"Fiducia Cum Creditore": acreedores del fiduciario y ejercicio por el fiduciante de la tercería de dominio: Comentario a la STS de 17 septiembre 2003 (RJ 2003, 6419)

VI) De echo de la p opiedad y de echos eales COMENTARIOS «Fiducia Cum C edi o e»: ac eedo es del iducia io y eje cicio po el iducian e de la e ce ía de dominio Comen a io a la STS de 17 sep iemb e 2003 (RJ 2003, 6419) MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA P o eso Ti ula de De echo Ci il Uni e sidad de Se illa Ci il Ponen e: Excmo. S . D. An onio Gallón Balles e os TERCERÍA DE DOMINIO: imp ocedencia: i ula idad iducia ia del deudo ejecu ado: inoponi- bilidad a e ce os del pac o de iducia «cum c edi o e» de e minan e de la ansmisión o mal de p opiedad del bien emba gado. NEGOCIO FIDUCIARIO: FIDUCIA «CUM CREDITORE»: e ec os: ansmisión me amen e o - mal de la p opiedad, en e pa es, pe o eal, en e a e ce os. PRESCRIPCIÓN Y REGISTRO DE LA PROPIEDAD: USUCAPIÓN «CONTRA TABULAS»: inexis encia: man enimien o de la p opiedad po el iducian e: innecesa io ecu so a la usuca- pión pa a jus i ica su dominio. ANTECEDENTES DE HECHO An e el Juzgado de P ime a Ins ancia núm. 2 de Có doba, ue on is os los au os de juicio decla a i o de meno cuan ía sob e e ce ía de dominio, ins ados po Da. Es íbaliz y D. José Miguel, con a D. Julián, decla ado en ebeldía y la Agencia Es a al de la Adminis ación T ibu a ia. La pa e ac o a o muló su demanda, en la que pedía que se decla a a «que el bien obje o de es a demanda no es p opiedad de D. Julián, o denando se alce el emba go abado y dejando dicho bien a disposición de mis mandan es, con exp esa imposición de cos as a la pa e con a ia». Como explica la Sen encia comen ada (FD 1°): «La "causa pe endi" de su demanda e a la que los ac o es son p opie a ios del inmueble po comp a de Da. Es íbaliz y su allecido esposo, y po sucesión he edi a ia en cuan o a la pa e indi isa que el hijo común, D. José Miguel, iene en el mismo, ya que, si bien los cónyuges lo endie on en esc i u a pública a D. Julián el 14 de ma zo de 1984, no ansmi ie on su p opiedad, sino que se puso a su nomb e la misma con obje o de ga an iza la de olución de un p és amo que les hizo, comp ome iéndose a endé selos si en el plazo de un año les de ol ían la can idad de 600.000 p as., plazo p o ogable de mu uo acue do. También se es ipuló que los cónyuges con inua ían ocupando la i ienda, pudiendo dispone de la o ma que consi- de asen opo una, incluso en a o de su hijo. Todo ello cons aba en documen o p i ado de 14 de ma zo de 1984. La deuda se canceló en julio de 1985, i mando D. Julián el 27 del mismo mes y año documen o p i ado que así lo econocía, comp ome iéndose al o o gamien o de la esc i u a pública que lo ac edi ase RdP JURISPRUDENCIA. Comen a io, y Reseñas  327 MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA cuando uese eque ido pa a ello, quedando con enido que odos los gas os de no a ía, egis o e impues os se ían abonados po el S . Jo ge (esposo y pad e, espec i amen e, de los ac o es)». A pesa de ello, quizá po desconocimien o de es os hechos, la Agencia T ibu a ia siguió expedien e ejecu i o con a el S . Julián, en el cual ue emba gado el bien li igioso. Los ac o es ambién aducían, a mayo abundamien o, la p esc ipción, po eni poseyendo con ca ác e de dueños, de buena e y jus o í ulo po un pe íodo supe io a diez años. Po el Juzgado se dic ó sen encia con echa 13 de junio de 1997, deses imando la demanda, siendo en su consecuencia p oceden e el man enimien o del emba go abado sob e el bien. Se basó en que el documen o p i ado de 14 de ma zo de 1984 no podía p oduci e ec os con a e ce os, sólo «in e pa es». No acogía la p esc ipción adquisi i a po que no se daba el equisi o del jus o í ulo, ni la ex ao dina ia, po que no había anscu ido el iempo legal. In e pues o ecu so de apelación con a la sen encia de la Ins ancia. la Sección Te ce a de la Audiencia P o incial de Có doba con echa 2 de oc ub e de 1997, lo deses imó. Cali icó al negocio como de « iducia cum c edi o e». y en endió que el pac o iducia io no podía se opues o a e ce o que lo desconociese. La pa e ac o a in e puso ecu so de casación con a dicha sen encia dic ada en g ado de apelación; el T ibunal Sup emo deses imó el ecu so. FUNDAMENTOS DE DERECHO CUARTO.—«Los mo i os segundo y e ce o, al ampa o del a . 1692.4° LECi (1881) acusan in ac- ción de los a s. 430, 431, 432, 1095 y 1462, odos del Código Ci il (mo i o segundo), y del a . 1230 del mismo (mo i o e ce o). En ellos se dice, en esencia, que el S . Julián no ue adqui en e del dominio, pues no se e ec uó la " adi io" en su a o ; que los ecu en es siguie on siendo p opie a ios de la i ienda an e Hacienda y la Comunidad de P opie a ios; y que la Hacienda emba gan e e a conocedo a de la disc epancia en e la si uación eal y la egis al, pues a de mani ies o en las no i icaciones di igidas pe sonalmen e a los ecu en es con espec o al emba go y señalamien o pos e io de subas a. Pa a esol e sob e es os mo i os hay que pa i de la base de que la sen encia ecu ida ha cali icado la ansmisión dominical al S . Julián como un negocio de " iducia cum c edi o e", y al cali icación no se ha impugnado en el ecu so. Se a a con ella de ga an iza al ac eedo el cumplimien o de una obligación median e la pues a a su nomb e de la i ula idad de un bien, con la obligación de e ansmi i la misma una ez sa is echa dicha obligación. El negocio iducia io, a los e ec os que in e esan en es e ecu so, no ansmi e más que o malmen e la p opiedad al ac eedo , pe o pa a los e ce os de buena e exis e una ansmisión eal, no han de su i las consecuencias de unos pac os in e nos sob e la au én ica inalidad de aquella ansmisión que desconozcan (Sen encias de 15 de junio de 1999, [RJ 1999, 4474], 17 de julio [RJ 2001, 6860] y 5 de diciemb e de 2001 [RJ 2001, 9934], en e o as). Po an o, se ha de analiza la si uación ju ídica de la ecu ida AGENCIA TRIBUTARIA pa a e si el pac o de iducia in e no en e los ansmi en es y el adqui en e o mal del inmueble puede se le opues o, pues lo conocía y po él ha de pasa , no habiendo podido en consecuencia p ocede al emba go del bien po que su i ula eal no e a del deudo ibu a io S . Julián. Po lo que hace a la AGENCIA TRIBUTARIA, no hay ninguna p ueba de que conociese el pac o iducia io ni las sen encias de ins ancia lo dan po p obado. Tampoco se ha a iculado ningún mo i o casacional po e o de de echo en la alo ación p oba o- ia, y es a Sala no puede cons i ui se en un ó gano de ins ancia pa a lle a a cabo una e isión de oda la p ueba; su misión legal es comp oba la aplicación de las leyes y doc ina ju isp udencial exclusi amen e.- Po odo ello se deses iman ambos mo i os». QUINTO.--«El mo i o cua o, al ampa o del a . 1692.4° LECi (1881), acusa in acción de los a s. 1940, 1952, 1957, odos del Código Ci il. Se comba e que la sen encia ecu ida no haya acogido la p esc ipción "con a abulas" alegada po los ecu en es. El mo i o se deses ima po la azón básica de que la sen encia ecu ida ha cali icado al negocio li igioso como " iducia cum c edi o e", que p oduce esa especie de desdoblamien o de i ula idad; la ex- e na, que os en a el iducia io en e a odos los e ce os a í ulo one oso y de buena e, p o egidos po ello po la apa iencia ju ídica, siendo la buena e sinónimo de desconocimien o del pac o iducia io, es deci , de que el dominio sigue en ealidad pe eneciendo al iducian e, no obs an e su ansmisión ex e io al iducia io. Así las cosas, ca ece de sen ido habla de p esc ipción adquisi i a po el p ime o, ope an e 328 FIDUCIA «CUM CREDITORE»: en e a e ce os, po que el iducian e es el e dade o p opie a io en e al iducia io, no necesi a del mecanismo de la p esc ipción pa a ol e a adqui i o malmen e la i ula idad que enajenó, sólo puede exigi del iducia io que le e ansmi a aquélla. Po an o, si no hay adquisición po p esc ipción, nada puede opone se a e ce os. En in, la p esc ipción de iende al p opie a io con a la ac i idad dominical de un e ce o o del mismo iducia io, que se a ogan la p opiedad, pe o en es e plei o nada de es o ha sucedido. La deses imación de es e mo i o lle a consigo la del quin o y úl imo mo i o, en el que se a gumen a sob e la posibilidad de usucapión sin que lo pueda impedi la insc ipción egis al». COMENTARIO SUMARIO I. PLANTEAMIENTO II. EL NEGOCIO FIDUCIARIO Y SUS EFECTOS. ESPECIAL REFERENCIA A LOS ACREEDORES DEL FIDUCIARIO III. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL ACREEDOR EMBARGANTE: NO ES UN TERCERO A LOS EFECTOS DEL ART. 34 LH I. PLANTEAMIENTO La Sen encia obje o de nues o comen a io es in e esan e pa a de e mina cuáles son exac amen e los e ec os del negocio iducia io en nues o o denamien o. A es e espec o, pensamos que la doc ina u ilizada po la Sen encia pa a esol e el li igio básicamen e se puede condensa en una ase del FD 5° según la cual la iducia cum c edi o e p oduce una especie de desdoblamien o de la i ula idad. Una cosa se ía la i ula idad ex e na «que os en a el iducia io en e a odos los e ce os a í ulo one oso y de buena e, p o egidos po ello po la apa iencia ju ídica, siendo la buena e sinónimo de desconocimien o del pac o iducia io»; mien as que o a cosa se ía la i ula idad in e na: «el dominio sigue en ealidad pe eneciendo al iducian e, no obs an e su ansmisión ex e io al iducia io». Aho a bien, el p oblema es cómo aplica es a doc ina al caso conc e o, po que si bien es cie o que la exis encia del pac o de iducia no se puede opone a los e ce os adqui en es de buena e que aigan causa del iducia io; en el supues o, el con lic o se susci aba con un ac eedo del iducia io, que había ob enido un emba go sob e el bien obje o de la iducia, po lo que no es ábamos an e el ípico e ce adqui en e de buena e a í ulo one oso que insc ibe en el Regis o. A nues o juicio, adelan ando conclusiones, la solución co ec a en el caso hubie a sido la de da luga a la e ce ía de dominio, po que, una ez demos ada la exis encia de una iducia «cum c edi o e», el iducian e se debe ene po e dade o dueño de la cosa. Así lo econoce la p opia Sen encia, como no podía se menos as el abandono de la eo ía del doble e ec o del negocio iducia io: en endemos que en es a ma e ia no hay más al e na i a que la que p opone PARA MARTÍN, A. («En o no a la iducia "cum c edi o e"», en Es udios ju ídicos en homenaje al P o eso Luis Díez-Picazo, I, Mad id, 2003, pg. 732) «de acue do con la eo ía del doble e ec o los ac eedo es del iducia io pod ían emba ga los bienes dados en iducia po la egla gene al del a ículo 1911 del CC, al se exclusi amen e de su p opiedad. De acue do con las o as esis p ospe a ía la e ce ía de dominio del iducian e, pues la p opiedad (caso de simulación) o la p opiedad ma e ial (caso de con a o iducia io álido) le co esponde ía. Y no puede emba ga se un bien si el deudo no es p opie a io (caso de simulación), o sólo p opie a io o mal, cuando la i ula idad ma e ial es á a ibuida a la pe sona del iducian e». Además, en e a lo que pueda pa ece en la Sen encia, el ac eedo emba gan e no se puede conside a adqui en e en el sen ido exigido po el a . 34 LH. Po o a pa e, es amos de acue do con la S. en que el p oblema no se debía plan ea en sede de usucapión. Así lo señala el FD 5° «ca ece de sen ido habla de p esc ipción adquisi i a po el p ime o (el iducian e), ope an e en e a e ce os, po que el iducian e es el e dade o p opie a io en e al iducia io, no necesi a del mecanismo de la p esc ipción pa a ol e a adqui i o malmen e la i ula idad que enajenó, sólo puede exigi del iducia io que le e ansmi a aquélla. Po an o, si no hay adquisición po p esc ipción, nada puede opone se a e ce os. En in, la p esc ipción de iende al p opie a io con a la ac i idad dominical de un e ce o o del mismo iducia io, que se a ogan la p opiedad, pe o en es e plei o nada de es o ha R(11) .11.1121SPIlIDFNCIA. Comen a ios y Reseñas  329 MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA sucedido». Cla o es á que es e pá a o me ece una ma ización: el iducian e no es el e dade o p opie a io sólo en e al iducia io, sino p opie a io sin más; o a cosa es que esa condición no pueda impedi que median e un ac o de ansmisión del iducia io a un e ce o de buena e a í ulo one oso que eúna los equisi os de p o ección del a . 34 LH ese e ce o aya a adqui i a non domino la p opiedad de la cosa. Aho a bien, ambién pensamos que no se puede echaza eó icamen e que un p oblema de es e ipo se solucione median e la alegación de la usucapión ex ao dina ia po el iducian e. Lo que es incong uen e, cie amen e, es que se decla e p obado que ha exis ido un negocio iducia io y, simul áneamen e, que el iducian e ha usucapido la cosa obje o de la misma: si ale lo p ime o no puede ale lo segundo, pues simul áneamen e no se puede econoce esa duplicidad de í ulos de p opiedad. Pe o, suponiendo indemos- ada la ealidad de la iducia, cosa que ácilmen e se puede p oduci po las di icul ades de saca a la luz lo que se planeó como ocul o, nos pa ece cla o que el sedicen e p opie a io pod ía jus i ica su de echo median e la usucapión (jus amen e una de las inalidades de la usucapión es la de ensa del de echo de p opiedad cuando esul a di ícil de ac edi a : po eso en el supues o la de ensa ju ídica del ac o había plan eado de modo subsidia io la consumación de la usucapión). En cambio, en el supues o de la S., a pesa de que el TS econoce la ealidad de la iducia, y de la p opiedad del iducian e, no saca de ese p onunciamien o odas sus consecuencias (señaladamen e la posibilidad de eje ci a la e ce ía de dominio, como una de las acciones básicas que p o egen a cualquie p opie a io); po lo cual nos pa ece absu do que no se admi a ampoco la alegación de la usucapión (que podía habe sido el mecanismo pa a no deja inde enso al e dade o p opie a io). II. EL NEGOCIO FIDUCIARIO Y SUS EFECTOS. ESPECIAL REFERENCIA A LOS ACREE- DORES DEL FIDUCIARIO La desc ipción exhaus i a y po meno izada de los posibles e ec os de la en a en ga an ía p obable- men e sea un empeño ano, habida cuen a de que la igu a iene a p oduci en los bienes e ec os ju ídico- eales, p ecisamen e en i ud del p incipio de au onomía p i ada en la cons i ución de los de echos eales (nume us ape us); po lo que no se puede busca una ipicidad donde no la hay, a no se que se la encuen e en la p opia p ác ica social (y pa ece que esa p ác ica no impone unos de e minados e ec os que se puedan conside a ípicos, desde es e pun o de is a social). Como hemos dicho en o o luga , el hecho de que se ea «en los e ec os de la en a en ga an ía una conc e a mani es ación del nume usape u ismo de nues o sis ema ju ídico- eal, debe ía inmuniza al in é p e e con a la a al a acción que en es a ma e ia eje cen los de echos eales ípicos, que en demasiadas ocasiones ienen siendo conside ados como el pun o de e e encia ineludible pa a la de e minación de los e ec os de la ga an ía ins au ada median e la apa en e comp a en a; ¿no esul a más cohe en e busca dichos e ec os en la olun ad de las pa es que hace lo en las eglas de los egímenes ípicos?» (así en: ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., «Au onomía p i ada y ga an ías eales», Es udios ju ídicos en homenaje al P o eso Luis Díez-Picazo, III, Mad id, 2003, pg. 3767; en es e abajo pueden busca se o as e e encias doc inales). El negocio iducia io «se ca ac e iza po la incong uencia del medio ju ídico elegido (enajenación) y el in económico o p ác ico pe seguido (ga an ía...)» (Así, DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio ju ídico, Mad id, 1991, pg. 383). Po ese mo i o la ac ual doc ina econoce que el enómeno sólo puede a aiga en suelo p opicio en aquellos sis emas que econocen el negocio abs ac o y o malis a, y epugna na u al- men e a los o denamien os que, como el nues o, siguen una o ien ación ealis a y causalis a en que p e a- lece siemp e lo e dade amen e que ido, y la elación causal básica (DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio ju ídico, ci ., pgs. 379 y ss. En es e mismo sen ido, ec i icando una pos u a an e io , se p onuncia JORDANO BAREA, J.B., «Manda o pa a adqui i y i ula idad iducia ia», ADC, 1983, pgs. 1435 y ss., en especial, pg. 1437). Hoy la doc ina dominan e, siguiendo las ideas de D. Fede ico DE CASTRO, conside a que el iducia io no adquie e la p opiedad plena y de ini i a de la cosa (Así DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio ju ídico, ci ., pg. 388; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., De echos eales. De echo hipo eca io, II, Mad id, 1999, pg. 355) ¿Cuáles son, en gene al, los e ec os de la en a en ga an ía y cuáles nos pueden a ec a en el p oblema que es amos a ando aho a? En gene al debe nos ea i ma lo que ya hemos señalado en o o luga : la en a en ga an ía p e ende pone la cosa a disposición del ac eedo , en ga an ía de que cob a á y has a an o que cob e. De esa o ma se bloquea, sólo ex e namen e, la i ula idad del iducian e, con lo que el ac eedo se asegu a de que el deudo no pueda enajena esos bienes y e i a que o os ac eedo es puedan 330 FIDUCIA «CUM CREDITORE»: ac ua ácilmen e sob e ellos. El « endedo » y el «comp ado » quedan inculados po la si uación c eada, es deci , el endedo debe espe a el bloqueo ex e no de su i ula idad; mien as que el comp ado no se pod á conside a e dade o i ula dominical, ni eje ci a acul ades de disposición sob e la cosa, sino an sólo aquellas acul ades exp esamen e concedidas en el negocio. Habida cuen a de la indudable ascenden- cia eal de es os e ec os nos pa ece cla o que la « en a en ga an ía» o igina una si uación ju ídico- eal que cons i uye una ga an ía pa a el ac eedo . En pa icula puede se p oblemá ica la posición de los que aigan causa del iducia io, adqui en es e, incluso, ac eedo es del mismo. La cues ión que se nos plan ea en el caso de la Sen encia comen ada, no consis e en el abuso de la posición del iducia io como i ula o mal, median e la enajenación del bien ansmi ido. Es á cla o que en un caso de ese ipo, en la medida que esa enajenación compo e una adquisición po pa e de un e ce o que deba queda p o egido, ese e ce o se á ina acable po el iducian e. En ese sen ido se debe en ende la a i mación del FD 4°: «el negocio iducia io, a los e ec os que in e esan en es e ecu so, no ansmi e más que o malmen e la p opiedad al ac eedo , pe o pa a los e ce os de buena e exis e una ansmisión eal, no han de su i las consecuencias de unos pac os in e nos sob e la au én ica inalidad de aquella ansmisión que desconozcan». En cambio, caso di e en e es el de los ac eedo es del iducia io, po que en ellos no se da la condición de e ce os adqui en es de buena e a í ulo one oso; po an o la solución se á que aunque emba guen el bien, no quedan p o egidos en e al iducian e, que pod á eje ci a con éxi o la e ce ía de dominio. Así lo econoce la mejo doc ina: DE CASTRO Y BRAVO, F. (El negocio ju ídico, ci ., pg. 414); CARRASCO PERERA y o os (T a ado de los De echos de Ga an ía, Pamplona, 2002, pg. 1069); en el mismo sen ido ambién hab ía que inclui a BADOSA COLL, F. («Examen de es "esquemas iducia ios" en el De echo español». [La en a en ga an ía, la legi imación sob e bienes con i ula y la ges ión de pa imonios sin i ula ]; en Es udios ju ídicos en homenaje al P o eso Luis Díez - Picazo, I, Mad id, 2003, pgs. 223 y ss.), pues en iende que la en a en ga an ía no ansmi e la p opiedad: «si los ac eedo es del iducia io emba gan el bien endido en ga an ía, el iducian e pod á eje ci a con éxi o una e ce ía de dominio. Se e i a de es e modo que el deudo - iducian e pie da un bien de su p opiedad que es á en pode del ac eedo iducia io» (cosa, es a úl ima que no sucedía en el caso comen ado en que el bien se encon aba en manos del iducian e, que nunca había pe dido la posesión del mismo, lo que le mo ió a in en a , subsidia iamen e que se es ima a la usucapión del mismo po su pa e). Es cie o que CARRASCO PERERA añade que no cabe desconoce «las di icul ades que la e ce ía de dominio puede encon a , especialmen e en el supues o de que el bien endido en ga an ía es é insc i o en el Regis o a a o del ac eedo emba gado (a g. a . 593 LECi ). En la ase de p ueba del juicio o dina io po el que se ami a la e ce ía de dominio el iducian e end á que demos a que el con a o celeb ado en e él y el emba gado no es una comp a en a habi ual, sino un negocio iducia io, po lo que no se ha p oducido una e dade a ansmisión de la p opiedad al ac eedo emba gado; azón po la cual debe es ima se la e ce ía de dominio, le an ando así el emba go abado». Cabe pensa si no es és e el p oblema que e dade amen e subyacía en el p oblema enjuiciado en nues a S., a pesa de que el TS acep e la cali icación del negocio que había ealizado la S. de apelación; de se así, el p oblema es a ía en la al a de p ueba de que exis ió una en a en ga an ía, con lo que no esul a ía ac edi ada la p opiedad del iducian e. No nos cabe duda de que el p oblema se á impo an e en la p ác ica, sob e odo po la al a de documen ación pública de la inalidad de ga an ía, aunque la ecuen e al a de posesión po pa e del iducia io ob a á habi ualmen e como un ené gico mecanismo de p ueba. Jus amen e la al a de p ueba de la en a en ga an ía ue la conclusión en el caso de la S. 12 eb e o 1988 (RJ 1988, 942) en la que el e ce is a alegaba que la ansmisión de la que aía causa el i ula egis al emba gado había sido iducia ia, cosa que el p e endido iducia io no log ó ac edi a en el p oceso de mane a su icien e, con lo que la e ce ía es aba abocada al acaso; de odos modos la Sen encia añadió algunas conside aciones que ya no son an co ec as: «el Banco de Fomen o, con base en esa exac i ud egis al, ano ó en ab il de mil no ecien os ochen a y uno el emba go p ac icado sob e la inca, cuya i ula idad apa ecía y sigue apa eciendo insc i a a a o del ejecu ado, hay que decla a exis en e y en igo al ano ación p e en i a, pues, como la misma pa e ecu en e econoce, "los ac os disposi i os que ealice el iducia io, apa en e i ula dominical, se án plenamen e e icaces en a o del e ce o de buena e po í ulo one oso, que haya insc i o su adquisición, en i ud de la esponsabilidad del iducian e, al habe c eado, e incluso el habe admi ido, aunque sea u o de su agobian e si uación dicha simulación", opinión pe ec amen e aplicable a la ano ación del emba go p e en i o que aquí se discu e, y ase e ado a del decaimien o de es e mo i o». No podemos es a de acue do con es as úl imas a i maciones; en es a ma e ia las opciones se ían o conside a álida la ansmisión, con lo cual el emba go po pa e de los ac eedo es del adqui en e es pe ec amen e posible, o conside a que se ha demos ado judicialmen e la inexis encia RdP JURISPRUDENCIA. Comen a io, y Reseña,  331 MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA de au én ica ansmisión (es deci , que se ha demos ado que el negocio ue iducia io), con lo que ese emba go debe á se le an ado. En cualquie caso lo que no emos admisible es deci que el ac eedo del iducia io puede emba ga los bienes ansmi idos iducia iamen e, sin que se le pueda opone po el iducian e la e ce ía de dominio: o no hay iducia y cabe el emba go, o la hay y el emba go debe se le an ado. Pa a que ue a admisible decla a simul áneamen e la exis encia de ansmisión iducia ia y el man enimien o del emba go, dicho emba gan e debe ía pode se conside ado e ce o p o egido y ello no es así en nues o o denamien o. En palab as de la S. comen ada (FD 5°) la i ula idad ex e na del iducia io sólo se p oduce en e a «los e ce os a í ulo one oso y de buena e, p o egidos po ello po la apa iencia ju ídica, siendo la buena e sinónimo de desconocimien o del pac o iducia io». Pensamos que se puede ácilmen e demos a , lo ha e- mos en el apa ado siguien e, que el ac eedo emba gan e no es un adqui en e en el á ico y mucho menos a í ulo one oso, po lo que no se encuen a p o egido po la apa iencia ju ídica. En consecuencia, lo único que pod ía emba ga la Agencia T ibu a ia sin oposición del iducian e se ía el c édi o del iducia io, mien as dicho c édi o subsis a, que es lo único que se encuen a en el pa imonio de su deudo ; además ese c édi o con a ía con la ga an ía ep esen ada po la ansmisión iducia ia. po lo que dicha ga an ía acceso ia queda ía emba gada conjun amen e con el c édi o. III. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL ACREEDOR EMBARGANTE: NO ES UN TERCERO A LOS EFECTOS DEL ART. 34 LH Las a i maciones ealizadas en el úl imo pá a o del apa ado an e io deben se con i madas desde o o pun o de is a, que es el de la na u aleza que cabe a ibui a la posición ju ídica del ac eedo emba - gan e. Según una ei e ada doc ina ju isp udencia) el ac eedo ano an e de emba go no puede se conside- ado e ce o hipo eca io, con lo que se e i a que la aba sob e un bien que no sea p opiedad del deudo emba gado, deje ine me al e us dominus en e al emba gan e (es a doc ina se man iene incluso cuando el emba go ha causado una ano ación p e en i a en el Regis o de la P opiedad). En la doc ina cien í ica hay ambién un sus ancial acue do sob e la conclusión acabada de expone (c ., po odos, LACRUZ BERDEJO, Elemen os de De echo Ci il, III, bis, Ba celona, 1984, pg. 226; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, De echos eales. De echo hipo eca io, II, ci . pg . 602: «con el emba go, no hay adquisición de un nue o de echo y menos adquisición a í ulo one oso»), a pesa de que algunas oces aisladas sos engan que es e e ec o es incohe en e con la na u aleza eal del emba go: la más señalada la de GARCÍA GARCÍA (en «El ópico de los e ec os limi ados de las ano aciones de emba go, hacia una in e p e- ación del e ec o eal absolu o de ales ano aciones en el sis ema español», en Ponencias y comunicaciones p esen adas al VII Cong eso In e nacional de De echo Regis al, Mad id, 1988, pgs. 237, 269 y 274). Dice li e almen e (en pg. 237): «hay sen encias ecien es que sien an cla amen e el ca ác e eal de la ano ación p e en i a de emba go, aunque luego, en cuan o a los e ec os, no saquen las consecuencias lógicas de al cali icación»; cuáles sean esas consecuencias se deducen, po ejemplo, de lo que dice en pg. 274: «es e iden e que los "de echos eales ano ados" ... pe judican al e ce o que no insc ibió». No pode- mos es a de acue do con es a esis, pues no emos co ec o en elaza la na u aleza del emba go (pa a noso os ob iamen e eal) con su posible cons i ución a non domino. Es e úl imo e ec o cons i uye una o ma de p o ección del á ico ju ídico, que el legislado no es á obligado a es ablece como e ec o gene al de cualquie ac o de ansmisión o cons i ución de un de echo eal. Desde el pun o de is a que de endemos, se debe hace no a que, aunque se admi a que el emba gan e adquie e con la aba un de echo nue o sob e el bien emba gado, ni mucho menos ealiza ía una adquisi- ción a í ulo one oso. El c i e io legal es man ene en su adquisición a quien con iando en el con enido del Regis o adquie e un de echo sob e un bien cuya i ula idad es inexac a, y pa a ello ealiza una con ap es a- ción pa imonial. Pe o eso no sucede en el emba go como sos iene una ei e ada ju isp udencia. Con SARMIENTO RAMOS (En o no a la na u aleza ju ídica del emba go, Mad id, 1993, pgs. 213 - 214, n. 4) se puede sos ene que «c eemos ace ada al posición ju isp udencia), an o desde una pe spec i a legal como desde un en oque de pu a jus icia ma e ial. Desde una pe spec i a legal, po que como ya hemos apun ado ei e adamen e, ni el emba gan e adquie e con la aba un de echo nue o sob e el bien abado, ni menos aún, es adquisición a í ulo one oso. Desde una pe spec i a ma e ial, no es el alzamien o del emba go -si se demos a e la pe enencia del bien a un e ce o- lo que causa pe juicio al ac o , sino la insol encia misma del deudo (el no ene o os bienes que pe segui ); pe o al iesgo es ajeno al Regis o y p eexis ía ya al momen o mismo del emba go y de su ano ación. El Regis o no puede p o ege con a el iesgo de insol encias ensomb ecidas po sus p onunciamien os; al p o ección se ía desmedida y acaba ía anulando 332 FIDUCIA «CUM CREDITORE»: el p opio ins umen o egis al: se puede man ene la inexac i ud egis al en a o de quien con iado en ella adquie e un de echo sob e ese bien conc e o al que se e ie e la inexac i ud, y expe imen ando un sac i icio pa imonial conc e o en con ap es ación; pe o es demasiado man ene al inexac i ud en a o de quien únicamen e iene in e és en esa i ula idad po que es la única que pa ece os en a el deudo , y, además, no ealiza desembolso pa imonial adicional en conside ación al con enido del p onunciamien o egis al inexac o. Y no se diga que la apa iencia de sol encia que dio el Regis o pudo se la causa de la concesión del c édi o, pues de sob a se sabe que: quien es insol en e al con ae una deuda puede no se lo al a a de cob á sela; que el nacimien o de una deuda no limi a la disponibilidad de los p opios bienes; y que pa a ello es á la ga an ía eal y la acción e oca o ia». Po o a pa e, el ac eedo emba gan e no ealiza al emba ga una adquisición en i ud de un negocio ju ídico del á ico, sino como u o de un ac o judicial cons i u i o de un de echo eal: no es amos en el ámbi o del á ico ju ídico y po ello es a hipó esis no en a ía en el campo p o egido po el a . 34 LH. La opción legisla i a sob e el emba go ue la de no da en ajas el ac eedo más diligen e: si ello mo i ó que ni siquie a se le concede p e e encia en e a o os ac eedo es, cuán o más lle a á consigo que no pueda sob epone se an e el i ula ex a egis al del bien emba gado. Como se ha dicho: «el concede al alo a la ano ación, an eponiéndola a odos los de echos que lleguen con pos e io idad al Regis o, cual- quie a que sea la echa de su cons i ución y su p e e encia ju ídica, equi ald ía a es ablece un p emio demasiado g ande a la ca e a, a la elocidad, de lo que quiso hui , p e iso amen e, la p imi i a Ley» (li e almen e, DE LA RICA Y ARENAL, «Medi aciones hipo eca ias. El p incipio de p io idad y las insc ipciones e asadas», RCDI, 1958, pg. 792 n. 36) Po an o, a nues o juicio acie a plenamen e la abundan e ju isp udencia que en iende que el ano an e de emba go no esul a p o egido po el Regis o en e al i ula ex a egis al, c i e io que ha man enido cons an emen e el T ibunal Sup emo desde an iguo, sal o muy con adas excepciones, a las que después nos e e i emos. Exponen es de esa ju isp udencia mayo i a ia son las SS. 17 junio 1875 (JC núm. 251), 5 ene o 1876 (JC núm. 25), 19 eb e o 1886 (JC núm. 70), 12 mayo 1886 (JC núm. 205), 25 oc ub e 1895 (JC núm. 23), 7 ma zo 1896 (JC núm. 103), 28 ene o 1903 (JC núm. 29), 12 julio 1904 (JC núm. 150), 20 oc ub e 1908 (JC núm. 39), 2 ma zo 1910 (JC núm. 63), 17 diciemb e 1928 (JC núm. 131), 29 no iemb e 1962 (RJ 1962, 4749), 14 diciemb e 1968 (RJ 1968, 5859), 12 junio 1970 (RJ 1970, 2921), 2 eb e o 1973 (RJ 1973, 402), 8 julio 1975 (RJ 1975, 2946), 31 ene o 1978 (RJ 1978, 229), 26 eb e o 1980 (RJ 1980, 534), 13 diciemb e 1982 (RJ 1982, 7476), 8 julio 1983 (RJ 1983, 4122), 3 no iemb e 1984 (RJ 1984, 5364), 15 ene o 1985 (RJ 1985, 174), 7 ma zo 1985 (RJ 1985, 1131), 26 sep iemb e 1985 (RJ 1985, 4473), 16 eb e o 1990 (RJ 1990, 692), 19 no iemb e 1992 (RJ 1992, 9243), 30 diciemb e 1993 (RJ 1993, 9908), 10 mayo 1994 (RJ 1994, 3896), 23 eb e o 1995 (RJ 1995, 1701), 24 eb e o 1995 (RJ 1995, 1642), 14 junio 1996 (RJ 1996, 4772), 19 mayo 1997 (RJ 1997, 3887), 18 ab il 1998 (RJ 1998, 2507), 5 julio 2000 (RJ 2000, 5926) y 21 ma zo 2003 (RJ 2003, 2915). Las azones que jus i ican la conclusión de que el ac eedo ano an e no alcanza la condición de e ce o hipo eca io es án mejo o peo des acadas en cada caso, pe o en el conjun o de la Ju isp udencia se puede deci que es án cla as. A modo de sín esis, des aca íamos las azones alegadas po las SS. 14 diciemb e 1968 y 19 no iemb e 1992 (ob iamen e no son las únicas que a gumen an de es a o ma). Dice la p ime a de ellas: «aunque la ano ación p e en i a de emba go implica la cons i ución de un de echo eal de ealiza- ción de alo al se icio de la ga an ía del pago de una deuda dine a ia, y iene a se como una hipo eca judicial, sin emba go, no le o o ga ango p e e en e sob e los ac os disposi i os celeb ados y sob e los c édi os con aídos con pos e io idad a la echa de la p opia ano ación y no en cuan o a los ac os de disposición ni ampoco sob e los c édi os an e io es de ca ác e p e e en e al del emba go ano ado; consi- guien emen e, el a o ecido po la ano ación, no goza, espec o a ales ac os, de los bene icios p o ec o es de la e pública egis al, que o o gan los a s. 32, 34 y 37 de la LH, y sólo se an epone en absolu o a los í ulos o o gados con pos e io idad a ella, pe o sin que p e alezcan sob e los ac os disposi i os o o gados an e io men e aunque no es án insc i os, ni a ibuya po sí solo, ango p e e en e, al c édi o obje o de la ano ación espec o de los c édi os o negocios obligacionales p e e en es». Po su pa e la segunda Sen encia que a iba hemos ci ado insis e en que: «en modo alguno iene el i ula del emba go la condición de e ce o a los e ec os del a . 34 de la Ley Hipo eca ia, po que no ha adqui ido en las condiciones po él de inidas ningún de echo eal sob e la cosa». No obs an e la ab umado a can idad de Sen encias que apoyan la conclusión an e io , hay que deci que exis en algunas pocas Sen encias que pa ecen sepa a se de es a línea mayo i a ia y econocen la RdP  RISPRUDFNCIA. Ciunen a io, y Reseñas  333 MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA cualidad de e ce o en e al dueño ex a egis al del ac eedo emba gan e que ha ano ado su de echo. Así sucede en la S. 20 junio 1975 (RJ 1975, 2518): «con o me a lo dispues o en el a . 32 de la ci ada LH, los í ulos de domino o de o os de echos eales sob e bienes inmuebles que no es én debidamen e insc i os en el Regis o de la P opiedad no pe judica án a e ce o y a es os e ec os hay que conside a como al a odo aquel que no haya in e enido en el con a o sob e el que se unda la acción eje ci ada ni haya enido conocimien o de su exis encia y con enido ..., añadiendo el a . 34 en su pá a o 3° que la buena e del e ce o se p esupone siemp e mien as no se demues e lo con a io». La S. 26 junio 1975 (RJ 1975, 2519) ei e a es a úl ima esis, aunque a poco que se p o undice en los hechos se ad ie e que la adquisición de la inca emba gada po el e ce is a es pos e io a la ano ación p e en i a de emba go, po lo que la S. es equí oca en es e pun o, al como puede ap ecia se del siguien e pasaje de la misma: «el adqui en e del dominio de una inca pos e io men e a la ano ación del emba go sob e la misma ha de espe a el de echo del ano an e y ha de ene se en cuen a, ambién, que si a odos los e ec os legales no exis e más e dad sob e el dominio y demás de echos eales que la p oclamada po el Regis o -a s. 1 y 38 LH-, no puede habe pa a el ac eedo más p opie a io de una inca que el que lo sea según el Regis o, po lo cual, ano ado su de echo pe sonal sob e los bienes insc i os a nomb e de su deudo , goza de los bene icios de la e pública egis al de i ada de la insc ipción de dominio de és e». La S. 12 diciemb e 1988 (RJ 1988, 9428) es con adic o ia en su con enido po que a i ma simul ánea- men e po una pa e, que «a odos los e ec os legales no exis e más e dad sob e el dominio y demás de echos eales que la p oclamada po el Regis o -a ículos 1 y 38 de la Ley Hipo eca ia- no puede habe pa a el ac eedo más p opie a io de una inca que el que lo sea según el Regis o, po lo cual ano ando su de echo pe sonal sob e los bienes insc i os a nomb e de su deudo , goza de los bene icios de la e pública egis al de i ada de la insc ipción de dominio de és e»; mien as que, po o a pa e añade que «el a o e- cido po la ano ación no goza, espec o a ales ac os, de los bene icios p o ec o es de la e pública egis a] que o o gan los a ículos 32, 34 y 37 de la Ley Hipo eca ia, en a monía ambién con los 1923 del Código Ci il y 44 de la misma Ley Hipo eca ia»; doc ina es a úl ima po la que inalmen e se decan a pa a esol e el caso que se le susci aba. Se puede deci , en conclusión, que los p onunciamien os ju isp udenciales que se apa an de la in e - p e ación común, o o gando p o ección egis al al ano an e de emba go, en ealidad son me as a i macio- nes e ó icas que no undamen an de ningún modo el allo. De la doc ina mayo i a ia del TS se debe deduci que en el caso que aho a es amos comen ando la solución co ec a hubie a sido es ima la demanda de e ce ía de dominio, po cuan o el bien emba gado po la Agencia T ibu a ia pe eneció siemp e a los iducian es, según decla ó la p opia S. de apelación que no esul ó con adicha po el TS. 334