurisprudencia del Tr ibunal Constitucional español, desde sus inicios considera que ant e la de nuncia de una desigualdad d e trato, la carga de demostrar el carácter justificado y raz onable de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma, es decir, corresponde al demandado. En tales casos, lo qu e s e produce no es una inversión sino el desplazamiento de la c arga probatoria tras la verificación de ciertos indi cios que ha de aportar el demandante 237 . El mismo sistema procesa l comienza a ser aplicable ante la ex istencia de indicios de discriminación ante reclamaciones de los trabajadores f rente al empresario. En e fecto, la primera sentencia que valora éste me canismo de distribución d e la carga p robatoria en el ámbito privado se da frente a la ale g ación de despido discriminatorio por razones sindicales el mi smo año en que el TJCE emitía la primera sentencia qu e reco gía el tratamiento procesal de la carga d e la prueba en materia de discriminación por razón de sexo 238 . En definitiva, e s doctrina reiterada por el Tribunal Constitucional « qu e cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta les iva de de rechos fundamentales, incumbe al autor de la medida probar que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito aten tatorio de un derecho fundamental » , si bien corresponde al de mandado acreditar la ex istencia de indicios que gen eren un a razonable sospec ha, apar iencia o pr esunción a fav or de su alegato 239 . La ma y or rigurosa que se pretende de la justificación de la legitimidad de la medida cuando apare ce un motivo de discriminación con respecto de aquellos casos que quedan dentro de la cláusula gen eral de igualdad del art. 14 CE 240 , es una cuestión que no ha de ser confundida con e l ré gimen proce sal probatorio 241 . En otros términos, gracias al r ec onocimiento jurisprudencial en primer l ugar y a su consagración normativa posterior 242 , a pesar de qu e el demanda nte no queda ex imi do discriminació n e n el derecho comunitario”. Revist a de derecho s ocial , nº 60, 2012. PP. 125-138. CÁMA RA B OTÍ A, A., “Poder del empre sario y prohibició n de discrimi nación en e l emple o”. Revis ta del Ministeri o de Trab ajo e Inmi gración , nº 33, 2001. P. 92. 237 A tento a ést a incor rección terminológica, MONEREO PÉREZ , J.L ., La carga de la prueb a en los despidos lesi vos de derech os fundamen tales. Editor ial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. PP .16 -17. Alude al término reparto de la carga probatoria, qu ien fij a su postura en orden a la evo lución de la jurispr udencia const itucional, FERNÁ NDEZ LÓ PEZ, M.F, La tutela l ab oral frente a la discriminac ión por r azón de género. L a Ley , Valencia, 2008. PP.128ss. En efe cto, el TC dispuso tempraname nte que « si existe una difere ncia de tra to jurídico y se solicita l a aplicació n del artículo 14, compete a los ó rganos de l Estado deman da d os en el procedimie nto constitucional la carga de ofre cer la ju stifica ción que el di fe rente trato legal posee» , S TC 68/1982 de 22 n ov i embre , RTC 1982\68, FJ 4 . Reitera ésta doct rina en sente ncias pos teriore s: SSTC 104/1983 de 23 noviem bre, RTC 1983 \104 103/1983 de 22 noviembre , RTC 19 83\103, FJ 5; 7 /1990 de 18 e nero, RT C 1990 \ 7, FJ 2; 161/1 989 de 1 6 octubre, RTC 1989\161, FJ 2. 238 Hablamos de la ST C 38/1981, de 23 de noviembre de 1981, considera da el primer pronun ciamiento e n materia de trasl ación de la car ga pro batoria en términos estricto s, considera ndo que la dificultad p ro batoria d e la motivación anti s indical del despido que fue aleg ada, hubiera p o dido obviarse trasladando al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido , mecanismo extraído de las d e cisione s del Comité de L ibertad Sindical d e la OIT (así, 130 in fo rme, caso número 67 3, párr. 65), apoyadas en la Recomendación 143 (III , 6 .2.e), ante la inextistencia de n ormas vigentes qu e incorporasen dicha garantía, FJ 3 . Mientras tanto la primera sentencia europe a que sirve a construir éste mecanismo d e distribución procesal de la carga data d e 3 1 de ener o de 1 981, J e nkins , asunto C - 96/80, en el ámbito d e la d iscr iminación por razón de sexo. En España, STC 166/198 8 de 26 septiembre (RTC 1988\1 66) la que, por prime ra ve z aplica l as reg las de distri bución de la carga probatoria e n un caso de discriminació n por raz ón de se xo. 239 Por todas, ST C 98/2003 de 2 junio , RTC 2003\98, FJ 2. 240 En tre otras muchas, SSTC 81/1982, de 21 de diciem bre, RTC 1982/81, FJ 2; STC 85/1983, RTC 1983/85, FJ5; 103/1983, R T C 1983/103. FJ 5 ; 142/1990 de 20 septiembre, R T C 1990 \142, FJ 6; 200/2001 de 4 octubre , R T C 2001 \200, FJ 4 ; 161/2004 de 4 octubre, RTC 2004\161, F J 3 ; 233/2 007 de 5 novie mbre, RTC 2007\233, FJ 5; 9/2010 de 27 abril, RTC 2010\9, FJ 3; 66/2015 de 13 abril, RTC 2015\66, FJ 3 . 241 A sí, sostení a qu e « no creemo s q ue “el más riguroso ” haga ref ere ncia a la carga de la pr ueba, pues ésta corre sponde a quien se a, pero no es n i más ni menos rigurosa . Lo que es más rig urosas es l a justif icación» , ALONSO GARCÍA , E., La int erpretación de la Constituci ón . Centro de Es tudios Co nstitucional es, Madrid, 1 984. P.389. 242 Por primer a vez contempl ado solo como mecanismo de t utela frente a la di scriminació n por razón de se xo en la Ley 7/1989 de 12 de a bril, de Bases de Procedimien to L aboral. Hoy recogido en el art. 96 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la 71 totalmente de su car g a p robatoria, aunque ésta s e configure como mínima mediante la presentación de un prin cipio de pru eba o prueba verosímil mediante la a portación de indicios. Tal y c omo advierte el Alto Tribunal, « el indicio no consiste en la mera alegac ión d e la vulneración constitucional sino que debe revelar la existencia de un fondo o panora ma disc riminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de la lesión denunciada» 243 . Efectuado lo anterior, recaerá sobre el dem andado l a ex ige ncia de demostrar tanto que la desi gua ldad se encuentra justificada por razones objetivas como que la causa de di scriminación no se encuentra en la base de su de cisión, -o bien demostrar la razonabilidad de su exist encia cuando se produce una de la s excepciones aludidas en las pá ginas a nteriores-. De ésta manera, no se le impone al de mandado una prueba diabólic a de un hecho negativo sino de la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada ajena a cualquier elemento discriminatorio o a la desigualdad de trato 244 . Por tanto, no resulta bala dí poner de manifiesto la eventual coincidenc ia del tratamiento procesa l de la prueba de la desigualdad y de la discriminación, habida cuenta de que, como el propio Tribuna l Consti tucional sanciona, éste desplazamiento de la carga probatoria tiene lugar ante la exist encia no solo de un indicio de discriminación sino de vulneración de cualquier derecho fundamental. Así, consagra do como tal la igualdad prevista en el primer apartado d el a rt. 14 CE, éste deberá ser el tratamiento procesal frente a lesiones al mismo 245 . De este mi smo modo la ley d e la jurisdicción s ocial exige que en aquellos casos en los que de las alegac iones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de que se ha producido violación del derecho a no ser discriminado por razón de sexo, orientación o identidad sex ual, ori g en ra cial o étnico, relig ión o convicciones, disca pacidad, edad, a coso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derec ho fundamental o libertad pública, corre sponderá al demandado la aportación de una just ificac ión objetiva y r azonable, suficientemente pr obada, de las medidas adoptadas y de su proporc ionalidad 246 . 2.3.2.1.2. Consecuencias jurídicas ante la transgresión de los derec hos a la i gua ldad y no discriminación jurisdicción social exte nsib le al re sto de causas d e discr iminación, así como ante la vulneración de cual quier derecho fundamental; también reproducido en el artículos 32 y 36 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , con respec to a l os procesos del orden jurisdiccion al ci vil y del or den juris diccional contencioso-administr ativo cuando se a porte indicios s uficientes d e dis criminación por razón del origen racial o étnico, la re ligió n o convicciones, l a discap acidad, l a edad o la orie ntación sexual ; artícul os 13 y apartado 3 de la DA 5ª – que modifica e l art. 217.5 de la L ey 1 /2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Ci vil - de la Ley Org á nica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (en adelant e L OIMH); fin alme nte, art. 77 RD 1/2013, de 29 de noviembre . 243 En tre otras, 2 14/2 001, de 29 de octubre, RTC 2001 \214, FJ 4; 14/2002, d e 28 de ener o RTC 2 002\14, FJ 3; 183/2007 d e 10 septiembre, RTC 2007\18 3, FJ 4. 244 Recoge ésta doctrina, con cita en ab undante j urisprudencia anterior y por to das la STC 9 2/2009 de 20 abril, RT C 2009 \92, FJ 3. 245 La STC 68/1982 de 22 de noviembre de 1982 (RTC 1982 \68) y a proclamó el some timiento a los órganos del Estado demandado s a « la carga de ofrece r la justi f icación que el d ifer ente trato posee», FJ 4. En pareci dos términos se pronunciaba la STC de 21 de diciembre d e 1 98 2 antes citada. Aclara en otros pronunciam iento s, que no se p ro duc e en sentido estricto d e i nve rsión o desplazamie nto, STC 75/1983 de 3 ago sto, RTC 1983\75, F J 5 o 37/2 004 de 11 marz o, RTC 20 04 \37, F J 6. 246 Ar t. 1 81. 2 LJS. 72 Finalmente, en cuanto a las cons ecue ncias jurídi cas de la t ransgresión al art. 14 C E, podemos sostener que no existen g randes divergencias en el tratamiento de actos, pactos o normas desiguales o discriminatorias. En primer lugar, partiendo de la premisa comúnmente aceptada en virtud de la cual la igualdad vincula en exclusiva a los poderes públi cos, cualquier actividad que provenga de los mismos que resulte contraria al principio general de igualdad puede ser objeto de nulidad, si así lo estima el máx imo intérprete de la C onstitución. Cuando fuese una le y la que conculcase el referido derecho, cabrá la inconstitucionalidad de la misma mediante declaración ex presa po r el Tribunal Co nstitucional que resuelva un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o una autocuestión de constitucionalidad surgida d e un recur so de ampar o, cu y a sentenc ia tendrá el valor de cosa juzgada, vinculará a todos los Poderes Públicos y prod ucirán efectos generales desde la fecha de su publi cac ión en e l Boletín Oficial del Estado. Así mismo, el fallo declarará la nuli dad de los prece ptos impugnados, así como la de aquellos otr os de la misma Ley , disposición o a cto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia. D el mismo modo declarará nulo cualquier acto o pacto que provenga de la Administración públi ca tanto si vulnera la igualdad en la ley como en su aplicación y del poder judicial que contravengan el derecho fundamental a la i gualad en aplicación de la le y como consecue ncia d e la estim ación de un re curso de amp aro accesible a todos los ciudadanos 247 . Por el contrario, los jueces ordinarios solo están faculta dos para inaplicar una norma contraria a la C onstitución o a las le y es cuando ésta cause de sigua ldad de trato. Mientras tanto, cu alquier acto, pacto o ne g ocio jurídico que provenga de un sujeto público o privado podrá se r impu g nado ante el orden jurisdiccional c ompetente en función de la materia y , a través d e un p rocedimiento ordinario pr eferente y sumario, como así ordena el art. 53.2 CE. El demanda nte podrá solicitar la completa ces ac ión de la conducta transgresora a su derecho a la igualdad y a no ser discrimi nado y la restitución del mismo. Concretamente, por lo que aquí más nos int ere sa, e n el proceso ordinario laboral de impugnación de derechos fundamentales la sentencia que admita la vulneración de los derechos fundamentales aludi dos determinará la nulida d radica l de la medida infractora, orde nando el cese inmediato de tal actuación y l a re posición a l demandante en la integri dad de su derecho, así co mo la reparación de las consecuencias derivadas de la lesión del mismo, incluida una indemnización pecuniaria en los casos en que así procediera. De ot ro lado, cuando quien demanda es el tra bajador p or un acto de aplicación del convenio colectivo, la consecuen cia jurídica no puede ir más allá de reconocer l a vulner ación del derecho y reponer al perjudicado en el mismo, mientras que solo es anulable un convenio colectivo o de algunas d e sus cláusulas cuando medie la impugnación directa del mismo 248 . 247 Arts. 31 a 58 L O Ley Orgánica 2/1979, de 3 d e octubre, del Tribunal Consti tucional, (en adelante, L OT C ).Vid. JIMÉNEZ CAMPO , J., Los p roce dimientos de declaración d e inconstituci onalidad . Centro de Estudios Constitucionale s, Madrid, 1992. PP. 13 -76. 248 Art. 182 y 1 66 respect ivamente de la L ey 3 6/2011, de 10 de octubre, regulad ora de la jurisdicció n so cial (en adelante, LJS). Seg ún la STC 10 /1996, de 29 de enero , RTC 1996 \1 0, FJ 4, «e l interés p articular d e los inclui dos en el ámb ito del convenio pue de 73 Por último, el Tribunal Constit ucional ha puesto de manifiesto que la de sigualdad de trato normativa puede da r lugar a una equiparación en el acceso al derecho o situación que se r eputa más b eneficiosa, « con la consi guiente extensión del beneficio a los discriminados » . S in embargo, la respu esta jurídic a no será siempre la equiparación del perjudicado con el sujeto comparable a modo de e xtensión del beneficio o privilegio de cuy o disfrute había sido preter ido. D e éste modo, puede ocurrir que la restauración de la igualdad ll eve a considerar inaplicable el beneficio injustificado o arbitrario. Tal ocurre cuando el beneficio otor g ado pa rte de una condi ción o razón social que implica una discriminación, pero no quiere decir que solo se proporc ione tal solución j urídica ante la existencia de discriminación, sino siempre que se constitu y a una excepción articulada sobre un criterio de diferenciación constitucionalmente inac eptable 249 . 2.3.2.2. Difere ncias 2.3.2.2.1. Sujetos vinculados Como corolario de la abolición de los privilegios y la correlativa universaliz ación de la condición de ciudadano, es aceptado comúnmente que el principio de igualdad se concibe como lí mite frente al legislador que lo obliga a emitir normas generales y abstractas qu e ri ge n par a todos los españoles y a fundamentar de un m odo suficiente (objetivo y r azonable) l as diferenciaciones norm ativas 250 . La Const itución consagra ést a premisa en su art. 14 consagrando la igualdad « a nte la ley» y se hace ex tensible al resto de poderes públi cos por la vía del art. 53.1 en v irtud del cual, « los d erechos y libe rtades reconoc idos en el Capítulo segundo del pr esente Título vinculan a todos los poderes públicos » . Por tanto, de ésta forma el régimen ap licativo de la igualdad contenida en la primera parte del precepto también funci ona como límite a la actividad aplicativa del Derecho. Puede vislumbrarse este plante amiento en la jurisprudencia consti tucional más temprana en tanto se r econocía que la igualdad ante la le y supone, en primera línea, un medio de defensa del ciudadano fren te a las discrimi nac iones de que pudie ra ser objeto por parte del Poder Leg is lativo 251 . En virtud de tal planteamiento, el derecho fundamental que el art. 14 CE confiere a todos los españoles lo es a la igu aldad jurídica, es decir, a no soportar un perjuici o -o una falta de beneficio- desigual e injustificado en razón de los criter ios jurídi cos por los que se guía la actuación de los poderes públicos, elevándolo a la categoría de derecho ver se protegido por otr as vías procesa les q ue n o impliquen la impugn ación di re cta d e la norma pactada [ … ] sino actos concre tos de aplicación de la misma» . 249 SSTC 2 8/1992 de 9 marz o, R T C 1992 \28, FJ 4; 1 14 /1992 de 14 septiem bre, RTC 1992 \114 , FJ 6; 3/1993 de 1 4 enero, RTC 1993\3, FJ 5 ; 16/1995 de 24 enero , RTC 1995\16, FJ 4. Vi d infra § 4.5.2, d onde se re aliza un ex amen de la jur isprudencia en m ateria de exte nsión de condicio nes prev istas en conve nio a quiene s resultaba n preter idos de su disfrute . 250 Sobre el origen de la igualdad contra el poder p úblico y su capacidad para privil eg iar dete rminados ciudadanos, PALA D I N, L ., voz « Eguaglianza» , op.cit. PP. 54 9ss. 251 STC 125/1986, de 22 de octubre de 1986, RTC 1986 \125, FJ 1. En gene ral sobre la vincu la ción a la igualda d de los p oder es públicos, SSTC 22/19 81 de 2 ju lio RT C 1981 \2 2, FJ 3; 65/1983 d e 21 julio, RT C 1983\65, FJ 3; 3/2007 de 15 ene ro, RTC 2007\3, FJ 2; 66/20 15 de 13 abril , RTC 2015\66, F J 3. 80 interesante obs ervar có mo la doctrina española y a aceptó la excepción a la cláusul a antidiscriminatoria del a rt. 14 C E cuando sea necesario para d ar cumpl imiento a un prece pto constitucional, de modo que la diferenc ia basada en un a de las causas tasadas de discriminación no solo será legítima cuando es té respaldada por un requisito esencial y d eterminante relacionado con al guno de los mo tivos, sino cuando lo haga por un fin constitucionalmente legítimo, es decir, « c on fund amento en valores, por lo menos, tan estrechamente protegidos como lo está el afectado» 276 . P rec isamente éste último argumento nos depararía en un cierto acercamiento en el plano de la justificación de l a diferencia sobre el régimen jurídico de la igua ldad y de la discriminación en tanto, también para apreciar la exist encia o falta de i gualdad de tr ato se ha in dicado que l a razonabilidad de la finali dad en la qu e se fundamenta la diferencia de t rato así como l a medida en sí misma considerada ha de estar o bien amparada en una finalidad constitucionalmente legítima o bien, en sentido negativo, no contravenir la propia Constitución 277 . 2.4. Eficac i a horiz ontal de l os derechos fundamenta les en las relaciones de trabajo. Antes de analizar con más detenimiento el impacto de la ig ualdad y la no discriminación en la n egociación colectiva, nos referiremos, brevemente, la discusión en torno a la eficacia horizontal o directa de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones p rivada s en las que el convenio c ole ctivo se inserta y qu e afectará de éste modo a la solución que podamos dar al interrogante cuya resolución guí a el presente trabajo. En éste orden, sur ge en el seno d e los ordenamientos jurídicos de mocrá ticos la necesidad de expandir la ordenación garantista de los derechos fun damentales a cualquier tipo de relación jurídica. Tal necesidad proviene no solo de la posición que han alcanzan los derechos fundamentales, que se escinden de la esfera de lo público para cubrir cu alquier espacio vit al, sino tamb ién de las modificaciones en los patrones de actuación y evolución que las sociedades modernas presentan. Como consecuencia de ello, se config uran relaciones jurídico- privadas cada vez más plurales, las sociedades se amplían, los mercados se internacionalizan y d estacan nuevos centros de poder ocupados por entes o grupos privados en ocasiones revestidos de p ro y ección pública y en otros de mera superioridad. Ante tales circunstancias la exigencia de respeto por 276 Entre otras, STC 214/1991 de 11 noviembre , R T C 1 991\ 214, FJ 8. FERNÁ ND E Z L OPEZ, M . F. “La igualdad y la discriminació n en la jurisprude ncia constitucio nal”, o p.cit. P. 22 3. JI MÉNEZ CAMPO, J., “L a i gualda d jurí dica como límite fr e n te al le gislador”, op.cit. P. 1 07. La C or te de casación fra ncesa añade a la indispens abilidad de la demostración de encontrarse l a medida justificada p or razone s objetivas, éstas deberán ser a demás verificables y pertinentes, detrás de lo cual, se perfila evidenteme nte un c on trol d e proporcionalidad. Soc., 20 de febre ro d e 20 08 , Bull. 2008, V, nº 39, nº 05 -45 601, sobre la ba se de la cual n o c abe di fe rencias de catego rías p rof esionale s q ue se ju s tifiquen por e llos mismos. También en Italia se ha sostenido este argumento, MORTA TI, C., Istituzioni di D iritto P ubblico . Tomo II . Cedam, Padua, 1976. P.1 019. 277 RODR Í G UEZ P I ÑERO Y BRAVO FERRER, M., FERNÁ NDEZ LÓPEZ. M.F ., Igualdad y d iscrim inación , op.cit. P. 63. 129 Esta ex igencia se aplica, no obst an te, ante la ev e ntu al limitación de c ual quier derecho fundamental. Entre otras, ST C 112/2006 de 5 abril, RTC 2006\112, F J 8. 81 estos derechos en c ualquier entorno evitaría s u volatilización y retroceso a la concepción de antaño que los identifica ba con derechos públicos subjetivos 278 . En Ale mania nace, en los años cincuenta, el debate e n torno a l modo e n que los derec hos fundamentales ha n de hacerse efec tiv os también en el seno de relaciones privadas, o lo qu e es lo mi smo, surge la necesidad de abordar la eficacia horizontal de éstos derec hos. S in embarg o, el desarrollo de una teoría unánime dista mucho de ser rea l y por ello rápidamente la doctrina al emana y poco después a nive l internacional, se dividiría entre los partidarios de a firmar l a eficacia directa de éstos derechos - Drittwirkung Grundrechte-, bajo distintos postulados teóricos, o por el contrario, negarla. Descrito brevemente, algunos autores se posici onaban entorno a la teo ría mediata o indirecta (mittelbare D rittwirkung 279 ), que defiende la intervención del Estado en orden a garantizar los derec hos fundamentales cuando se ejerciten en el int erior de relaciones inter privatos, de manera que es aquél el encargado de co nfigurar la situación jurídica de los terceros de acuerdo con tales derechos fundamentales 280 . Para aquellos, los derec hos fundamentales son esenc ialmente derechos subjetivos públicos así como componentes objetivos del ordenamiento. Se cara cterizan por su ef ecto de irradiación en todas las esferas de pode r públi co y per relationem o consecuencia de la actividad de desarrollo de los mismos, se aplica rá en la esfera privada 281 . Como tales presc ripciones de carácter objetivo o estructural serán definidos por el Tr ibunal constitucional alemán y posteriormente por otros tribunales constitucionales del mundo 282 . Mientras tanto, otro nutrido grupo de teóricos se decantan por la teo ría de la eficacia inmediata de tales derec hos (unmittelbare Drittwirkung) reconociéndolos como verdaderos derechos subjetivos aplicables en el mundo privado sin ne cesidad de intervención por parte del legislador, aunque en todo caso el pode r judicial deba intervenir en la c oncre ción d el derec ho fundamental y r esolver mediante la ponderación con otros bienes o derechos 278 En ese sentido, DÍ E Z-PI C A ZO, L .M., Sistema de derechos fundament ales, op.cit . P.153. Sobre la configuración hi s tórica de los dere chos fundamentales como út ile s de d ef ensa ante la tiranía d el Estado, MA RTÍ NEZ ROCAMORA , L . G “ El principio d e igualdad en la rel ación d e tr abajo (u n apunte sobre la eficacia int e r p riva tos del artí cul o 14 d e la constitución) ”. Actualidad Laboral , 1996. P. 613. 279 A Gunter Dürig se debe la primera fo rmulación de ésta teoría, re cogida en su ensay o Grundrechte und Zivilr echtsprec hung. F S für Nawiasky , Potsdam , 1955 . MAU NZ, T. (Edit .), Vom Bonner Grundges etz zur gesamtde utschen Verfassung: Fests chrift Hans Nawiasky . I sar, Múnic h, 1956. VENE GA S GRAU, M., Derechos fu ndamentales y Der echo priv ado. Los dere chos fundam entales en las relaciones entre particulares y e l principio de autonom ía privada . Marcial Pons, Madrid, 2004 . P.11 6. Sin embargo, Jiménez Blanco y G arcía Torre s consideran que l a consolidación defin itiva de la teo ría mediata de la Drittwirk ung es atribui ble a J. Schw abe. GA RC Í A TORRES, J., J I MÉNEZ BLAN CO, A. Derechos fundamentale s y relacio nes entre particular es: la Drittwirkung en la jurisprude ncia del Tri bunal Constit ucional. Civitas, Madri d, 1986. P. 36. 280 STEIN , E., D erecho Po lítico . Ag uilar, Madrid, 197 3.PP. 242-243. 281 Para Pedro Cruz Villalón, «el leg islad or es el llamado a deter minar, en la medida de lo posible , cuáles son las consecuencias que para las relaciones entre particulares se derivan d el hecho de q ue la Constitución haya reconocido como derechos fundame ntales, por ejemplo , la libertad de expresión, el d ere cho a la intimidad o el principio de i gu aldad. En ausencia d e p re visión legisla tiva, corre sponderá al juez d ete rminar el a lcance d e la eficacia horizontal» . CRUZ VILLALÓN , P., “ D erechos fundamental es y d erecho privado ” , AA VV ., La M ultipropiedad. Academi a Sevil lana de No tariado, T omo Extra 1 , Madr id, 1988. PP. 113 - 114. En contra de ésta p rime ra teoría sobre la eficacia di re cta d e los d er echos fun damen tales, QUADRA-SAL CEDO J ANI NI, T., El recurso de amparo y los d erec hos fund amentale s de l as perso nas en l as relaci ones entre particulares . Civit as, Madri d, 1981. PP. 54-55. not a 51. En Italia, CER RI , A ., “La Costituzione e d il diritto privato”, RES CIGNO, P. (Dir.), Tra ttato di diritto pr ivato . Utet, Turín, 1999. PP.129ss. 282 Sentencia Lüth-Urteil BverfG 7 , 198, de 15 d e enero d e 1 958. En España, la STC 53/1985 de 11 abril, RTC 1985 \5 3, FJ 4, recono ce q ue son pa rtes estruct urale s d el ordenamiento, además de incluir derechos subjetivos de los ciudadanos. Tribunal Constitucion al I taliano, sentenc ia n º 2 5 de 2 3 de marzo d e 1966 y n º 204 de 30 de n ov iembre 1 982. A favor de ésta postura, MENGO NI , L. “Autonomia p riva ta e C ostituz ione”. Banc a b orsa e titoli di credito, fasc. 1, 1997.P.3.Por el co ntrario, sostiene la eficacia normativ a de éstos principios BARTOL E, S., Int erpre tazioni e trasformazioni della Cost ituz ione Repubblicana. I l Mulino, Bolonia, 20 04. 82 dignos de tutela 283 . L os d efensore s d e esta postura sosti enen, por tanto, qu e l os derechos fundamentales emanan d irec tamente d e la Constitución y no de las no rmas de desarrollo de ésta y son oponibles frente a todos 284 . En el ordenamiento interno español, más allá de la controversia doctrinal que divide a los partidarios de extender la eficacia ho rizontal a todo el tex to constitucional de quienes delimitan los derechos que sí son efectivos en la esfera privada y los que no y finalmente quien es niegan éste efecto con carácter general, el Tribunal C onstitucional nunca ha cerrado l a vía a la aplicación dire cta de los derechos fundamentales y libertades públi cas qu e reconoce la Constitución, sin que sea necesario q ue para que todos ellos se an efectivos frente a particulares ten ga n un desarrollo legislativo, en tanto el a rt. 53.1 del Texto constitucional tan sólo establece d e manera expresa qu e los derec hos fundam entales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, toda vez que « en un Estado social de Derecho no puede sost enerse con carácter general que el titul ar de tales derechos no lo sea en la vida social » 285 . Sin embarg o, aunque la realidad de ésta afirmación no pued a ser puesta en duda, lo cierto es que el Tribunal Constitucional no ha ofrecido una respuesta contundente, más bien al contrario, es conscie nte de que la eficacia frente a particulares dependerá del derecho e n concret o y de las circ unstanci as en que es ejercitado, de modo que se trata de una solución que sigue siendo objeto de una importante casuística y relatividad 286 . La exclusión de la eficacia directa de al guno s derec hos no puede se r puesta en duda, como es el caso del derecho de participación en asuntos públi cos y el der ec ho a ac ce der a cargos públicos (art. 23), de la tut ela judicial efec tiva y a la presunción de inocencia (art. 24) , mientras que otros resultan oponibles frente a todos por su propio c arácter p rotec tor de la dignidad human a como es el derec ho a la vida y a la integridad física y mor al (art. 15), a la libertad ideológica o relig iosa (art. 16 ), dentro de los que ha de ser contemplado el derecho a no se r discriminado por las razones que apunta la Cons titución y ot ra s a ellas a análogas (art. 14 CE). 283 Su máximo exponente es H.C. Nipperdey , i uslaboralista alemán que la defie nde por primera vez en su obra Die Wü rd e des Menschen, publicada en 1 954 quien, aplica limi taciones subjetivas-solo en situaciones d e siguales de poder- y obj e tivas-no todos los dere chos funda me ntales la proye ctan - a la misma, aunque Pedro Cruz Vi ll alón sostiene que la au toría de la doctrina es de H.P. Ipse n. CR UZ VILL ALÓN, P. “ Derechos fundame ntales y de recho privado ” , op.cit. P .107. Un amplio sector doc trinal español sigu e los p ostulados d e ésta teoría. Vid. B I L BAO UBILLO S, J. M, La eficacia…, op.cit. cita 274, recoge importante doctrina, P 349. Sin embargo , el propio autor ni la acepta ni la desmien te. Vid. Cita 273 donde recog e la d octrina que se postula en c o ntra de la Drittwirk ung i nmediata. Vid. VON M ÜNCK , I . “Drittw irkung de l os derechos fundamental es en A lemania”, CODERCH, S. (Coord.) Asociacio nes, de re chos fundamentales y autonomía privada . Civitas, Madrid, 1997. Sobre la «ironía de la hist oria» para calificar la exclusió n de la efectivida d de e stos derechos en l as r elacio nes privadas en las que, como derechos naturale s, se enge ndraron, PECES-BARBA , G., C urs o de derech os fundamentales , Bole tín Oficial d e l Estado BOE/Univ ersidad Carlos III , Madrid, 1995.PP. 619ss. En el mismo senti do, B AL LA RÍN IRIBARREN, J. “ Dere chos fundamentale s y r elaciones entre particulare s ”. Revista Español a de Derecho Const itucional , 1988.P. 286. Negab a que la función hi s tórica d e los derechos fundamentale s como límites al poder, fuera una razón válida para negar la vin cula ción directa de éstos entre los parti cul ares NI PPERDEY, H. C. “ Gl eicher L ohn der Fraufür gle iche Leistung ”. Rech t der Arb eit , nº. 4, München, 1950.P . 121. En I talia es partidario de ell a P A CE A., Problematica delle liber tà costituzio nali. Lezi oni. Parte Ge nerale. Cedam, Padua, 1985. 284 QUA DRA- SAL CEDO JANINI , T., “ El rec urso de amp aro...” , op.cit., nota 51, P. 70. 285 SST C 39/1983 de 17 de mayo , RTC 1983\39, F J 2 18/1984, de 7 d e febre ro, RTC 1984\18 FJ 6 ; 177/1988 de 10 d e octubre, RT C 1988\177, F J 4. Sobre éste punto de la discusión teórica, PRI ETO SAN C HÍ S L., Est udios sobr e derechos fun damentales . Debate, Madrid, 1990. PP. 211ss. Ello no qui e re decir, en ca mbio, que t odos los derechos sean oponibles a los p artic ulares en la misma medida. VAL DÉS DAL R É, F. “ Podere s d el empresario y derechos de la persona del trabajador ”. RL, nº 1, 1990. P. 289; GA RC Í A TORRES, J., JI MÉNEZ B LA NCO, A. Derecho s f undamentales y relaciones entre particulares. La Drit twir kung en la jurisprude ncia del Tri bunal Constit ucional, op.cit. PP. 5 1-53. 286 Así lo vaticinaba SUA Y RI NCÓN, J., El pr incipio de igualdad en la justicia c onstitucion al , op.ci t. P. 161. 83 Tras la aprobación de la Carta de Niza que sistematiza los derec hos fundamentales más comunes de las tradi ciones constitucionales europeas y los qu e consagra c omo propios el Derecho ori ginario a la que ésta se incorpora, parecíamos haber adquiri do un código único de derec hos fundamentales que parece destinado a constituir ligámene s horizontales entre los ciudadanos en tanto que se trata del reflejo de u na Carta de todos 287 , aunque por el momento no se ha confirmado rotundam ente por la jurisprudencia europea que sea éste su destino. En la interpretación de su eficacia ha tenido especial incidenci a la doctrina d el TJ UE quien ya re conoc ió el efecto horiz ontal y vertical de la i gua ldad de trato retributiva ent re trabajadores masculinos y f emeninos en el conocido asunto Defrenne I, principio anclado en el Tratado consti tutivo de la Unión, en la que también se rec onoce tal eficacia directa a l as normas cont enidas en los Reglame ntos mas no en las Directivas, aunque ciertos aspectos desarrol lados por las mismas pueda producir el mismo efecto horizontal pero solo vertica l, es de cir, invoca ble directamente por los ciudadanos contr a alg uno de los poderes públicos 288 . Por el contrario, in cluso una disposición clara, precisa e incondicional de un a directiva qu e tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio ent ablado exclusivamente entre particulares 289 . Más recientemente el Tribunal de la UE se ha pronunciado sobre la eficacia directa de los derec hos en la CDFUE, recordando que los mismos deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión, si bien su reconocimiento debe ser suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un der ec ho subjeti vo invocabl e como tal, cual es el caso de prohibición de discriminación 290 . La decisión jurisprudencial a la que nos referimos ha sido ac og ida en p arte de un modo negativo en tanto el Tribunal contra dice al aboga do general Pedro Cruz Villalón enc argado de formular las conclusiones en éste asunto, al excluir la aplicación directa o la producc ión de efectos en las relaciones particul are s del art. 27 de la Carta -derecho de información y consulta de los trabajadores - si no es precisado por disposiciones de Derecho de la Un ión o del Derecho na cional. No obstante, por lo que aquí interesa, tant o la sentencia como las conclusiones c oinciden en que del contenido del artículo 51, apartado 1 de la 287 BRONZI NI, G., " I l rapporto sui dirit ti fondame ntali in Eu rop a: Introduz ione", RIDL nº 2, 2015. P. 62. En 2007 es creado el European Obs erver on fundame ntal right's respect (Obse rvatorio e uropeo sobre el respeto de los derechos fundame ntales), d onde se recoge la p rincipal j urispr udencia nacio nal y europea en la que son int er pretados los derechos fundamentales p ro clamados en la Carta Europea de Derechos Fundame ntales, a sí como la normativa europe a en desarrollo de la mi sma y algunas aportacio nes d e carácter científ ico. En 2015 ha p ubli cado el p rimer I n for me sobre los d ere chos fu ndamentale s d e la UE. Se puede consultar el sitio web en e l siguiente e nlace: http://ww w.e uropeanrights.eu/. 288 A rt. 288 TF UE. ST JCE de 26 d e febre ro d e 19 86, Johnston , asu nto C- 22 2/84 de 14 de julio de 19 90, Facci ni Doni , asunto C - 91/92. Analiz ando este asunto, SIMON , D., " L' in vo cabilité des dire ctives dans les l iti ge s horizo ntaux: confirmatio n ou infléchisseme nt?". Europe n° 3, 2010. 289 Entre otras, SST JCE de 26 de febrer o de 1986, Marshall , as unto C - 152/84, apartado 48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori , asunto C-91/92, , apartado 20;de 7 de enero de 2004, Wells , asu nto C-201/02, apartado 56; de 5 d e octu bre de 2004, Pfeiffer y otros , C-397/01 a C-403/01, apar tado 109; de 19 de enero de 2010, Kücükdeve ci , C-555/07, a partado 46. 290 De ésta manera, las disposicione s de la Carta qu e reúna n los requisitos pa ra produc ir eficacia directa, es decir, sean lo suficienteme nte claro s y p recisos, irra diarán, como en el caso de lo s Tratados, eficacia ho rizontal. E n ese sentido, LAZZERI N I , N., “(So me of) t he fundamental rights granted by the Charter may be a source of obligations for p riva te pa r ties: AMS. Case C -176 /12, A ssociation de médiatio n sociale v. U nion lo cale des syndicats CGT and O thers, Judgmen t of the Court of Justice (Grand Chamber) of 15 January 2014, n y r”. C ommo n Ma rket Law Review , nº 5 1, 2014. PP. 921, 9 25 y 9 32. Vid. sobre este asunt o RODRÍG UEZ- PI ÑERO Y BRA VO- F ERRER, M., “El cuestiona do efecto directo en lo s litigios laborales de la C arta de De rechos Fundamentale s de la Unión Europe a”. Relaciones Laborales , nº 10, 2014, PP. 7ss. También confirman la posibilidad de conc eb ir la eficac ia horizontal del art. 21 CDFU E el Comité de Ex pertos I ndependientes en m ateria de D ere chos Fun damentale s e n s u I n for me « Commentary of the charter of fu ndamental rig hts of the E uropea n Union», op. cit. P. 193. 84 Carta, cuando exige que la Unión y los Estados miembros respeten los derechos, observen los principios y p romueva n su aplicación de acuerdo con sus c ompetencias y dentro de los límites fi jados en el re parto de competencias, no pue de extraerse la errónea con clusión de que toda ella carece de r elevanc ia en las relaciones jurídi co - privadas 291 . A partir de ésta controversia teórica se ha de h acer frente a la vi ge ncia de los derechos que están siendo analizados en las más variadas relac iones jurídicas. En el escenario laboral, huelga reparar en la capacidad de los sujetos privados – tanto col ectivos como individuales, identificado en la figura del empresario - para incidir, en la medida en que poseen competencias suficientes para ello, en los derechos fundamentales de los trabajadores. Precisamente, al margen de las clásicas teorías de ori gen alem án d e referenc ia, se situarían aquellos quienes consideran que la extensión de la C onstitución a las relaciones privadas se da en los supuestos en los que el ordenamiento integra en su seno actos que aparecen como negocios jurídicos privados, pero qu e en r ealidad son normas como sería el caso de los convenios colectivos 292 . Se trata ésta de una posición que tendrá importa nt e c alado en la jurisprudencia constitucional, como se verá. Un problema añadido en torno a la eficac ia horizontal de los dere chos funda mentales en las relaciones privadas resulta del desdobla miento que se produce implícita o explícitamente en práctica mente todas las Constit uciones de la Europa conti nental, así como en la CDFUE de la igualdad y la no discriminación resultando dudosa l a influencia que del primero de ellos se pueda extraer a las relaciones parti cular es . En efec to, en su jurisprudencia, el TJ UE ha recalca do que la prohibición de discriminación, sancionado en el art. 21 de la Carta pued e ser aplicada por el juez nacional e n un asunto entre particulares 293 . Sin embargo, no ex iste un pronunciamiento sim ilar respecto de la igualdad ante la le y san cionada en el a rt. 20 del mismo texto de cuya int erpr etación no se puede extraer la consagración d e un verdadero derecho fundamental. Lo común será interpretar en sentido negativo la e ficacia horiz ontal de éste últim o manteniendo solo una conexión directa con la prohibición de discriminación como núcleo fuerte d e la igualdad pu es lo contrario se traduciría en la negación de un derecho subjetivo de carácter constitucional, u n derec ho inviolable del hombre estrechamente c onec tado con su dignidad 294 . Ésta interpretación resulta conforme con lo que ha construido 291 ST JUE de 15 de e nero de 2014, Assoc iation de médi ation s ociale , asunto C- 176/12, apartado 47, aun que y a había si do recono cid o el efecto d irecto de la no di s criminació n-por razón de edad -e ntre p articulare s en la se ntencia Kücükde veci, antes citad a. Pone de ma nifiesto la co ntradicció n entre la sente ncia y l as conclusiones del abogado ge neral, BRON ZINI , G., "Il rapporto s ui dirit ti fondamentali in Europa: Introduzione" , op.cit. P. 69. Un comentario a la misma, MIL LÁN M ORO, L .," TJUE -Sentencia d el Tribunal de Justicia de 15.1.2014 (Gran sala) – Association d e médiation sociale, asunto C -176/1 2, «política social – Directiv a 2002/14/ce – C arta de lo s dere chos fundamentales d e la Unión Europea – artí culo 27 – sujeción de la constitución de órg anos repre sentativos del personal a ciertos umbrales de trabajadores emple ados – cálcul o del número de t ra bajadore s emple ados – normativa nacional contraria al derecho de la Uni ón – función del j uez nacional» . eficacia directa versus primacía ". Revista de Derecho Comu nitario Eur opeo , nº 49, 2014. PP.1029-1045. 292 VA RE L A DÍ AZ, S., "L a idea d e l debe r constitucional" . REDC , nº 4, 1982.P.8 1. 293 Vuelve a reiterar ést e efecto directo por remisión a la -Sentencia d el Tribunal d e Ju stic ia de 15.1.20 14 (Gran sal a) – Asso ciation de médiation social e, asunto C-176/12, aun sin hac e r refe rencia expresa a la Carta, la sentencia de 19 d e abril de 2016, Ra sm ussen , asunto C- 441 -14, apart ado 36. 294 BORELLI , S., Principi d i non discriminacione e framme ntazione del lavoro , op.cit. P.17. M arz ia Barbe ra cualifica la discriminació n como violación de la di g nidad humana y d e la igualdad originaria de los seres humanos. BARBERA , M Discriminaz ioni ed e guaglianza nel rapporto d i lavoro, op.cit . P. 100. La Constitución I t aliana liga a demás la pro hibición de distinción por los motivo s que co ntempla co n la igual dig nidad soc ial. 85 teóricamente el Tribunal Constitucional español, sobre todo, habiendo sido sostenid o que, e n base a la posición preeminente de los derechos funda m entale s en e l Ordenamie nto jurídico, como « p ro y ecciones de los núcleos esenciales de la dig nidad de la persona (art. 10.1 CE) y fundamentos del propio Estado democrático (art. 1 CE) » , la modulación que el contrato de trabajo puede producir sobre su ejercicio tiene que ser la estrictamente imprescindibl e para el logro de los legítimos interese s empresariales y po r ello, cuando se enf renta ante tales derechos, apl ica el test de proporcionalidad en el juicio de ponderación entre dos derechos fundamentales o intereses constitucionales 295 . Por ello, elevada la digni dad a parámetro de control de las actuaciones que puedan limitar el ejercicio de los derechos fund amentales, se impondría la lógica ex tensió n del respeto de la discriminación entre todos los sujet os sin eliminar las le g íti mas opciones adoptables en el seno de la propia autonomía individual o colectiva, mas no de la igualdad de trato qu e sol o se extiende y aplica al ámbito público pues de l o co ntrario se produciría la restricc ión i nsostenible de la a utonomí a de la voluntad privada. Por lo tanto en España, como ya h a sido referido, se asume que el respeto de la igualdad ante la Ley a la que se refiere la Constitución se impone a los ór g anos del p oder público, mientras que los suj etos privados, en principio, se someten po r entero a l a prohibición de incurrir e n discriminaciones y la igualdad se rá vinculante para éstos solo si de principio jurídico se deriva la necesidad de i gualdad de trato y éste puede venir sancionado por la Constitución- en vía neg ativa mediante las int erdic ciones señaladas en el art. 14 CE -, de una norma de carácter legal o convencional, costumbre o p rincipio ge neral del Derecho 296 ,introduciendo una su erte d e eficacia mediata solo en lo que respec t a a la igualdad e n el ámbito estrictamente privado 297 . Resultan particularment e relevantes las novedades jurisprudenciales que han sido manifestadas al respecto y que se alejan de una hipotét ica aplicación directa de la igualdad a los sujet os privados, aludiendo a la aplicación « matizada» del principio de i gua ldad en el terre no labora l 298 . Esta matizac ión no puede ser interpr etada sino en el modo de c errar la vía a una judicialización de cualquier acto entre particulares que pueda atentar a la igualdad, salvo si se trata de evaluar la quiebra d e la discrimi nac i ón con la que deberán ser ponder ados otros interese s o biene s dignos de tutela 299 . Como y a fue ra adv ertido, ni el art. 14CE e n 295 Entre otras ST C 20/200 2, de 28 de e ner o, RTC 2002, 20, FJ 4; 170/20 13 de 7 oct ubre, R TC 20 13\170, F J 3. 296 STC 197/2000 de 24 julio, RTC 2000 \197, FJ 5, 36/2011 d e 28 marzo, RTC 2 01 1 \36, FJ 9. Crit ica ba la a lu sión a princi pios gene rales del D erecho como un contr asentido que implica que pueda ex istir un p rinc ipio jurídico que i mpo nga la i gua ldad al mismo tiempo que se niega tal carácter al p ro pio p r incipio general de i guald ad, AL ONS O GARCÍA, E., La interpr etación de la Constituci ón , op.cit. P. 511ss. 297 FERNÁNDEZ LÓPEZ , M .F ., El p oder d isci plinario en la empresa . Ci vi tas, Madrid, 1991. PP. 317ss. QUADRA SAL CEDO JA NINI, T., El recurso de amparo y los derech os fundame ntales de las personas en las relaciones entre part iculares , op.cit. P. 57, nota 47. Por el contrario, derivado de una interpretación unitaria del precepto que so lo vincularía a los poder es públicos, conside ra que la prohibició n de discriminación en realidad vincula a los sujetos labo rales privad os porque así lo impo ne la ley. ALONSO OL E A , M., “Discriminacio nes laborale s y jurisp r udencia Consti tucional”. Revista Española de Derec ho d el Tra bajo , nº 6, 1983. P. 606. La igualdad lo es ante la ley y no ante la autonomí a priva da sositiene COND E MA RTÍN DE H IJA S, V., “ Libertad empresarial y prin cip io de iguald ad en el e jercicio de l as facultades disciplinari as en la e mpresa”, op.ci t. PP. 114 - 116 . 297 SSTC 1 08/1989, de 8 d e juni o, R T C 1989 \10 8, FJ 1; 2/1998 de 12 enero , RT C 1998 \2, F 2; 2 7/ 2004 de 4 marzo, RTC 2 004 \ 27, FJ 4. 298 SSTC 1 08/1989, de 8 d e juni o, R T C 1989 \10 8, FJ 1; 2/1998 de 12 enero , RT C 1998 \2, F 2; 2 7/ 2004 de 4 marzo, RTC 2 004 \ 27, FJ 4. 299 STC 197/2 000 de 24 julio. RTC 2000\197, FJ 5; 62 /2008 de 26 may o, RTC 20 08 \62, FJ 5. Visión reducc ionista de la ap li cació n de la igualdad en las relacio nes privadas por el TS, entre otras, SSTS de 8 de mayo de 2006, FJ 7 con cita en las SST S de 13 de may o d e 1991 ( RJ 1991\3909) , 22 de mayo d e 1991 (RJ 1991, 6826) , 27 de noviembre de 1991 , 17 de junio de 2002( RJ 2002, 7909) , entre otras; pero tambié n experime nta la n e cesidad de pondera ció n advirtiendo que ta l principio no se proyecta con igual intensidad en el ámbito de las relaciones privadas «porque en estas re laciones la exigencia d e igualda d debe armo nizarse con otros 86 su apartado segundo ni el 53CE ex cluy en una interpretación ext ensiva del mismo, ni la referenc ia en el art. 9.2 a los poderes públi cos debe ser determinante pa ra ex cluir la vinculación de los sujeto s privados a la prohibición de discriminación. C abe resaltar a éstos efec tos el punto pr imero del mismo art. 9 CE que vi ncula a los ciudadanos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico aunque no ex iste, como en Portugal, remisión expresa a la aplicación directa de los derechos y libertades previstos constitucionalmente a las entidades privadas o más concretamente como en Sudáfrica, cuy a Constitución prohíbe a toda person a discriminar a otra d e forma directa o indirecta sobre la b ase de un a o m ás razones, que inclu y e la raza, el género, dis capacidad, edad, etc. 300 . Por tanto, el mandato antidiscriminatorio se ex trae del precepto cons titucional sin necesidad de ser concretado en un a norma posterior y su fundamento d escansa en la tutela de la dignidad del trabajador 301 . Sin embargo, leído el texto del art. 14 CE y aplicado éste sis tema de ponderación, algunos aut ores han sostenido que n o habría po r qué ex cluir de plano a lo s particulares d e la apreciación de la igualdad en determinadas circunstanc i as o, dicho de otro modo, solo vincularlos a una parte d el precepto sobre la base de posiciones sociológica s o ideoló g icas imperantes 302 . En cambio, otros autore s han defendido la penetración de la igualdad en el ámbito contractual a través de dos vías indirectas: la interiorización en los esquemas del contrato o por la vía de su inserción en el principio de buena f e contractual 303 . Finalmente una parte minoritaria de la doctrina admite la eficacia ho rizontal de la i g ualdad sin más li mitaciones que arbitrar un correcto ejercicio de ponderación en el que se pon g an en r eleva ncia el valor constitucionalmente proteg ido, su impacto so cial, el monopolio de pode r que ostenta el presunto infractor y finalmente la ex istencia o no de un ataque a la dignidad de la persona 304 . No obstante, de nuevo deb emos poner en relevancia la diferencia conceptual que d ebe regir entre la igualdad y l a no discrimi nación que sirve pa ra poder sosten er la exist enc ia de dos mandatos autónomos y es la que s e refiere a las causas que provocan desigualdad y principios o valores constitucionale s y fundamentalme nte el d e l a libertad (artículos 1 y 1 0 de la Constitución Esp añol a), que se proye cta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Español a), sino en general en la autonomía privada» . de 22 diciem bre 2010. RJ 2011 \4 01, FJ 2. Vid. infra § 3. 2. 300 Art. 18.1 de la Constitució n de Portugal de 1976. A rt. 9 de l a Constitución de Sudáfr ica de 1996. Una crítica ex presa a qui e n es se fundamenta n en principios gene rales o a bstractos de la Constitución c o mo el art. 9.1 C E o la consagración d el Estado social y democrático de Derecho como argumento sobre el que sostener la Drittw irkung en C OND E MARTÍ N DE H I JAS, V., “Liber tad empre sarial y principio de igualdad en el ejercicio de las funciones discipl inarias en la empresa”. Actualida d Laboral , nº 4, 1996. PP.97ss.En parecidos términos, MA RTI NEZ ROCAMORA , L.G ., Decision es empresaria les y princi pio de igu aldad , op.ci t. P. 104. 301 El art. 14 CE en éste aspecto es co ncreto y debe ser aplicab le de forma imperativa mie ntras que no puede d estac arse ést a característ ica del d er echo a la igualdad. Entre otros, M A RTÍN EZ ROCAMORA, L .G., Decisiones empresari ales y p rinc ipio de igualdad , op.cit. PP. 118 -119. RODRÍG UEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., FERNÁ NDEZ LÓPEZ, M .F ., Igualdad y discriminac ión , op. cit. P.P. 95 -96 y 2 61-271. VAL DÉS DAL RÉ, F., “ Po deres del empresario y d erechos de la persona del trabajador ” , o p.cit. P. 43. GA RC Í A TORRES, J., JI MÉNEZ BLA NCO, A ., Derec hos fundam entales y …o p.cit. PP . 48 -4 9. 302 Sostenía que la igualda d e s e n gr an p arte u n conce pto eminenteme nte i deológico, VENT URA, L., Il principio di egual ianza nel diritto al lavoro . Giuffré, Milán, 1984. PP. 1 92-197. Sujeto a las doctrina s i m perantes de cada época, ROD R Í G UEZ P I ÑERO Y BRAVO -FERRER, M., F ERNÁ NDEZ LÓ PEZ, M.F., Igu aldad y dis criminación , op. cit. P. 46. 303 Sobre la primera, F ERNÁND EZ LÓPEZ , M.F., “L ibertad ideoló gica y pre staciones de servici os”. Relaciones Laborales, Tomo II , 1985. P. 428. RODRÍ G UEZ PIÑERO Y BRA VO FERRER, M., “Igualdad y no discriminac ión en el empleo ”. Derecho y conocimie nto, vol. 1,2001. P. 473. Sobre l a segunda, FERNÁ NDEZ LÓPEZ, M.F., El poder disciplinar io en la empresa, op.cit. PP. 310ss. GI L Y GIL , J. L ., “Pro cedimiento de im posició n y rev isión de sancio nes”. Tribuna S ocial , nº 63, 1996. P.40. 304 Aunque p arece a post a r por la mediatiza ción de la exigencia del respeto p or la igualdad a travé s d e la cláusula d e buena fe contractual, sostiene que a la p ostre el art. 1 4 CE excluy e que los p oder es empresariale s p ued an ejercitarse arbitr ariamente, aunq ue queda introduc ir diferencias siempre que sean legítimas en cuanto razo nables, RODRÍG UEZ PIÑERO Y BRAVO - F ERRER, M., “Principio de igualdad, autonomía contractual y podere s empresarial es”. RL, T. I , 19 91. PP.31ss. Defiende firmeme nte la aplicació n del d er echo a la igualda d en el ámbito empresarial optando por la ponderación directa entre los d er echos implicados, CARRIZ OSA PRIET O, E., Derechos de l ibertad s indical y pri ncipio de igu aldad , op. cit. P. 123. 87 discriminación resp ec tiv amente. Mientras que ha quedado fijado un concepto d e igualdad que trata de pr oteger a l sujeto de trato diferente si no encuentra una razón objetiva que legitima la diferencia por más que ésta sea injusta desde el p unto de vista subjetivo, la discriminación se sustenta sobre cir cunstanc ias que directamente inciden en la dignidad del sujeto, despojándola de ésta cuando se trata de ej ecutar la diferencia y sin necesidad de que la misma haya producido el efecto negativo. D e éste modo no podemos afirmar que la igua ld ad, en éste aspec to, pueda estar conce bida para limitar la esfera privada al mismo modo que lo hace en el ámbito público. En Derecho comparado también existe un fuerte enfrentamiento entre quie nes sostienen la aplicación de la igualdad a todos, indi stinta mente la naturaleza pública o privada del sujeto. De éste modo, la extensión del efecto de la prohibición de discri minación int er privatos es una cu estión resuelta en sentido positi vo con carácter general 305 . No así, la extensión del límite que impone la igua ldad de trato que sigue dividiendo a la doctrina. Así, en Italia la doctrina mayoritaria es reacia a sost ener dicha implicación de la igualdad entre sujetos p rivados a pes ar de que C orte Constit ucional en un conocido pronunciamiento parecía haber afirmado lo contrario con respecto a la imposición a los sujetos negociadore s y a l propio empresario a la paridad retributiva 306 . La te sis menos sustentada considera i gualmente ex tensible todo el contenido del art. 3 CI a las relaciones priv adas, en particular a las de trabajo 307 . El Tribunal Const itucio nal italian o identificó en aquella sentencia la viol ación del principio de igualdad no solo en la irrazonabilidad de la diferencia, sino sobre todo en la lesión que se provoca en el ámbito de la igual dignidad de la persona, entendida en sentido absoluto como un conjunto de derec hos y libertades dirigidos a desarrollar la p ersonalidad moral y civil d el traba jador, y en sentido relativo co mo posición social y profesional ocupada por el ciudadano en calidad de prestador de trabajo dependiente 308 . Hasta tal pronunciamiento, era jurisprudencia consolidada también por el Tribun al de Casación italiano la inex istencia de un principio general de igualdad de trato e n los negocios jurídicos entre sujetos privados, una línea j urisprudencial que s e sigue considerando ho y como la 305 Con algunas excepc iones entre quiene s se e ncuentra P I CK ER, E., “Antidis cr iminazio ne come programma per il diritto privato”. Riv. crit. dir. priv., 2003. PP. 687ss. A menos qu e el legisl ador así lo impo nga, CA RUSI , D., “Il prin ci pio di eg uaglianza nel diritto civile: vecchie e nuove p rospe ttive”, MOROZZ O DELLA ROCC A , P. (Coord.) Principio d i u gu aglianza e diviet o di com piere atti discriminat ori . ESI , Nápoles, 2002.P P. 10 ss. 306 Sent. Cort. Cost 103/1989 de 9 d e marzo , en la que después de reco rdar la prohibició n de actos discrimin atorios por parte del emple ador, instaura la toler ancia de eventuales diferencias en materia retributiva o de encuadramie nto a igual dad de funcione s, siempre qu e estén j ustif icadas y sean razona bles en base a la C ons titución y a las leyes. L a d octrina en este punto se encuentra dividida, aunque son más los pa rt idarios de negar la vinculació n aducida. Vid. BARBE RA, M.,”El desafío d e la igualdad” . Temas La borales, nº 59, 20 01. P. 244. MAZZ OTTA , O.,“L a resistible accesa del la par ità di trattame nto re tributiv o tra i lavo ratori subordina ti”. Mass. Giur. Lav ., 1989. P. 127; SCARPEL LI, F., Lavoratore subordin ato e autotutela c ollettiva. G iuffrè Milano, 1993 . PP. 260ss, con amplia re fere ncia bibli ográfica en la n ot a 172. PERSI A NI, M., “Diritto del lavoro e razionalità”. Arg. dir. Lav. 1995, I. PP.9ss, p ara quien la cuestión ésta resue lta en I talia en sentido negativo. En esa misma línea, LA SSAN DARI, A ., Le discrimi nazi oni…. , op.cit. P. 264. E n efecto, otros aut ore s que sostiene n la aplicación directa del art. 3.1 C I a las rel aciones priva das consideran que de ello se d espre nde la ap licación de la nu lida d de los actos d iscr iminatorios p er o no la paridad de tratamien to. CRI SAFULLI , "Diritti di libertà e poteri de ll'imprenditor e". Ri v. giur.lav., I. 195 4. P. 67. Por ell o, re sulta para algunos m ás convincente la tesis en virtud de la cual el art. 3.1 solo vincula al legislador pero n o a los privados, excepto en las hipót esis de discriminació n. PALA DIN, V., Il prin cipio constituzi onale d'eg ualizanza, op.cit. PP. 213ss. 307 GALOP PINI, V. "Osservazioni sul principio della parità di trattamento nel diritto privato". Riv. giur.lav., II , 1965. PP: 39s s. CHI ECO, "Princi pi c ostituzio nali, non discrimi nazione e parità di trattamento: re centi sviluppi nell a giurisprudenza, op.ci t. PP 480ss. Junto a ello, la norma de parid ad que imp one el art. 36 CI y las normas in tern acionales y comunitarias constituy en el complejo normativo que ex ige igualdad de trato como l ímite a la auto nomía privad a según TREMOL A DA, M., Au to nomia privat a e parità di t ratt amento f r a lavoratori, op.cit. P 7 . C ons idera que, en efecto, en el ordenamiento italiano la regla d e paridad solo operaría en materia re tributiva, SA NTUCCI , R ., Parit á di trattamento, contratto di lavoro e razional ità org anizzativa . Giappiche lli, Turín, 19 97.P. 2, nota 12. 308 BARBERA , M. Discrimi nazioni ed u guaglianza nel r apporto di lav oro ,op.cit. P. 266. 88 dominante 309 . De este modo, se afirma ma y oritariamente que no ha y espacio para llevar a cabo la inda gación acerca de los mot ivos de la elección adoptados en el ámbito de la autonomía privada, indi vidual o colectiva puesto que su racionalidad «es intrínseca y coincide con el punto de encuentro de los int ere ses de las partes o con la composición del conflicto sindical» 310 . Mientras tanto en Francia la consideración de la vinculación de las perso nas privadas a los principios y re g las de valor constitucional y en concreto de la obli gación de iguald ad es defendida por un importante sector de l a doctrina entre quie nes se encuentran Favoreu 311 , cuy a posición parece estar se cundada por la Corte de casación f ranc esa en cuanto aplica el principio de i gua ld ad en las relaciones labor ales privadas exigiendo qu e los trabajadores equivalentes en cuanto a nivel profesional y características de mérito y capacidad no puedan ser tratados de forma desigual. Si bien, no se reconoce de forma ilimitada y general la igualdad entr e todos los tr abajadores sino qu e queda cir cunscrita su aplicación al perímetr o de la empresa 312 . Sin embargo, se trata ésa de un a doctrina que proclamó que el pre ce pto que san ciona la igualad de remuneración e ntre mujeres y hombres por trabajo igual o de igual valor, se ex trae de un principio más ge neral de igualdad de r emuneración por el mismo trabajo o un trabajo equiparable reconocido en otros prece ptos del mismo cuerpo legal y lo hace ex tensible al empresario, sin que se hay a manifestado en t érminos ex presos a favor de extender el principio de ig ualdad a cualquier otro aspec to de la relación profesional 313 . 3. LÍ M ITES I MPUESTOS POR LA I GUALDAD Y LA NO DI SCR I M I NAC I ÓN A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Habiendo abordado d esde la ve rtiente jurisprudencial y doctrinal el an álisis conceptual y el ré g imen jurídico aplicable al art. 14CE, es hora de adentrarnos en el tema central de ésta investi g ación que trata de discernir si aquel precepto limita en su plen itud a la 309 MEUCCI , M. “La parità di trattame nto (nuov amente negata dalla Cassazione)”. La v oro e previdenza Oggi , n. 11/1997. P. 2020. ESPOSI TO, M., Profili co s tituzionali dell’autonomia privata. Cedam , Padua, 2 00 3.PP. 212ss.Entre otras, Sentencias del Tribunal de Casación nº 6030 y 6034 d e 29 de mayo de 1993 y nª 4 570 d el 1 7 d e abril de 19 96, entendiendo que ni la C onstit ución (arts. 3 y 41) ni la legisl ación ordinari a (art. 15 S L que solo i nstaura la prohi bición de discrimi nación interprivatos) a rticulan una r egl a de la paridad retributiva entra t ra bajadore s subordinados. Mientras tanto la sección laboral d e la Casación (en adel ante Cass.)se distancia ba d e dicha línea argumen tativa, C ass. n. 11515/1995; Cass. n. 6448/1994; Cass. n . 3024/ 1994; Cass. n. 1530/1994, et c. Más re cientemente niega la aplicación de u n principio de igualdad de trato en las relacio nes pr ivadas en la sent. Cas. De 19 de julio de 2007 nº 16015 o de 2 6 de septiembre de 2014 n º n. 20356 Una recomposición de la o rientación sobre el principio de paridad de trato con re specto a la au tonomia indi vidual y colectiva, en la sen tencia nº 11206/200 9. 310 BARBERA , M .,”El desafío d e la igual dad”, o p.cit. PP. 247 -248. Un estudio más recie nte en CHECCH INI , B., Discriminazio ne contratt uale e tutela del la persona. G iappichell i, Turín, 2016. 311 FAVO REU, L ., “Blo c de consti tu cionnalité”, DUHA MEL , O., MENY, Y., (Dirs.) Dictionnaire Constit utionnel. Puf, Paris, 1992 . P.87. M ÉLI N- SOUCRAMANIEN, F., Le príncipe d’égalité ...o p.cit. P. 277-278, si b ien el autor identifica la prescripción de igualdad con la proscripción de discr iminación, interpre tando la segunda como un a concre ción de la p rimer a. En sentido opue st o, LYO N CAEN , A ., “L´ég alité e la loi en droit du trava il”. Dr. Soc , nº 68, 1990. PP. 68ss. 312 Sobre ésta idea, AUZERO, G., " L'application du p r incipe d'égalité d e tr aiteme nt dans l‟entre prise”. Dr. soc. 2006. P. 823. En jurispruden cia, Sent. .Cass. So c. de 14 de sept iembre de 2010 n º 0 3-43074, Bull , civ. V, nº 235, Der. Soc. 2005.1049. Obs. C.Radé . No e s aplicable, en sen tido opuesto, a nivel de grupo de e mpresas, Sen t.Cass. Soc., 1 6 de septie mbre de 201 5, n° 13 -28.41 5. 313 La i gualda d retributiva entre mujere s y hombre s se encuentra co ns a gr ada en los arts. L 322 1-2 del Código de T rabajo, mientras que el pri ncipio más ge neral de igu aldad salar ial por traba jos de igu al valor oponible al e mpresario lo hace derivar de los a rts. L . 2261 -2 2 y L. 227 1-1 se sitúa e n el caso Ponsol le, Cass. soc., 29 oc t. 1996, nº 92-42.291. 89 neg ociación colectiva y , en su ca so, con qué intensidad, o si por el contra rio solo sujeta a los interlocutores so ciales al r espeto por la prohibición de discriminación como al resto de sujetos particul are s mientras que la i gualdad en su a cepc ión como derecho independiente, no les alcanza. Desde este punto de vista, la influencia de tales mandatos en el desarrollo de los pactos colectivos, puede s er evaluada desde dist intas perspec tivas. En primer lugar, d esde l a persp ectiva formal, rel ativa al p ropio instrumento normativo en el que se convierten los convenios colectivos, se plantea la idoneidad de los mi s mos para quedar sujetos de forma pura y simple tanto a la igualdad como a la no discriminación en tanto normas jurídicas productos de la autonom ía d e la voluntad colectiva de l a que gozan los representantes de trabajadores y empresarios. El artículo 14 CE defin e una igualdad que solo es oponible a las le y es estatales, aquellas que emanan de los pode res públicos, mientras que el art. 37 CE solo con sagra la eficacia vinculante del c onvenio colectivo. De tal modo, por la vía de la equipar ación del convenio colectivo a la norma legal podría ser confirmado el límite que supone la igualdad en el d esarrollo de estos pa ctos. Éste planteamiento no ha estado exento de controversias doctrinales que será n puestas de manifiesto en las siguientes líneas. Desde un distinto plano, pero estrechamente li g ado al anterior, se plantea la vinculación en toda su extensión de la negociación colectiva a la igualdad y no so lo al derec ho antidiscriminatorio en tanto son el fruto d e una negociación ll eva da a cabo por entes cuasi públicos o dotados de relevantes dotes institucionale s consagradas en el art. 7 CE. Pues bien, podemos adelantar y a que en ningún caso los interlocuto res sociales adquieren en España la categor ía de poder públic o desde que fuese promulgada la Constitución de 1978 que aca ba con un sistema sindical corpora tivo mediatizado por el Estado, a unque se asume que sus funciones adquiere n notable repercusión en un porcentaje mu y amplio de la sociedad. Finalmente, desde el pun to de vista material, la eventual aplica ción de los mencionados derec hos a los convenios colectivos puede provenir de l a aceptación de la eficacia directa de los derechos fundamentales, ante riorm ente descrita. Si se acepta esta pr emisa, que como veremos, no es compartida por tod a la doctrina, las relaciones jurídico privadas, entre las que se encuentra el convenio colectivo, como contr ato convenido entre actores privados, queda ría vinculada prima facie por ambos derechos. 3.1. Valor jurídico y eficac ia del convenio colectivo 3.1.1. Autonomía colectiva c omo fuente de poder normativo Los primeros teóricos que analizaron el fenómeno negocial en el ámbito laboral definieron a la autonomía de la voluntad colectiva residenciada entr e los antag onistas sociales como la capa cidad que a través de ésta adquier en de ejecutar un poder normativo originario, es decir, aquella facultad de dotarse de medios regul ativos propios 96 Dicha eficacia para muc hos se desenc adena de l a Constitución y no, por el contrario, del art. 3 ET que solo se dedica a jerarquizar las fuentes del Derecho aplicable a la relación laboral, donde contempla también a los contratos individuales, los usos y las costumbres laborales 342 . Éste conjunto de autores consideran avalada su t esis por la jurisprudencia del Tri bunal Constitucional, en virtud de la cual la fuerza vinculante implica la imposición del contenido normativo del convenio a las relaciones individuales que regula, constatando su carácter de normas y no de contratos 343 . Además, también de la «fuerza vinculante » que conduce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídicas, se extrae su sometimiento al principio de publicidad, consecue ncia d e la proclamación de España como Estado de Derecho y garantía esencial del principio de s eguridad jurídi ca 344 . Ésta postura se r esume en el pronunciamiento del Tribunal Constituciona l en virtud del cual: « el art. 37.1 CE reconoce el derecho a l a negociación colectiva y ga rantiza la eficacia v inculante del convenio colectivo, enc omendado al legislador de manera impe rativa garantizarla, de modo que la f acultad n ormativa de las p artes sociales encuentra su re conoc imiento jurídico en la propia Constit ución (STC 58/1985, fundamento jurídico 3 º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulac ión que el Estado establezca [ STC 210/1990 ( RTC 1990\210)], dada la subordinación jerárquica del conve nio cole ctivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET), lo que im plica que el convenio colectivo ha de a decua rse a lo estable cido a las normas de superior rango jerárquico [SS TC 58/1985, 177/1988 ( RTC 1988\177) y 171/1989 ( RTC 1989\171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado » 345 . Quedan afectos, por ta nto, al principio de jer arquía normativa que p ermite que el legislador imponga límites a l contenido de l convenio, a sí como a la propia fuerza vinculante siempre que no limite su contenido esencial, sin que ello afecte a la normatividad de su eficac ia. Precisamente la capacidad del le gislador de limi tar aspectos qu e se consideran de esencial incidencia en la capacidad de autoorganización de los sujetos col ectivos ha provocado intensos debates sob re la pérdida o inexist encia originaria d e su carácter normativo. Tanto así, par te de l a doctrina más reciente advi erte del de clive de la efic acia normativa de los convenios colectivos ante las últ imas reformas-prioridad aplicativa, inaplicación del convenio de ámbito superior, límite de la ultraactividad- que erosi onan la capacidad jurídica de impone r sus condiciones una v ez pactada s en torno a los cauces establecidos por el ET 346 , cuando no de la consolidació n 342 A sí lo reitera la jurispruden cia del TS, recog ida en la STS de 4 de febre ro d e 2013. Del art. 3.1 ET pa re ce hace r desprender su eficacia nor mativa, apoy ado además e n la jurisprudenc ia citada, CA STI ÑE IRA FERNÁ NDEZ, J., “Eficacia y vigencia del conv enio cole ctivo”, AA .VV., Perspectivas de evolución de la negociación colectiva en el marco comparado euro peo. XX V Congreso Nacional de De recho del Trabajo y de la Se guridad So cial. Ediciones Cinca, Madrid, 2015. P. 290. 343 58/1985 de 30 abril. RT C 1985\58, FJ 3.7 3/1984 de 27 junio. RTC 1984 \7 3, FJ 2. 344 STC 151/ 1994, de 23 de mayo de 19, RTC 19 94 \151, FJ 2. 345 STC 92/1 992 de 11 jun io, RTC 19 92 \ 92, FJ 4. 346 Señala re petidamente el d ecl ive al q ue se ve sometida l a eficacia normati va del c onve nio colectivo, MONT OYA MELGA R, A., “El declive de la eficacia normativa del convenio colectivo”. Nueva revista española d e derecho del trabajo , n º. 1 61, 2014. Del mismo autor, “Un ap unte sobre el d ecl ive de la eficacia normativa del conve nio colectivo”, G ORELLI HERNÁN DEZ, J., (Coor d.), El derecho a l a n ego ciación colec tiva: Liber Amic orum Profesor Anton io Ojeda Avilés. C onsejo Andaluz d e Relaciones L aborales, Sev ila, 2014. PP. 309 - 3 23. CASTI ÑEIRA FERNÁ NDEZ , J., “Ef icacia y vige ncia d el convenio colectivo”, op.cit. PP. 301 -306. También en esta d irección, GUI TIÉRREZ P ÉREZ, M., “ El deterioro de la negociaci ó n co lectiva tras l as úl timas reformas” , G ORELLI HERNÁNDEZ , J. (Coord.), El d erec ho a la negociación colectiva , op.cit. P. 237. Por el cont rar io, consideran que los 97 de la postura contractualista como la única alterna tiva viable para explicar la coherenc ia del impacto de las mismas sobre la e structura y efectos de la negociación colectiva 347 . Dentro de la posición normativista existe, por otr a parte , una interp retación concurrente avalada po r un reconocido sector doct rinal que s ostiene que la operatividad del art. 37 CE depende de su desarrollo legal y por ende, de éste nacerá la normatividad de la norma paccionada o su e fica cia contractual 348 . En virtud de ésta perspectiva t eórica qu e tiene cierto apo y o jurispr udencial 349 , ha sido el legislador el que le ha otorgado eficacia normativa mediante las reglas previstas en el Título III ET, a pesar de que dicha norma no hace m enc ión a ello e ntre aquellos artículos sino únicamente en el art. 3.3 cuando se refiere a normas laborales « le gales o pactada s » 350 , en materia de permisos cuando se alude a la « n orma le g al o convencional»-art. 37.2 d) ET- o indirectamente a travé s de la obligac ión d e dar publi cidad a los mismos (art. 90.3 ET), constituyendo éste una exigencia de toda norma integrante del ordenamiento jurídico 351 . L os seguidores de ésta tesis de la configuración lega l del derecho a la negociac ión colectiva tienen razón en cuanto con ella se ob edece a la válida op ción entre la eficac ia normativa u obligacional que se encomienda a la ley respetando en todo caso su fuerza vinculante, que produciría efec tos, en todo caso, al margen de un desarrollo legal del precepto 352 . En efe cto, ello ha sucedido en la prá ctica en I talia, donde la ause ncia de desarrollo del art. 39 C I que cambios normativos, eco nómicos y sociales no han c on tribuido a me rmar l a naturale za normativa del c onve nio, VILL AVI CENC I O RÍO S, A., “La redefinición d e las f uncio nes y los modelos d e negociación c ol ectiva en los albore s d el siglo XXI ”. Revi s ta de Trabajo , nº 3, 2 006 P. 214. R OD RÍGU EZ F ERNÁN DEZ, M .L ., Negociación colectiv a, igualdad y d em ocracia . Comare s, G ranada, 2016. P. 249. 347 LA HERA FORTEZA , J., “La e ficacia jurídica y personal d e los convenios colectivos estatutario s” , MONER EO PÉREZ, J.L., MORENO VI DA , N., (Dirs.), El siste ma de negoc iación colec tiva en Esp aña, op.cit. PP. 3 08-309. 348 Se afirma q ue el artículo 37 CE, ni establece la eficacia normativa del convenio c ol ectivo, ni lo caracteriza c omo fuente del Derecho, ni le otorga ca rá cter e r ga omnes. Ha sido ésta una opción de política legisl ativa. FERIA B A SILIO, F., "La int ang ibilidad del conve nio colectivo tras la refor ma laboral 201 0- 2013”. Relacio nes Laborales , nº 6, 201 3. Recogido en l a Ley Digital. P.2. MONTO YA M ELGA R, A., “Un apunte sobre el declive de la eficacia normativa del convenio colectivo”, GOREL LI HERNÁ NDEZ , J., J., El derecho a la negociación colectiva, o p.cit. P. 309. QUINTA NILLA NAVA RRO, R.Y., Los convenios colectivos irregulares. Co nsejo Econó mico y Social, Madrid, 19 99. P. 6 3. SA RGADO Y BENGOECHEA , J.A ., La eficacia d e los convenios co lectivos y su contenido en el Estatuto de los Trabajadores . I ES, Madrid, 1981. PP. 23-24. ALA RC ÓN CARACUEL. M.R., “L as relaciones Ley - conv enio cole ctivo”, ROJO TORDECI LL A, E., (Coord.) L as reformas laborales de 1 99 4 y 1997 . Marcial Pons, Madrid, 1998. P. 17. ESCR I BAN O GU TIÉRREZ, J., Autonomía indivi dual y colectiva en el sis tema de fuentes d el Derecho del Trabajo . CES, Madrid, 2 000. P.54. 349 El TC a lude al « carácter n or ma tivo que ti e nen le galmente reconocido los pa ctos sustanciale s d el C onve nio», SS T C 105/1992, de 1 de julio . RTC 1992\10 5, FJ 6; 238/2 005 de 26 se ptiembre . RTC 2005\238, F J 4. 350 VAL DÉS DAL R É, F ., “El pa ra digma le gal en la nego ciación col ectiva”. Relacio nes Labora les, nº 6 -7, 1990. P. 113. También en Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraes tatutarios . Acarl , Madrid, 1989. PP. 25ss. R O MERO DE BUSTI LLO, S., “Voluntad col ectiva e individual en l a relació n laboral”. AA.VV. L a administrac ión de los c onve nios cole ctivos y su valor n or mativo. II I J ornadas de est udio sobre la nego ciaci ón cole ctiva. MTSS, M a drid, 1991. PP.17ss. MON TOYA M EL GA R, A ., “U n apunte sobre el d ecl ive de la eficacia normativa del convenio cole ctivo”, GORELLI HERNÁND EZ, J., J. , El derecho a la negociación colect iva , op.ci t. P. 310. Alo nso Olea, q uie n se adscribió a la tesis que equipara eficacia vinculante y normativa, posteriorme nte vino a asumir las dife rencias entre ambos conceptos , AL ONSO OLEA, M., Las fuentes del Derec ho, en es pecial del Derecho del Trabajo según la Constit ución, op.cit. PP. 117-118. Contrarios a hacer d espre nder la n ormativi dad d el art. 3.3 ET LAH ERA FORT EZA, J., “L a eficacia jurídica y personal de los conve nios colectivo s estatutarios”, op.c it. PP. 302 - 30 3. De l a rt. 3 ET, deficiente en su técnica jurídica, n o puede hacerse desprender su normatividad, DURÁN LÓP E Z , F., “Los convenios cole ctivos, el sistema de fuentes y las rel aciones laborale s”, op.cit. P. 97. 351 Un análisis del ef ecto de la publ icación del convenio e n PA ST OR MARTÍ NEZ, A ., La vige ncia del conve nio cole ctiv o estatutario: a ná lisis jurídico de s u dimensión temporal . Le x Nova, Val ladol id, 2008. PP.128ss .Sin embargo, algunos advier ten que este r equisito no re sulta siempre imprescindible a efectos d e reconocimiento de su normatividad, CORREA CARRA SCO, M., Convenios y acuerdos colectivos de t rabajo . Aranzadi, Pam plona, 1997.PP. 149-150, mien tras que los conveni os ex traestatutarios, es fac tible su depósito voluntario d e las p artes, ex. DA 2ª Real Decreto 7 13/2 010, de 28 de mayo , sobre registro y d epósito d e convenios y acuerdos co lectivos de tr abajo. 352 CARMONA CUENCA , E., “L as nor mas co nstitucio nales de contenido so cial: delimitación y problemáti ca de su efic acia jurídica”. Revista de Es tudios Polític os , nº 76, 1992. P. 108. M e nos defe ndida, la tesis intermedia o de la subsidiarieda d defiende la fuerz a vinculante del c onve nio consa grado constitucionalme nte solo si el legislador no hubiese d e sarrollado el precepto en cu e stión. GALI ANA MORENO, J.M., “ L a eficacia de lo s convenios en el derecho e sp añol de trabajo ” , GALI ANA MOREN O, J.M., LÓPEZ LÓP EZ, J., RODRÍGUEZ -P I ÑERO ROYO, M., FERNÁ ND EZ DO M Í NG UEZ, J.J. , La eficacia de los conven ios colec tivos, op.cit. P. 50. 98 consagra el de recho a l a negociación colec tiva y prevé los cauces para que ésta adquiera ef icacia ge ner al no ha impedido el desarrollo de un modelo de negociación articulado sobre bases propiamente sindi cales, cu yos convenios son de eficacia personal limi tada pero automática mente apli ca bles e inderogables por las partes de forma individual 353 . Fi nalmente, una te rcera corriente do ctrinal, que cobra paulatinamente mayor fuerza en la doctrina, avala una in terpre tación mix ta del convenio en cuanto a su naturaleza y eficacia, siendo consider ado como un « contrato con eficacia real » 354 , es decir, un tip o sui generis de contrato en cuanto a la eficacia adquirida. Así, Lahera Forteza, en su insistente intento por de mostrar que el convenio colectivo es un « contrat o con eficacia real» y no un producto con eficacia normativa, acude a l Derecho comparado para afirmar que la intervención estatal que convierte en vinculantes a los convenios colectivos no altera la naturaleza contractual d el p roducto ne g ociado 355 . Seg ún el autor, la tesis del « contr ato colectivo con eficacia real » está capacitada para o frecer un g énero que abarca todas las es pec ies de ne g ociación colectiva, una teoría que afirma haber asumido en algún pron unciamiento el propio TC y también en la j urisprudencia ordinaria qu e se ha referido en alguna sentencia reciente al convenio co mo «norm a de orige n convencional/cont rato con eficacia normativa » 356 . En sínt esis, se defiende que el contrato colectivo con ef icac ia real incorpora, tanto desde el plano constitucional como del legal, los ras g os esenciales de todas las manifestaciones de la negociación colectiva: inderogabilidad in peius y automaticidad en el ámbito personal al que sea de aplicación 357 . 353 Art. 2.113 d el C ódigo Civil italiano, que reconoce que las cláusulas convencionale s t am bién di s ciplinan el c ontr ato i ndiv idual de forma anál oga a las normas imper ativas de le y, GI UGNI, G., Diritto sindicale . Cacucc i, 8ª Ed., B ari, 1986. P. 144. 354 VALDÉS DAL RÉ, “L a eficacia jurídica de los conven ios col ectivos ”, op .cit . P. 37 . No obsta nte , aseg ura e l a utor, «la garantí a de la eficacia real , entendida como contenido indisponible para el legislador en el ejercicio de sus funcio nes normativas, qu e da protegida, des de luego , p or la caracte rización del convenio cole ctivo como una norma jurídica, p or su incar dinación e n el si stema formal de fuentes del Dere cho y su consideración d e fuente d e derecho objetivo; pero esa garantía también es compatible con l a configuració n del convenio cole ctivo como u n contrato» P. 55. 355 En la Eu rop a continental su rge la en unciación del conve nio como contrat o normativo. Vid.GI UGNI , G ., Introducción al estud io de la auto nomía colectiva , op.cit. PP.87-88. Cita doctrina ale mana e italiana en nota 147.El a utor reconoce su naturaleza contractual pese a la ef icacia normativa que pueda desplegar e l convenio, incluso si fuese debidamente d esarr ollado el art. 39 CI. VA RDAR O, G ., Contratti collettivi e rapporto individuale d i l avor o . Franco Angeli, Milán, 1985. En Francia la d octr ina creó la t e oría de la naturalez a dual del convenio cole ctivo, como contrato con efe ctos normativos, DURA ND, P., “Le d ualisme de la convention collective de travail”, op.cit. PP. 353ss. So stiene que nada obs ta para re conoce r eficacia normativa a la negociaci ón colectiva sin q ue sea incompatible con su na tural eza contract ual y ello gracias a la repre sentación le gal de todos l os trabajadore s d e la que g ozan lo s sindicatos repre senta tivo s ALIPRANTI S, N., La place de la conve ntion collective ....o p.cit. PP. 75 - 76. En Po rtugal ta mbié n se recono ce su eficacia norma tiva de los convenios adoptados al amparo de lo dispu esto en e l art. 56 -3-4 de l a Constitución y de las normas leg ales que lo desarrollan y c oncre tan, a p esar d e su inicial eficacia personal limitada, mientras los rest a ntes ca re cen d e fuerz a normativa vi nculante GO MES CA NOTILHO , J. J. M OREI RA , V., “Nota X I al a rt. 56”. AA .VV., Constituicao da Repúbli ca portugues a Anota da .3. ª edición, Coimbra Editora, Coimbra, 1993. P. 308.L EITE, J., “El sistema de negociación colectiva en Portugal”, AA.VV ., Experiencias de l a Ne gociación Colec tiva en Europa y sus puntos críticos . XVIII Jorn adas de Estudio sobre Neg ociación Colectiva. Ministerio de Tr abaj o y A suntos Sociales, Madri d, 200 5.PP. 57ss. 356 STS 443/2 016 de 18 m ayo, RJ 20 16 \ 3259, FJ 4 e n el que re produce el F J 4 de la SA N 49/2015 de 23 marzo (A S 2015 \465). 357 LAHERA FORTEZA , J., Normas laborales y contratos colectivos . R eus, Madr id, 2008. PP.114. Del mismo autor, “ L a negociación colectiva no es f uente d e d erec ho en el ordenamien to laboral español”, op.cit . P. 6. MON EREO PÉREZ , J.L . , MORENO VI DA, N., El sistema de negociación colec tiva en Esp aña , op.cit.PP. 294-295. Los aut or es franceses con carácter ge neral admiten una na tural eza mixta, en tanto dota n de eficacia norm ativa a los conve nios que posee n efectos imper ativos y automátic os sobre el contrato reconocien do, no obstante, su origen contractual. DESPA X, M., Négociation, c onv entions et accords collectifs , op.cit. P. 77ss. DU RA ND, D. , Le duali sm e de la conven tion collective de t ravail , op. cit. P. 353. ROUAST, A., “L a natu re de l‟eff icac ité de la conventio n coll ective”. Dr. soc ., 1960. P. 693. La aplicación automática al contrato de trabajo, salvo disposición más favorable de éste últi mo se dispone por el art. L2254 -1 del C ód igo de Trabajo francés y la jurisprudenci a h a confirmado la nulidad de la cláusula contractual contraria al conve nio y su sustitución por la disp osi ción c or respondiente. Sent. Cass., de 20 de noviembre de 1986. Bull, V, n º 55 2. P. 418. Se rechaza pues la aplicación de la teoría de la in corporac ión del convenio al co ntrato . Vid. OLL IER, M., Droit du tr avail . A . Colin, Paris , 1972. P. 3 47. En tanto que, de admi tir lo contrar io, producir ía la confusió n entre contrato y convenio col ectivo, RODIERE, P., La conve ntion collecti ve du travail e n droit internat ional . T hèse, Paris I , 1980. P. 126. ALI PRANTIS, N., La place de la nég ociation colle ctive ...op, cit. PP . 262ss. 99 Debe s er ésta última posición la más a certada, de sde nuestra opinión, habi da cuenta de la naturaleza intrínseca del convenio y d e los efectos que produce, con cor da ndo con Valdés dal Ré al definir el contenido esenc ial de la fuerza vinculante mediante la cual se trata de asegurar a las reglas y disposiciones de los convenios, garantía que de be procurar la ley y del modo en que ésta estime m ás oportuno, una vinculabil idad más fuerte y diversa de la qu e resulta de la mera apli cac ión de los principios rectores de la libertad contractual 358 . En efec to, los autores que apelan a l a eficacia normativa como elemento consustan cial a los mismos en aplicac ión del art. 37 CE, se ba san en una jurisprudencia reiterada del Tribunal C onstitucional, cu y o origen se sitúa en el FJ 3 de la S TC 58/1985 de 30 de abril 359 , en la que el A lto Tribunal no está admitiendo ta l premisa, sino definiendo la fuerza vinculante como el efecto automático e inderogable de las cl áusulas normativas o reguladoras, estas so n, aquellas qu e regulan l as relaciones individuales y colectivas de trabajo denominad as e n tal modo po r oposición a las obligac ion ales, encargadas de gestionar compromisos de carácter inst rumental asumidos por las partes 360 . A ésta dic otomía aludía expresamente el Estatuto de los trabajadores a l mantener la ultra ac tividad de las cláusulas norm ativas y no d e las obli gacionale s una vez perdida la vigencia del mismo -ex. art. 86.3 ET- y por tanto, exi stente cuando se emitió el pronunciamiento del TC en 1985. En la actualidad, la referencia a contenido normativo y obligacional ha desaparecido p ero encontramos una reminis ce ncia a éste desdoblamiento en el art. 82.2 ET que se refiere e n primer lu gar a la función reguladora de las condiciones de trabajo y de productividad de los conv enios – contenido normativo- 361 , mi entra s que, seguido de punto y c oma advierte que en el mismo se podrán regular la paz la boral a travé s de las obligaciones que se pacten -contenido obligac ion al-. Por lo tanto, a nuestro modo de ver, el Tribunal no trató entonces d e concebir una eficacia n ormativa ex constitutione, sino admitir que d el art. 37 CE se deriva la fa cultad de representantes de trabajadores y empresarios de regular sus in terese s recíprocos me diante la ne g ociación colec tiva con cará cter impera tivo y automático para las relaciones profesionales i ndividuales. Aunque al gún autor ha pretendido que la diversificación en contenido normativo y obligacional en la que se divide el convenio colectivo en su aspecto material, traiga consigo la atribución, así 358 Voto particul ar que formula el Magistrado don F ernando Val dés Dal -Ré a la 8/2015 de 22 e nero (RT C 2015 \8) al que se adhier e n la Magistra da Doña A dela A sua Batarrita y el Magistrado Do n L uis I g naci o Or tega Á lvarez, apar tado segundo. 359 Por eje mplo a ell a se remiten las SST C 177/1988 de 10 oct ubre, RTC 19 88 \177, FJ 4 o 92/1992 de 11 junio, RT C 199 2 \92, F J 4. 360 Ésta dualiz ación del contenido convencional proviene d e la doctrina alemana, co ncretamente se at ribuye a L otmar, seguido po r Sinzheimer . Vid. L OTMAR, P. “Die Tarisvertäge zwischen Arbeitge bern und Ar beithmern” . Archiv füir soziale.Gesetz bung und Statistik 1900, PP. 1 - 122; RAMM, “Il contratt o di tariffa di Phili pp L otmar: Introduzione ”. D ir.lav.rel.ind ., nº. 22, 1984.Vid. VAL DÉS DAL RÉ, F . quien considera que existe u na col onización de lo «normativo» d e p rácticamen te la totali dad del espacio del contenido del convenio c ol ectivo, “La recreación p or la jurispru dencia del conce pto de contenido normativo d el convenio cole ctivo”. Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctic a , nº 2 , 2008, PP. 51 -59. También e n Relaciones Laborales , nº 19, Sección Ed itorial, 2008. P. 51, tomo 2, Editorial La Ley. R e cogido en laley digital.es. GA RC Í A MURCIA, J. “Con tenido normativo y obligacional d e los convenios colectivos laborales”. Actualidad Lab oral , nº 23 -24, 1 98 8. Tambi én, en AA .VV. El contenido de los convenios colecti vos: contenido normativo y contenido obligacional . MTSS, Madrid, 1990. Advier te la disminuci ón de operatividad en la di s tinción entre ambos, MAL DO NADO MOLI NA, J.A., “Contenido n or mativo de los convenios cole ctivos: aspectos nove dosos”, MONEREO PÉREZ, J.L ., MORENO VIDA , M.N., (Dirs.), El sistema de negociación colect iva en España , op.ci t. PP. 449-45 5. 361 Es contundente a estos efe ctos el FJ 3 de la STC 280/2006 de 9 octubre. RT C 2 006 \280 en la que se afirma: «El ci tado convenio es un pacto d el título III de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET), que obliga a todos los trabajador es incluidos d e ntro de s u ámbito de aplicación, c omo el actor en el p ro ceso, según dispone el art. 82 .3 L ET ( RCL 1995, 997 ) . Su contenido normativo, p or tanto, se imponía a las relaciones individuales de trabaj o concernidas de manera automátic a, sin precis ar el auxil i o de técnicas de contractua lización ni necesitar el complemen to de voluntades individua les» (la cursiva es nuestra). Las cláusul as n orma tivas so n definidas por el TS como aquellas destina das a re gular lo s derechos y obligaciones de las personas y entidade s a fe ctadas por dichos pactos -STS de 1 junio 2007, RJ 20 07\6349, FJ 5-, a las que se añaden la acción asistencial o el ejercicio de los d er echos colectivos y las re glas que define n los ámbi tos del Convenio, -ST S de 26 de abril de 2007, RJ 20 07 \37 71, FJ 2-. 100 mismo, de dist inta efica cia jurídica – normativa y contractual respectivamente-, no cabe identificar la eficac i a d el pacto con la funció n que cumplen las clá usulas que lo componen y el contenido de éstas 362 . Por tanto, el convenio tendrá efecto normativo/rea l o contractual, pero no a m bos simultáneamente . Quizás el ma y or obstáculo para la defensa d e ésta tesis no se sitúa en lo pr oclama do en 1985 por el TC sino en 1994 y las sentencias qu e siguen a ésta cu ando advierte « los Convenios C olectivos, expresión del derec ho a la neg ociación colectiva reconocido a los representantes d e los trabajadores y los empresarios en el a rt. 37.1 C E, constitu y en fuentes de regulación de las condiciones de trabajo que tienen reconoc ida, desde dicho prece pto constitucional, una « fuerza vincul ante» que condu ce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídi cas, som etidas al p rincipio de p ublicidad » (la cursiva es nuestra). Sin embarg o, consideramos que, de nuevo, se refiere implícitamente a su configuración le gal como norma pues indica que el art. 37 C E conduce -a l legislador-a reconocer s u carácter de no rma y por ese motivo queda sometido al principio de publi cidad que no afecta al convenio colectivo extraestatutario puesto que no se trata de un elemento configurador de la fuerz a vinculante. De lo co ntrario, todos los convenios, al margen del pr ocedimiento de negociación y aprobación, tendrían constitucionalmente tal carácter, lo que es constantemente negado por la doctrina y l a jurisprudencia. Por otra parte, en lo que respecta a la pr eferenc ia de la últim a de las tesis descritas con respec to a la qu e reconoce la eficacia no rmativa del convenio por determinación le ga l, cabe s eñalar que ésta últ ima no encuentra un fundamento mu y sóli do al basar la normatividad de aquellos en la interpretac ión literal del art. 3.3 ET o 37.2 d) ET. L a redacción de ambos preceptos en tales términos puede corresponder con el uso de un criterio economicista del lenguaje pret endiendo englobar con un mi smo concepto los instrumentos de regulación de las relaciones profesionales. A t al entendimiento contribuy e la lectura de la Exposi ción del Motivos del P royec to d e Est atuto de los Trabajadores en el que s e sostiene que el modelo constitucional del Derecho del trabajo se asienta sobre tres pilares básicos, a sab er, la contraposición de intere ses en el mundo del traba jo, la autonomía colectiva d e las partes sociales y el otor gamiento al Estado de la correspondiente potest ad normativa en m aterias laborales, cuid ando de independizar la regulación normativa de las instituciones l aborales atribuida al Estado de la ex istencia de un esp ac io determinado a la autonomía de la volunt ad colectiva. Ello se evidenciaba en un proy ecto de le y que no se refería originariamente al convenio co mo una norma equivalente a la le y, ni en el art. 3.3 ni en el 37.3 d), posteriormente enmendados en el sentido que conocemos, aunque su espíritu sí se mantiene en una referencia del Estatuto en materia de compensa ción y absorción de salarios en que debe aplicarse « el ord en 362 A dvierte que la dua li dad entre contenido normativo y obligacional no afectará al valor j urídico del convenio unitariamen te considerado VALDÉS D AL RÉ, F ., “ La divisi ón dualista del contenido del c onve nio colectivo: un i ntento d e reconstrucción histórico sistemática y comparada”. Relaciones Laborales, nº 14, 2008, P. 19, tomo 2, Editorial LA L EY. En p are cidos términos, VI CENTE PALA CIOS, A ., “Evolución y tendencias e n el conte nido de la neg ociación col ectiva: mínimo y posible . Normativo y Obligacio nal”, en AA . VV. Perspecti va de la negociac ión colectiva en el marco comp arado, XXV Congreso Naci o nal de De recho del T rabajo y de la Se guridad Social. Editor ial Cinca, Madrid, 20 15. P. 160. 101 normativo o el convencional » en virtud de cuál s ea en su conjunto más f avora ble para los trabajadore s -a rt. 26.5 ET -. Sentadas las tres corrientes doctrinales en liza y habiéndonos decantado po r la últim a de ellas debemos reconocer que en la actualidad el máxim o intérprete de la Constitución que, quizás mu y influido por la tradición convencional en la España preconstit ucional, va a dejar c laro qu e el convenio colec tivo, al menos en lo que resp ecta a la más importante de su manif estac iones, esto es, el que se adecua en su n eg ociación y aprobac ión a las normas estatutarias, adquie re eficacia normativa, se somete a los criterios que rigen para la ordenación normativa en nuestro sistema jurídico, y por ende, en virtud d el principio d e jerarquía normativa, el convenio colectivo h a d e someterse a la Constit ución y a la le y 363 . Mientras qu e en otros países, como en Francia, s e reconoce la relación de delegación entre le norma le gal y l a convencional 364 , el alto juez españo l quiso aclara r, como ya se pusiera de manif iesto pág inas arriba, que no puede desprenderse que la relación existente entre la no rma le g al y la norma convencional sea la misma que la que e xiste entre una norma legal y un a delegada o entre una norma legal y un contrato, pues entre ambos inst rumentos normativos solo media el principio de jerarquía no rmativa 365 . Ésta concreción del c onvenio colectivo, su n aturaleza y eficacia en el ord enamiento español resulta determinante en cuanto a la r esolución del interrogante plante ado acerca de la vinculación de la igualdad y la no discriminación a la negociac ión colectiva en España, sobre lo q ue nos adentraremos en posteriores pág in as, no sin antes refe rirnos a la existencia de otro tipo de convenios colectiv os a quienes no alcanza la interpretación dominante sobre la eficacia de tales pactos a nivel interno. 3.1.2.2. Convenios colectivos extraestatutarios Tanto el Tribunal C onstitucional, como la jurisprudencia ordin aria y la doctrina mayor itaria coinciden en admitir la e xistencia, junt o a los convenios colec tivos regulados al auspicio del Títul o III ET, de otros pactos colec tivos negociados al marge n de las exigencias legales 366 . Quiere esto decir que el convenio colectivo dotado de 363 Entre otras, STC 1 45/1 991, RTC 1991\14 5, FJ 6; 27/2004 de 4 marzo, RTC 2 00 4 \2 7, FJ 4; 36/2 011 de 28 m arz o, RTC 2011\36, FJ 2. 364 Se ha afirma do que el re parto t radic ional d e las c om petencias normativas entre el legislador y las autoridades regl amentarias es perturba do por la in terv ención de un tercer actor, los i nterl ocutores s ociale s, MATHI EU, B ., "Précisions relatives au droit Constitution nel de la négociatio n col lective ", D. c rhon . Recueil Dallo z. 1997. P. 125. Se considera, por una parte d e la doct rina francesa, que los inter locutore s sociales poseen u n p oder normativo que p rov iene directamen te de la Co nstitución, en interpreta ció n de la De cisión del Conseil Con stitutionnel de 25 de jul io de 1989 Dec. 8 9 -257. Sin embarg o, la doctri na dominan te le atribuy e poder normativo en ta nto l es ha sid o concedido o deleg ado por la ley. Por el contrario, sostiene que el poder normativo de lo s interl ocutores no d er iva de la Co nstitución. ODOUL-A SOREY, I . , N égoci ation collective et droit Cons titutionnel. Constr ubution à l'étude de la const itutionnalisati on des brances du d r oit, op. cit. PP.54ss. O GI ER-BERNAUD , V., Les droits c onst itutionnels des travailleurs , Economica, PUA M, Par is, 2003. P. 126. 365 Vid . nota 248 La constitucional ización del d er echo a la negociació n cole ctiva permite c on cebir al convenio como i nstrumento no subordina do o su bal terno de las normas legales y reglamentarias, GA RCÍA -PERROTE, I., Ley y autonom ía colectiva. Un estudi o sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, op.ci t. P . 121.Una crítica d e las t eo rías su by ugaci onistas d el convenio a la ley en RODR Í GU EZ -PI ÑERO Y BR A VO- FERRER, M., “El valor cu asi - legal de los co nve nios colectivos” . Relaciones La borales, I , 1987. P. 4. 366 L a S T C 108/1989 (RTC 1989 \1 08) de 8 junio, h a sido u s ualmente conside rada como « el detonan te qu e forzó la legal ización de los convenios colectivos « extrae statu tario s», M A RTÍNEZ GI RÓN, J. “La negociación colectiva «e xtraestatutaria”. Re vista del 102 eficacia personal general tras completar el pro cedimiento legal, no agota la virtualidad del prec epto constitucional 367 . Se trata de un tipo de convenio no reg ulado por e l ordenamiento español de modo que tanto su d enominación como sus características más reseña bl es son fruto de la elabor ación doctrinal y jurisprudencial de forma t al que lo que entendamos por conv enio colectivo extraestatutario y sobre todo, cuál sea su eficacia, está sujeto a los vaivene s propios de la imprecisión jurídica 368 . La principal característica de los mismos es triba en que su ámbito personal de aplicación se limita a la empresa o empresas afiliadas a la asociación empresarial firmante y sindicatos y trabajadores c ualificados al mismo, así como a quienes se adhieran voluntaria mente al pacto por cualquiera de los medios legítimos a tales efec tos 369 . Precisamente e l TC señala como la diferencia ent re ambos productos neg ociales el « plus de eficacia» re conoc ida a los convenios colectivos « est atutarios » por su carácter er g a omnes, es decir, el alcance subjetivo de lo pac tado se consti tuy e como el principal elemento de dist inción entre la eficacia de unos y otros 370 . Tanto es así que en cuanto a su estructura y contenidos, resalta s u similitud formal y material con los convenios regulados en concordancia con el ET por cuanto a que la apariencia de unos y otros coincide y contemplan materias redactadas de forma abstracta y general, no nominativas, que re g ulan las condicione s de trabajo así como otras de contenido obligac ion al 371 , aunque su contenido, a falta de norma de d esarrol lo, se encuentra limitado por la jurisprudencia que le impide regular materias de alcance genera l o d e lo contrario, de vendría su n ulidad 372 . La jurisprudencia, adem ás de la ex istencia simple y llana d e estos p actos admite, bajo ciertas pr emisas, la conv ersión de los convenios que, comenzando a ser n eg ociados de Ministerio d e Trabajo y As untos Sociales , nº 68, 2007. P . 187. Aunque su reconocimiento es anterior para e l TS r ef lejadas en las SST C 39/1986, 104/ 1987, 9/1988 y finalmente la d e 8 de junio d e 1 989, q ue vino a reconocer sin reser vas la valide z d e los convenios ex traestatutarios» , ST S de 18 de febre ro de 2003, RJ 2008/16 34, F J 7. 367 Lo qu e se vislumbraba y a en la STC 7 3/19 84 de 27 d e junio, RTC 1984 \73, FJ 2; 108/1989 de 8 junio, RTC 1989 \108, F J 2. Un estudio sobre éstos instrumen tos jurídicos en GARCÍA MURC I A , J., “Criterios jurispru denciales sobre la natural eza y la ef icac ia de los pactos colectivos atípicos” I y II , Actualidad Laboral, Editorial la ley , Sección Doctrina, 1992, Tomo 2. Recogido en versión digital en laley digital.es. ALO NSO O L EA, M. Pactos colectivos y contr atos de grupo , I EP, Mad r id, 1995; DI ÉGUEZ CUERVO, G ., “Nueva lección sobre nego ciación colectiva in for mal” , AA VV, Cuest io nes actu ales de Derecho del Traba jo, Estudios ofreci dos en homenaje al Pr ofesor Alonso O lea . Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990. SAL A FRANCO, T., “Los convenios colectiv os extraestatutar ios ” , I ES, M adrid , 1981; VAL DÉS DAL- RÉ, P., "L a n eg ociación colectiva en la Cons titución” . Revista de Política Social , nº. 121, 1 97 9. PP. 460 ss.; DE LA V ILL A GIL, E., GARCÍA B ECEDA S, G., GARCÍA -PERROTE ESCAN TÍN , I ., Inst itu ciones de Dere cho del Trab ajo , o p. cit. P. 115. PALOMEQUE L Ó PEZ, M. C., Derecho Sindi cal Español. 3. ª ed Tecnos, Ma dr id, 1991. P.315. FERNÁ NDEZ DOMÍNGU EZ, J.J., “Los convenios cole ctivos ex traestatutarios”, AA.VV ., La eficacia de los conveni os colectivos , o p.cit. PP. 7 37 ss. 368 ESCR I BAN O G UTIÉRREZ, J., “ Vi gencia de los convenios colectivos extraestatutarios y c ondic ión m ás beneficiosa. Sente ncia del T ribunal Supremo , de 14 de oc tubre de 2009 ”. Tem as Labora les, nº. 105, 2 010. P. 184. 369 STC 121/200 1 de 4 de junio, RTC 2001\121 F J 5 , entre otras. Tam bién en sede ordina ri a, SST S d e 8 d e junio de 1 999, FJ 2 y de 24 de ener o de 2002 F J 3, entre otras. 370 STC 108/ 1989 de 8 jun io, RTC 19 89 \ 108, FJ 2. En tre las más re cientes, ST C 8/2015 de 22 enero. RT C 2015 \8, F J 4. 371 FERNÁ NDEZ DOMÍNG UEZ, J.J., “Los convenios colectivos extraestatutar ios”, AA.VV ., La eficacia general …o p.cit. P. 774ss. Ello no pu e de disociarse, además, de la frecuente desco nexión de lo dicta do por los jueces con re specto a su eficacia co ntrac tual y la aplicación efe ctiva de las normas y principios q ue rigen para los c onve nios normativos. En efecto, sostiene el TS qu e el marco difere ncial entre Conve nio Cole ctivo y Pacto ex traestatutario no se determina en función de los c onten idos sin o de la eficaci a, aunque indirectame nte ésta contribu ya a d el imitar ta m bién las materias susceptibles d e r eg ulación si n sujeción a las normas del Título II I del Estatuto de los Traba jadore s. STS de 13 noviembre 2 003, RJ 20 04 \1773, FJ 2 . 372 STS de 18 de noviembre de 2003, RJ 2003/504, en materia de amplia ción de la duración máxima del c ontra to eve ntua l-art. 15.1 b) ET-, FJ 2 , STS de 1 de junio de 2 007, RJ 2007/6349 FJ 6. STS d e 1 de j unio de 2007 sobre el sistema de clasificac ión profe sional-art. 22 ET- , o de promoción profesio nal – art. 24 ET-, e stableci miento y régimen del Comit é I ntercentro – art. 63.3 ET) , competenc ias disciplinarias- art. 58.1 ET- y en general, considera que la ley se ref i er e a la nego ciaci ón esta tutaria cuando conte mpla el efecto del desplazamiento de una norma legal por una convencion al, dada su excepciona li dad, lo qu e sol o p uede ser garantiza do tanto por la re presentatividad de quienes pacta n como por la eficacia general y normativa del pacto. F J 7. En mater ia de sub r ogación empre sarial y descuel gue-art. 44 ET-, S TS de 11 jul io 2012, RJ 2012 \ 9968, F J 2. 103 acuerdo con el p rocedimiento estatutario, no cumplen todas las etapas previas a la obtención de eficac ia genera l 373 . Efectivamente, el Tribunal Constitucional en la primera de sus manif estac iones sobre la ex istencia y e ficacia d el convenio extraestatutario sostuvo que el carácter estatutario o no del convenio es, e n suma, consecue ncia de que s e cumpl an o no los requisitos de ma y oría representativa que el ET exige para la regul aridad del convenio colectivo de eficacia erga omnes 374 .En base a dicho planteamiento, sería el reconocimiento de t al autonomía de índole colectiva a los repre s entante s de trabajadores y empresarios lo que justifica su capacidad normativa. Por ello, se ha reitera do que rea lmente el úni co requisito que avala la dotación de dicha eficacia es la legitimación para representar el interés colectivo de los trabajadores, pues del resto de los requerimientos leg ales contenidos en el Titul o III ET no se extrae su normatividad 375 .Sin embargo, la jurisprudencia constitucional española no se volvió a pronunciar en los términos aludidos, sino que la ha perfeccionado en el sentido de admitir la normatividad no solo cuando se cumpl an las normas en materia de legitimac ión, sino todos los requisitos proce di mentales contenidos en el Tít. III E T 376 . En consecuencia, aquel convenio que incumpla una de tales exigencias, solo tendrá la vía extraestatutaria para ase g urar su supervivencia. En lo que respecta a su eficacia jurídic a, de nuevo la doctrina se encuentra dividida. En primer lugar, un sector doctrinal minoritario ha apuntado la conveniencia de otorgar a estos el cará cter norma tivo y por tanto, su inclusión en el sistema de fuentes del Derecho 377 . El Tribunal Constitucional podría haber sustentado, sin pretend erlo, ésta postura cuando dictaminó que los convenios colectivos-sin ninguna precisión adicional- tienen reconocida desde el art. 37 CE « fuerza vinculante » que condu ce a r econocerle s el 373 SSTS de 20 de septiembre de 1 993 RJ 1993 \ 6889, FJ 4 ; de 20 marzo 2007, RJ 2007\3245, F J 3; implíc itamente en la ST S de 19 de septi embre de 2001, RJ 2001 \ 10021, cuando se refiere a la nu lidad del convenio como estatu tar io y de efi cacia general, FJ 6. También reconoc ido por jurispr udencia menor, por ejemplo STSJ de Madrid, 166/200 8 d e 25 febre ro, A S 2008 \ 1226, FJ 16. 147/2015 d e 2 4 septiembre, AS 2015 \ 20 24, F J 6. So bre éste asunto, BEJARA NO HERN Á NDEZ, A., “El procedimiento de impugnació n de convenios y acu e rdos colectivos”, VALD ÉS DAL RÉ, F., (Dir . ), Ma nu al Juríd ico de negociaci ón colecti va , op.cit. P.1079. En cambio, considera contra legem los pronunciamiento s judic iales que declaran el c ará cter extraestatutario de un co nvenio cole ctivo q ue carece d e los requisitos de fo rma impuestos por el Estatuto aun cumpliendo el régime n de leg itimac ió n par a ll egar al convenio de eficacia gene ral SENRA BIEDMA , R., “Neg ociación cole ctiva y principio de igualda d”, op.cit. P. 3. 374 STC 108/89 de 8 junio, RTC 1989\108, FJ, Mi entras tan to ya había d ecl arado el Al to Tr ibunal qu e «los requisitos de legitimació n traducen el doble significado de constit uir una gara ntía de la repre sentatividad de los p articipa ntes y expresar u n derecho de los más repre sentativos a participar en l as neg ociaciones, en orde n a asegurar l a re presentación de lo s i nterese s del conjunto de lo s trabajadore s y empresarios, sin d uda por que se piensa que quienes reúnen aquel los requisitos son repre sentativo s d e un sector de los afectados, de for ma que las tendencias sig nificativas de éstos va n a t ene r u na efectiva part icipación en la de terminació n de las condiciones a que han de ajustarse las rel aciones de trabajo.» ST C 73/1984 de 2 7 de junio, RTC 1984\73, FJ 2. 2 375 L a legitimidad para neg ociar se considera la ba se de la eficacia normativa por CA SA S B AA MONDE, M.E., “¿ Hacia la disponibilid ad de la efi cacia de lo s conve nios colectivos? Relaci ones Labor ales , Tomo I , 1997. P.34. 376 Por todas STC 8/2015 de 22 d e enero, RTC 2015 \8, F J 4. Seguida p or l a jurisprudencia ordinaria , STS de 15 de ab ril de 201 3, RJ 2013\3838, F J 2. 377 En tanto la d ife rencia entre ellos n o es de naturalez a jurídica cuanto de alcance personal, GALIANA MORENO, J .M. , “L a eficacia de los conve nios en el d e recho español d e trabajo”, op.c it. P. 3 9.En efecto, re conocía que para evitar poster gar el problema de la intangibilidad del convenio estat uario p or parte d e l convenio extraestatu tario, la solución más segura es, t al vez, predicar l a eficacia normat iva del pacto extrae statutario, hacien do descender directa mente del art. 37 de la Constitución la eficacia nor mativ a del mi smo, GOÑI SEIN, J. L . “L a i ndisponibil idad de de rechos r eco nocidos en convenio cole ctivo a travé s de pac to extrae statutario”, Di ario La Ley , 199 1.P. 3 45, tomo 3, Editorial LA LEY . Recogido en la L ey Digital. P. 9. Por su parte, afirma que los convenios de dicha clase no son contratos y les at ribuye verdadera eficacia normat iva de lo contrario, no po dr ían ser l lamados « convenios cole ctivos », aunqu e se trate d e una eficacia normativa limitada, MARTÍN EZ G I RÓN, J., “La negociación colectiva «ex traestatutaria»”, o p.cit. PP. 189 -190. SAL A FRAN CO, T., Los con venios colectivo s extraest atutarios . IES, Ministe rio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social, Madri d, 1981. P. 4. Reitera que d e las Se ntencias del Tr ibu nal Constitucio nal (SSTC d e 2 3 de may o de 1 994 y de 30 de ab ril de 1 985), es posi ble deducir la eficacia nor mativa de los convenios colectivos e xtraestatu tarios en “Los convenios extraestatutarios y los acuerdos c ol ectivos” Actualid ad La boral , nº 12, Sección Est udios, Diciembre 2013.P. 1477, tomo 1, Editorial Wo lters Kl u we r LA LEY 8 774/2013. Versió n digital. P. 2. CAMPS RUÍZ, L. M ., SALA FRANCO, T., “ L os co nve nios colectivos extraestatutar ios: eficacia, articulac ión con los convenios estatuar ios e incidencia sobre el deber de negociació n”. Docume ntación Labor al , nº 21, 1987. PP 144ss. DE LA VILL A GIL , L .E., GARCÍA BECEDA S, G., GA RC Í A PERROTE ES CARTÍ N, I ., In stituciones d e Derecho del Trabaj o , o p.cit. P. 183. 104 tratamiento de auténticas normas jurídi ca s, aunque con bastante razón se piensa qu e dicho pronunciamiento se debe hacer extensible solo a los convenios estatutarios. En efec to, antes matiz ába mos nuestra interpretación de la jurisprudencia constitucional acerca de dicho precepto que entendemos referido a la eficac ia que se ot orga al convenio colectivo ad optado en virtud de las exigencias del Estatuto de los Trabajadores, a los qu e a renglón seguido el TC someterá al p rincipio de publi cidad, sensu contrario no aplicable al convenio extraestatutario. En ésta corrie nte doctrinal deberían ser situados, por tanto, quienes han asim ilado la fuerza vinculante a la eficacia normativa del convenio, habida cuenta d e que se trata aquella del rasgo esencial y oponible de cualquie r clase de convenio colectivo. Mientras tanto, otro sector académico – ma y oritario – niega rotundamente la equiparac ión entre los tipos de convenios en cuanto a su eficacia. Éstos, e videncian el c arácter meramente obli ga cional o contractual de los ex traestatutarios, suscritos por quienes carece n de la legitimación institucional mínima para pactar un convenio estatutario, o en definitiva, han pr escindido de los trámites procedimentales requeridos en su elaboración. Para que surta efectos, por tanto, ha de se r incorporado al cl ausulado del contrato de trabajo 378 . Debido a s u naturaleza jurídica privada y a la eficacia personal limitada de lo convenido, el ré g imen jurídic o aplicable sería el general de la contratac ión civil, sin que e llo obste a la aplicación de las reg las del De recho del Trabajo, postura que cuenta con el re spaldo jurisprudencial 379 . No obstante, es nec esario precisar que el Tribunal Constitucional cuando ha confirmado l a exist encia de éste convenio, distinto al regulado en virtud del ET, alude a las normas de la contratación civil como aquellas aplicables pero solo a los efectos de ex igir la aplicación de la regla ge neral a tenor d e la cual los contratos producen efectos sólo entre las partes que los otorga n ( art. 1257 del Código Civil) 380 , mientras que el Tribunal Supremo ha respalda do la aplicación de las nor mas comunes también e n cuanto a la fuerza vinculante, que 378 A sí lo sostuvo en ocasiones el Tribunal Central del Trabajo y e l Tribunal Supremo, ESC RI BANO GUTI ÉRREZ, J., “Vigencia de los convenios colectivos extrae statutarios y condición más b ene ficiosa. Sentenci a del T ribunal Supremo, de 14 de octubre d e 2009” , op.cit. Citas 2 y 3. Uno de lo s principale s d ef ensores de esta postura, MONT OYA ME LG AR “¿Convenios cole c tivos al margen d el Estatuto de lo s Trabajadores? ”. Bol . Aed ipe, 1982 y “ Sobre la viabi li dad legal de convenios colectivos al margen del Est atuto de los Trabajadore s”, AA VV, Problemas ac tuales de l a negociac ión colectiv a , Ac arl, Madrid, 19 84. 379 Por otras, SSTS d e 20 febrero 20 08, RJ 2008 \16 34, FJ 2; de 1 8 febre ro 2003, RJ 2003 \3372, FJ 7. GA RCÍA GARRIZ , A. , “El Tribunal Constit ucional fr ente al derecho a la negociación cole ctiva”, ARAG ÓN REYES, M., MA RTÍ NEZ SIMAN C A S, J., (Dirs.), La C ons titución y la Práctica del Derecho . T omo I , A ranzadi, Pa mplona, 1998. P. 1844. MARTÍN VALV ERDE, A., RODRÍ GUEZ- SAÑUDO GUITIÉRREZ, F ., GARCÍA MURCIA , J., Derecho del Trabajo, op.cit. P.376. SAL A FRAN CO, T., Los convenios cole ctivos extraes tatutarios , op.cit. 1981. PP: 4ss. SALA FRANCO, T., AL BIOL MONT ESINOS, I . Derecho sindical. 2ª Ed. Tirant lo Blanch, V alencia, 1994.P . 436. 380 A dvierte que, aunque la jurisprudenc ia admite explíci tamente su naturale za contractual, d e modo implíc ito los dota de atribut os propios de las normas. De ese modo se les aplican a lg unas normas d e l ET. En ese sentido, MONT OYA MELGA R, A., “So bre la viabilid ad legal…”o p.cit. PP. 63 -6 4Así lo expresó reiteradamente el ex tin to Tr ibunal Central de T rabajo: SST CT de 8 de may o de 1984 de 17 de j unio de 1986 o 28 d e ener o de 1988. Del Trib unal Constit ucional, entre otras, las SSTC 36/1981 de 12 noviembre , RTC 1981\36; 6 de a bril de 1983; STC 121/2001, de 4 de j unio, RTC 2001 \ 121, FJ 5; doctri na resumida en la más reciente ST C 8/2015 de 22 e nero, RTC 2015 \8 , FJ 4 . SSTS de 22 de octubre de 1992,RJ 1992/7856; STS 30 de novie mbre d e 1998, RJ 1998/10047; de 30 de marzo de 1999, RJ 1999/3779.No es posible, afirma más recienteme nte el Tribunal Supremo, una equiparació n absol uta de ambas esp ecies de pactos pu esto que, dada su peculiar naturaleza y el proceso que se sigue pa ra la negociació n, n o tiene n fue rza normati va, sino ú nicamente o bligacional entr e quienes lo c onc iertan y sus repre senta dos. STS de 18 de febre ro de 2 003, R J 2008/1634, FJ 5. Sin embargo el mismo T ribunal cons iderará aplicables a la negociació n col ectiva c el ebrada a l marge n de las reglas estatu tar ias, «en su dime nsión b ás ica», las reglas y los principios ge nerale s del propio ET, dada su calidad de « conciertos» plurale s, fruto del ejercicio del der echo a la negociación col ectiva. SSTS 11 de marz o de 2003, RJ 2003\3 351, FJ 2. De 17 de nov iembre de 20 03, RJ 2003\9094, F J 2. 105 señala que para éstos pa ctos será la propia de los contratos establecida por el art. 1.091 CC, esto es, fuerza de ley entre las partes contratantes 381 . En definitiva, aunque l a propia jurisprudenc i a so stiene que el término normativo debe ser definido en el ámbito de la neg ociación colectiva como « el efecto regulador aplicable a una d eter mi nada mate ria de un con junto de dispo siciones que han sido previstas por la Le y o po r los particula res » , no es asimil able a la eficacia j urídica que se desprende , como se ha interpretado comúnmente , de los convenios re g ulados al amparo del Títul o III E T 382 , lo que en realidad si gnifica qu e está manejando dos conceptos de normatividad, uno material y ot ro formal. De éste m odo, la característica que une a los convenios estatutarios y extraestatutarios es su origen constitucional, es de cir, el reconoc imiento de la fu erza vinculante de los mismos más allá de la efica cia jurídic a que de e llos se desprenda, norma tiva y general para los convenios estatutarios y contractual y limitada para los extraestatutarios, en virtud del may or consenso doctrinal. Excepcionalmente algún autor no compa rte ésta postura aludiendo a la necesidad de desarrollo le g al d el art. 37.1 CE para que surt a p lenos efectos jurídicos al punto de denegar la fu erza vinculante a los convenios no alcanzados con forme a l as reglas del Estatuto de los Trabajadores 383 . En el extremo de ésta posición doctrinal, se sosti ene qu e los convenios extraestatutarios no tienen bas e constitucional y por tant o solo cabría interpretar la inconstitucionalidad del Tít. III en materia de ex clusión de representantes de los trabajador es no suficientemente representativos de la negociación de convenios colectivos con lo que p odría ser concul cado el art. 28.1CE 384 . Finalmente, la postura más radical es l a de fendida por Monto y a Mel g ar quien casi en solitario so stiene li sa y llanamente la nuli dad de los pactos de eficacia limitada al atentar a las normas reguladoras del procedimiento de c reación de nor mas convenc ionales 385 . Por último, concluye ndo con las refere ncias a la eficacia jurídica de éstos convenios, la doctrina intermedia o de la eficacia real a la que más arriba s e ha aludido, serviría para equiparar el convenio estatutario en cuanto a su eficacia a éste producto d e la actividad neg ocial. Es importante adve rtir que pocas difere ncias en cuanto a los efec tos del convenio presenta la tesis de la eficacia real aplicada a los pa ctos extraestatutarios para salvar su carácter consti tucional más que las ya advertidas en su e ficacia limitada y 381 STS 12 d iciembre 2 008, RJ 2009\387 , FJ 3. 382 Sobre la definición de la eficacia normativ a en los términos tran scr itos y l a falta de unanimidad sobre la eficacia de esto s pact o s alude la SST S de 1 ju nio 2007, RJ 2 007 \6 349 FJ 5; de 16 julio 2 014, RJ 2014\4536, F J 4. 383 Una síntesis de ésta p osic ión doctrinal en todas sus variante s en VALDÉS DAL RÉ, F., “L a eficacia jurídica de los convenio s cole ctivos”, op.cit. PP. 56ss. 384 Cuyo efecto sería la i nconsti tucionalidad parcial d e las reg las q ue limitan el acceso a determinad os represe ntantes d e los trabajadore s a los procesos de negociación, GO ERLI CH PESET, J.M., “La negociación cole ctiva en la Constitución: una mirada crítica”. Revista del Ministerio de Empleo y Segur idad Social , nº. 108, 2014.P.271. En cualquier caso, no estima viable postular su ineficacia, reconducié ndolos al ámb ito de la a utonomía de l a voluntad. 385 Te sis expuesta por primera vez en “Conve nios c ol ectivos al margen del estatuto d e los Trabajadores”. Boletín AEDI PE , 1982 . PP. 3-9, r eiterada posteriorme nte e n “So bre la viabi li dad legal d e c onve nios colectivos…”, op. cit. P. 168. Esta tesis, tuvo su refer encia jurispru dencial en la STCT de 8 de mayo d e 1984 (A r. 4856), la que no obstante no se refiere a la nulidad sino a l a ausencia de la fuerza vinculante de la que dota la Const itución a los conve nios cele brados conforme a la ley. Sostiene que de no declarar su nulidad, habr ía que cuestionarse sobre la validez constitucio nal del Título III de l ET, DURÁ N L ÓPEZ, F., “El Est a tuto de los T rabajadores y la neg ociación co lectiva”. RL , nº 15-16, 1990. P. 138. 112 la OIT y sus Convenios reguladores, como a la vigencia de la Carta de derechos fundamentales de la UE-art. 28-, dentro de las limitaciones que ello representa. En España, país que sí reconoce constituciona lmente el derecho a la neg ociación colectiva, aunque t ampoco es unánime la doctrina al respecto en cuanto a s u concepción como derecho, mandat o al le gislador o garantía institucional 418 , parti mos de la existencia de distint os niveles de protección de los derec hos que reconoce la C arta Magna de tal manera que t an solo algunos de ellos se han considerado verdaderamente fundamentales frente a los que se denom inan meramente constitucionales u ordinarios 419 . Entre los primeros enc ontramos los reconocidos en el art. 14 CE, mientra s que entre los segundos se ubica el der echo de ne g ociación colectiva . Sin embargo, al margen de la denominación de la sección qu e los contempla y aunque efecti vamente no gozan del mismo ré g im en cu alificado d e protección, se les atribu y en a los der ec hos reconoc idos en la Sección II del Capítulo II , Tí tulo I, una s erie de gara ntías que los dotan de gra n rel evanc ia como el respeto de su contenido esencial o su aplicabilidad inmediata suficiente para aseg urar la fundamentalidad de su contenido 420 . Se precisa pues, cuando ambos entren en conflicto, la correspondiente ponderación, técnica jurídic a aplicab le como resultado de la inexist encia de ni ngún d erecho fundamental de carácter ilimitado, de modo que todos ellos tendrán que ser conciliados con otros bienes y derechos constitucionalmente prote g idos 421 . En ese sentido, la neg ociación cole ctiva está fa cultada para inte rponer limitaciones a los derechos individuales en tanto sea estrictamente n ecesario par a preservar l a virtu alidad de una decisión convencional b enefic iosa en su conjun to, siempre que la inte nsidad de tal limitación no sea desmedida o desproporcionada. Por el contrario, la igualdad y l a no discriminación no podrán hacer inoperativa la propia dinámica conv enc ional, por ejemplo impidi endo la selección de un ámbito o unidad de neg ociación determi nado, más que si aquel incurre en vulneración del art. 14CE, por ejemplo, cuan do se exclu y e del mismo a un colectiv o de tr abajadores provo cando así un efecto de se grega ción del mismo. 418 Una síntesis sobre éste debate doct r inal y las distintas posicione s doctrinale s en GO ER L ICH PESET, J.M ., “La negociación cole ctiva en la Constitu ción: un a mirada crí tica”, op.ci t. P. 255ss. 419 En cambio , c onside ra qu e de la lectura de la jurispruden cia const ituciona l relativa al análisis del art. 37 CE debe someter se al rég imen c ualitativ o d e l as garantías constitucio nales y no de los derechos RU I Z CASTILLO, M.M., Ig ualdad y n o discriminac ión. La proyecci ón sobre el tr atamiento laboral de la discapaci dad , op .cit. P. 152. Vid. nota 470. 420 A unque la doctrin a may oritaria admite que p re cisamente por su ub ica ción sistemática, no se trata de u n d e recho fundamental . GA RC Í A B L ASCO, J., “La jurisprudencia constitucional rel ativa al d er echo a la negociación c ol ectiva” , op.c it. P. 68. VAL DÉS DAL R É, F., “El derecho a la nego ciaci ó n c ol ectiva en la jurispru dencia c onstitucional español a”, op. cit. P. 131. Son to dos l os de l Capítulo II del Título I der echos fundamentale s pa ra CR UZ V I LLAL ÓN, P., “ Formación y evolución de l os derechos fundamentale s”. Revista Esp añola de D erecho Constitucio nal, nº25 , 1989. P. 39. Co ntrario a dotar de mayor fundamentalidad a u nos y otros, SOLOZ ÁBAL ECHEVA RR Í A, J.J., “L os derechos fundamental es en la C ons titución Española”. Revista d e Estudios Políticos ( nueva época), n º 105, 1999. PP .22ss. 421 Sobre el origen d e la teoría alemana d e los límites inmanentes vid. BACIG ALU PO, M ., “La aplicac ió n de la d octr ina d e los «limites inmanentes» a l os derechos fundamentales sometidos a rese rva de limitación leg al. (A propósito de la sentencia del Tribunal Administrat ivo Feder al alemán de 1 8 d e octubre de 1990)". Revista Española de Derecho Constitucional , nº. 3 8,199 3. PP.297-315. Cfr. BVerfG E 28.234; 30, 173 ; 35, 2 02; 4 7, 46; 59, 231; 67, 21 3. Sobre su aplic ación por parte del Tribunal Constitucion al español vid. AG UIAR LUQUE, P., "Los límites de los derechos fun dame ntales" , Rev ista del C entr o de Estudio s Constituci onales , nº14,199 3. PP. 20 s s. En su STC 181/1990 de 15 de novie mbre, RTC 1990 \181 se recoge la doctrina que afirm a que los d er echos fundamental es no son ilimitados o absolutos, FJ 3. Un p rimer balance sobre la jurispruden cia c ons titucional e n SORIA NO DÍAZ , R.L ., "Las limitaciones al ejercicio de los dere chos fundamentales e n la Constitución española de 1978", AA .VV. Derecho eco nómicos, soci ales y cu lturales . Unive rsidad de M urcia, 1981. [Document text truncated for crawler view.]