Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo tras el RDL 32/2021

Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 Copyright: © Editorial Universidad de Sevilla. Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia de uso y distribución Creative Commons Reconocimiento-NoComercial- SinObraDerivada 4.0 (CC BY-NC-ND 4.0) e-ISSN: 2660-4884 Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo tras el RDL 32/2021 Collective bargaining, business impasse and collective agreement after rdl 32/2021 Jose M. Morales Ortega Universidad de Málaga [email protected] ORCID: 0000-0003-4940-034X Resumen: Las modificaciones operadas por el Real Decreto Ley 32/2021 en materia de negociación colectiva y de convenio colectivo han sido, en términos cuantitativos, escasas. Sin embargo, en términos cualitativos, han sido profundas, ya que han estado orientadas, principalmente, a reestablecer el equilibrio de fuerzas entre las partes negociadoras, perdido con la Reforma de 2012; y que, entre otros efectos, ha tenido la vertiginosa pauperización de la clase trabajadora. Aunque se configura como el objetivo principal de la Reforma de 2021, no ha sido el único; por ello, en este trabajo, se ha abordado, junto al análisis de las dos medidas estrellas en materia de negociación colectiva, todo el conjunto de materias que, con mayor o menor rigor técnico, se han visto afectadas o alteradas; alguna de las cuales, merecen una especial y particular atención como es el procedimiento previsto ante situaciones de impasse negocial. En definitiva, un recorrido por esta norma, a fin de diseccionar sus aciertos y desaciertos en aras a la consecución de un sistema de negociación colectiva respetuoso con los intereses y necesidades de todas las partes implicadas, así como, pese a su dificultad, garante de la equidad e igualdad de las mismas. Palabras clave: Negociación colectiva, convenio colectivo, equilibrio de fuerzas, prioridad aplicativa, ultraactividad, impasse negociador, mediación, arbitraje. 224 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 Abstract: The modifications operated by Royal Decree Law 32/2021 in terms of collective bargaining and collective agreement have been, in quantitative terms, few. However, in qualitative terms, they have been profound, since they have been oriented, mainly, to reestablish the balance of forces between the negotiating parties, lost with the 2012 Reform; and that, among other effects, has had the vertiginous impoverishment of the working class. Although it is configured as the main objective of the 2021 Reform, it has not been the only one; For this reason, in this work, together with the analysis of the two star measures in terms of collective bargaining, the entire set of matters that, with greater or lesser technical rigor, have been affected or altered have been addressed; some of which deserve special and particular attention, such as the procedure provided for in situations of negotiating impasse. In short, a journey through this standard, in order to dissect its successes and failures in order to achieve a collective bargaining system that respects the interests and needs of all the parties involved, as well as, despite its difficulty, guarantor of their fairness and equality. Keywords: Collective bargaining, collective agreement, balance of forces, application priority, ultra-activity, negotiation impasse, mediation, arbitration. SUMARIO: 1. Planteamiento y estructura del trabajo. 2. La necesaria reforma del art. 84.2 del Estatuto de los Trabajadores. 3. Retorno al pasado: incuestionable avance. 4. Impasse negocial: simplificación y esperanza. 4.1. Mediación obligatoria: una puerta abierta al desbloqueo negociador. 4.2. Arbitraje: una puerta casi nunca cruzada por las partes negociadoras. 4.3. Impasse negociador en el ASAC VI. 5. Luces y sombras sobre el convenio aplicable a las personas trabajadoras de las contratas y subcontratas. 6. Otras referencias del RDL a la negociación colectiva y al convenio colectivo. 7. Una última mirada al RDL 32/2021 en materia de negociación colectiva. 8. Bibliografía. 1. Planteamiento y estructura del trabajo Como ha sido puesto de manifiesto por los interlocutores sociales y por gran parte de la doctrina científica, el Real Decreto-Ley 32/2021 de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo1 (en adelante, RDL) tiene una enorme significación e importancia por lo que supone –o debe suponer– para el mercado de trabajo2. De hecho, una de las ideas más repetidas, cuando se ha glosado o comentado este texto, ha sido la 1. De 28 de diciembre (BOE de 30 de diciembre). 2. Por toda, Ramos Quintana (2022), que afirma que este RDL contiene “numerosos cambios que afectan en profundidad al sistema de relaciones de trabajo”, 1, y, sólo en relación con la negociación colectiva, Rojo Torrecilla (2022), que escribe que “es breve por su extensión, ya que consiste en la supresión Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 225 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 de luchar contra la devaluación incuestionable, que supuso la Reforma de 2012, en cuanto retroceso para los derechos de los trabajadores y, muy especialmente, en sus condiciones salariales. Otro tema es el debate político, que quedó reflejado en el Parlamento como consecuencia de la convalidación de dicho RDL3. Un debate, que encerraba dos visiones muy distintas de entender las relaciones laborales. Por un lado, el poder sindical y los derechos de los trabajadores y, por otro, la productividad y la competitividad de las empresas que, con ser cierta y necesaria, sin embargo, no puede cimentarse en medidas, que conlleven la reducción de los costes salariales, puesto que ello conduce, y no es ni casi necesario mencionarlo, a la pauperización de la clase trabajadora. En definitiva, efectos, que, sin grandes alardes hermenéuticos, ni de análisis de datos, pueden apreciarse entre las consecuencias de la Reforma de 2012, que tuvo un marcado “carácter economicista”4; y que supuso, se desconoce si con presión o no, una aceptación de las propuestas empresariales5 o, al menos, de alguna parte de dicho empresariado. Y se dice de alguna parte, ya que no podemos olvidar que la actual reforma ha sido fruto del Diálogo Social. Eso sí, tampoco debemos pasar por alto que, en esta última, cuestiones de calado, han quedado incólumes; y que, sin duda, han debido estar en la correspondiente negociación. Siendo así, el resultado es fruto de un delicado equilibrio de intereses, en el que entra en juego tanto lo que se ha modificado –y, por supuesto, en los términos, en los que se ha hecho– como lo que ha quedado inalterado, ya que ambas vertientes conforman el sentido y el espíritu de ésta, y de todas las reformas. Pues bien, podría decirse que varios han sido los hilos conductores del RDL y, de ellos, en estas páginas, se va a abordar todo lo conectado con la negociación colectiva; no circunscribiendo el estudio a los dos preceptos estrella de la Reforma en esta materia, sino, igualmente, a todas aquellas referencias del RDL al convenio colectivo en particular, y a la negociación colectiva en general. Por consiguiente, este trabajo se va a estructurar en tres bloques. Uno primero, dedicado a la supresión de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial, que encierra el sempiterno debate de fondo entre centralización y descentralización. Uno segundo, que tiene por objeto la ultraactividad del convenio colectivo y, dentro de éste, los mecanismos instituidos ante situaciones de impasse negocial. Y uno tercero, en el que se va a intentar conocer si, en efecto, las menciones al convenio de la letra a) del art. 84.2 y en la modificación del último párrafo del art. 86.4, y es trascendental en su contenido”, sin paginar. 3. Resolución de 3 de febrero de 2022 (BOE de 8 de febrero). 4. Ramos Quintana (2022), que añade que así se manipuló el “ordenamiento jurídico laboral”, 2. 5. Aunque no referida, en exclusiva, a la Reforma de 2012, López Aniorte (2021) afirma que “tales cambios supusieron la respuesta del legislador a las reivindicaciones del empresariado...inclinándose la balanza de forma contundente en favor de las” empresas, 1. 226 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 colectivo y a la negociación colectiva, fruto de nuevas o parciales reformas contenidas en el RDL, confirman, avalan, contradicen o no coadyuvan a la consecución de los objetivos de la Reforma; en concreto, a la modernización de la negociación colectiva y al diseño de una nueva arquitectura negociadora. 2. La necesaria reforma del artículo 84.2 del estatuto de los trabajadores La Reforma de 2012 concedió, sin excepciones6, la conocida primacía al convenio de empresa con respecto al sectorial en una serie de materias; entre ellas, y de gran importancia, “la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”. Nada se descubre al afirmar que, con dicha prioridad, se convirtió al convenio de empresa en un poderoso instrumento de presunta flexibilidad. Es más, con un doble agravante. En primer lugar, que no era necesario justificar ninguna causa, que autorizase su utilización7. Y en segundo lugar, que esta prioridad no podía, en ningún caso, contravenirse por decisión de los firmantes de los acuerdos del art. 83.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET)8. Como casi toda medida, los efectos no fueron inmediatos. Hubo que esperar a 2014 para ver el aumento del número de convenios de empresas9 pero, con independencia del momento, lo cierto y verdad es que conllevó un empeoramiento generalizado de las condiciones laborales10; dentro del cual, hay que situar, con especial 6. Anteriormente, con la Reforma de 2011, como subraya López Aniorte (2021), ya se admitió la prioridad del convenio de empresa, pero se hizo con una diferencia sustancial: estaba supeditada a lo dispuesto en los acuerdos interprofesionales; “ahora bien, lejos de lo esperado, estos convenios de alto nivel, en lugar de autorizar la descentralización de la estructura negocial, impusieron, en la mayoría de los casos, la obligatoriedad de sus cláusulas”, 2 y 3. 7. En este sentido, López Aniorte (2021), “Recentralizar la estructura de la negociación colectiva...”, 5. 8. Así, como afirma Ramos Quintana (2022), se “convertía dicha regla en norma de derecho necesario absoluto”, 3. Rompiéndose, siguiendo a López Aniorte (2021), “el equilibrio tradicionalmente existente entre la ley y el convenio en la fijación de la estructura negocial, en favor de la ley, que opta decididamente, y al margen de lo acordado por los interlocutores sociales en pactos de alto nivel, por una estructura descentralizada y atomizada”, 4. 9. Cabeza Pereiro (2022), 2. 10. En relación con la Reforma de 2012, López Aniorte (2021) defiende que la concesión de prioridad aplicativa al convenio de empresa, “se orienta...a la mejora de la competitividad y de la productividad mediante una reducción de costes de gran alcance; y, en definitiva, a la generación...de una intensa precarización de las condiciones laborales”, 5. Es más, como reconoce UgT, esta prioridad convirtió el convenio de empresa “en una herramienta de quiebra del marco general destinada a avivar una competencia sobre la base del dumping social, el empeoramiento de las condiciones de trabajo”, “Análisis del Real Decre- to-Ley 32/2021, de 28 de diciembre. Una nueva perspectiva en la negociación colectiva: la reforma laboral de diciembre del 2021”, 2022, p. 3. Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 227 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 interés, la devaluación salarial11, lo que ha hecho incrementar, de manera muy llamativa, los niveles de pobreza laboral12. Por consiguiente, se dio cabida, con intensidad, a la llamada negociación low cost13. A lo que hay que sumar, como ha destacado LÓPEZ ANIORTE, que esta medida, sin embargo, no evitó los despidos14. Con lo cual, los/as trabajadores/as han padecido, durante muchos años, la bajada salarial y los despidos; todo ello, en aras a una pretendida –y por qué no, en muchos casos, ficticia– productividad y competitividad, puesto que no se ha traducido en una mejora empresarial sino, en la mayoría de las ocasiones, en un simple aumento de los beneficios empresariales canalizado a través de la reducción de los costes salariales. Con todo, y siguiendo las palabras del RDL, se produjo “una incorrecta distinción entre convenios colectivos y mecanismos de flexibilidad interna ... [por lo que el convenio de empresa] se ha comportado como un sucedáneo de la...inaplicación o descuelgue”. Todo ello debe contextualizarse, además, en el tejido empresarial español. En concreto, tomando en consideración dos notas. Por un lado, que está compuesto por micro, pequeñas y medianas empresas. A medida, como es sabido, que se desciende en la pirámide negociadora, el desequilibrio de poder aumenta a favor de la empresa y, por hacerse, las condiciones no son, en puridad, pactadas sino impuestas15, bien por el temor de los representantes de los trabajadores16 a no tener convenio colectivo, bien por la dificultad de alcanzar un acuerdo favorable a sus intereses. Tanto es así que hay quien opina que esta Reforma de 2012 supuso, a estos efectos, 11. En contra, Mercader Uguina (2022) cuando escribe que “no puede, por tanto, afirmarse con la rotundidad que la reforma llevara consigo una devaluación salarial a nivel de empresa con carácter general”, 113. Mientras que CABEZA PEREIRO (2022) matiza que “ese incremento [de convenios de empresa no supuso] una transformación intensa en términos de trasvase masivo de personas trabajadoras regidas por convenio sectorial al ámbito empresarial”, por lo que “sería excesivo decir que el paradigma de regulación retributiva en España haya sido la que procede del convenio de empresa”; pese a ello, continúa este autor, esta prioridad aplicativa “conducía, en la práctica, a la espiral de pérdida de poder adquisitivo propia del período 2011-2018”, 2. 12. O, si se prefiere, como dice Ramos Quintana (2022), “aumento exponencial de los denominados trabajadores pobres”, 4. Por su parte, López Aniorte (2021) afirma que “tras la modificación de las reglas del juego, la devaluación de las condiciones laborales no tardó en llegar, generando penuria y desigualdad social a un ritmo nunca antes visto”, 1. 13. Vivero Serrano (2022), sin paginar. 14. (2022), 4. 15. De la misma opinión, UgT al indicar que el uso del convenio de empresa ha ido “dirigido a socavar la estructura existente de la negociación colectiva, cercenando el poder de la parte social, que quedaría muy disminuido a salvo de la gran empresa donde la fuerte presencia impediría, en general, el abuso de la posición dominante por parte del empresario”, “Análisis del Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre...”, opus., cit., pp. 3 y 4 y, por parte de la doctrina, López Aniorte (2021) cuando dice que, en estos casos, “el poder empresarial se impone con facilidad”, 5. 16. Vivero Serrano (2022) defiende que “no han faltado empresas abonadas a la negociación de bajo coste, con la connivencia (o la resignación) de unos representantes unitarios....más formales que materiales”, sin paginar. 228 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 el desmantelamiento del sistema de negociación colectiva sobre la base de un convenio colectivo, que no podía ser entendido como tal17. Y, por otro lado, esta prioridad aplicativa convive con el auge de las empresas multiservicios carentes de convenio sectorial18. Es decir, un campo abonado para la regresión de las condiciones laborales de un importante conjunto de la población trabajadora y, más exactamente, de las trabajadoras, ya que muchas de estas empresas están profundamente feminizadas19. En consecuencia, existían argumentos más que suficientes para adoptar medidas que revertieran esta situación; e intentarán dignificar la realidad de la clase trabajadora. Una de ellas, previa al RDL20, fue el aumento del salario mínimo interprofesional, que ha culminado, recientemente, con el acuerdo, del que se ha descolgado la patronal, de incrementarlo hasta los 1.000 euros21. Una subida progresiva y significativa que, según fuentes ministeriales, va a seguir hasta alcanzar el 60 por ciento del salario medio español22. Es cierto que la cantidad actual ya estaba prevista en el IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación colectiva23 como un salario mínimo convencional24, que iba a afectar, principalmente, a los sectores con mayor presencia femenina. Sin embargo, no todos los convenios colectivos han sido permeables a este salario mínimo convencional25; quedando, todavía, numerosos sectores productivos, que no parten de dicho salario. Se desconoce el motivo de ello; ahora bien, lo que resulta llamativo es que, a pesar de que dicha cuantía había sido acordada por los agentes sociales, las organizaciones empresariales participantes se hayan negado a la firma de la subida del salario mínimo interprofesional. Quizás, esta pueda ser la razón de la indicada falta de permeabilidad. 17. Ramos Quintana (2022), 3. 18. Carencia destacada por Beltrán De Heredia Ruíz (2022) cuando afirma que estas empresas “alegan que, al no tener ningún convenio colectivo sectorial multifuncional por encima, no están obligadas a respetar el salario previsto en el convenio colectivo del sector como se desprendería del nuevo art. 84.2 ET (de hecho, no estarían obligadas a respetar ninguna de las reglas previstas en los convenios sectoriales)”, sin paginar. 19. López Aniorte (2022), sin paginar. 20. Pero prorrogada por su Disposición Adicional Séptima. 21. Real Decreto 152/2022, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2022 (BOE de 23 de febrero). 22. Como indica el Preámbulo del Real Decreto 152/2022, “en línea con lo establecido por el Comité Europeo de Derechos Sociales que ha interpretado que dicho umbral se sitúa en el 60% del salario medio, garantizando la capacidad adquisitiva de los salarios para hacer frente al coste de la vida y atendiendo a la coyuntura económica general”. 23. BOE de 18 de julio de 2018. 24. Su art. 4 establece que “durante la vigencia del presente Acuerdo, de manera progresiva, instamos a establecer un salario mínimo de convenio de 14.000 € anuales”. 25. Pese a que en este Acuerdo se afirma que “este crecimiento gradual deberá enmarcarse en los propios convenios colectivos existentes, vinculándose a su renovación”. Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 229 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 Junto a ésta, está la reforma del art. 84.2 del ET acometida por el RDL26. Una reforma, se podría decir, sin demasiada revolución formal, ni técnica, pero que puede tener importantes consecuencias para revertir la situación precedente. Se limita, como es conocido, a, por un lado, suprimir la letra a) del indicado precepto estatutario y, por otro, a añadir al extinto apartado f), el término corresponsabilidad. Aunque el núcleo gordiano de la reforma de este precepto sea la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial, no se puede entrar en ella, sin, al menos, realizar algún comentario, a modo de paréntesis, sobre la incorporación de la corresponsabilidad, que no debe ser considerada, en sí misma, de tono menor, aunque es cierto, que ha quedado eclipsada por la “gran” reforma de este precepto estatutario. Esta incorporación está poniendo de manifiesto la necesidad de dar ese paso más allá que demanda la corresponsabilidad –máxime cuando se ha comprobado la insuficiencia de la conciliación–. Por lo que, desde un punto de vista legal, es destacable e, incluso, loable. Otro tema es que dicha corresponsabilidad tome carta de naturaleza en estos convenios de empresa; y lo haga de la forma adecuada para lograr, al menos en parte, sus objetivos. Siendo cierto que el nivel de empresa es un espacio idóneo para diseñar medidas, que favorezcan esa responsabilidad compartida entre los progenitores, no puede perderse de vista que también es el nivel de negociación, en el que más dificultades pueden encontrar los representantes de los trabajadores, para hacer valer pretensiones de esta naturaleza debido al desequilibrio negociador; sobre todo, cuando éstas requieren de un coste económico por parte de las empresas. Hecho este paréntesis, hay que comenzar con una de las medidas estrella del RDL; incluso, no sólo en el contexto de la negociación colectiva, sino en el conjunto de esta norma. Esto es, la supresión de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en relación con la cuantía salarial27. Una modificación que es “eficaz y técnicamente adecuada”28; y que supone un “importante cambio articulado de forma sencilla”29. En lo demás, y salvo lo ya dicho en relación con la corresponsabilidad, el precepto queda inalterado30 –incluida la indisponibilidad de la prioridad aplicativa del 26. Para un estudio de los “antecedentes reformadores y núcleos del debate durante el proceso de diálogo social” de este precepto, Mercader Uguina (2022), 114 a 116. 27. Para Beltrán De Heredia Ruíz (2022), esta supresión es “la novedad más importante de la reforma (o, al menos, la que...puede tener un impacto macroeconómico mayor). Especialmente porque rompe la espiral de devaluación salarial como instrumento para obtener una ventaja competitiva (especialmente, en aquellos sectores de escasa productividad)”, sin paginar. 28. Cabeza Pereiro (2022), 2. 29. UgT, “Análisis del Real Decreto-Ley 32/2021...”, opus., cit., p. 8. 30. No obstante, esta inalteración, puede plantear algunos problemas como, por ejemplo, el destacado por Vivero Serrano (2022) cuando, con respecto a las horas extras y al trabajo a turnos, afirma que “no parece que esas partidas salariales menores puedan debilitar la negociación colectiva sectorial. Quizá por esa razón o quizá por un simple olvido del legislador de urgencia ese precepto legal no se haya visto afectado por la reforma de 2021”, sin paginar. Mientras que otros han sido rápidamente resueltos, como la modificación de su letra d), al precisarse que la prioridad aplicativa, en relación con la adaptación de las 230 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 convenio de empresa por los acuerdos del art. 83.2 del ET, y su extensión a los convenios de “grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas”–, lo que ha llevado a Beltrán De Heredia Ruíz a afirmar que esa prioridad aplicativa en materia salarial cabe que se reconduzca a través de la opción del actual apartado f) del art. 84.231, que la permite en relación con “aquellas otras [materias] que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2”. No obstante, hay un importante matiz. Con este apartado, la prioridad es concedida por los propios interlocutores sociales; y en la medida en que lo hacen, la estructura y contenidos negociadores quedan en sus manos32, por lo que se supone que respetarán y atenderán a los oportunos equilibrios de poder y a los derechos de las personas trabajadoras; objetivos, que están en la base de la reforma del art. 84.2 del ET. Dichos equilibrios son, en esencia, el sentido y la razón de esta modificación; de ese anticipado debate entre centralización y descentralización33, que supone, sin ningún género dudas, dos opciones: un reparto, más o menos, equitativo de poderes en la negociación o la primacía, sin eufemismos, de la parte empresarial. No se está descubriendo nada con esta afirmación; ahora bien, no tomarla en consideración conlleva nefastas consecuencias que, en la casi totalidad de las ocasiones, tienen como únicos/as perjudicados/as a los/as trabajadores/as. Por este motivo y como se lee en el Preámbulo del RDL, había que reestablecer el “equilibrio necesario”. En definitiva, un fortalecimiento de las estructuras sindicales como contrapeso al poder empresarial. Con tal finalidad, no siendo esta supresión el único supuesto, se fortalece –al menos, se intenta– la negociación colectiva sectorial. No obstante, modalidades de contratación, se reduce a las atribuidas por el ET al convenio de empresa. Y esta modificación, como pone de manifiesto Mercader Uguina (2022), “aunque razonablemente justificada, encuentra en la norma que la acoge un nuevo episodio de camuflaje normativo”, 120. Dicha norma ha sido el Real Decreto Ley 1/2022 (BOE de 19 de enero de 2022), en cuyo título no aparece reflejado el RDL 32/2021, ni siquiera parece tener conexión alguna con la Reforma laboral. 31. Sin paginar. 32. Mercader Uguina (2022) opina que, con ella, “se abre la puerta a que los niveles centralizados de negociación amplíen el listado de materias para los que se conserva la referida preferencia, de los convenios de empresa. Una puerta que, aunque presumimos no será abierta con regularidad, sí posibilita el desarrollo de una descentralización centralmente coordinada o, si se prefiere, una descentralización organizada que permita, de este modo, un reajuste de la estructura de la negociación colectiva, orientada desde los niveles superiores, a través del reparto de tareas y en función de las capacidades negociadoras”, 120. 33. Mercader Uguina (2022) afirma que, en realidad, no se ha producido “un incremento de la tradicional atomización existente en nuestro país, lo cierto es que los datos no refrendan esa conclusión”; “la dimensión media [de la empresas con convenio] ronda los 200 trabajadores, cifra que habla por sí misma.... Bien es cierto, sin embargo, que las unidades de negociación nacidas al calor de la reforma laboral [de 2012] muestran una tendencia a definir entornos de negociación de más reducida dimensión. Los convenios de nuevas unidades de negociación son de empresas notablemente más pequeñas que las preexistentes”, 114. Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 231 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 no se puede caer en el error de pensar que el convenio de empresa, con la Reforma, retoma, en exclusiva, su histórica función de adaptar34 y/o mejorar las condiciones pactadas en los convenios sectoriales. Y no, por la sencilla razón de que todavía son muchas las materias, y algunas de trascendencia, sobre las que tiene prioridad aplicativa35. De ahí la necesidad de que los convenios sectoriales establezcan unas condiciones laborales mínimas y dignas al tiempo que homogéneas que, aunque no evitarán el art. 84.2 del ET, pueden neutralizar, de alguna manera, sus efectos. En esta dirección, hay ejemplos interesantes en nuestra negociación colectiva como el convenio estatal de la construcción que, además, realiza un reparto sustantivo y adjetivo de los contenidos de la negociación. Con todo y tras la Reforma de 2021, la estructura de la negociación colectiva da un paso adelante pues, aunque mantenga el régimen general en cuanto a la resolución de las reglas de concurrencia conflictiva; entre las excepciones36 a la misma, se ha sustraído la cuantía salarial del convenio de empresa, lo que unida a la subida del salario mínimo interprofesional37 debe propiciar la reversión de la conocida devaluación salarial38 de la clase trabajadora. En este orden de ideas, hay que llamar la atención sobre el párrafo segundo de la Disposición Transitoria Sexta del RDL cuando afirma que “las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadores”. Se comparte la idea de VIVERO SERRANO cuando escribe que se trata de una norma “de no fácil interpretación, fuente segura de litigiosidad y...portadora de unas reglas especiales radicalmente contrarias a las correspondientes reglas generales”39. 34. Según el Preámbulo del RDL, “los convenios de empresa deben comportarse como instrumentos de regulación de aquellos aspectos organizativos que no admiten otro nivel de negociación por su propia naturaleza, como los horarios o la adaptación de la clasificación profesional, correspondiendo la negociación colectiva sectorial los aspectos salariales, retribuciones y jornada”. Por su parte, UgT defiende que, con el RDL, se devuelve “el papel que corresponde al convenio sectorial, sea cual sea su ámbito territorial, circunscribiendo el del convenio de empresa al de adaptación de aquellos aspectos concretos....cuya precisión corresponde a un nivel más cercano a los trabajadores”, “Análisis del Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre...”, opus.,cit., p. 8. 35. Cabeza Pereiro (2022) dice que se “está diseñando una especie de especialidad sustantiva del ámbito empresarial sobre un ramillete de contenidos”, 2. 36. Por ejemplo y pese a estar muy presente en el debate político, la prioridad del convenio autonómico –siempre que el acuerdo pactado conforme al art. 83.2 del ET no disponga lo contrario– ha permanecido intacta. Sobre esta preferencia, véase, in extenso, Cruz Villalón (2022), 1 y ss. 37. Ramos Quintana (2022) considera que éste es un “elemento de dinamización de los salarios en las mesas de negociación colectiva”, 1. 38. Ramos Quintana (2022), 4. 39. (2022), sin paginar. 238 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 Dicho ello, que no debe entenderse como una apreciación sin importancia, hay que indicar que el procedimiento comienza con una mediación obligatoria, y puede continuar con un arbitraje. Pero hay que ir por partes. 4.1. Mediación obligatoria: una puerta abierta al desbloqueo negociador Con la actual redacción del art. 86.4 del ET, las partes están obligadas –”deberán someterse”–, pasado un año desde la denuncia, y ante la falta de acuerdo, a someterse a una mediación. Por lo tanto, el legislador, independientemente de la voluntad de las partes en la controversia y de la de los firmantes de los acuerdos marco de solución de conflictos, obliga a este sometimiento. En un primer momento, puede sorprender esta decisión legal; sin embargo, hay argumentos que desmontan cualquier consideración de que, con ella, se esté vulnerando la autonomía colectiva. El primero y principal es, sencillamente, el medio extrajudicial elegido que, como es sabido, no supone una injerencia en dicha autonomía, puesto que las partes son las que adoptan, libre y voluntariamente, el acuerdo –con mayor o menor intervención del mediador/es–. De ahí que se haya calificado de negociación asistida. Por ende, un medio no invasivo y, por no serlo, su obligatoriedad en el art. 86.4 del ET. Eso sí, igual de no invasivo es la conciliación y, por ello, hay que preguntarse por las razones de su exclusión. Y la respuesta está en que, en muchas ocasiones, la intervención del tercero/s no puede quedar reducida a la mera audiencia, escucha y moderación del debate entre las partes, ya que los ánimos pueden estar tan enconados –en nuestro caso, tras un año de negociaciones–, que se le requiere de un papel más activo, lo que se traduce en la proposición de soluciones a la controversia. Es más, cada vez parece estar más aceptado que la conciliación, por así decirlo, pura, ni es posible, ni es efectiva; de ahí que, en unos casos, se opte por su eliminación mientras que, en otros, por su fusión con la mediación; de modo que se institucionaliza como un único medio extrajudicial denominado conciliación-mediación. O sea, que el procedimiento comienza siendo una conciliación para que, en el momento en que el tercero o las partes lo consideren necesario, empezar a proponer soluciones, y, partir de ahí, entenderlo como una mediación. Aún con esta realidad, no hubiese estado de más que el RDL hiciese mención a la conciliación o, cuando menos, a la conciliación-mediación; de modo que respondiese a todas las posibles variantes de los diferentes acuerdos de solución extrajudicial de conflictos57. 57. Excluido el arbitraje, hay tres opciones: a) los que sólo contemplan la mediación –Estatal, Aragón, Asturias, Baleares, Castilla-La Mancha, Extremadura, galicia y Murcia–, b) los que acuden a la descrita conciliación-mediación –Andalucía, Cantabria, Castilla-León, Valencia, La Rioja, Madrid y Navarra– y c) los que configuran como medios independientes la conciliación y la mediación –Canarias, Cataluña y País Vasco–. Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 239 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 En segundo lugar y de menor calado, hay que insistir en el hecho de que la Reforma nace del diálogo social, por lo que son los interlocutores sociales los que han pactado y aceptado dicha obligatoriedad, que ya estaba presente en el art. 6 del IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva. En tercer lugar, que la elección de la mediación es coherente con el art. 89.4 del ET –presente desde su redacción originaria–; de tal forma que lo que se ha hecho es potenciar su uso. Llegado este punto, no está de más dudar sobre el sentido de dicho art. 89.4 o, dicho con otras palabras, si su permanencia tiene o no sentido tras el actual art. 86.4. Aunque, en un primer momento, podría pensarse que el segundo anula al primero, la conclusión no es tan clara, ya que ello va a depender de la conjunción entre la ley, los acuerdos marco y la voluntad de las partes negociadoras; lo que genera diferentes posibilidades. Primera, que los negociadores no acudan a la mediación hasta trascurrido el año desde la denuncia y, en este caso, tengan que seguir los pasos y los requerimientos de los acuerdos marco. Segunda, que los negociadores, con anterioridad al año, decidan someterse a la mediación. Ésta, a su vez, permite dos opciones. Una, que acudan a una mediación ad hoc; y otra, que se sometan a los plazos y exigencias de los acuerdos marco; y en sendas ocasiones, se puede, respectivamente, impedir o dificultar su utilización de no contarse con la voluntad conjunta de ambas partes. Por ello, no es aventurado aceptar que lo habitual será que se posponga el sometimiento al momento, en el que es, por ley, obligatorio. En este mismo orden de ideas, no hay que perder de vista dos cosas más. Por un lado, que las partes pueden, acogiéndose al acuerdo marco –lo normal es que lo permita–, ampliar los plazos de la mediación, con lo cual, de alcanzarse el acuerdo, éste puede dilatarse –no hay que olvidar además el año previo–. Y por otro, que nada garantiza que se adopte el acuerdo. Es verdad que esta dilación temporal o esta falta de acuerdo no supone un problema a efectos de regulación –debido a la ultraactividad–; no obstante, lo ideal sería que la mediación resultase, en la mayoría de las ocasiones, funcional para la resolución de este tipo de conflictos, aunque se trate de una opción subsidiaria a la negociación. Y, para ello, es de capital importancia emprender y/o continuar tres actividades: promoción, conocimiento y concienciación de la mediación –así como de las otras vías extrajudiciales–, formación de los mediadores y, por último, adecuado diseño en los acuerdos marco. Y estas tres tareas son competencia de los agentes sociales. 4.2. Arbitraje: una puerta casi nunca cruzada por las partes negociadoras Del art. 86.4.párrafo segundo, hay que extraer, en relación con el arbitraje, cinco elementos claves. En primer lugar, su voluntariedad, lo que es lógico atendiendo a que, en este caso, como expresión de la negociación delegada, la autonomía de las partes 240 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 se constriñe considerablemente quedando reducida, casi exclusivamente, al compromiso arbitral. Eso sí, con el arbitraje siempre será resuelto el conflicto. Pese a ello, la trayectoria histórica demuestra el poco uso de este medio extrajudicial para este tipo de conflictos, lo que permite pronosticar que, con el RDL, no tiene por qué haber un cambio de rumbo. Siendo así, se está, más bien, ante una mera, y no por ello hay que restarle importancia, propuesta o sugerencia, con la que poner fin a la controversia; y pudiendo ser eficaz cuando las posiciones estén tan enquistadas, que impidan, de cualquier otra forma, lograr la necesaria regulación, la cual, pese a la ultraactividad del convenio, debe ser más adecuada –sobre todo, en una actualidad como la de hoy en día tan influenciada por múltiples y diversos factores tanto endógenos como exógenos al mundo de las relaciones laborales–. En segundo lugar y como consecuencia del anterior elemento, se requiere de un “pacto expreso” –o compromiso arbitral–, que puede ser “previo o coetáneo”. El primer momento temporal parece que debe interpretarse como aquel celebrado, necesariamente, con anterioridad al inicio del arbitraje. Lo más idóneo y operativo, sin duda, es que se adopte desde el mismo momento de la denuncia; de tal modo que se evite sumar al conflicto de intereses nacido de la negociación del convenio, el resultante de discutir si se acude o no al arbitraje. De ser así, las partes, conscientes de la posibilidad de bloqueo, pactan someterse al oportuno arbitraje. En su defecto, se haría coincidir con la mediación, por lo tanto, también previo. En este caso, el pacto de sumisión al arbitraje se puede realizar en cualquiera de sus fases o, sencillamente, al finalizar, ya que el acuerdo al que pueden llegar es que someten el conflicto a esto otro medio extrajudicial. En este sentido, hay que destacar que hay acuerdos marco, por un lado, que mantienen esta postura de acudir al arbitraje antes, durante o después de la mediación, y, por otro, que los hay que conceden a las partes la posibilidad de atribuirle al mediador/es, en cualquier momento del proceso, facultades arbitrales. En tercer lugar, que el arbitraje se sujetará a lo dispuesto en los correspondientes acuerdos marco de solución de conflictos. Esto es, requisitos, formalidades y plazos, siempre y cuando el bloqueo negociador sea un conflicto, que se puede subsumir en el oportuno acuerdo. En líneas generales, las regulaciones existentes en la actualidad no tienen por qué ser disfuncionales para la resolución de este conflicto; no obstante parece necesario, en algunos casos, una cierta readaptación de los propios acuerdos para que así ganen en efectividad y en operatividad en relación con la resolución de este conflicto de intereses. Las dos siguientes consideraciones no son fruto del RDL, ya que mantienen el te- nor previo a la Reforma de 2021. Siguiendo, por tanto, con el orden, en cuarto lugar, el art. 86.4 indica que el laudo “tendrá la misma eficacia que los convenios colectivos”. Ello es lógico y coherente con el tipo de conflicto, que resuelve. Eso si, no se trata de atribuirle naturaleza jurídica sino, se quiere recalcar, eficacia jurídica. Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 241 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 Y en quinto y último lugar, que el laudo se recurrirá de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del ET; de acuerdo con el cual, los motivos serán la inobservancia de las formalidades y exigencias contenidas en los acuerdos marco y ser un laudo ultra vires. En este punto, como se verá en el siguiente epígrafe, se puede plantear alguna discordancia, fácilmente salvable, entre la regulación legal y la paccionada. 4.3. Impasse negociador en el ASAC VI Todo lo analizado en los dos últimos apartados debe, ineluctablemente, completarse con lo dispuesto en los acuerdos interprofesionales de solución de conflictos, debido a que el art. 86.4 se remite in extenso, tanto para la mediación como para el arbitraje, a ellos, lo que elimina casi todo el margen de acción de las partes enfrentadas, salvo que estos acuerdos lo permitan, en el diseño de los correspondientes procedimientos extrajudiciales. Por tanto, reduciendo la cuestión a tales acuerdos, el siguiente paso es averiguar si los mismos se amoldan o no a la nueva regulación del art. 86.4 del ET o, dicho de otro modo, si sus contenidos se mantienen en iguales términos, si requieren de una reformulación o si han quedado, en ciertos aspectos, inoperativos. En estas páginas, sólo se va a acometer el análisis del ASAC VI58 (en adelante, ASAC) debido a que el estudio de todos los autonómicos requiere de una extensión, que sobrepasa los objetivos de este trabajo. No obstante, el hecho de existir una cierta armonía entre todos los acuerdos y el número de trabajadores y empresas afectados por el estatal, son razones que pueden relativizar la exclusión del tratamiento de los autonómicos. El principal y primer presupuesto es que este conflicto –bloqueo de la negociación– quede subsumido en el correspondiente acuerdo; y así sucede en el ASAC – art. 4.3.c) –. Con la última versión del mismo, se ha incorporado –art. 4.3.k)– un nuevo ámbito de acción al permitir la sumisión de “cualquier otra discrepancia en la negociación colectiva o en su aplicación...que, a juicio de las partes, merezcan nuevas posibilidades de negociación. Es voluntad de las organizaciones firmantes...superar la limitada concepción de nuestro sistema como un mero trámite previo a la vía procesal, conformando la voluntad real de impulsar planteamientos que favorezcan acuerdos totales o parciales”. Y esta inclusión es de interés, por lo que aquí importa, debido a esa labor de impulso a la negociación, que puede, incluso, evitar que se haga efectiva la mediación obligatoria del art. 86.4 del ET. En definitiva, se trata de “iniciativas tendentes a estimular la actividad negociadora y a sugerir el desarrollo de contenidos, siempre desde el respeto absoluto 58. BOE de 23 de diciembre de 2020. 242 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 a la autonomía colectiva”59, y que pueden ser solicitadas por “cualquiera de las partes legitimadas en la negociación colectiva” –art. 14.2.i) del ASAC–. Este nuevo apartado, configurado a modo de cláusula abierta60, durante el primer semestre de 2021, ha supuesto casi la mitad de los conflictos planteados –49.5%–; mientras que sólo el 0.7%, han tenido como objeto el impulso de la negociación colectiva61. Es cierto que todavía puede ser pronto para que las partes negociadoras hayan interiorizado esta dimensión; sin embargo, este dato no pronostica un buen futuro. Dicho ello, hay que partir de que la mediación, de acuerdo con el ASAC, no es obligatoria en este conflicto; y por tanto, se acude a ella de haber un acuerdo conjunto de las partes –en cualquier momento de la negociación– o por voluntad de una de ellas, siempre y cuando hayan trascurrido 5 meses desde la constitución de la mesa negociadora, y la parte solicitante cuente con la mayoría de la representación62. Esta falta de obligatoriedad, que puede ser entendida desde el más escrupuloso respeto a la autonomía colectiva, sin embargo, puede ser la causa del escasísimo número de este tipo conflicto sometido a esta vía extrajudicial. Así lo demuestran los datos. Durante el año 2020, los conflictos por bloqueo de la negociación supusieron únicamente un 0.8% del total –3 conflictos–; y en los primeros seis meses de 2021, aumentó al 1.4%63. Por tanto, porcentajes ridículos, que ponen de manifiesto la escasísima repercusión de la mediación como vía para resolver este conflicto de intereses. Con toda seguridad, ello no es consecuencia del diseño del ASAC sino, más bien, de la cultura y conocimiento de los negociadores sobre los medios extrajudiciales, y de una recalcitrante defensa de la no intervención de terceros en las negociaciones de convenios colectivos. Ahora, las reglas del ASAC deben completarse con las del art. 86.4 del ET; y como ya se ha estudiado, con la obligatoriedad de la mediación trascurrido un año de negociaciones desde la denuncia. Con lo cual, el Acuerdo estatal –como muchos de los autonómicos– se ha visto afectado. Ya no cabe afirmar que la mediación es voluntaria, ya que por Ley, los/as negociadores/as tienen la obligación de someterse a ella en el conocido supuesto. Otro tema es si para poner en marcha la mediación, se requiere, por su obligatoriedad, de la voluntad concorde de los/as negociadores/as. A primera vista, parece 59. SIMA, Informe de Actividad primer semestre de 2021, 2021, p. 9. 60. Así la califica la guía Rápida (Divulgación del último Acuerdo Interconfederal sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales), UgT-SIMA, 2021, p. 9. 61. SIMA, Informe de Actividad primer semestre de 2021, 2021, pp. 10 y 9. 62. El ASAC contiene una excepción a esta exigencia; y es que de estar prevista esta opción en el convenio y, de fijarse un plazo convencional y haberse cumplido, la parte solicitante no requerirá de la mayoría de la representación para poner en marcha la mediación. 63. SIMA, Memoria de Actividades 2020, 2021, p. 20 e Informe de Actividad primer semestre de 2021, 2021, p. 10. Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 243 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 que la respuesta debe ser afirmativa, ya que el precepto estatutario emplea el plural –”deberán someterse”–; aunque el IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, en su art. 6, opta, claramente, por no ser necesaria esa voluntad conjunta, ya que, en él, se puede leer que “cada una de las partes puede decidir que la negociación está agotada y, por tanto, instar la mediación obligatoria”64. Es cierto que es un texto previo al RDL, lo que hacer dudar de su aplicación al actual art. 86.4 del ET. No obstante, el hecho de que mencione, sin mayor desarrollo, la mediación obligatoria, puede ser una ilustrativa pauta interpretativa sobre la voluntad de sus firmantes en relación con el tema aquí planteado y, por tanto, que se pueda concluir que bastaría la voluntad de una sola de las partes enfrentadas. Ahora bien, si la otra, por los motivos que sean, se opone a dicho sometimiento, la mediación resultará ineficaz debido a la voluntad deliberadamente rebelde a intentar lograr el acuerdo. Excluido este comportamiento, dicha obligatoriedad puede hacer que reviertan los datos. Es decir, que aumente exponencialmente el número de conflictos sometidos a mediación –sea al ASAC o a cualquier autonómico–, lo que no tiene por qué traducirse en un aumento de las avenencias. Prueba de ello son, de nuevo, los datos; aunque estos no especifican el número por tipo de conflictos, lo cierto es que la tónica general –que puede quedar excepcionada en el conflicto por bloqueo de la negociación– es la falta de acuerdos en las mediaciones celebradas al amparo del ASAC. En 2020, sólo el 25.2% finalizaron con acuerdo y, en los seis primeros meses de 2021, el 36.5%65. Aunque hay que moverse, en cierta medida en el campo de la especulación, lo que no puede negarse es que estos resultados son un mal síntoma, que impide ser particularmente optimista en relación con el conflicto que aquí se está analizando. Con los datos y pese a ellos, esta obligatoriedad tiene, deseablemente, un efecto inmediato como es la posibilidad de alcanzar el acuerdo, con el que poner fin a la controversia; y uno diferido o indirecto consistente en que los/as negociadores/as descubran y conozcan las virtudes de la mediación, y la interioricen como una acertado e idóneo medio de solución de conflictos –eso sí, siempre y cuando los/as mediadores/as en particular, y los sistemas de solución de conflictos en general, sean capaces, respectivamente, de gestionar y de diseñar, de manera adecuada, esta vía extrajudicial–. El ASAC exige que se manifiesten “las diferencias sustanciales que han provocado el bloqueo de la negociación” –art. 4.3.c)–. Indudablemente, se trata de una cuestión crucial, ya que es la base de la labor de la persona mediadora. Ahora bien, no 64. En el mismo sentido, gordo gonzález (2022) cuando afirma que “cualquiera de las partes pued[e] obligar a la otra a someterse a dichos procedimientos de mediación”, 139. 65. SIMA, Memoria de Actividades 2020, 2021, p. 16 e Informe de Actividad primer semestre de 2021, 2021, p. 19. 244 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 siempre tiene por qué existir acuerdo sobre tales diferencias, al tiempo que no hay que despreciar que algunas de ellas forman parte de la vertiente negativa de la negociación. Así pues, el papel del mediador/a es clave al tener que poner en práctica todas sus habilidades y competencias, para gestionar todo lo que encierra el bloqueo de la negociación. La obligatoriedad y la importancia del papel del mediador/a pueden propiciar que cada vez sea más frecuente, que su designación se realice de común acuerdo entre las partes enfrentadas. Aunque también cabe la interpretación contraria; de acuerdo con la cual, el hecho de no haber voluntariedad, incluso, por qué no, que haya contundente disconformidad, se puede convertir en un elemento en contra de cara a la designación del mediador/a. Los plazos de la mediación, ya sean los del ASAC, ya sean otros acordados por las partes –lo permite este Acuerdo–, tras la Reforma de 2021, no son un óbice, ni un lastre para los/as negociadores/as debido a la ultraactividad del convenio. Ante la falta de acuerdo en la mediación, dos serán las posibilidades. Una, acudir al arbitraje, previo acuerdo que, por supuesto, puede ser coetáneo al fracaso de la mediación; la otra, mantener abierta la negociación. En este último supuesto, la buena fe negocial debe ser el elemento impeditivo y corrector de la permanencia del convenio. Pero, no sólo ésta puede jugar un papel importante, sino también puede coadyuvar el nuevo art. 18 del ASAC, que permite la reapertura del expediente para “formalizar o ratificar” el acuerdo. La razón está en que en el momento de la mediación, pese a haberse logrado acuerdos, por ejemplo, parciales, puede que no fuesen suficientes para acabar con la desavenencia. Sin embargo, trascurrido un tiempo, sin haberse adoptado el acuerdo, lo que antes no se aceptaba, puede ser admitido y, en este caso, que las partes ratifiquen el acta de mediación y, con ella, se consiga el ansiado convenio. Como puente de unión entre mediación y arbitraje, ya que es predicable de sendas vías extrajudiciales, hay que traer a texto dos consideraciones. En primer lugar, que el ASAC –y la totalidad de los acuerdos autonómicos– impide acudir a medidas de conflictos, en particular a la huelga, de iniciarse el procedimiento de mediación – art. 13.7– o formalizarse el compromiso arbitral –art. 20.3–. Desde la óptica de la pacificación del sistema de relaciones laborales y de la coherencia negociadora, estas disposiciones son lógicas, ya que lo contrario supone una clara contradicción: acudir al correspondiente medio extrajudicial y, al mismo tiempo, recurrir a la huelga. Es más, estaría, de algún modo, poniendo de manifiesto la falta de buena fe o, en el mejor de los casos, de disposición de la parte trabajadora para lograr un acuerdo en mediación o de ser cierta la voluntad expresada en el compromiso arbitral. No obstante lo anterior, no hay que olvidar que la huelga es el medio por excelencia de la clase trabajadora para hacer valer sus pretensiones en toda negociación; Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 245 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 incluida, la que se desarrolla en el contexto de la mediación –no así en el arbitraje por esa delegación, de la que se ha hablado en otro momento–. Ahora bien, su prohibición no significa que se esté negando el derecho de huelga sino, simplemente, dejando su ejercicio en suspenso durante el tiempo, que dure la mediación. Antes y, de no alcanzarse el acuerdo, después, siempre será posible la huelga. Lo único, que la obligatoriedad de la mediación derivada del art. 86.4 del ET, puede conllevar un aumento del número de huelgas durante el primer año de la ultraactividad, ante la imposibilidad de convocatorias durante la sustanciación de la mediación. Sin embargo, su habitual corta duración y, al tiempo, la amplitud del año previo a ella, son razones más que suficientes para que se haga un uso coherente y responsable del derecho de huelga. Y en segundo lugar, que, como también es admitido por la totalidad de los acuerdos de solución de conflictos, al arbitraje se puede acceder antes, durante y después de la mediación. Esta regla no parece que se altere por el hecho de que, en la actualidad, sea preceptivo el sometimiento a la misma. Obviamente, lo es siempre que las partes no hayan acudido al arbitraje, lo que van a poder hacer durante el primer año de la negociación –eso sí, no es la apuesta del legislador, que prefiere, con carácter previo, agotar todas las vías menos invasivas, es decir, la negociación y la mediación–, durante el desarrollo de la propia mediación y, por supuesto, tras su finalización sin avenencia. Entrando ya en el arbitraje, hay que partir del art. 9.1.b) del ASAC, que lo hace obligatorio en los casos de “renovación de un convenio colectivo denunciado, cuando así se haya establecido de forma expresa en el mismo, una vez superado los plazos máximos de negociación recogidos en el propio convenio colectivo sin haberse alcanzado el acuerdo” o, simplemente, “cuando esté previsto en convenio”. Se trata, por tanto, de un arbitraje obligatorio o, mejor dicho, pseudoobligatorio, ya que, en puridad, la decisión de sumisión viene contenida en el convenio colectivo. O sea, las partes firmantes se comprometen a acudir al arbitraje durante la renovación del convenio denunciado. Sin embargo, este planteamiento requiere de una aclaración. Los firmantes del convenio no necesariamente tienen que ser los legitimados estatutariamente para la negociación del siguiente. No se puede perder la perspectiva de que la renovación de un convenio es, con todo, la negociación de un convenio ex novo y, en consecuencia, tienen que estar todos los sujetos indicados en los arts. 87 y 88 del ET. Así pues, estos últimos no pueden quedar vinculados por el pacto contenido en el convenio colectivo denunciado; ni se puede condicionar el compromiso arbitral de los nuevos legitimados. En estos casos, se requiere, ineluctablemente, del pacto coetáneo del que habla la norma estatutaria. En definitiva, la prescripción del ASAC en relación con este arbitraje obligatorio, per se, está vacía de contenido en todos aquellos supuestos, en los que no coincidan firmantes y legitimados. 246 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 Desde esta perspectiva, se anula –o se puede anular–, por el mismo argumento esgrimido en el párrafo precedente, que la sumisión al arbitraje se realice en el plazo previsto convencionalmente, ya que sus términos no serán vinculantes para los futuros negociadores. Y, en cambio, tendrá plena efectividad de existir dicha coincidencia. En este último supuesto, habrá que ver, con el actual 86.4 del ET, por cual de las dos siguientes opciones optan los convenios, que contienen este tipo de disposición. De un lado, extender el plazo de negociación a más de un año –como requisito previo para el arbitraje–; así, los negociadores se verían obligados a someterse a la mediación y, sólo ante su fracaso, poner fin al conflicto mediante el oportuno –y obligatorio– arbitraje. Y de otro, acortar el plazo para evitar la mediación obligatoria. Sólo el devenir de nuestros convenios aportará el conocimiento de la opción elegida por los interlocutores sociales. Pocas consideraciones más merece el arbitraje en el ASAC en relación con el nuevo procedimiento previsto en el ET para el bloqueo de la negociación. No obstante, sí se quiere mencionar alguna otra como, en primer lugar, la importancia que tiene para este tipo de conflictos el contenido de la solicitud de arbitraje recogido en el art. 22.1 del ASAC y, más exactamente, en su letra c), que puede desmembrarse en los siguientes apartados. A. “Las cuestiones concretas sobre las que ha de versar el arbitraje....”. Este contenido está poniendo de manifiesto que el arbitraje no puede, ni debe convertirse en un medio para anular o suplantar a la autonomía colectiva, por mucho que cuente con su aquiescencia; sino en el apoyo necesario, que permita poner fin al conflicto en relación con las materias, que están impidiendo la adopción del convenio. A la par, esta exigencia está comprometiendo el contenido del laudo pues, de existir extralimitación, el mismo se calificaría de ultra vires. B. “...si éste es en derecho o en equidad...”. Por el tipo de conflicto, lo normal es que se opte por el de equidad; eso sí, siempre respetándose la legalidad ordinaria y constitucional. C. “...su génesis, desarrollo y pretensión, las razones que lo fundamentan...”. Elementos, todos ellos, claves ante situaciones de impasse negociador. D. “...el plazo para dictar el laudo arbitral...”. Dicho plazo, salvo voluntad contraria de las partes, tendrá una duración general de 10 días o una excepcional de 40. Ahora bien, este mismo precepto, en su letra e), permite que se fijen, en la negociación, plazos más breves, “en los que sea prioritaria la rápida resolución de la controversia”. Excluidos enquistamientos negociadores, este acortamiento de los plazos no parece necesario y, quizás, ni siquiera pertinente, cuando, como se acaba de ver, los del ASAC no son especialmente amplios. E. “...Las partes podrán instar...[al árbitro] a dictar su laudo en base a la posición final que le puedan presentar las mismas en una o varias de las cuestiones Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 247 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 concretas sometidas a arbitraje...”. Esta precisión es significativa, ya que está concediendo a las partes enfrentadas un protagonismo en este medio extrajudicial, que va más allá del mero compromiso arbitral, en cuanto que hace valer sus pretensiones como expresión del respeto a la autonomía colectiva. Y, en segundo lugar, algunas observaciones en materia de eficacia y de recurso del laudo arbitral. Con respecto a la primera, tanto el ET –art. 86.4– como el ASAC – art. 25.1– indican que el laudo tendrá eficacia de convenio colectivo66; añadiendo el Acuerdo estatal, que deberá ser depositado, registrado y publicado. Esta equiparación es, exclusivamente, a efectos de eficacia, ya que la autonomía colectiva es sustituida por la decisión arbitral; sin que ello quede contradicho, a estos efectos, por el hecho de que el laudo recoja propuestas concretas de las partes negociadoras. Mientras que en relación con el recurso del laudo, hay que partir de que el art. 86.4 del ET mantiene, en este punto, la redacción previa al RDL. Por consiguiente, el art. 25.3 del ASAC67, posterior en el tiempo, debería haberse adecuado a lo previsto en él. Sin embargo, no es así, lo que obliga a realizar una labor hermenéutica, que podría ser evitada, sencillamente, con una mejor armonía entre los preceptos implicados que, junto a los anteriores, son el 91 del ET y 65.4 y 163.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. De la combinación de todos ellos, se puede extraer que los motivos de recurso son: a) inobservancia de las reglas procedimentales y/o formales del arbitraje –por supuesto, de acuerdo con la regulación dada en los distintos acuerdos de solución de conflictos–, b) laudo ultra vires, c) conculcar la legalidad ordinaria y/o constitucional y d) lesionar “gravemente el interés de terceros” –art. 163.1 de la LRJS–. Para terminar con el arbitraje, se quiere realizar un apunte final, que tiene como base los datos. La incidencia de este medio extrajudicial en la resolución de conflictos, al menos en el ámbito del ASAC, es escasísima. En 2020, sólo hubo dos arbitrajes; mientras que en los seis primeros meses de 2021, tres68. En ninguno de estos dos años se especifica si tales arbitrajes tuvieron por objeto un conflicto de impasse negocial. Pero, aún teniéndolo, son cantidades tan insignificantes que, con toda seguridad y a diferencia de lo que se puede prever con la mediación, no van a revertir con el nuevo art. 86.4 del ET. 66. El art. 25.1 del ASAC precisa que “tendrá la misma eficacia que lo pactado en convenio colectivo”; mientras que el 86.4 del ET afirma que “tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos”. Es más, esta misma eficacia hace que el apartado 2 del indicado precepto del ASAC añada que “el laudo arbitral excluye....[la] huelga sobre la materia resuelta y en función de su eficacia”. 67. “El laudo arbitral podrá ser recurrido en los términos y plazos establecidos en los artículos 65.4 y 163.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social”. 68. SIMA, Memoria de Actividades 2020, 2021, p. 14 e Informe de Actividad primer semestre de 2021, 2021, p. 21. 254 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 apartados a dicha Disposición que, por lo que aquí interesa, delegan dos materias al convenio sectorial estatal de este sector – el RDL, exactamente, se refiere a “la negociación colectiva de ámbito estatal del sector”–. Esta delegación ex lege es totalmente coherente con el diseño de la estructura negociadora en el sector de la construcción –es, sin duda, una manifestación del carácter negociado del RDL–, que se acompaña de un reparto de materias a negociar en los distintos ámbitos convencionales, existiendo una clara y amplia reserva material a favor del convenio estatal. Siendo así, no es sorprendente el tenor de los apartados 2 y 5.b) de la actual Disposición Adicional III de dicha Ley. A diferencia de referencias anteriores, en esta ocasión no se trata de una propuesta, sino de una obligación de contenido –“determinará” y “precisará”–, en relación con dos aspectos vinculados con la extinción del contrato indefinido adscrito a obra por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción. El primer supuesto acaece en aquellas ocasiones, en las que la empresa, antes o después de la finalización de la obra y por estar obligada, da formación, directa o indirectamente, al trabajador/es afectado/s a fin de facilitar su recolocación. De tal modo que la negociación colectiva “determinará los requisitos de acceso, duración y modalidades de formación adecuadas según las cualificaciones requeridas para cada puesto, nivel, función y grupo profesional”. Mientras que el segundo, está contemplando el siguiente supuesto de hecho: la extinción del contrato de obra, tras la propuesta de recolocación, cuando el o la trabajador/a, pese a su formación o recualificación, no es adecuado/a para la nueva obra o hay más trabajadores/as “con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones”. En esta última causa extintiva, se hace imprescindible establecer criterios permisivos de la elección de los/as trabajadores/as entre los/as posibles candidatos/as, que concurren simultáneamente. Y con tal finalidad, el convenio estatal deberá precisar “los criterios de prioridad o permanencia”. 7. Una última mirada al rdl 32/2021 en materia de negociación colectiva De acuerdo con el Preámbulo del RDL, y en cumplimiento del componente 23 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el gran objetivo de la Reforma, en materia de negociación colectiva, ha sido su “modernización”80 –Reforma 8–. La 80. Lo que se traduce, de conformidad con el Preámbulo del RDL, en “incorporar cambios en la propia estructura de negociación, reforzando la representatividad de las partes negociadoras, enriqueciendo sus contenidos y reforzando la seguridad jurídica en su aplicación y en sus efectos”. Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 255 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 ejecución o, si se quiere, las medidas adoptadas para el cumplimiento de tal fin, admiten una doble lectura. Una primera, positiva en cuanto que ha revertido parte de los efectos de las medidas adoptadas con la Reforma de 2012 que, como se ha visto, han conducido a una alarmante e inaceptable pauperización de la clase trabajadora, lo que ha sido posible gracias, en primer lugar, a la primacía del convenio de empresa en materia salarial. Una vía que ha otorgado a las empresas una fantástica opción para lograr, sin demasiados esfuerzos, su objetivo de reducción de los costes salariales con el argumento de favorecer una pretendida competitividad y productividad. Esto ha hecho que ni tan siquiera fuese necesario acudir a otras vías, igualmente reformadas en 2012 en claro desequilibrio a favor de las empresas, de flexibilidad interna y, muy particularmente, a la inaplicación del convenio colectivo, por ese uso pervertido de la prioridad aplicativa del convenio de empresa como medida de flexibilidad81. Por consiguiente, la derogación de la letra a) del art. 84.2 del ET debe suponer una reversión de dicha nefasta situación; aunque no es descartable que, fruto de la misma, aumenten de manera significativa los supuestos de inaplicaciones convencionales en materia salarial, con lo que se mantenga el empobrecimiento de las personas trabajadoras. Eso sí, la exigencia de una causa justificativa de la medida debería depurar los comportamientos empresariales fraudulentos. Aún así, no hay que olvidar que, en estos casos, la representación de los trabajadores también se va a ver –sobre todo en las medianas y pequeñas empresas– presionada a alcanzar acuerdos salariales a la baja. Y en segundo lugar, al debilitamiento, hasta extremos insospechados, del poder negociador de la representación de los trabajadores, lo que se ha conseguido por la presión ejercida sobre ella ante la falta de ultraactividad del convenio colectivo; aunque no se trata del único supuesto, ya que esta misma presión ha sido –y seguirá siendo– ejercida en otros procesos negociadores como los nacidos, como se acaba de indicar, de los descuelgues. La adopción de medidas, por tanto, con las que, de un lado, reestablecer el poder y el equilibrio necesarios de las partes negociadoras, como pilares básicos de toda negociación en un sistema democrático de relaciones laborales, y, de otro, luchar contra la pobreza laboral, obligan a una valoración positiva del RDL. Ahora bien, no todo es luz en un mundo de sombras; y de ahí que quepa una lectura, más que negativa, crítica por un simple motivo: la reforma de la negociación para ser ambiciosa –“ambiciosa reforma”– y conseguir esa pretendida modernización debería haber ido acompañada de otra serie de medidas, que, al no hacerse, ha relativizado su indicada calificación. 81. López Aniorte (2022) indica que con la Reforma 2021 “la negociación colectiva empresarial ya no puede ser utilizada como instrumento de flexibilidad interna sustitutiva del descuelgue”, sin paginar. 256 JOSE M. MORALES ORTEgA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 No hay que olvidar que el avance se ha llevado a cabo mediante la técnica del retroceso82. Es decir, las dos medidas claves, no son más que la recuperación de la regulación previa a la Reforma de 2012 y, en parte, a la de 2011. Con lo cual, en puridad, no hay un diseño de una nueva arquitectura negociadora, sino una recuperación del pasado que, sin duda, era mejor, pero que siempre es mejorable. A ello hay que añadir, en primer lugar, que otras instituciones han permanecido inalteradas con las consecuencias vistas; en segundo lugar, que no se han resuelto determinadas incorrecciones técnicas a la par que se mantienen ciertas inseguridades jurídicas; en tercer lugar, que no se ha potenciado y armonizado adecuadamente el papel de los distintos ámbitos convencionales dentro de la pirámide negociadora; y en cuarto lugar, que no siempre se ha atendido a las nuevas realidades. Todo ello, y sin restar un ápice de importancia a esta Reforma, puede ser entendible, que no siempre justificable, por haber nacido del diálogo social y, en consecuencia, haber necesitado del equilibrio de intereses de todas las partes implicadas83. Una génesis que no debe ser menospreciada, no sólo por su valor en sí misma, sino por su proyección de futuro. Sus artífices son quienes van a gestionar estas “nuevas” normas, lo que permite, al menos en teoría, ser optimistas en cuanto a su efectividad; sobre todo, por su carácter acuciante, en relación con la reversión de la pobreza –siempre acompañada de desigualdad– de la clase trabajadora. Pero al mismo tiempo hay que ser profundamente cautos, ya que determinados factores, como, por ejemplo, la no aquiescencia de las organizaciones empresariales al incremento del salario mínimo interprofesional, son malos augurios para una recientísima reforma, que pretende sentar las bases de la negociación colectiva del incierto, y no muy halagüeño, futuro de las relaciones laborales. 8. 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Negociación colectiva, impasse negocial y convenio colectivo… 257 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado - Monográfico (2022) 223-257 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.mon.2022.06 e-ISSN: 2660-4884 Cruz Villalón, J., “Los convenios colectivos autonómicos en su relación de concurrencia con el resto de los ámbitos negociales”, NET21, nº 8, 2022. gordo gonzález, L., “El retorno de la ultraactividad ilimitada: una verdadera derogación de la reforma laboral del año 2012”, Revista Labos, vol. 3, número extraordinario, 2022. López Aniorte, Mª C., “Recentralizar la estructura de la negociación colectiva para dignificar las condiciones laborales”, NET21, nº 7, 2021. López Aniorte, Mª C., “El papel de la negociación colectiva en la reforma laboral”, AEDTSS, 2022. Mercader Uguina, J., “El fin de la prevalencia del convenio de empresa en materia salarial: ¿punto de llegada o de partida?”, Revista Labos, vol. 3, número extraordinario, 2022. 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